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MAGISTRADO
PONENTE: RAFAEL A. HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI
AA70-X-2002-000012
Mediante escrito
presentado en fecha 14 de marzo de 2002, los abogados Alirio Naime y Ana Paula
Diniz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los
números 23.288 y 44.491, respectivamente, actuando con el carácter de
apoderados judiciales del ciudadano Bernabé Arana, titular de la Cédula de
Identidad número 10.024.124, Alcalde electo del Municipio Autana del Estado
Amazonas, interpusieron recurso contencioso electoral conjuntamente con
solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución número 020222-137,
dictada por el Consejo Nacional Electoral en fecha 22 de febrero de 2002, y
publicada en Gaceta Electoral número 153, del 12 de marzo de 2002, mediante la cual
declaró Con Lugar el recurso jerárquico incoado por el ciudadano José Tomás
Correa en oposición al Acta de Escrutinio número 10.128 correspondiente a la
elección de Alcalde del prenombrado Municipio.
En fecha 21 de marzo
de 2002, el abogado Ariel Rodríguez Salazar, inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el número 32.955, representante judicial del
Consejo Nacional Electoral, consignó los antecedentes administrativos y el
informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con la presente
causa.
Mediante auto de fecha
25 de marzo de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala admitió el
presente recurso contencioso electoral, ordenó emplazar a todos los
interesados, mediante la publicación de un cartel en el diario “El Nacional”,
y notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Presidente del
Consejo Nacional Electoral. Igualmente, acordó abrir cuaderno separado para la
decisión correspondiente a la solicitud de medida cautelar innominada formulada
por el recurrente.
En la misma fecha, se
designó ponente al magistrado Rafael Hernández Uzcátegui, a los fines de
decidir la solicitud de medida cautelar innominada.
ALEGATOS
DEL RECURRENTE
Mediante
escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2002, los apoderados judiciales del
recurrente, expusieron lo siguiente:
En primer lugar, señalaron que mediante la Resolución
impugnada, el Consejo Nacional Electoral declaró con lugar el recurso
jerárquico interpuesto por el ciudadano José Tomás Correa, anuló el Acta de
Escrutinio número 10.128, correspondiente a la elección de Alcalde del
Municipio Autana del Estado Amazonas, cuyo acto de votación se celebró el día
30 de julio de 2000, revocó parcialmente el Acta de Totalización y Proclamación
respectiva, y acordó convocar a votación en la mesa electoral donde se levantó
dicha Acta de Escrutinio.
Asimismo,
expusieron que en el Acta de Recuento levantada por el Consejo Nacional
Electoral durante la sustanciación del referido recurso jerárquico se refleja
una diferencia numérica de “...quince
(15) votos menos con respecto a los votantes según el Cuaderno de Votación...”,
mientras que en el Acta de Escrutinio impugnada existe “...una inconsistencia de dos (2) votos”. Al respecto, afirmaron que no
puede dársele validez a “...un acto con
una inconsistencia mayor a la del acto de escrutinio [el cual] goza de
presunción de legalidad...”.(sic).
Con
relación a la Resolución impugnada, señalaron que es ilegal, toda vez que se
fundamenta en un Acta de Recuento que “...jurídicamente
es inexistente...”, conforme al criterio jurisprudencial sentado por esta
Sala “...en el caso William Dávila
Barrios...”.
Aunado
a lo anterior, alegaron que el Consejo Nacional Electoral apreció una denuncia
de fraude, sin que el recurrente en sede administrativa haya aportado elementos
probatorios para demostrarlo, aun cuando tenía “...la carga de la prueba, conforme a la exigencia del artículo 216 de la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política...”.
Por
otra parte, expusieron que al revisar el cuaderno de votación correspondiente
al Acta de Escrutinio impugnada, el Consejo Nacional Electoral determinó que la
cantidad de electores que sufragaron reflejada en la misma, fue producto de un
error material, por lo que procedió a corregirlo, precisando que la cifra
correcta de votantes fue de trescientos dieciocho (318) electores. Continuó
alegando que según la referida Acta de Escrutinio, fueron depositadas
trescientos dieciocho (318) boletas, y la sumatoria de votos válidos más nulos
alcanzó la cantidad de trescientos dieciséis (316), por lo que existía una
diferencia numérica de dos (2) votos entre la suma de votos válidos y nulos,
con respecto al número de electores que sufragaron y a la cantidad de boletas
depositadas.
Indicaron
que en razón de lo anterior, el Consejo Nacional Electoral procedió a realizar
un nuevo escrutinio, determinando que fueron depositadas en la urna trescientas
tres (303) boletas, cifra esta que no coincidió con el número de electores que
sufragaron (318), exactamente por quince (15) votos. En consecuencia,
–afirmaron– no fue posible subsanar el vicio de inconsistencia numérica
existente en el Acta de Escrutinio número 10.128, y siendo así “...no se podía elaborar el Acta de Recuento o
Acta Sustitutiva, por lo que conforme a la sentencia de la Sala Electoral sería
INEXISTENTE.”
Por
otro lado, expusieron que el Consejo Nacional Electoral no apreció las
observaciones sentadas en el Acta de Recuento, en cuanto al estado en que se
encontraba la caja contentiva de las boletas electorales correspondientes al
Acta de Escrutinio impugnada, para el momento en que se levantó la misma.
Agregaron
que: “Al encontrar vicios mayores en el
recuento está imposibilitado el Consejo Nacional Electoral para elaborar acta
sustitutiva, o acta de recuento que se convierta en acta sustitutiva, por lo
que, al proceder el organismo a derivar consecuencias jurídicas con fundamento
en un acta de recuento inexistente, se coloca al margen del ordenamiento legal,
lo cual implica, responsabilidad conforme al artículo 222 de la Ley Orgánica
del Sufragio y Participación Política.” (sic).
Igualmente,
adujeron que “...sólo adquieren valor
jurídico las denominadas Actas de Recuento cuando se logre subsanar el vicio
que presentaba el Acta de Escrutinio, en consecuencia la convalidación del acto
sólo procede en relación al Acta de Escrutinio...”. En tal virtud,
solicitaron que en el presente caso se declare válida el Acta de Escrutinio
número 10.128 y nula la Resolución impugnada, toda vez que dicha Acta es
convalidable.
Requirieron
que se le prohiba al Consejo Nacional Electoral innovar con respecto al caso de
autos, mientras se decida el presente recurso contencioso electoral.
Asimismo,
solicitaron medida cautelar de conformidad con lo previsto en los artículos 585
y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que se le prohiba al
Consejo Nacional Electoral “...convocar
elecciones en la Mesa Electoral correspondiente al Centro de Votación Nº 64100
y a la que corresponde el Acta de Escrutinio Nº 10128...” (sic).
Respecto
a la solicitud de medida cautelar, afirmaron que “...se llenan las exigencias legales del fumus boni iuris y el periculum
in mora. La primera se deriva del hecho de ser el actual Alcalde BERNABÉ
ARANA proclamado conforme al Acta Totalización y al Acta de Escrutinio Nº
10.128 que gozan de la presunción de legalidad hasta tanto se desvirtúe dicha
presunción en el presente juicio y la segunda del daño irreparable que se puede
causar en una elección cuyos resultados son impredecibles y pudieran ser contrarios
a la decisión judicial y por la grave alteración de la normalidad institucional
que podría ocasionarse en el supuesto de convocarse y realizarse las
elecciones.”.
Finalmente,
solicitaron se declare la nulidad de la Resolución número 020222-137 de fecha
22 de febrero de 2002, emanada del Consejo Nacional Electoral.
III
INFORME DEL CONSEJO
NACIONAL ELECTORAL
En
fecha 21 de marzo de 2002, el abogado Ariel Rodríguez Salazar, actuando en
representación del Consejo Nacional Electoral, consignó escrito en el cual
expuso lo siguiente:
En primer lugar, expuso “...con relación a la imputación de parcialización [del Consejo Nacional
Electoral], por parte del recurrente, que tal denuncia no se aviene al
comportamiento que deben seguir las partes en el proceso...”.
Seguidamente, señaló que el ciudadano José Tomás Correa,
alegó en sede administrativa que el Acta de Escrutinio número 10.128 está
viciada de conformidad con lo previsto en el numeral 2, del artículo 220, de la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por cuanto en ella se
refleja que sufragaron quinientos cincuenta y siete (557) votantes, y en la
mesa respectiva estaban inscritos quinientos cuarenta (540) electores.
Agregó,
que en vista de la referida denuncia, el Consejo Nacional Electoral procedió a
revisar el cuaderno de votación, determinando que la cifra de votantes
reflejada en el Acta de Escrutinio obedecía a un error material, toda vez que
en el cuaderno de votación consta que el número de electores que sufragaron fue
de trescientos dieciocho (318).
En
razón de lo anterior, el Consejo Nacional Electoral concluyó –según indica su
representante– que en el Acta de Escrutinio la diferencia numérica existente es
de dos (2) votos, entre la cantidades de electores que sufragaron y de boletas
depositadas, por lo que procedió a realizar un nuevo escrutinio, determinando
que fueron depositadas en la urna trescientas tres (303) boletas.
En
vista de lo expuesto, precisó que la diferencia numérica entre la cantidad de
electores que sufragaron y el número de boletas depositadas en la urna fue de
quince (15) votos.
Asimismo, señaló que una vez realizado el recuento de
boletas, se procedió “...a la
distribución de los votos obtenidos por cada candidato participante, así como
la determinación de los votos nulos, observándose que la misma no resultó igual
a la realizada por los Miembros de la Mesa...”.
Concluyó indicando que los resultados que arrojó la
revisión del material electoral “...
imposibilitó la subsanación del Acta in comento.” (sic).
Agregó, que en sede administrativa el ciudadano José
Tomás Correa denunció la comisión de un presunto fraude durante el escrutinio
de los votos correspondiente al acta impugnada, y el Consejo Nacional Electoral
observó que “...los votos distribuidos a
los candidatos difieren considerablemente entre el Acta de Escrutinio y el Acta
de Recuento, por cuanto, el candidato que funge como ganador en dicha Acta de
Escrutinio, ciudadano BERNABÉ ARANA, obtuvo en ésta 167 votos, y conforme al
Acta de Recuento, obtuvo 102 votos, lo cual arroja una diferencia de 63 votos.”.
De igual modo, expuso que el ciudadano Bernabé Arana “...jamás alcanzaría la cifra escrutada por los
miembros de mesa...” (167), aún cuando se sumaran las cantidades de votos
que obtuvo (102), de boletas faltantes (15) y de votos nulos (38), conforme al
recuento realizado por el Consejo Nacional Electoral.
Aunado a lo anterior, señaló que “...el Acto de Escrutinio es un acto administrativo sui generis, pues los
actos administrativos en términos generales expresan la voluntad del órgano de
donde emanan, con sujeción (...) a las formalidades de ley, a diferencia de los
actos de escrutinio en los cuales la voluntad en ellos expresada no es la del
órgano (mesas electorales) sino la de los electores, voluntad esta que no puede
suplirse por otra distinta...”.
Igualmente, alegó que en virtud de los principios
esbozados por esta Sala, en su decisión número 139 de fecha 10 de octubre de
2001, el Consejo Nacional Electoral sostuvo lo siguiente: “... los votos emitidos por el universo de
electores que comprenden la referida Acta de Escrutinio se refleja en las
boletas electorales, por cuanto, en ellas se encuentra la verdadera
manifestación de la voluntad del elector, las cuales, fueron conservadas en la
caja de resguardo...”.
Por otra parte, indicó que considerando el buen estado de
conservación en que se encontraba la caja de resguardo de boletas, el resultado
del recuento practicado y la denuncia de fraude “...deben ponderarse los resultados arrojados en la revisión de los
instrumentos de votación mediante el recuento...”; pues de lo contrario se
le daría preponderancia “...a la voluntad
de los órganos de la administración electoral (mesas electorales)...” sobre
la de los electores, y de ser así “...se
violentaría el ejercicio de la soberanía popular mediante el sufragio, por
cuanto, de limitarse a la conservación del acto electoral (actas de escrutinio)
no sólo se falsearía la voluntad de los electores, sino que tal falseamiento
podría incidir en el resultado de la elección...”.
Afirmó que el Consejo Nacional Electoral, una vez anulada
la votación realizada en la mesa electoral correspondiente al Acta de
Escrutinio número 10.128, determinó que “...una
nueva elección en [esa Mesa] tendría incidencia en el resultado general de la
elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas, razón por la cual
[ese] Organismo, en ejercicio de su potestad de autotutela, acordó igualmente
en la Resolución impugnada, convocar a elecciones en la Mesa Electoral
correspondiente al Acta de Escrutinio Nº 10128 en el Centro de Votación Nº
64100, del Municipio Autana del Estado Amazonas.” (sic).
Respecto a la solicitud de medida cautelar innominada,
señaló que debe ser declarada improcedente toda vez que el recurrente no
fundamentó debidamente el fumus boni
iuris y el periculum in mora, ni
aportó pruebas de los mismos.
Finalmente,
solicitó se declare improcedente la solicitud de medida cautelar y sin lugar el
presente recurso contencioso electoral.
III
ACTO RECURRIDO
En el presente caso se recurre la
nulidad de la Resolución número 020222-137, dictada por el Consejo Nacional
Electoral, a los fines de decidir el recurso jerárquico interpuesto por el
ciudadano JOSÉ TOMÁS CORREA, contra el Acta de Escrutinio No. 130-10128-046-4, correspondiente
a la elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas. En la
referida Resolución se expuso lo siguiente:
“...Los recurrentes alegan
que hubo un fraude en la realización del acto de escrutinio contenido en el
Acta de Escrutinio No. 130-10128-046-4, el cual se manifiesta de las
inconsistencias numéricas presentes en dicha acta, en virtud de que ésta
contiene cantidades que no se corresponden con las establecidas por el Consejo
Nacional Electoral, previas a la realización de las elecciones (electores
inscritos en la mesa), así como, diferencias entre las cantidades que la
conforman...
...omissis...
... este organismo procedió a la
sustanciación de dicha acta, comparándola con la información contenida en el
correspondiente Cuaderno de Votación, [con el cual comprobó que] efectivamente
el acta presenta diferencia entre las cantidades que la conforman, razón por la
cual, este organismo designó una Comisión a los fines de aperturar la caja que
contiene las boletas electorales y proceder a practicar el acto de recuento
correspondiente, encontrándose en la misma trescientas tres (303) boletas de
votación, faltando quince (15) boletas para que coincidieran con el número de
electores que votaron según el Cuaderno de Votación, esto es, trescientos
dieciocho (318) electores.
De seguida la Comisión procedió a la
distribución de los votos obtenidos por cada candidato participante, así como
la determinación de los votos nulos, observándose que la misma no resultó igual
a la realizada por los Miembros de la Mesa...
...omissis...
... [y] que persiste el vicio de
inconsistencia numérica contenido en el numeral 1 del artículo 220, alegado por
el recurrente (...), lo cual imposibilita la subsanación del acta en estudio,
no obstante, el recurrente igualmente alegó la presencia de un fraude en el
escrutinio, observándose al respecto que los votos distribuidos a los
candidatos difieren considerablemente entre el Acta de Escrutinio y el Acta de
Recuento, por cuanto, el candidato que funge como ganador en dicha acta de
escrutinio, ciudadano BERNABÉ ARANA, obtuvo en ésta 167 votos, y conforme al
Acta de Recuento, obtuvo 102 votos, lo cual arroja una diferencia de 63 votos.
...omissis...
En atención al buen estado de
conservación de la caja de resguardo, al resultado del recuento practicado y
atendiendo a la denuncia interpuesta por el recurrente relativa al fraude en el
escrutinio, en el presente caso deben ponderarse los resultados arrojados en la
revisión de los instrumentos de votación mediante el recuento, los cuales, en
principio se presumen, contienen la voluntad expresada por los electores a
través del voto, respecto a los contenidos en el Acta de Escrutinio, la cual se
encuentra afectada por un vicio de nulidad, cuya subsanación ha sido imposible,
con el fin de (...) impedir darle preponderancia mayor a la voluntad de los
órganos de la administración electoral (mesas electorales) que a la de los
electores, pues con ello se violentaría el ejercicio de la soberanía popular
mediante el sufragio, por cuanto, de limitarse a la conservación del acto
electoral (actas de escrutinio) no sólo se falsearía la voluntad de los
electores, sino que tal falseamiento podría incidir en el resultado de la
elección... .
Ahora bien, en atención a la decisión
adoptada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en la
[sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2001, caso: William Dávila], la
cual señala en lo relativo a la convalidación ‘...que por mandato del segundo
aparte del Artículo 222 señalado, las denominadas Actas de recuento sólo
adquieren valor jurídico, y por tanto sólo existen, en la medida en que la
revisión que originó su emanación logre subsanar el vicio que presentaba el
Acta de Escrutinio que ésta sustituye, constituyéndose en la denominada por ley
‘Acta Sustitutiva’, por lo que la convalidación del acto nunca procederá con
base a dicha Acta de recuento, que se considera inexistente, sino con relación
al Acta de Escrutinio que es la que contiene el acto cuyo vicio no pudo ser
subsanado, habiéndose constatado, en consecuencia, su existencia siendo ellos,
precisamente, lo que determina la posibilidad de convalidar.’
Conforme
a la citada sentencia observa este Organismo que la misma conduce al
pronunciamiento en lo relativo a la convalidación, una vez que no sea posible
su subsanación, no obstante, observa que estando ante la presencia de un Acta
de Escrutinio que contiene un vicio de nulidad, y ante la denuncia de que este
vicio atiende al hecho de haberse fraguado un fraude cometido por los miembros
de la Mesa Electoral, al momento de realizar el acto de escrutinio, éste debe
igualmente pronunciarse en atención a ello, y en ese sentido observa que de los
resultados obtenidos por dicha comisión se evidencia una notable diferencia de
votos adjudicados a los candidatos participantes, cuya magnitud se refleja de
manera desproporcionada que nos conduce a calificarla como que efectivamente se
violó el Principio de la Imparcialidad, Transparencia y, lo más grave aún, el
de la Preservación de la Voluntad del Electorado...
...omissis...
... situación esta que afecta las
elecciones realizadas en dicha mesa por ser contraria a la voluntad del cuerpo
electoral.
...omissis...
En el presente caso este Organismo
encuentra que el recurrente denuncia el fraude en el escrutinio y evidenciado
como ha sido dicho vicio y subsumido dentro de la causal contenida en el
Artículo 216 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, su
consecuencia jurídica sería en todo caso la nulidad de toda la elección, sin
embargo, se observa que tal efecto no es posible aplicarlo íntegramente, puesto
que el vicio constatado ocurrió sólo en el acta que fue objeto de impugnación
por ese concepto, no así en las demás actas que conforman esa circunscripción
electoral, que no fueron objeto de impugnación con lo cual se configura una
aceptación tácita del recurrente, acerca de la validez de las demás actas de
escrutinio.
En consecuencia, el Organismo debe
proceder a considerar que la nulidad debe estar referida sólo a la votación de
la mesa electoral donde se produjo la irregularidad no convalidable y en tal
sentido, debe proceder a declarar su nulidad ya no sólo por efecto de las
inconsistencias numéricas contenidas tanto en el acta de recuento, así como del
que adolece el acta de escrutinio, es decir, no se trata de la magnitud del
vicio en términos cuantitativos, sino en términos cualitativos, toda vez que
estamos en presencia de un hecho doloso producido por los miembros de la mesa
al escrutar los votos, y no reflejando en ella la verdadera voluntad de los
electores expresada mediante el sufragio, atentando contra los principios
constitucionales de transparencia, confiabilidad y de la preservación de la
voluntad del electorado, con lo cual el Organismo al no poder convalidar las
actuaciones y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, debe
declarar su nulidad y proceder de conformidad con lo establecido en el artículo
224 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, con todas las
consecuencias que ello implica, y así se declara.
...omissis...
En atención a lo anteriormente expuesto
se observa que la cantidad de electores que sufragaron en el Acta de
Escrutinio, antes indicada asciende a la cantidad de Quinientos Cuarenta (540)
electores y la ventaja que en la nueva totalización obtuvo el candidato con la
primera mayoría de votos, con respecto al segundo es de Setenta y Nueve (79)
votos, lo que evidencia que una nueva elección en la Mesa Electoral
correspondientes a dicha acta, tendría incidencia en el resultado general de la
elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas, razón por la cual
este Organismo, en ejercicio de su potestad de autotutela, debe convocar a
elecciones en la Mesa Electoral correspondiente al Acta de Escrutinio No. 10128
en el Centro de votación No. 64100, del Municipio Autana del Estado Amazonas.
Así se declara.
...omissis...
Por los razonamientos antes expuestos el
Consejo Nacional Electoral (...) declara:
CON LUGAR el Recurso Jerárquico
interpuesto por el ciudadano JOSÉ TOMÁS CORREA, (...) y en consecuencia se
declara:
PRIMERO: Nula el Acta de Escrutinio No.
10128, correspondiente al Centro de Votación No 64100, y en consecuencia se
convoca a elección en dicha Mesa Electoral.
SEGUNDO: Se revoca parcialmente el Acta
de Totalización y la Proclamación efectuada por la Junta Municipal Electoral
del Municipio Autana del Estado Amazonas en fecha 31 de julio de 2000, y en
consecuencia téngase como cierta la elaborada en la presente Resolución.
TERCERO: En la oportunidad que este
Organismo ordene la convocatoria a nueva elección el ciudadano BERNABÉ ARANA,
Alcalde proclamado por dicha circunscripción electoral, deberá cesar en el
ejercicio de dicho cargo...” (sic).
V
CONSIDERACIONES PARA
DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse
respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, planteada por la parte
recurrente en el sentido que se le prohiba al Consejo Nacional Electoral “...convocar elecciones en la Mesa Electoral
correspondiente al (...) Acta de Escrutinio Nº 10128...” (sic); para lo cual
observa que las medidas cautelares innominadas se fundamentan en los artículos
585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, aplicables al
caso de autos por el reenvío sucesivo de los artículos 238 de la Ley Orgánica
del Sufragio y Participación Política y 88 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia. Los referidos artículos de la Ley Procesal establecen:
“Artículo 585. Las
medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo
cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y
siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de
esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. Parágrafo Primero. Además
de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a
los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las
providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor
de que una de las partes pudiere causar lesiones graves o de difícil reparación
al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá
autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las
providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Conforme
a la interpretación que de los citados dispositivos legales ha realizado en su
jurisprudencia esta Sala, para la procedencia de este tipo de medidas es
necesario que se verifiquen de manera concurrente los siguientes requisitos:
1.
Presunción del derecho que se reclama (fumus
boni iuris),
2.
Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora),
3.
Prueba de los anteriores,
4.
Prueba del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves
o de difícil reparación a la otra.
En
cuanto al fumus boni iuris, considera
esta Sala pertinente reiterar que su apreciación debe descansar sobre criterios
objetivos definidos y no puede quedar al libre arbitrio del juez, lo cual
impone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin prejuzgar sobre
ella por cuanto lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado en
forma objetiva, es decir tal como lo sostiene García de Enterría en su libro La
Batalla por las Medidas Cautelares “las
meras apariencias ...no son por cierto, contra lo que parecen creer, simples
imprecisiones o intuiciones”, son el resultado de un juicio perfectamente
meditado sobre la seriedad de las razones que se esgrimen en la acción que se
ejerce o sobre la correlativa falta de seriedad de la oposición con la que se
enfrenta, pueden incluso estar más fundamentadas que la decisión de fondo, sin
intentar anticiparse a él, por cuanto lo que se busca es privar de una ventaja
ilícita a quien la está abusando.” (véase en este sentido sentencia de esta
Sala de 21 de febrero de 2001 Caso Alcaldía de Maturín).
En este mismo orden argumental se hace
imperioso señalar que, si bien es cierto que no puede exigirse certeza del
derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el estudio del
caso concreto el que nos permitirá establecer la existencia o no de la
apariencia de buen derecho, para lo cual deberán constar presunciones de vicios
de legalidad.
Planteadas
así las cosas, observa la Sala que el recurrente expuso en el libelo que el
Acta de Escrutinio número 130 10.128-046-4, levantada en el curso del proceso
comicial en el que resultó electo Alcalde del Municipio Autana del Estado
Amazonas, fue anulada por el Consejo Nacional Electoral en la Resolución
impugnada, aun cuando la misma es convalidable.
Al
respecto, se observa que esta Sala en
decisión de fecha 10 de octubre de 2001 (caso: William Dávila) interpretó el
entramado normativo que regula el sistema de nulidad en materia electoral,
contemplado en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política,
considerando la potestad de autotutela que posee la Administración Electoral,
así como también los poderes del Juez contencioso electoral para controlar la actividad electoral. En tal sentido, estableció
los criterios de interpretación de las normas y principios que la rigen, en lo
que respecta a dicho sistema de nulidades, atendiendo
a los postulados constitucionales y a las tendencias del Derecho electoral
contemporáneo, las cuales están orientadas esencialmente por el respeto y la
preservación de la voluntad popular.
Así
pues, precisó que conforme al sistema de nulidades previsto en la Ley Orgánica
del Sufragio y Participación Política, el órgano que esté en conocimiento de un
recurso, contra actos o Actas Electorales, tiene la obligación de declarar su
nulidad cuando de su revisión se determine que adolece de uno de los vicios
establecidos en el Título VIII de dicha Ley, salvo que exista la posibilidad de
subsanar el vicio de que adolece el acto electoral, o en su defecto convalidar el
Acta de Escrutinio.
En cuanto a la subsanación, en el
referido fallo esta Sala dejó sentado que la misma consiste en la corrección de
los errores en que pudo incurrir la Mesa Electoral al momento de verter en el
Acta los datos contenidos en el Cuaderno de Votación, así como los resultados
que arrojó el escrutinio efectuado por la Mesa Electoral de todos y cada uno de
los votos emitidos por los electores el día de la votación, determinando que la
información contenida tanto del Cuaderno de Votación como de los Instrumentos
de Votación fuere coincidente entre sí, mediante la revisión de la misma. De no
ser posible la subsanación, bien porque no pueda realizarse la revisión del
material electoral o porque no resulten coincidentes los datos que arrojen el
cuaderno de votación y las boletas electorales, el órgano que esté conociendo
de la impugnación deberá proceder inexorable e ineludiblemente a procurar su
convalidación, siempre que el vicio que se le impute al acto de que se trate,
sea de los contemplados en el Título VIII de la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política. A tales fines deberá “...comparar la cifra en la que ha sido traducido el vicio (“inconsistencia
numérica” presente en el Acta de Escrutinio) y la cifra resultante de la
diferencia existente –en
esa misma Acta de Escrutinio–
entre los votos obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue.”;
y si determinase que la primera de las cifras aludidas (“inconsistencia
numérica”) no supera a la segunda (diferencia entre el candidato ganador y
el que le sigue) procederá a declarar la convalidación en cuestión, pues en tal
caso, por más que se le resten al candidato ganador los votos que cuantifican
la “inconsistencia numérica”, éste seguiría siendo el ganador en esa
Acta y por lo tanto, a pesar del vicio, no existen dudas con relación a la
voluntad manifestada por el cuerpo electoral en la votación. En consecuencia,
tal vicio no comportará alteración del resultado reflejado en el Acta de
Escrutinio.
Ahora
bien, observa esta Sala que del texto de la Resolución impugnada se desprende
que ante las denuncias de fraude en el escrutinio y del vicio de inconsistencia
numérica previsto en el numeral 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política, formuladas por el ciudadano José Tomás Correa, con
respecto al Acta de Escrutinio 10.128, el Consejo Nacional Electoral procedió a
la revisión del cuaderno de votación respectivo y a realizar un nuevo
escrutinio, determinando que no resultaba posible su subsanación, debido a que
los datos arrojados de tal revisión no coincidían, procediendo a anular la
referida Acta de Escrutinio y a constatar su incidencia en la totalización de
la elección de Alcalde del Municipio Autana del Estado Amazonas, sin que
previamente haya procurado la convalidación del acto en cuestión, lo que
conforme a lo antes expuesto, hace presumir a este Órgano Jurisdiccional que la
actuación de la Administración Electoral adolece de un vicio de ilegalidad, y
que de ser así se le vulneraron al recurrente los derechos derivados de su
condición de Alcalde del referido Municipio. Así se decide.
Como
consecuencia del análisis de los argumentos y las pruebas en las que fundamenta
el recurrente su presunción de buen derecho, y siendo consecuente con el
criterio expuesto ut supra con relación
a la apreciación de la misma, debe esta Sala constatar la presencia en el caso
de autos del fumus boni iuris, por
cuanto existe presunción de motivos serios de nulidad, los cuales no
constituyen un prejuzgamiento jurídico del fondo de la controversia por cuanto
podrían ser desvirtuados en el debate procesal del recurso interpuesto. Así se
decide.
Precisado
lo anterior, debe esta Sala pronunciarse en relación con el requisito del periculum in mora, respecto del cual considera pertinente señalar que el mismo
consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e
inmediato, que se hace necesario eliminar, para lo cual no basta el simple
alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la
cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo sin la evidencia
de su presupuesto, es decir, la irreparabilidad o dificultad de la reparación
del daño por la sentencia definitiva. Lo anterior se fundamenta en que las
medidas cautelares “...son un instrumento
que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino
su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia...”
(CHINCHILLA MARÍN, Carmen: La tutela
cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial Civitas. S.A.
Madrid, 1991, p. 28), criterio éste, acogido por el Tribunal Constitucional
español, al señalar que “...la
efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera
derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas
medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro...”
(Sentencia del 29 de abril de 1993, citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La batalla por las medidas cautelares.
2° edición. Editorial Civitas, S.A. 1995. p. 17).
Expuesto
lo anterior, observa la Sala que del análisis de autos se evidencia que el
Consejo Nacional Electoral en la Resolución impugnada, como consecuencia de la
declaratoria de nulidad del Acta de Escrutinio Nº 130 10.128-046-4,
correspondiente a la Mesa 1 del Centro de Votación número 64.100, ubicado la
parroquia Guayapo del Municipio Autana del Estado Amazonas, ordenó la
repetición del acto de votación en dicho Centro, anuló parcialmente el Acta de
Totalización y Proclamación respectiva y dispuso que cuando se realice la convocatoria
correspondiente, "...el ciudadano BERNABÉ ARANA, Alcalde
proclamado por dicha circunscripción electoral, deberá cesar en el ejercicio de
dicho cargo."
Con
relación a esa situación, los apoderados del recurrente señalan que su periculum in mora consiste en el
"...daño irreparable que se puede
causar en una elección cuyos resultados son impredecibles y pudieran ser
contrarios a la decisión judicial y por la grave alteración de la normalidad
institucional que podría ocasionarse en el supuesto de convocarse y realizarse
las elecciones.”
Ahora
bien, es criterio de esta Sala (véase en este sentido decisión de fecha 29 de
octubre de 2001, caso: Carlos Ricardo Mendoza vs. Consejo Nacional Electoral)
que el hecho de que al recurrente se le impida ejercer su cargo de Alcalde con
motivo de su separación del mismo, no implica per se un perjuicio que resulte irreparable en la definitiva. Sin
embargo, para este órgano judicial resulta evidente que de realizarse las
nuevas votaciones en la mesa donde se levantó el Acta de Escrutinio número 130
10.128-046-4, podría producirse una modificación en los resultados electorales
que determinaron la proclamación del recurrente como Alcalde del Municipio
Autana del Estado Amazonas. Así las cosas, en el supuesto de que la sentencia
definitiva favoreciera las pretensiones del recurrente, el resultado lógico
acarrearía la declaratoria de nulidad de dichas votaciones, y eventualmente,
retrotraer la situación fáctica al momento anterior a las mismas, incluyendo
una eventual sustitución del Alcalde para ese momento en funciones. De allí
que, sin lugar a dudas, todos esos cambios producirían una situación de
anormalidad institucional que complicaría la gestión de la rama Ejecutiva del
Municipio, lo que en última instancia, dificultaría innecesariamente una cabal
y pronta ejecución de ese hipotético pronunciamiento judicial.
Por
el contrario, en caso de que el recurso interpuesto resulte desestimado en la
definitiva, procederá entonces la ejecución del acto impugnado y consecuentemente
la convocatoria y repetición de las aludidas votaciones y la proclamación del
candidato favorecido por la voluntad popular, bien porque resulte ratificado el
recurrente en el cargo de Alcalde, o bien por su suplantación por otro
candidato, sin mayores implicaciones ni obstrucciones.
Adicionalmente,
siguiendo con las consideraciones expuestas, pero ya en cuanto a la necesaria
ponderación del interés general que pudiera resultar afectado por las resultas
de la presente incidencia, y no del interés particular de los intervinientes,
esta Sala debe advertir el grave riesgo que pudiera producirse por una eventual
modificación de los resultados electorales que se produjeron en la referida
entidad local el 30 de julio de 2001, con motivo de las votaciones que se realizarán
en ejecución de la Resolución impugnada, seguida de otra modificación –casi
inmediata– producto de que la sentencia de fondo que se
dicte en este proceso, resulte favorable a la pretensión del recurrente, todo
lo cual iría en detrimento de la normalidad institucional y de la continuidad
administrativa en la Alcaldía del Municipio Autana del Estado Amazonas.
Consecuencia
de todo lo antes razonado, en criterio de esta Sala, es evidente en autos la
presencia acentuada de un periculum in
mora para el recurrente, consistente en la amenaza para lograr una
ejecución cabal de un eventual pronunciamiento a su favor y de la dificultad en
la reparación de un potencial hecho dañoso a la esfera jurídica de éste; y
adicionalmente, se evidencia que existe un manifiesto riesgo para el interés
general, en este caso del colectivo del Municipio Autana del Estado Amazonas,
en caso de que se convoquen y realicen nuevas votaciones de Alcalde en la Mesa
1 del Centro de Votación Nº 64.100, ubicado en la parroquia Guayapo del
Municipio Autana del Estado Amazonas. Así se decide.
Constatados
todos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esta
Sala ordena al Consejo Nacional Electoral no convocar a nuevas votaciones en la
Mesa 1 del Centro de Votación número 64.100, ubicado en la parroquia Guayapo
del Municipio Autana del Estado Amazonas, hasta tanto se decida el recurso
contencioso electoral interpuesto en el caso de autos. Así se decide.
En
virtud de los argumentos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta
Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley,
declara CON LUGAR la solicitud de
medida cautelar innominada planteada en el presente caso conjuntamente con
recurso contencioso electoral por los apoderados judiciales del ciudadano
Bernabé Arana, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del
Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, ORDENA al Consejo Nacional Electoral no convocar a nuevas
votaciones de Alcalde en la Mesa 1 del Centro de Votación número 64.100,
ubicado en la parroquia Guayapo del Municipio Autana del Estado Amazonas, hasta
tanto se decida el recurso contencioso electoral interpuesto en el caso de
autos.
Publíquese,
regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Anéxese el presente cuaderno
separado a la pieza principal.
Notifíquese
al Consejo Nacional Electoral de la presente decisión, a los fines de que
realice todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en
la misma.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año
dos mil dos. Años 191° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
ALBERTO MARTINI URDANETA
El Vicepresidente,
LUIS
MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
RAFAEL HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI
Magistrado Ponente
El
Secretario,
ALFREDO
DE STEFANO PÉREZ
Exp.-
AA70-E-2002-000012.
En
once (11) de abril del año dos mil dos, siendo las doce y cuarenta de la tarde
(12:40 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 65.
El Secretario,