Ponencia del Magistrado Dr. EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

Mediante escrito del 24 de marzo de 2022, instaurado por la ciudadana ALBA CAROLINA ALONSO DÍAZ, titular de la cédula de identidad V-16.556.772, presentada judicialmente por los abogados Enrique Sánchez y Edgar José Pérez Pereira, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.998 y 61.374; solicitó ante la Secretaría de esta Sala de Casación Social, el avocamiento de la causa que cursa (en fase de mediación) ante el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, signadas bajo los alfanuméricos AP51-V-2019-003975P, AP51-V-2019-7653P, AP51-X-2019-7653P-R01, AH52-X-2019-007653P-CM02, AP51-V-2021-004013P, AH52-X-2019-007653-CM02, AP51-V-2021-004013P-CM1, AP51-V-2021-004013P-CO1, AP51-V-2021-004013P-CM2, contentivo de modificación de custodia, interpuesto por el ciudadano SAMUEL DAVID MORENO CASTRO contra la ciudadana anteriormente mencionada.

 

El 25 de mayo de 2022, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado Doctor Edgar Gavidia Rodríguez.

 

En la oportunidad legal, pasa esta Sala a pronunciarse sobre su admisibilidad en los siguientes términos:

 

CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

Relata la solicitante, que el 20 de agosto de 2019, se homologo convenimiento de Instituciones Familiares relativo a Responsabilidad de Crianza, Ejercicio de la Patria Potestad y sobre Régimen de Convivencia Familiar, celebrado por ambos progenitores en fecha 19-08-2019, ante el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

 

Continúa señalando la solicitante en su escrito lo siguiente:  

(Omisis)

Al hilo de lo anterior, estima esta Sala que el hecho de considerar que en el presente caso hubo una falta de pronunciamiento del juez ante la solicitud de reanudación de la causa, no puede dar lugar a que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa, pues si bien dicho hecho puede constituirse en infracciones de normas sustantivas, su revisión debe hacerse mediante los recursos o acciones que la ley dispone para ello, los cuales deben agotarse en su totalidad.

 

Por lo tanto y por las razones anteriormente expuestas, esta Sala considera que no se cumple con el tercer requisito para avocarse al conocimiento y decisión del asunto, pues no se observa ni denegación de justicia, ni actos contrarios a la ley, ni irregularidades ni trastorno procesales graves o de gran magnitud, aunado al hecho que no se observa que exista el peligro de violentar derechos colectivos, pues la presente causa no rebasa el interés privado.

 

El cuarto de los requisitos establecido por la jurisprudencia exige que en el asunto cuyo avocamiento se solicita, exista un desorden procesal de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretcnsiones, requisito éste que guarda estrecha relación con el último supuesto alternativo contenido en el tercer requisito ya explicado. Pero se diferencia de este, en que el caso no tiene porqué ser particularmente trascendente o importante, pues en este supuesto el avocamiento se justificaría al garantizar los derechos y equilibrios procesales de las partes.

 

En el caso examinado, esta Sala considera que aun cuando hay una falta de pronunciamiento del juez ante la solicitud de la parte accionante respecto a la reanudación de la causa, dicho quebrantamiento no pervierte el proceso; en consecuencia de ello, es menester señalar que aun deben agotarse los recursos que la ley dispone para la revisión de lo aquí referido, por lo que se concluye que no se cumplió con el cuarto requisito.

 

Por consiguiente y en virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala declara que al no cumplirse con los requisitos antes expuestos para avocarse al conocimiento y decisión del presente asunto, resulta inadmisible la solicitud de avocamiento incoada. Así se resuelve."

 

De la transcripción anterior, vale rescatar lo que resulta ser el mecanismo articulador de los cuatro requisitos de procedencia necesarios para que prospere, ante esa Sala de Casación Social, toda solicitud de avocamiento:

 

"Igualmente, esta Sala de Casación Social ha señalado que "...para que se estime procedente hacer uso de la facultad excepcional de avocamiento, es necesario que se den por lo menos tres requisitos. Los dos primeros requisitos deben concurrir siempre, bien con uno de los supuestos alternativos contenidos en el tercer requisito, o bien con el cuarto requisito...'". (Negrillas y subrayados propios).

(...)

"En cuanto al tercer requisito establecido por la jurisprudencia, el mismo exige que el asunto cuyo avocamiento se solicita, represente un caso de manifiesta injusticia o, resulte en situaciones o razones de interés público o social que justifiquen la medida o, finalmente, que sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial en razón de su trascendencia o importancia.

Este tercer supuesto de procedencia del avocamiento contiene varios supuestos alternativos y basta que se verifique la existencia de uno de ellos para nue la Sala pueda considerar satisfecho el mismo." (Negrillas y subrayados propios).

(...)

"El cuarto de los requisitos establecido por la jurisprudencia exige que en el asunto cuyo avocamiento se solicita, exista un desorden procesal de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones, requisito éste que guarda estrecha relación con el último supuesto alternativo contenido en el tercer requisito ya explicado. Pero se diferencia, de éste, en que el caso no tiene porqué ser particularmente trascendente o importante, pues en este supuesto el avocamiento se justificaría al garantizar los derechos y equilibrios procesales de las partes." (Negrillas y subrayados propios).

 

Ahora bien, dada la complejidad metodológica implícita en los requisitos de procedencia tercero y cuarto -consustancial a la naturaleza discrecional y excepcional del avocamiento-aunado a la magnitud del desorden procesal del que adolece la causa bajo examen; resulta por demás pertinente intentar por anticipado la sistematización de tales requisitos con miras a subsumir en ellos las actuaciones de la relación jurídico procesal que justifican, a título particular, la procedencia de la presente solicitud de avocamiento. Sin embargo, vista la inaplicabilidad para el caso que nos ocupa del segundo condicionante alternativo del tercer requisito, relativo a situaciones o razones de interés público o social que justifiquen la medida (3.2), el mismo no será considerado.

 

De este modo, en lo que respecta al contenido del tercer requisito (3), este comprende alternativamente: la manifiesta injusticia (3.1), o cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia (3.3), definiendo la citada decisión el supuesto (3.1) como aquel en el que el Tribunal adopta una decisión que sin duda alguna es contraria a la ley (3.1.1), aunque también cuando el tribunal incurre en denegación de justicia, al omitir la decisión debida en un tiempo razonable (3.1.2); sub-condicionantes que como pueden apreciarse continúan siendo alternativos y no concurrentes. No obstante, al examinar el condicionante alternativo (3.3.) observamos como con suficiente razón existe un incremento en la complejidad de su definición, dado que aquí es posible el avocamiento, en primer lugar, si estamos en presencia de irregularidades (3.3.1) o trastornos procesales graves (3.3.2), manteniéndose así la alternatividad referida. Pero tal alternatividad se rompe cuando la decisión transcrita establece que "y" en segundo lugar, el caso sea realmente trascendente e importante (3.3.3), pues no basta que exista el nombrado (3.3.2) sino que es necesario que el asunto revista particular relevancia (3.3.3.1), lo que sólo se da excepcionalmente cuando el alcance de los efectos jurídicos de las decisiones que deban ser dictadas, influyen sobre un considerable número de personas (3.3.3.1.1)0 afectan los más altos intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (3.3.3.1.2).

 

Si bien es cierto que de acuerdo con la redacción adoptada en la decisión, la alternatividad configurada entre (3.3.1) y (3.3.2) podría hacer interpretar que (3.3.3.1) y por consiguiente tanto (3.3.3.1.1) como (3.3.3.1.2) no son aplicables al supuesto contenido en (3.3.1); no resulta menos cierto que semejante interpretación no es factible puesto que además de desvirtuar la racionalidad subyacente al supuesto matriz (3.3) es decir a que "sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia" haría del todo irrelevante al cuarto requisito de procedencia establecido por esa Honorable Sala de Casación Social, para las solicitudes de avocamiento. Por lo tanto, concluimos que la razón meritoria de aquella trascendencia o importancia indispensables para restablecer el orden de algún proceso judicial amenazado de avocamiento, es aquella vinculada a un asunto que revista particular relevancia, y además cumpla con alguna de las dos formas excepcionales expuestas- violación de derechos colectivos o afectación de los máximos intereses tutelados por el ordenamiento jurídico-; siendo todo ello aplicable tanto a las irregularidades como a los trastornos procesales graves presentes en este tipo de proceso.

 

En lo que atañe al cuarto de los requisitos, necesarios para que procedan las solicitudes de avocamiento presentadas antes esa Honorable Sala de Casación Social, esto es, que exista un desorden procesal de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4), esa misma instancia judicial estableció en la sentencia reproducida que este requisito guarda estrecha relación con el "último supuesto alternativo contenido en el tercer requisito", a saber, trastornos procesales graves (3.3.2), pero que a diferencia de la particular relevancia del asunto gravemente trastornado en el ámbito procesal debido a una violación de derechos colectivos, o afectación de los máximos intereses tutelados por el ordenamiento jurídico; tales trastornos no tienen que ser particulamiente trascendentes o importantes, pues en este supuesto el avocamiento se justificaría al garantizar los derechos y equilibrios procesales de las partes.

 

Realizado el análisis sistemático tanto de los requisitos de proceden a nuestro juicio aplicables a la presente solicitud de avocamiento, como de la metódica que los articula, resulta pertinente examinar los requisitos primero y segundo establecidos por esa Honorable Sala de Casación Social, para luego desarrollarlo en detalle al respecto de cada una de las actuaciones realizadas por el Tribunal 10°, subsumiblcs en los requisitos tercero y cuarto.

 

En lo que respecta al primer requisito mencionado, la presente solicitud de avocamiento tiene como objeto una serie de trastornos procesales graves cometidos por el Tribunal 10° en torno a la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, de la cual conoce esa Sala de Casación Social, de ordinario, en última instancia. Pasando al segundo requisito, tanto el asunto principal, como los diversos e inconsecuentes asuntos cautelares cursan ante el mismo Tribunal 10°.

 

IV.-) Actuaciones procesales justificantes a título particular del avocamiento.

 

Sin menoscabo de las conclusiones realizadas, es de rigor señalar en concreto las actuaciones procesales practicadas en las causas ventiladas antes el Tribunal 10° con el fin de señalar los elementos probatorios que para la presente solicitud de avocamiento dan cuenta del cumplimiento de los requisitos de procedencia tercero y cuarto establecidos por esa Honorable Sala de Casación Social.

 

IV. 1.-) Tabla cronológica de las actuaciones relevantes para el avocamiento.

 

A los efectos tanto de una mejor visualización -visto el grave desorden procesal al que se encuentra sometida la causa- como de un fácil manejo de las actuaciones procesales más relevantes del caso objeto de la presente solicitud de avocamiento, y con la venía de esa sala, a continuación presentamos la siguiente tabla cronológica (en lo adelante la tabla):

 

CONTENIDO DE LA ACTUACIÓN

 

EXPEDIENTE

 

FOLIOS

 

Decisión que homologa Convenimiento de Instituciones Familiares relativo a Responsabilidad de Crianza y Ejercicio de la Patria Potestad y sobre Régimen de Convivencia Familiar, celebrado por ambos progenitores en fecha 19/08/2019.         

 

AP51-V-2019-003975p

 

Demanda de modificación de modalidad de "custodia compartida" custodia   en AP51-V-2019-7653p

 

Recusación contra la jueza del Tribunal 10°

 

AP51-V-2019-7653p AP51-X-2019-7653p-R01

 

Medida Provisional de Custodia Compartida y Régimen de Convivencia Familiar por intervalos semanales.

 

AP51-V-2019-7653p Al I52-X-2019-007653 P-CM02

 

Sentencia № 555/2020 de la Audiencia Provincial

Sección N. I de Pontevedra, España.    

 

AP51-V-2021-004013p

 

Acuerdo de Bases para la ejecución voluntaria de la Sentencia № 555/2020 de la Audiencia Provincia

 

Sección N. 1 de Ponlcvcdra, España, en la cual ambos progenitores se comprometen a compartir la guarda y custodia en les términos establecidos en la Medida Provisional de Custodia Compartida y Régimen de Convivencia Familiar por intervalos semanales dictada en fecha 13/12/2019.AP51-V-2021-004013p      217 y 218 05/11/2020            Decisión que Modifica la Medida Provisional de Custodia Compartida dictada el 13/12/2019.  AP51-V-20l9-7653p AH52-X-2019-007653-CM02   7 al 12 19/11/2020      8          Acuerdo Extrajudicial de Instituciones Familiares celebrado entre ambos progenitores relativo a: custodia, patria potestad, responsabilidad de crianza y régimen de convivencia familiar. AP51-V-2019-7653p.    

19/11/2020          9          Decisión que homologa el Acuerdo Extrajudicial de Instituciones Familiares celebrado el 19/11/2020.       AP51-V-2019-7653p

19/11/2020          10        Decisión que levanta la Modificación de Medida Provisional de Custodia Compartida dictada el 05/11/2020.    AP51-V-2019-7653p AH52-X-2019-007653-CM02      15 y 16                                              

10/08/2021          11        Demanda de Modificación de Custodia con solicitud de Medida Preventiva Provisional de Custodia.      AP51-V-2021-004013p         03 a 58

11/08/2021          12        Auto de admisión de la demanda introducida el 10/08/2021.     AP51-V-2021-004013p         59 y 60

11/08/2021          13        Decisión que decreta Medida Provisional de Custodia, solicitada junto con la demanda de Modificación de Custodia del 10/08/2021.           AP51-V-2021-004013p-CMl         02 a 04

30/08/2021          14        Oposición contra Medida Provisional de Custodia del 11/08/2021.     APS l-V-2021 -004013p APS 1 - V-2021 -004013p-CO 1 

13/09/2021          15        Audiencia Preliminar para la Oposición presentada el 30/08/2021 contra la Medida Provisional de Custodia decretada el 11/08/2021; en la que ambos progenitores acordaron Régimen de Convivencia Familiar Supervisado los sábados de 9:00 am a 5:00 pm y domingos de 10:00 am a 5:00 pm. AP51-V-2021-004013p         70 a 72

13/09/2021          16        Decisión que declara el NO levantamiento de la Medida Provisional de Custodia decretada el 11/08/2021; y establece que sobre el Régimen de Convivencia Familiar Supervisado acordado por las partes dictará decisión por separado.  ЛР5 l-V-2021-004013p AP51 - V-2021 -004013p-CO 1         11

29/10/2021          17        Solicitud Medida Innominada alejamiento del colegio.       ЛР5 l-V-2021-004013p     92

08/11/2021          18        Decisión mediante la cual se decreta Medida Innominada de alejamiento del colegio solicitada el 29/10/2021.          AP51-V-2021-004013p APS 1 - V-2021 -004013p-CM2   2y3

22/11/2021          19        Oposición contra Medida Innominada de Alejamiento del colegio decretada el 08/11/2021.            AP51-V-2021-004013p APS 1 - V-2021 -004013p-CM2   06 a 14                       

25/02/2022          20        Fijación de Audiencia de Oposición a la Medida Provisional de Custodia de fecha 11/08/2021.  AP5 l-V-2021-004013p AP51 - V-2021 -004013p-CO 1    13

13/03/2022          21        Celebración de la Audiencia de Oposición a la Medida Provisional de Custodia de fecha 11/08/2021.  AP5I-V-2021-004013p AP51 -V-2021 -00401 Зр-СО!      14 y 15

14/03/2022          22        Decisión que ratifica la Medida Innominada de Protección impuesta en fecha 08/11/2021.      AP5 l-V-2021-004013p AP51 - V-2021 -004013p-CM2     15

Tabuladas las actuaciones procesales que sustentan la actual solicitud de avocamiento, procederemos a realizar su examen particularizado con el objeto de precisar la "privación fáctica de la patria potestad" de nuestra representada en detrimento tanto de sus derechos como de los de su hija, y soslayando el interés superior de la última, a su vez que violando el orden público.

 

AÑO 2019

IV. 1.1.-) Decisión sobre Convcnimiento de Instituciones Familiares (№ 1 de la tabla).

 

 

En fecha 20/08/2019, el Tribunal 10° dictó decisión con la finalidad de homologar el Convenimiento de Instituciones Familiares relativo a Responsabilidad de Crianza y Ejercicio de la Patria Potestad y sobre Régimen de Convivencia Familiar, celebrado por ambos progenitores en fecha 19/08/2019.

IV. 1.2.-) Demanda de modificación de custodia - Custodia Compartida - (№ 2 de la tabla).

En fecha 07/11/2019 el progenitor de la niña introdujo demanda de modificación de custodia en modalidad de "custodia compartida". Es de hacer notar los términos sumamente amplios en los que se demanda la custodia compartida, más aún considerando la cantidad de tiempo que el progenitor de la niña no tuvo contacto directo y permanente con ella; lo cual coloca en entredicho si al momento de introducirla fue valorada la protección de su interés superior.

IV. 1.3.-) Recusación de la jueza del Tribunal 10° (№ 3 de la tabla).

En fecha 09/12/2019, es solicitada la recusación de la jueza a cargo del Tribunal 10°, la cual es decida por ella misma declarándola INADMISIBLE en franca violación de los artículos 33, 34 y 35 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, generando así un halo de imparcialidad que penetra sus subsiguientes decisiones y prepara el camino para una miríada de vulneraciones tanto del interés superior de la niña como del orden público. Es claro que se cumple el primer supuesto del tercer requisito establecido en la sentencia Nro. 037 dictada por esa honorable Sala Social, en fecha 30 de Abril de 2021 , a saber, una manifiesta injusticia (3.1) al existir una decisión sin duda contraria a ta ley (3.1.1), y se marca el comienzo de un desorden procesal de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

 

IV. 1.4.-) Medida Provisional de Custodia Compartida y Régimen de Convivencia Familiar por intervalos semanales. (№ 4 de la tabla).

En fecha 13/12/2019, el Tribunal 10° dictó Medida Provisional de Custodia Compartida y Régimen de Convivencia Familiar por intervalos semanales. En lo que respecta a esta decisión pueden ser realizadas al menos tres observaciones. La primera, que junto a todas las actuaciones judiciales que conforman la causa y fueron materializadas a partir de la fecha 09/12/2019, está afectada de inconstitucionalidad, ilegalidad e imparcialidad, debido a la espuria decisión relativa a la recusación de la jueza del Tribunal 10°. La segunda, que al conceder en forma provisional absolutamente todos los ocho puntos solicitados en la demanda no sólo -y curiosamente- la reproduce, sino que más grave todavía reproduce también la inobservancia que tal demanda detenta, a saber, la ingente cantidad de tiempo que el progenitor no tuvo contacto directo y permanente con la niña, lo que evidentemente obró en contra de su interés superior. La tercera, que a través de esta medida "provisional" se continúa el desorden procesal - comenzado con la decisión, absolutamente contraria a la ley, recaída sobre la recusación- de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve - los procesos judiciales denunciados- no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

AÑO 2020

 

IV. 1.5.-) Sentencia № 555/2020 de la Audiencia Provincial Sección N. 1 de Pontevedra del Reino de España (№ 5 de la tabla).En fecha 20/10/2020, la Audiencia Provincial Sección N. 1 de Pontevedra del Reino de España, dictó sentencia № 555/20 que estableció dos dispositivos (vid p. 21, apartado 37 de la sentencia, folio cuarenta y siete (47) del expediente AP51-V-2021-004013p). El primero, confirmó la sustracción ilícita de la niña de conformidad con el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y por ende su restitución; y el segundo, la celebración prioritaria de un ACUERDO DE BASES entre ambos progenitores para dar cumplimiento al doble deber jurídico de ejecutar voluntariamente la sentencia, y además salvaguardar el interés superior de la niña.

 

Tal sentencia es introducida en Venezuela a través del Tribunal 10° como Norma de Cobertura (1) del Fraude a la Ley, y primer paso de la circunvolución practicada por esta instancia judicial para defraudar: 1} el artículo 1, literal b) del propio Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; 2) los artículos: 3 (1), 9 (1) y (3), 12, 18 (1) de la Convención sobre los Derechos del Niño; 3J El Acuerdo de Bases de Retomo de la Hija Menor Común en Ejecución de Sentencia Firme, celebrado en fecha 29 de octubre de 2020; 4]_los artículos 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 5) los artículos 8 y 27 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como también 6} lo establecido en la jurisprudencia venezolana en materia de protección del interés superior de la niña y de orden público, dictada tanto por esa Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita supra; todo ello en la forma como luego será explicada y continuándose en nsecuencia el desorden procesal - comenzado con la decisión, absolutamente contraria a la ley, recaída sobre la recusación - de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve - los procesos judiciales denunciados- no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

IV.1.6.-) ACUERDO DE BASES DE RETORNO DE LA HIJA MENOR COMÚN EN EJECUCIÓN VOLUNTARIA DE SENTENCIA FIRME № 555/2020 de la Audiencia Provincial Sección N. 1 de Pontevedra, España. (№ 6 de la tabla)

 

En la forma anticipada, esto es, con el doble deber jurídico de ejecutar voluntariamente la sentencia № 555/2020 proferida por la Audiencia Provincial Sección N. 1 de Pontevedra del Reino de España, y también proteger el interés superior de la niña, en fecha 29/10/2020 ambos progenitores suscribieron un ACUERDO DE BASES DE RETORNO DE LA HIJA MENOR COMÚN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA FIRME. Del texto de este acuerdo puede observarse como ambos progenitores:

 

"EXPONEN:

 

Que han llegado a un acuerdo voluntario de ejecución de la sentencia firme 223/2020 dictada por este Juzgado de 1* Instancia 5 de Pontevedra el pasado día 23 de septiembre de 2020, confirmada por sentencia firme de la lima AP de Pontevedra secc. 1* de fecha 20 de octubre de 2020.

 

Que los términos del acuerdo alcanzado para el retomo voluntario de Dña Alba carolina Alonso Díaz y de la hija menor Samara Camila Moreno Alonso a Caracas (Venezuela) son los siguientes:

1. Respecto a la guarda y custodia de la hija menor:

A)            La patria potestad de la hija será compartida por ambos progenitores.

 

B) La guardia y custodia de la hija menor será compartida por ambos progenitores por semanas alternas, conforme a los términos expuestos en la resolución judicial del 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal décimo de 1* instancia de Caracas (Venezuela) y que se da por reproducida.

 

C) A tal fin se comprometen a comparecer de común acuerdo en los tribunales competentes de Caracas para ratificar el acuerdo de custodia, así como a no modificar unilateralmente el acuerdo de custodia.

 

D)            Asimismo, y respectivamente, se comprometen:

 

.- Don Samuel David Moreno Alonso:

 

Renuncia expresamente a ejercer cualquier acción penal en Venezuela y en España frente a la Sra. Alonso Díaz por la sustracción de la hija menor a España el pasado mes de diciembre de 2019, manifestando, asimismo que no hay acción penal en trámite en los tribunales venezolanos por estos hechos y comprometiéndose a presentar escritos de apartamiento de cualquier proceso penal incoado en España.

 

.- D" Alba Carolina Alonso Díaz:

 

Renuncia a exponer públicamente en redes sociales cualquier circunstancia relativa a la custodia de la hija menor Samara Camila Alonso Díaz, y cualquier dato privado de la menor en relación a los hechos que constan en los autos arriba referidos..." (Negrillas y subrayados propios).

 

Con relación a este "Acuerdo de Bases", inicialmente deber resaltarse y denunciarse que fue "ABSOLUTA Y COMPLETAMENTE" omitido por la jueza del Tribunal 10° a los efectos de dictar cualquiera de sus decisiones a partir del 05 de noviembre de 2020. Del mismo modo, es improrrogable manifestar que este acuerdo constituye la Norma Defraudada 3, en los términos explicados luego. Finalmente, resulta necesario recapitular que en este "Acuerdo de Bases" ambos progenitores se comprometieron a: A) Compartir la patria potestad de la niña; B) compartir la guarda y custodia de su hija en los términos expuestos en la "resolución judicial del 13 de diciembre de 2019" dictada por el Tribunal 10°, antes reseñada; y C) NO modificar UNILATERALMENTE bajo circunstancia alguna el ACUERDO DE CUSTODIA, entendiéndose por tal el contenido en la misma "resolución judicial del 13 de diciembre de 2019" dictada por el Tribunal 10°.

 

De conformidad con lo expresado, resulta obvio que cualquier actuación procesal realizada luego de la restitución de la niña a Venezuela ejecutada en contravención del "Acuerdo de Bases" transcrito, no sólo implica una manifiesta injusticia (3.1) al existir una decisión sin duda contraria a la ley (3.1.1), sino que en lo concerniente a la causa bajo examen, se continúa el desorden procesal - comenzado con la decisión, absolutamente contraria a la ley, recaída sobre la recusación- de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve - los procesos judiciales denunciados- no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

En adición a lo antes ampliamente expuesto, cualquier probable actuación procesal ejecutada en acción al Acuerdo de Bases de Retorno de la Hija Menor Común en Ejecución de Sentencia Firme, celebrado en fecha 29 de octubre de 2020, contraviene en lo que respecta al interés superior de la niña, aquello establecido en: i) la sentencia № 0026. Dictada en fecha 22 de enero 2014 por la Sala de Casación Social; y también ii) la sentencia № 850, de fecha 19 de julio de 2009, y iii) la sentencia № 0102, de fecha 16 de abril de 2021, ambas proferidas por la Sala Constitucional y todas arriba suficientemente citadas. Igualmente, pero en lo que atañe al orden público, se estaría en contravención otra vez de: iv) la sentencia № 0026, dictada en fecha 22 de enero 2014 por la Sala de Casación Social, pero además otra vez también de: v) la sentencia № 850, de fecha 19 de julio de 2009, y finalmente vi) la sentencia № 097, de fecha 14 de mayo de 2019; en los dos últimos casos dictadas por la Sala Constitucional y citadas exhaustivamente en la presente solicitud de avocamiento.

 

IV. 1.7.-) Decisión que Modifica la Medida Provisional de Custodia Compartida dictada el 13/12/2019 (№ 7 de la tabla).

Visto lo anterior, sin embargo en fecha 05/11/2020 el Tribunal 10° dictó una decisión que dejó sin efecto la Medida Provisional de Custodia Compartida dictada el 13/12/2019, y por vía de consecuencia contravino el Acuerdo de Bases de Retorno de la Hija Menor Común en Ejecución de Sentencia Firme, celebrado en fecha 29 de octubre de 2020, de la manera que a continuación se reproduce:

 

" Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, en especial la diligencia de fecha 03/11/2020, suscrita por la abogada MAIRIM RUIZ, en su carácter de apoderada Judicial del ciudadano; SAMUEL DAVID MORENO CASTRO, antes identificado en autos, mediante la cual, expone los hechos acontecidos respecto a la sustracción ilegal de la niña; SAMARA CAMILA MORENO ALONSO, nacida en fecha 03/10/2015, actualmente de cinco (05) años de edad, todo esto en beneficio de la niña antes debidamente identificada, escrito el cual (sic) plantea lo siguiente: Consigno en este acto a los fines de que surta los efectos legales consiguientes, copia simple de la sentencia No 00555/2020, dictada en fecha 20 de octubre de 2020 por...''

 

(...)

Décimo Tercero: I'or último se (ate) SIN EFECTO' MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE CUSTODIA COMPARTIDA, de fccha(13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), cursante, en este mismo cuaderno AH52-X-2019-007653p-CM02.

 

Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE..." (Vid. folio doce (12) del expediente AP51-V-2019-7653p / AH52-X-2019-007653-CM02.

 

Es prácticamente innecesario recalcar que mediante esta decisión la jueza de instancia no sólo actuó cometiendo una manifiesta injusticia (3.1) al existir una decisión sin duda contraria a la ley (3.1.1), sino que además mantuvo el desorden procesal - comenzado con la decisión, absolutamente contraria a la ley, recaída sobre la recusación- de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve - los procesos judiciales denunciados- no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

IV. 1.8.-) Decisión que levántala Modificación de Medida Provisional de Custodia Compartida dictada el 05/11/2020 (№ 10 de la tabla).

 

Al considerarse como una primera reflexión "curiosamente" tardía de la jueza a cargo del Tribunal 10°, en fecha 19/11/2020 decidió levantar tanto la Medida Provisional de Custodia Compartida, dictada en fecha 13/12/2019, como la modificación de medida provisional de custodia compartida impuesta el 05/11/2020, utilizando para ello los incongruentes e ¡legales argumentos siguientes:

 

"A tal efecto, visto el contenido del escrito consignado en fecha 19/11/2020, mediante el cual los ciudadanos SAMUEL DAVID MORENO CASTRO y ALBA CAROLINA ALONSO DÍAZ, mediante el cual solicitan la homologación del acuerdo suscrito en cuanto a las Instituciones Familiares en beneficio de la niña SAMARA CAMILA MORENO ALONSO, razón por la cual, mal podría este Tribunal mantener la Medida de Custodia proferida por quiea suscribe, en fecha 10/12/2019 (sic), siendo que la misma es de carácter provisional y resulta inoficioso mantenerla vigente cuando existe un pronunciamiento con carácter de sentencia definitivamente firme, que no coincide con el acuerdo suscrito por los referidos ciudadanos. En consecuencia, colige quien suscribe que lo ajustado a derecho es el levantamiento de la medida de custodia en comento, y así se hace saber." (Subrayados y negrillas, con excepción de los nombres, propios).

 

III

 

Por los razonamientos de hecho y derecho que proceden, este TRIBUNAL DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE (SIC) NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y por autoridad de la Ley, de conformidad con los establecido en el artículo 102 Constitucional, y los artículos?. 8, 347, 358, 359, 465 y 466, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el (sic) los artículos 375 y 518 ejusdem, ordena: EL LEVANTAMIENTO de la Medida Provisional de Custodia, dictada por este mismo Tribunal en fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil veinte (2020).

 

Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE..." (Vid. folio dieciséis (16) del expediente AP51-V-2019-7653p / AH52-X-2019-007653-CM02).

 

Del extracto anterior hace justicia deducir un sinfín de observaciones, no obstante, la prudencia consustancial a los fines de la presente solicitud de avocamiento recomienda que es de rigor referir tan sólo cuatro.

 

Sus incoherencias, puesto que tal y como puede cotejarse en las transcripciones anteriores, LEVANTÓ UNA MEDIDA QUE YA HABÍA DEJADO SIN EFECTO en fecha 05/11/2020. Por lo que cabría preguntarse si de acuerdo con el principio lógico de la doble negación ¿la Medida Provisional de Custodia Compartida, dictada en fecha 13/12/2019, continúa vigente a la fecha actual.

 

A tenor de cuarta observación y al margen de los trastornos procesales anotados, que de suyo son suficientemente graves, llama en grado superlativo la atención que el Tribunal 10° únicamente dictamine que "lo ajustado a derecho" es levantar la Medida Provisional de Custodia Compartida dictada en fecha 13/12/2019, porque existe una desconocida sentencia definitivamente firme que "no coincide" con el acuerdo celebrado por ambos progenitores fecha 19/11/2020 (Vid. № 8 de la tabla), pasando "curiosamente" por alto que debido a tai falta de coincidencia este acuerdo resultaría nulo, y si esa sentencia es la misma sentencia № 555/2020 dictada por la Audiencia Provincial Sección N. 1 de Pontevedra del Reino España; lo que está vigente es el Acuerdo de Bases de Retorno de la Hija Menor Común en Ejecución de Sentencia Firme, celebrado en fecha 29 de octubre de 2020, y por ende levantar la Medida Provisional de Custodia Compartida dictada en fecha 13/12/2019 violaría el último acuerdo.

 

Honorables Magistrados de la Sala de Casación Social, consideramos que de los párrafos inmediatos anteriores resulta asaz probado que continúa y agrava el desorden procesal -comenzado con la decisión, absolutamente contraria a la ley, recaída sobre la recusación- de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve - los procesos judiciales denunciados- no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

AÑO 2021

 

IV. 1.9.-) Decisión que decreta Medida Provisional de Custodia pronunciada en fecha 11/08/2021 (№ 13 de la tabla).

 

En fecha 11/08/2021, previa solicitud presentada en demanda de Modificación de Custodia por parte la apoderada judicial del progenitor (№ 11 de la tabla), el Tribunal 10° decretó Medida Provisional de Custodia en los siguientes términos:

 

(...)

En el caso bajo análisis este Juzgador (sic) considera que en beneficio de la niña de autos, debe dársele un marco jurídico adecuado a la.situación de hecho existente para la presente fecha, con el fin de lograr que el Interés Superior de la niña SAMARA CAROLINA MORENO ALONSO, se encuentre garantizado durante el transcurso del presente procedimiento; razones éstas que hacen necesario dictar la medida preventiva aquí esgrimida, tal y como los establece el artículo 8 de la Ley Especial, salvaguardando así el deber y derecho c (sic) irrcnunciable en este caso del progenitor de amar, criar (sic) formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a su hija, evitando de este manera que cualquier derecho de la niña de autos pueda ser infringido.

 

En este marco de ¡deas, en rrircipio se encuentra establecido que actualmente la niña reside con su progenitor, vistos los hechos alegados por la parte solicitante, y en aras de salvaguardar el Interés Superior de la niña de marras, considera esta juzgadora que por los momentos dicha custodia debe ser provisionalmente ejercida por el padre, ciudadano SAMUEL DAVID MORENO CASTRO. Y ASÍ SE DECLARA..." (Vid. folio tres (03) del expediente AP5l-V-2021-004013p-CM1). (Negrillas en minúsculas y subrayados de estas, propios).

 

De conformidad con el primer párrafo del fragmento citado, la jueza a cargo del Tribunal 10° consideró que en beneficio de la niña debe "dársele un marco jurídico adecuado a la situación de hecho existente para la presente fecha", es decir, para el 11/08/2021; lo que complementa en el segundo párrafo reproducido al expresar que "en principio se encuentra establecido que actualmente la niña reside con su progenitor, vistos los hechos alegados por la parte solicitante, y en aras de salvaguardar el Interés Superior de la niña de marras, considera esta juzgadora que por los momentos diéha custodia debe ser provisionalmente ejercida por el padre".

 

De la conjunción de ambos párrafos es fácil inferir que para la fecha 11/08/2021 existió una situación de hecho estrictamente relacionada con que la niña residía sólo con el progenitor, dado que así "e« principio se encuentra establecido". Ante lo que inicialmente cabe preguntarse ¿establecido en principio qué, por quién y cómo?. Tal interrogante resulta completamente pertinente al observar que para la fecha mencionada lo que, en principio y al final, se encontraba establecido por quienes son los progenitores, era como se iban a ejercer la patria potestad y guarda de la niña, o bien respetando lo acordado por ambos en el Acuerdo de Instituciones Familiares homologado en fecha 19/11/2020, de sostenerse que el mismo estaba vigente para el 11/08/2021; o bien el Acuerdo de Bases de Retorno de la Hija Menor Común en Ejecución de Sentencia Firme, celebrado en fecha 29 de octubre de 2020, al entenderse que el Acuerdo de Instituciones Familiares resultaba nulo debido a que tal y como lo decidió la juzgadora del Tribunal 10°, no coincidía con una desconocida sentencia firme, que se supone es la sentencia № 555/2020 dictada por la Audiencia Provincial Sección N. 1 de Pontevedra, del Reino España.

 

Ahora bien, otra probable interpretación es la relativa a que esa situación de hecho que requería un marco jurídico adecuado, es la concerniente a los supuestos hechos en los que se sustenta la Demanda de Modificación de Custodia con solicitud de Medida Preventiva Provisional de Custodia, introducida en fecha 10/08/2021 (№ 11 de la tabla) que da origen a la rauda y veloz medida dictada por el Tribunal 10° en fecha 11/08/2021. En este sentido, la apoderada judicial del progenitor narra en su escrito libelar que:

 

De igual manera, es necesario manifestar a este Despacho Judicial que la madre impide constantemente el ejercicio de tos derechos de su hija, teniendo mi poderdante que acudir a la vía judicial para interponer una demanda de Autorización Judicial para Viajar ante este Circuito Judicial por la negativa de la madre a permitir que la niña (sic) viajar durante las vacaciones de verano....

Por otro lado, es importante destacar que la ciudadana ALBA CAROLINA ALONSO DÍAZ, le está violentando el derecho a su hija a recibir una educación de calidad, debido a que mi representado ha procurado de todas (sic) maneras posibles llegar a un acuerdo con la madre para la escogencia de un colegio para que su hija inicie sus estudios de primaria proponiéndole varias instituciones,....

 

De tal manera pues, es evidente para esta representación que la conducta desplegada ñor la ciudadana ALBA CAROLINA ALONSO DÍAZ, le impide a SAMARA CAMILA MORENO ALONSO, seguir avanzando en su sano desarrollo, situación ésta que va en contra de su interés superior, razón por la cual la progenitura no es apta para seguir ejerciendo la custodia de su hija..." (Vid. folios nueve (09) y diez (10) del expediente APS l-V-2021-004013p). (Negrillas en minúsculas y subrayados de estas, propios).

 

Por lo tanto, de ser esta la situación de hecho tomada como fundamento por la jueza del Tribunal 10° para dictar la medida de facha 11/08/2021, es manifiesto que para esa fecha, e inclusive para la actual, tales hechos no aparecen probados, ni siquiera por indicios, en ninguno de los noventa y tres folios que conforman el diverso, disperso y desordenado universo de los expedientes AP51-V-2019-7653p y AP51-V-2019-7653p / AH52-X-2019-007653-CM02. Si bien es cierto que jueces y juezas de la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes están ampliamente facultados para dictar medidas de acuerdo con el artículo 466 de la ley que en primer orden rige la materia, sin que sea necesaria la demostración del fiímus boni iuris y el pericnlum in mora para su procedencia; no resulta menos cierto que tales potestades tampoco los habilitan para dictar este tipo de medidas en forma arbitraria, esto es, sin existir en el expediente que contiene la respectiva causa -varias en el caso que nos ocupa- al menos indicios, y dando la espalda a las reglas de la convicción razonada, puesto que de ser así estos jueces y juezas violarían tanto el interés superior de los niños, niñas y adolescentes como sus derechos constitucionales y humanos, sin descartar desde luego las respectivas violaciones al orden público.

 

En adición a lo antes ampliamente expuesto, la actuación procesal analizada contravino en lo que respecta al interés superior de la niña enlazado al Régimen de Convivencia Familiar y la prohibición de arbitrariedades en las medidas provisionales, dictadas por jueces y juezas de la jurisdicción especial de protección de niños, niñas y adolescentes, aquello establecido en: i) la sentencia № 0026, dictada en fecha 22 de enero 2014 por la Sala de Casación Social -citada supra-, y ii) la sentencia № 0102, de fecha 16 de abril de 2021 pronunciada por la Sala Constitucional; pero en lo relativo a ese interés superior de la niña concatenado a su derecho a ser escuchada, violó lo decido por la Sala Constitucional en: iii) la sentencia № 1953, de fecha 25 de julio de 2005 y iv) la sentencia № 097, de fecha 14 de mayo de 2019. En el caso de las violaciones del orden público, la actuación procesal examinada incurrió en el desconocimiento de las disposiciones, en torno a la fijación ipso ture de un Régimen de Convivencia Familiar en casos de otorgamiento de custodia a sólo uno de los progenitores, contenidas en las sentencias de la Sala Constitucional: v)№ 1707, de fecha 15 de noviembre de 2011, vi) № 0102, de fecha 16 de abril de 2021; por lo que habría que evaluar la aplicación de la nulidad de las actuaciones procesales del Tribunal 10°, a la luz de lo consagrado en la sentencia № 546, pronunciada en fecha 25 de abril de 2012 por la Sala Constitucional. Es de hacer notar que todas las sentencias antes mencionadas, se reitera, han sido debidamente transcritas supra en la presente solicitud de avocamiento.

 

IV. 1.10.-) Audiencia Preliminar para Oposición contra la Medida Provisional de Custodia del 11/08/2021. (№ 15 de la tabla).

En fecha 13/09/2021 fue realizada Audiencia Preliminar de Oposición contra la Medida Provisional de Custodia impuesta por Tribunal 10° el 11/08/2021. En el acta que recoge los particulares de esta audiencia puede leerse:

 

ASUNTO: AP51-2021-004013n

ACTA DE MEDIACIÓN

 

En hora de Despacho del día de hoy, lunes 13 de septiembre de 2021, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para llevar a cabo la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar en la demanda de CUSTODIA; y anunciado, como ha sido, el presente acto, y estando presentes...

 

JUEZ: Usted generó un estado de ansiedad y temor en su propia familia, en la niña y en el Señor Samuel con la decisión que tomó. Las pruebas que requiero son las de recibir terapia en los entes que se le indicó (sic). El Racimen se va a llevar a cabo los sábados de 09:00am a 5.:0Qpm v los dominaos de I0:00am a 5:00pnu en las semanas flexibles. En base al progreso de las terapias se irá modificando lodo. A partir de hoy CIDEM1

 

SDMC: Las entregas serán en mi edificio, siempre en compañía de mis escoltas, ella puede ir a donde quiera, pero con mis escoltas, desde las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde, en semanas flexibles, y las (sic) retornaría de igual forma en mi edificio.'

 

ACAD: 'Estoy de acuerdo con todo lo acordado en esta reunión.

En este estado, vistos los alegatos de las partes, se ordena la realización de Informe Integral, por parte del Equipo Multidisciplinario, así como la realización de Terapias por ante el Centro Interdisciplinario de Mujeres (CIDEM) a la ciudadana ALBA CAROLINA ALONSO DÍAZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad (...). De igual forma, en relación al Régimen de Convivencia Familiar Supervisado acordado por las partes éste (sic) Juzgado dictará la respectiva decisión por separado. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.-

LA JUEZ..." (Vid folio setenta y dos (72) del expediente AP5I-V-2021-004013p). (Negrillas en minúsculas y subrayados de estas, propios).

 

De una lectura, aún desprevenida, de los fragmentos anteriores, es concluyente que el acuerdo alcanzado por los progenitores acerca del Régimen de Convivencia Familiar NO está subordinado al progreso de las terapias -y mal podría estarlo porque en casos como el examinado opera ipso iure establecerlo- pero en el supuesto negado de haberlo estado consta en el expediente [Vid. folios setenta y cinco (75), setenta y seis (76), ochenta (80), ochenta y uno (81), ochenta y dos (82) ochenta y cuatro (84) ] que la progenitora ha venido cumpliendo con tales terapias. Ahora bien, a lo que SI estaba subordinado el consabido acuerdo era, y es, a la respectiva homologación otorgada por la jueza a cargo del Tribunal 10°, pero lo cierto es Honorables Magistrados de la Sala de Casación Social, que a la fecha actual tal homologación NO HA SIDO OTORGADA SIN JUSTIFICACIÓN ALGUNA, es decir, luego de transcurridos más de SIETE MESES no ha sido dictada la sentencia que otorgue la respectiva homologación. Dadas las circunstancias descritas, es evidente que está configurado otros de los requisitos para la procedencia de la presente solicitud de avocamiento, a saber, una manifiesta injusticia (3.1) devenida por una denegación de justicia, al omitir la decisión debida en un tiempo razonable (3.1.2), mucho más todavía porque, insistimos, el Régimen de Convivencia Familiar acordado por ambos progenitores en fecha 13/09/2021 operaba IPSOIURE.

 

En el caso de las violaciones del orden público, la actuación procesal examinada incurrió en violación al orden público en lo que respecta a la fijación ipso iure de un Régimen de Convivencia Familiar en casos de otorgamiento de custodia a sólo uno de los progenitores, contenidas en las sentencias de la Sala Constitucional: i) № 1707, de fecha 15 de noviembre de 2011, ii) № 0102, de fecha 16 de abril de 2021; por lo que habría que evaluar la aplicación de la nulidad de las actuaciones procesales del Tribunal 10°, a la luz de lo consagrado en la sentencia № 546, pronunciada en fecha 25 de abril de 2012 por la misma sala. Es de hacer notar que las dos sentencias antes mencionadas, se recalca, han sido debidamente transcritas supra en la presente solicitud de avocamiento.

 

IV. 1.11.-) Decisión que declara el NO levantamiento de la Medida Provisional de Custodia decretada el 11/08/2021; y prorroga decisión sobre el Régimen de Convivencia Familiar Supervisado acordado por las partes (№ 16 de la tabla).

 

Manteniendo el orden de los "trastornos procesales graves" denunciados, también en fecha 13/09/2021, el Tribunal 10° declaró el NO levantamiento de la Medida Provisional de Custodia decretada el 11/08/2021, acudiendo a la siguiente declaración:

 

ASUNTO: APS1-V-2021-004013I1-CO1

ACTA DE OPOSICIÓN A LA.MEDIDA

 

En horas de Despacho del día de hoy, lunes. 13 de septiembre de 2021. siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para llevar a cabo la celebración de la Audiencia de Oposición a la Medida dictada en fecha 30/08/2021 (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y anunciado, como ha sido, el presente acto, y estando presentes la ciudadana Juez de éste Despacho Judicial, abogada ARACELYS DEL VALLE GÓMEZ RODRÍGUEZ, así como la Secretaria, abogada ELIANA VILLARREAL, se deja constancia de la COMPARECENCIA del ciudadano SAMUEL MORENO CASTRO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad № V-. 18.933.929, en compañía de su apoderada judicial, abogada MAIRIM RUIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el № 68.254. Así mismo, se deja constancia de la COMPARECENCIA de la ciudadana ALBA CAROLINA ALONSO DÍAZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad № V-.16.556.772, en compañía de su apoderado judicial, abogado GERARDO PERNIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el № 118.973.

 

En este estado, la ciudadana Juez hace del conocimiento de las partes comparecientes que, en virtud del acuerdo llegado en la Fase.de Mediación de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo en ésta misma fecha, no se levantará en Jos momentos actuales la medida sobre la cual versa la presente Oposición, y se considerará terminada la misma. lis todo, terminó, se leyó y conformes firman.-LA JUEZ..." (Vid folio once (11) del expediente AP51-V-2021-004013p/ AP5l-V-2021-004013p-CO1). {Negrillas en minúsculas y subrayados de estas, propios).

 

De la líneas transcritas, y aunque parezca asombroso, el Tribunal 10° aplicó una suerte de desdoblamiento o ubicuidad al celebrar en la misma fecha, es decir el 19/09/2021, tanto la Audiencia Preliminar de la Fase de Mediación en la demanda de CUSTODIA -analizada en el punto anterior inmediato- como la Audiencia de Oposición a la Medida Provisional de Custodia impuesta en fecha 11 /08/2021 y no el 30/08/2021 como erradamente -¿un vez más?-es señalado supra. Pero al margen de semejantes consideraciones, es más desconcertante que esta instancia de protección de niños, niñas y adolescentes argumente que NO levantará la medida de custodia provisional alegando como convicción ¿razonada? que ello es así en "virtud del acuerdo llegado en la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar" el cual alcanzado UBICUAMENTE en la misma fecha -recordemos el 19/09/2021- negó homologar. Es prístino entonces que estamos en presencia -una vez más- de un desorden procesal -comenzado con la decisión, absolutamente contraria a la ley, recaída sobre la recusación - de tal magnitud que bajo los parámetros en quex se desenvuelve - los procesos judiciales denunciados- no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

IV. 12.-) Decisión que impone Medida Innominada de alejamiento (№ 18 de la tabla).

 

En fecha 08/11/2021 el Tribunal 10° impuso contra la progenitora Medida Innominada de alejamiento del colegio de la niña, previa solicitud presentada por la apoderada judicial del progenitor en fecha 29/10/2021 (Vid. № 17 de la tabla), a través de la cual decretó que la primera: "«o podrá acercarse en un radio de quinientos metros cuadrados (500 mts2), al Colegio Venezolano-Británico de Caracas, así como a cualquier sitio en el que la referida infante realice sus actividades extracurriculares o de recreación, so pena de lo establecido en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes". (Vid. folio tres (03) del expediente AP51-V-2021-004013p-CM2).

IV. 13.-) Oposición contra Medida Innominada de Alejamiento (№ 19 de la tabla).

 

En fecha 22/11/2021 fue consignado escrito de oposición a la "Medida Innominada de Protección" decretada en fecha 08/11/2021, por medio de la cual se impuso a la progenitora el alejamiento del colegio de la niña y de cualquier otro lugar donde realice sus actividades extracurriculares o de recreación. Es de hacer notar, Honorables Magistrados de la Sala Social de Casación, que a la fecha de presentación de esta solicitud de avocamiento el Tribunal 10° NO HA FIJADO EL ACTO DE CELEBRACIÓN DE LA RESPECTIVA AUDIENCIA DE OPOSICIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 466-D de la LOPNNA, lo que debe ser tomado muy en cuenta para las dos denuncias subsiguientes. Veamos.

 

ANO 2022

 

IV. 14.-) Fijación de Audiencia de Oposición a la Medida Provisional de Custodia de fecha 11/08/2021 (№ 20 de la tabla).

 

En 25/02/2022, el Tribunal 10° fijó Audiencia de Oposición a la Medida Provisional de Custodia de fecha 11/08/2021, así:

 

"ASUNTO: A P51-V-2021-004013p-COl

 

En atención a (...); en tal sentido, vistas y procesadas, como han sido, las actas procesales que conforman el presente asunto, en especial el acta de fecha 13/09/2021, levantada en ocasión a la celebración de la Audiencia de Oposición a la Medida dictada en fecha 30/08/2021 (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Prolección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en virtud del prc-acuerdo llegado en la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, llevada a cabo en esa misma fecha, el cual no fue llevado a cabo: en tal sentido, ésta (sic) Juzgadora, a fin de garantizar el debido proceso, fija para el día VIERNES, ONCE (11) DE MARZO DEL PRESENTE AÑO. A LAS NUEVE Y TREINTA MINUTOS DE LA MAÑANA (09:30am). nueva oportunidad para llevar a cabo la referida Audiencia de Oposición, en los mismos términos establecidos mediante auto de fecha 01/09/2021. Cúmplase.-

 

LA JUEZ,..." (Vid folio trece (13) del expediente AP51-V-2021-004013p/ AP5l-V-2021-004013p-COl). (Negrillas en minúsculas y subrayados de estas, propios).

 

En primer término, es necesario "recalcar" que el Tribunal 10° NO HA DICTADO ninguna medida en fecha 30/08/2021. En segundo lugar, en fecha 13/09/2021 los progenitores no llegaron a ningún "pre-acuerdo" sino que acordaron un Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, que luego de transcurridos SIETE MESES la jueza a cargo del Tribunal 10° NO HA HOMOLOGADO, cuando lo debió haber otorgado ipso ture. Tercero, resulta al menos "curioso" que la misma juzgadora vuelva a fijar una audiencia ya celebrada "a fin de garantizar el debido procesó". Por qué la precisión, es que ¿en la primera audiencia, del mismo tenor y efecto, celebrada el 13/09/2021, no garantizó el debido proceso como consecuencia de la UBICUIDAD procesal antes denunciada?. Queda a su juicio, Honorables Magistrados de la Sala de Casación Social, determinar si estas extrañas "circunstancias procesales" constituyen una añadido del, al parecer, incesante desorden procesal -comenzado con la decisión, absolutamente contraria a la ley, recaída sobre la recusación - de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve - los procesos judiciales denunciados- no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

IV. 15.-) Audiencia  de  Oposición a la  Medida  Provisional de Custodia de fecha 11/08/2021 (№21 de la tabla).

 

En fecha 13/03/2022, es celebrada Audiencia de Oposición a la Medida Provisional de Custodia de fecha 11/08/2021, fijada por auto del 25/02/2022, en cuya transcripción parcial puede leerse:

 

"ASUNTO: AP51-V-2021-004013P-CO1

 

ACTA DE OPOSICIÓN A LA MEDIDA

 

En atención a (...); en tal sentido, el día de hoy, viernes, 11/03/2022, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para llevar a cabo la celebración de la Audiencia de Oposición a la Medida dictada por este juzgado en fecha 30/08/2021 (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y anunciado, como ha sido, el presente acto, y estando presentes la ciudadana Juez (...)

 

Se le cede la palabra a la representación judicial de la parte que se opone a la medida, quien manifiesta lo siguiente: 'Reproducimos el mérito de autos, siempre y cuando y en tanto sea favorable a los intereses de nuestra representada y la niña cuyo nombre se omite en cumplimiento del artículo 65 de la Lopnna.

Se le cede nuevamente la palabra a la representación judicial de la parte que se opone a la medida, quien manifiesta lo siguiente: 'El doctor se refería a que la madre tiene 9 meses que no ve a la hija, nos estamos olvidando de algo, ese interés superior que nos mencionaba, lo realmente importante es que la niña tiene 9 meses que no ve a la mamá. Yo quisiera saber, ¿cuál es el riesgo manifiesto de que la señora Alba se vuelva a llevar a la niña por teléfono? No sé si yo manejo esos 3 niveles de ignorancia, hasta ahorita WhatsApp no ha inventado la aplicación que pueda secuestrar a una persona ¿Dónde radica el riesgo más que manifiesto que la señora se vuelva a llevar a la niña en una llamada telefónica? ¿Por qué usted no estableció una medida innominada de protección a la niña para que la mamá pueda tener comunicación con ella? ¿Porqué no está en el expediente que las llamadas no se llevaban a cabo porque la mamá le lloraba a la niña? Me opongo a que la niña no se pueda comunicar y ergo solicitamos una medida innominada para que la niña tenga contacto telefónico con la mamá de éste mismo momento.'

(...)

En este estado, la ciudadana Juez hace del conocimiento de las partes que comparecientes que, ésta audiencia es para tratar lo concerniente a.la Oposición. En tal sentido, se hace del conocimiento de los apoderados judiciales que, se emitirá el pronunciamiento correspondiente por auto separado. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.-

LA JUEZ,..." (Vid. Folios catorce (14) y quince (15) del expediente AP51-V-2021-004013p / AP51-V-2021-004013p-COl). (Negrillas en minúsculas y subrayados de estas, propios).

 

Aparte del consabido error en la fecha de la medida que NO fue dictada el 30/08/2021, extrañamente no se observa aquí ningún trastorno procesal grave. Sin embargo, la también repetida frase de la jueza a cargo del Tribunal 10° en torno a que "se emitirá el pronunciamiento correspondiente por auto separado" de suyo presagiaba todo lo contrario, como será analizado a continuación.

 

IV. 16.-) Decisión   que   ratifica   la   Medida Innominada  de   Protección   de   fecha 08/11/2021 (№ 22 de la tabla).

En fecha 14/03/2022, el Tribunal 10° dictó decisión que ratifica la Medida Innominada de Protección decretada en fecha 08/11/2021, y que impuso a la progenitura el alejamiento del colegio de la niña y de cualquier otro lugar donde realice sus actividades extracurriculares o de recreación, expresando que:

 

ASUNTO: AP51-V-2021-004013n-CM2        

     (...)

En atención a los lincamientos (...)

Ahora bien, visto el contenido del acta de fecha 11/03/2022, suscrita en ocasión a la celebración de la Audiencia de Oposición en el cuaderno signado bajo el № AP51-V-2021-004013p-COl, esta Juez del Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de éste Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, en sujeción a los artículos 7, 8, 465 y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como garante del desarrollo integral del niño (sic) de autos, así como del disfrute pleno de sus derechos y garantías, acuerda: RATIFICAR LA MEDIDA INNOMINADA DE PROTECCIÓN, a favor de la niña SAMARA CAMILA MORENO ALONSO, venezolana, de seis (06) años de edad, nacida en fecha 30/10/2015, consistente en que la ciudadana ALBA CAROLINA ALONSO DÍAZ (...) no podrá acercarse en un radio de quinientos metros cuadrados (500 mts2), al Colegio Venezolano-Británico de Caracas, así como a cualquier sitio en el que la referida infante realice sus actividades extracurriculares o de recreación, so pena de lo establecido en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE..." (Vid. folio quince (15) del expediente AP51-V-2021-004013p-CM2).

 

Como puede observarse, todo indica que la jueza a cargo del Tribunal 10° pretende repetir aquí el trastorno procesal grave relacionado con la celebración, el mismo día y hora, tanto de una Audiencia de Preliminar en Fase de Mediación como de una Audiencia de Oposición a una Medida Provisional de Custodia; pero en esta oportunidad de manera inaudita, puesto que se manifiestan dos agravantes. Una, que en la forma antes transcrita con relación a la decisión concerniente a la Audiencia de Oposición llevada a través del cuaderno signado bajo el № AP51-V-2021-004013p-COl, de manera absolutamente clara la jueza a cargo del Tribunal 10° dejó constancia en la respectiva acta que "se emitirá el pronunciamiento correspondiente por auto separado" y NO POR OTRO CUADERNO SEPARADO, a saber, el cuaderno identificado con el alfanumérico AP5 l-V-2021-004013p-CM2, a través del cual se tramita la oposición a la Medida Innominada de Protección que impuso a la progenitura que "no podrá acercarse en un radio de quinientos metros cuadrados (500 mts2), al Colegio Venezolano-Británico de Caracas, así como a cualquier sitio en el que la referida infante realice sus actividades extracurriculares o de recreación, so pena de lo establecido en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes". No obstante esto, que ya es muy poco garante del debido proceso, causa estupor que la Audiencia de Oposición correspondiente a esta medida innominada a la fecha de presentación de la presente solicitud de avocamiento NO HA SIDO FIJADA por el Tribunal 10°.

 

Es más que evidente, Honorables Magistrados de la Sala de Casación Social, que esta última actuación del Tribunal 10° representa, por los momentos, la culminación de una cadena de trastornos graves, que a todas luces configuran un desorden procesal de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve - la causa objeto de avocamiento - no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

V.-) El Fraude a la Lev como justificación a título general del avocamiento.

 

Culminado el análisis de cada una de las actuaciones procesales llevadas a cabo ante el Tribunal 10° a los efectos de configurar los requisitos de procedencia de la presente solicitud de avocamiento, es improrrogable considerar los aspectos conceptuales, procedimentales y probatorios del Fraude a la Ley, puesto que esta fue precisamente la práctica conclusiva empleada a través de esa instancia judicial para materializar tales actuaciones las cuales, como quedó demostrado, configuran la "privación fáctica de la patria potestad" de nuestra representada en detrimento tanto de sus derechos como de los de su hija, y soslayando el interés superior de la última, a su vez que violando el orden público.

 

V. 1.-) Aspectos conceptuales, procedimentales. intencionales v probatorios del Fraude a La Ley.

 

V. 1.1.-) Aspectos conceptuales v procedimentales.

La primera conceptuación del Fraude a la Ley puede observarse en la definición aportada hace casi doscientos años por el jurista Joaquín Escriche, quien en términos muy precisos expresó por escrito que:

 

"... y fraude no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley ó los derechos que de ella se nos derivan, esto es, el hecho de burlar, eludir ó dejar sin efecto la disposición de la ley ó de usurparnos lo que por derecho nos pertenece..." Vid. Escriche, Joaquín: "Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia", 15 de febrero de 1851, p. 713. Universidad Nacional Autónoma de México, tema: Derecho-Diccionario, colecciones Fondo Antiguo Nro. 64.

 

Entrado el siglo XX, el mundialmente reconocido jurista Luis Diez-Picazo y Ponce de León, en parte de su ingente obra realizó un exhaustivo análisis del fenómeno del Fraude a Ley, del cual consideramos pertinente traer a colación aquellos fragmentos relativos no sólo a la conceptuación de tan perversa desviación, sino al desglose del procedimiento empleado por los operadores de los sistemas de justicia que aplican las normas del ordenamiento jurídico para violarlo, y en consecuencia quedar impunes. De este modo, tenemos lo que podríamos denominar una "Concepción Fenomenológica del Fraude a la Ley", paso a paso descrita en los siguientes términos:

 

"... En el fraude hay siempre, por una parte, un medio o mecanismo utilizado v. por otra, un fin o un resultado perseguido v conseguido. El medio o mecanismo se presenta, prima facie, como un aparato engañoso, como un subterfugio, como un ardid. (...). Aplicada esta idea dentro del mundo de los fenómenos jurídicos, aparece, a nuestro juicio, efectivamente claro que el fraus es una determinada manera de comportarse frente a los deberes jurídicos que se imponen a las personas. Frente a las reglas de derecho y a los deberes jurídicos puede la persona infringirlos de una manera frontal y paladina. Se produce entonces una evidente contravención de la norma y un acto contra legem. El acto fraudulento es una manera de eludir las reglas de derecho, de hacerlas vanas v de sustraerse a ellas no infringiéndolas frontalme.ite. s'r.) buscando un medio artificioso o un subterfugio. Si del campo de la observancia de las reglas de derecho trasladamos el ángulo o la perspectiva al de los deberes jurídicos, la idea vuelve a ser la misma: se t.ata de no cumplir un deber jurídico articulando un medio o mecanismo que permite artificialnicnte.cludirlo..." (Negrillasy subrayados propios).

 

(...)

"Resumiendo esta evolución, encontramos, como hemos dicho, dos grandes formas de fraude. Por un lado, el llamado fraus alterius o frav.s hominis que existe en todos aquellos casos en que una persona vulnera o lesiona los derechos de otra (acreedor, cónyuge, etc.), mediante un acto que trata de ampararse en una norma de cobertura que, al menos,primafacie, parece protegerlo. En la figura del fraus leéis no aparece, en cambio, la finalidad de la violación de los derechos de un tercero, sino simplemente la de eludir una regla obligatoria y consiguientemente un deber jurídico. Sin embargo, si recordamos ahora que la contrapartida de todo derecho es también un deber jurídico, podremos comprobar cómo una y otra de las formas de fraude aparecen legadas por una característica común. En uno y otro caso se trata de eludir el cumplimiento de un deber jurídico, que ea ocasiones lleva como contrapartida un derecho de otra persona. Según esta tesis que, a nuestro juicio, es la más acertada, no habrá más que una única forma de fraude, que con carácter general es el fraus leéis, o violación de un deber jurídico obligatorio." (Negí illas y subrayados propios).

 

(...)

"Sin embargo, cuando la interpretación deja de ser una interpretación legalista v literal, para tratar de buscar la voluntas lesis o la voluntas lezislatoris, es claro que aquel los actos que, aunque aparezcan ajustados a la letra, violentan el espíritu de la ley, son también actos.contrarios a la lev (...) Esta forma moderna del fraude consiste en lo que se ha llamado una circunventio legis, o lo que es lo mismo, lo que los alemanes llaman una Gesctzumgehung. Los autores del fraude realizan una circunventio legis o, si se prefiere, una "circunvolución" de la lev, esto es, utilizan un medio indirecto para eludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse ep otra lev que sólo de manera aparente protege el acto realizado. El mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos normas: la llamada lev de cobertura y la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un medio indirecto la protección de la primera. Este es el verdadero mecanismo del fraude de la lev, en su versión actual, que goza, corno hemos visto, de amplísimos y seculares precedentes y cuya represión en la actualidad se encuentra consagrada doctrinal y jurisprudcncialmente e incluso en algunos casos legislativamente..." (Negrillas y subrayados propios).

(...)

"A mi juicio, no cabe la menor duda de que entre el abuso del derecho y el fraude de la lev existe por lo menos un elemento común que es la desviación que se trata de conseguir respecto de las líneas marcadas por el ordenamiento jurídico. Haciendo. completa abstracción de los elementos intencionales, de los que, tanto una como otra institución pudieran aparecer cargadas en un primer momento, la característica común de ellas en el momento actual parece estribar en el repudio o el rechazo de la obtención o del intento de obtención de un resultado contrario al ordenamiento jurídico positivo, que busca, sin embargo, su apoyo o su cobertura en el propio ordenamiento (...) Se trata de ir cerrando el sistema para repudiar, como decía, no sólo las contravenciones, sino las formas más sutiles de infracción que puedan pretender tener amparo en el ordenamiento (...) Ello es claro, por definición, en el fraude de la lev (...), en el que lo que se trata de obtener es un resultado antijurídico, con el apoyo normativo o,cobertura que significan las leves de otorgamiento y de atribución de aquellas prerrogativas en que el derecho subjetivo consiste y de las reglas que señalan un contenido a ese derecho." Vid. Diez-Picazo y Poncc de León, Luis: "El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo Titulo Preliminar del Código Civil español y el problema de sus recíprocas relaciones", pp. 1340 y ss. Revista de Documentación Jurídica, Nro. 4, octubre-diciembre, Madrid, 1974. (Negrillas y subrayados propios).

 

V. 1.2.-) Aspectos intencionales en el Fraude a la Lev.

 

Tal y como pudo apreciarse, en la exposición doctrinaria del Profesor Diez-Picazo el valor del elemento intencional existente en el universo cognitivo de los agentes perpetradores del Fraude a la Ley, está inmerso en el ámbito del derecho civil, es decir acoge la llamada "tesis objetiva". Sin embargo, desde la óptica del también catedrático Manuel Battle, ello no significa impunidad alguna considerada la maquinación fraudulenta desde otras perspectivas. En tal sentido, resulta pertinente reproducir que en su autorizada opinión:

 

"El restablecimiento de la lev infringida -se ha dicho con acierto- ha de ser contemplado objetivamente, sin perjuicio de que la intención maliciosa pueda ser considerada desde el punto de vista de la imposición de otras sanciones procedentes". Vid. Batllc V, Manuel: "Comentario al articulo 6.4 del Código CivW en Albaladejo, Manuel: "Comentarios y Compilaciones Foralcs", p. 115. Madrid. 1978. (Negrillas y subrayados propios).

 

V. 1.3.-) Aspectos probatorios en el Fraude a la Lev

 

Vistos los elementos que dan cuenta de los aspectos conceptuales, procedí mentales e intencionales del Fraude a Ley, es por demás claro que comprobarlo comporta cierto grado de complejidad, la cual puede ser sustancialmente reducida tomando en cuenta las amplias facultades que el ordenamiento jurídico venezolano ha conferido a esa Honorable Sala de Casación Social en función de aplicar el avocamiento. Es indiscutible así, que ante estas situaciones no es fácil encontrar una prueba directa, y por eso el establecimiento de los hechos tiene ordinariamente que hacerse a base de indicios o presunciones: pero como muy bien enseña la doctrina, la presunción no es una prueba menos plena y confiable que las   demás reconocidas por el mismo ordenamiento. En tal sentido, muy categóricamente señalan Planiol y Rippert que:

 

"La prueba por presunción, es decir, deducida por indicios materiales, es a veces más segura que la  que resulta de testimonios y escritos. Raramente tendría que temerse en estos indicios el peligro de la falsificación siempre posible en los escritos, ni el de la parcialidad o venalidad en los testigos: los hechos no pueden mentir, dice un axioma de lajurisprudencia inglesa". Vid. Planiol, Marcel y Rippert, Georges: "Traité Practique de Droit Civil Français", Tomo 7. p. 1007. Librarie générale de droit et de jurisprudence R. Pichón et R. Durant-Auzias. Paris, 1954. (Negrillas y subrayados propios).                

     

V.1.4.-) Fraude a la Ley como justificación general del avocamiento.   

 

De los extractos doctrinarios recopilados, resulta fácil resumir que el Fraude a la Ley es un mecanismo utilizado para eludir a través de una o varias normas de cobertura, el cumplimiento de uno o varios deberes jurídicos consagrados en una o varias normas defraudadas, implementado una o varias circunvoluciones de la ley, entendida esta última en sentido amplio; cuya consideración no implica, en principio, la intención de los perpetradores del mismo. En el presente caso, el Tribunal 10° actuando en franco Fraude a la Ley y amparándose en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores como norma principal de cobertura, no sólo ha eludido su pleno cumplimiento defraudándolo, sino que además ha eludido diversos deberes jurídicos establecidos en un conjunto de normas integrantes del ordenamiento jurídico venezolano, las cuales también han sido defraudadas empleando a su vez varias normas subsidiarias de cobertura; lo que claro está implica varias circunvoluciones de la ley.

 

V. 1.4.1.-) Relación del Fraude a la Ley con el interés superior y el orden público.

 

Como pudo ser observado en las múltiples causas principales y cautelares que conforman el caso bajo examen, el Tribunal 10° ha venido practicando diversas circunvoluciones de ley mediante las cuales ha impuesto la "privación fáctica de la patria potestad" de nuestra representada en detrimento tanto de sus derechos como de los de su hija, situación ésta que de por sí justificaría en términos generales considerar el Fraude a la Ley cometido por esta instancia judicial como razón suficiente y necesaria para declarar procedente la presente solicitud de avocamiento, más aun tomando en cuenta la forma mediante la cual este mecanismo opera en detrimento del interés superior y orden público en su condición de fundamentos legislativos y jurisprudenciales de protección de los derechos internacional y nacionalmente reconocidos a los niños, niñas y adolescentes, en la manera que ha sido ya expuesta.

 

V. 1.4.2.-) Relación del Fraude a la Ley con los requisitos de procedencia del avocamiento.

 

Otra razón para calificar en términos generales al Fraude a la Ley cometido por el Tribunal 10° como fundamento para avocar la causa bajo examen, consiste en que sobre la base de sus condicionantes conceptuales, procedimentales y probatorios, si bien es cierto no puede establecerse factor de conexión alguno entre este y el primer supuesto del tercer requisito de procedencia del avocamiento establecido por esa Honrable Sala de Casación Social, a saber, la manifiesta injusticia (3.1) visto como es consustancial a cualquier fraude no ser manifiesto; también es cierto que en lo relativo al cuarto requisito de procedencia el Fraude a la Ley al menos produce inequívocamente trastornos procesales graves (3.3.2) generadores de un desorden procesal de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones (4).

 

 

VI.-) Aplicación del Fraude a la Ley en la causa bajo examen.

 

Aplicados los criterios del Fraude a Ley al caso ya particularmente analizado, procede establecer su inicio a partir de la introducción en Venezuela de la sentencia № 555/2020 de la Audiencia Provincial Sección N. 1 de Pontevedra del Reino de España (Vid. № 5 de la tabla) dada su condición de primer paso en las diversas circunvoluciones de ley efectuadas por el Tribunal 10°. En este orden de ideas, esta instancia judicial utilizó como Norma de Cobertura (1) el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores para defraudarlo asimismo, por lo que viene a constituirse a su vez en la Norma Defraudada 1_, visto que con sus actuaciones el Tribunal 10° ha venido violando sistemáticamente y en franca circunvolución -la primera- el literal b) de su artículo 1, al impedir que la progenitora ejerza de forma alguna los derechos de custodia y visita que el propio ordenamiento jurídico venezolano le reconoce.

 

En una segunda circunvolución de ley, el Tribunal 10° amparado en el mismo Convenio como Norma de Cobertura (1) ha estado defraudando la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que la califica como Norma Defraudada 2, dado que en función de la aplicación del Convenio por adminiculo de la sentencia № 555/2020 antes citada, esta instancia judicial defrauda de manera continua los artículos: 3 (1), 9 (1) y (3), 12, 18 (1) de esta Convención. Pasando a la tercera circunvolución de ley, mediante las decisiones cautelares: i) dictada en fecha 05/11/2020 - Norma de Cobertura (2) - que modificó la Medida Provisional de Custodia Compartida dictada el 13/12/2019; ii) dictada en fecha 11/08/2021 - Norma de Cobertura (3) - que concedió "provisionalmente" la custodia de la niña ÚNICAMENTE al progenitor y iii) dictada en fecha 08/11/2021 - Norma de Cobertura (4) - para impedir cualquier tipo de contacto de la progenitora con su hija; el Tribunal 10° no sólo continua defraudando el Acuerdo de Bases de Retorno de la Hija Menor Común en Ejecución de Sentencia Firme, celebrado en fecha 29 de octubre de 2020 - Norma Defraudada 3 - sino mucho peor aún, defraudando además toda la jurisprudencia proferida tanto por esa Honorable Sala de Casación Social, como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia - paquete de Normas Defraudadas 4 - ampliamente citadas en la presente solicitud de avocamiento.

 

VII.-) Consideraciones finales y petitorio.

 

Vistas todas las consideraciones desarrolladas a lo largo de la presente solicitud de avocamiento, por medio de las cuales resulta evidente el cumplimiento de los requisitos establecidos en la sentencia Nro. 037 dictada por esa honorable Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de Abril de 2021, caso ARACELIS DEL CARMEN RAMOS GÓMEZ contra el Tribunal Accidental de Juicio de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, y en ejercicio de la facultad conferida a esa sala mediante el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial № Extraordinario 6.684, de fecha 19 de enero de 2022; respetuosamente solicitamos se AVOQUE perentoriamente y con carácter urgencia al conocimiento de las causas AP51-V-2019-003975p, AP5 l-V-2019-7653p, AP51-V-20I9-7653p, AP51-X-2019-7653p-R01, AH52-X-2019-007653 P-CM02, AP51 -V-2021 -00401 Зр, AH52-X-2019-007653-CM02, AP51 -V-2021 -004013p-CM 1, AP51-V-2021-004013p-COl, AP51-V-2021-004013p-CM2, cursantes ante el Tribunal 10°, en virtud de impedir se continué consumando la "privación fáctica de la patria potestad" de nuestra representada en detrimento tanto de sus derechos como de los de su hija, y soslayando el interés superior de la última, a su vez que violando el orden público. (Sic).

 

Con base en lo expuesto, pide a esta Sala se avoque al conocimiento de la causa y resuelva lo planteado en la presente solicitud.

 

CAPÍTULO II

De la Solicitud de Avocamiento

 

El avocamiento es una facultad excepcional que permite a un tribunal superior atraer para sí el examen y decisión de una causa cuyo conocimiento, conforme a las reglas ordinarias de competencia corresponde a uno inferior. En nuestro sistema tal facultad corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de competencia afín con los derechos involucrados, ello de conformidad con el artículo 31, cardinal 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, norma que dispone:

 

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

 

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta ley.

 

Asimismo, la mencionada ley regula el avocamiento, en el Capítulo III del Título VII, a través de las siguientes disposiciones:

 

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

 

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y solo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institución democrática.

 

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

 

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

 

Las normas transcritas, regulan la facultad para avocar que tiene cada una de las Salas de este alto tribunal, los requisitos de admisibilidad, el procedimiento, los supuestos de procedencia y el contenido de la sentencia.

 

Respecto de los requisitos de admisibilidad del avocamiento, de conformidad con los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, deben concurrir los siguientes elementos:

 

1) Que el objeto de la solicitud de avocamiento sea de aquellas materias que estén atribuidas ordinariamente, por el legislador, al conocimiento de los tribunales.

 

2) Que un asunto judicial curse ante algún otro tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

 

3) Que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios.

 

4) Que el asunto cuyo avocamiento se solicita, debe tratarse de un caso que produzca un grave desorden procesal o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática

 

Previo a cualquier otro señalamiento es importante precisar, que para que la Sala estime procedente hacer uso de la facultad excepcional de avocamiento, es necesario que se den por lo menos tres requisitos. Los dos primeros requisitos deben concurrir siempre, bien con uno de los supuestos alternativos contenidos en el tercer requisito, o bien con el cuarto requisito.

 

El primero de los requisitos establecido por la jurisprudencia, exige que el objeto de la solicitud de avocamiento sea de aquellas materias que estén atribuidas ordinariamente al conocimiento de los Tribunales.

 

Así, si el asunto objeto de avocamiento es afín con la materia cuya competencia corresponde a la Sala de Casación Social, es decir, lo referente a las materias agraria, laboral y de protección de Niños, Niñas y/o Adolescentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 de la Carta Magna, estaría satisfecho el primer requisito para poder avocarse al conocimiento y decisión del mismo, porque sólo la Sala, que normalmente conoce esa materia, podría estar en condiciones de resolver más adecuadamente la causa sobre la cual se avoca.

 

En el caso concreto la causa cuyo avocamiento ha sido solicitado está referida a la modificación de custodia, lo cual es un supuesto eminentemente afín con la materia atribuida a esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, esta Sala considera que está cumplido el primer requisito para avocarse al conocimiento y decisión del asunto. 

 

Con relación al segundo de los requisitos que exige que el asunto cuyo avocamiento se solicita, curse ante algún otro tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre. Esto significa, que la causa esté pendiente, es decir, en trámite en sentido amplio y si el juicio comienza con la interposición del libelo de demanda y concluye con la ejecución total y definitiva de la condena establecida en la sentencia definitiva, esto quiere decir que la Sala puede avocar un juicio, incluso después que la sentencia definitiva quede firme, esto es en fase de ejecución.

 

Ahora bien, no es suficiente que el proceso esté en curso, sino que además debe estar en otro tribunal de la República, esto es, ante un tribunal distinto e inferior dentro del escalafón judicial, pues estima esta Sala que no es procedente avocar un asunto si se encuentra en la misma Sala o en otra Sala del Tribunal Supremo.

 

En el caso sub examine, el proceso cuyo avocamiento ha sido solicitado, como se indicó supra, está referido a demanda de modificación de custodia, causa de protección de Niños, Niñas y/o Adolescentes, afín con la materia atribuida a esta Sala, acción de la que está conociendo en fase de mediación el Tribunal Décimo (10°)  de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por lo que esta Sala considera que está satisfecho el segundo requisito para avocarse al conocimiento y decisión del asunto.

 

 Por su parte, el tercero de los requisitos exige que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. En el caso de autos, la alteración judicial denunciada consiste en un presunto desorden procesal, obstaculización del acceso a la justicia, por lo que, a criterio de la solicitante, se han violentado derechos y garantías de rango constitucional, tales como el debido proceso, la defensa y la tutela judicial efectiva.

 

Sin embargo, tras efectuar un examen minucioso sobre las actas que constituyen el presente expediente, circunscrito al conocimiento de una demanda por modificación de custodia, esta Sala no evidencia del contenido de autos que se hayan agotado los canales ordinarios de instancia, en consecuencia, la solicitud incumple, de esta manera, con los extremos requeridos por el tercer requisito de admisión del avocamiento. 

 

El cuarto de los requisitos exige que en el asunto cuyo avocamiento se solicita, exista un desorden procesal de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garanticen a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones. El desorden procesal ha sido definido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal -definición que esta Sala hace suya- como “la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales” (sentencia N° 2.821 del 28 de octubre de 2003). Este requisito guarda estrecha relación con el último supuesto alternativo contenido en el tercer requisito. Pero se diferencia de éste, en que el caso no tiene por qué ser particularmente trascendente o importante, pues en este supuesto lo relevante es la magnitud del desorden procesal, por lo que el avocamiento se justificaría al garantizar los derechos y equilibrios procesales de las partes. 

 

Al respecto, observa esta Sala que no se evidencia, alteraciones procesales graves que vulneren las garantías jurisdiccionales de las partes, incumpliéndose por tanto el mencionado requisito.

 

En virtud de los razonamientos precedentes, visto que no están satisfechos los requisitos necesarios, resulta forzoso concluir que la solicitud de avocamiento bajo examen es inadmisible. Así se decide.

 

DECISIÓN

 

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana ALBA CAROLINA ALONSO DÍAZ, sobre las causas que cursan ante el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Adopción Internacional, signado bajo los alfanuméricos AP51-V-2019-003975P, AP51-V-2019-7653P, AP51-X-2019-7653P-R01, AH52-X-2019-007653P-CM02, AP51-V-2021-004013P, AH52-X-2019-007653-CM02, AP51-V-2021-004013P-CM1, AP51-V-2021-004013P-CO1, AP51-V-2021-004013P-CM2.

 

Dada la naturaleza de la decisión, no hay condenatoria en costas.

 

Publíquese, Agréguese y archívese expediente.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.

 

El Presidente de la Sala Ponente,

 

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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

 

Vicepresidente de la Sala,                                                                          El Magistrado,

 

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CARLOS ALEXIS CASTILLO ASCANIO      ELÍAS RUBÉN BITTAR ESCALONA

 

La Secretaria,

 

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ANABEL DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROBLES 

 

Avocamiento. N° AA60-S-2022-000111

Nota: Publicada en su fecha a                      

 

 

  La Secretaria