MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALFREDO SUCRE CUBA

EXPEDIENTE N° AA70-E-2009-000088

            El 30 de noviembre de 2009, el ciudadano AQUILINO ANTONIO MÁRQUEZ HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.918.882, actuando con el carácter de Alcalde electo del municipio Padre Pedro Chien del estado Bolívar, asistido por el abogado Freddy Julián Bruzual, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 64.727; interpuso recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la Resolución número 091022-0440 del 22 de octubre de 2009, dictada por el Consejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral número 503 del 17 de noviembre de 2009, mediante la cual el ente rector del Poder Electoral ordenó la repetición del acto de votación en las mesas números 1 y 4 de la Unidad Educativa Nacional Básica Federico R. Chirinos, así como en la mesa número 2 de la Unidad Educativa Guasipati, San José El Palmar, en virtud de que las actas de escrutinios correspondientes a dichas mesas fueron anuladas por adolecer del vicio de inconsistencia numérica. 

 

            El 1° de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar al Consejo Nacional Electoral los antecedentes administrativos y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado LUIS ALFREDO SUCRE CUBA, a fin de que la Sala Electoral se pronunciara en torno a la pretensión cautelar, lo cual pasa a hacer previas las siguientes consideraciones:

 

 

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

            Señaló el recurrente, que el Consejo Nacional Electoral determinó en el acto impugnado que la diferencia numérica existente en el acta de escrutinio número 061101001.1.1.0094.8 correspondiente a la Mesa de Votación número 1 del Centro de Votación “Unidad Educativa Nacional Básica Federico R. Chirinos” era de cuatro (04) votos, mientras que en acta de escrutinio número 061101001.4.1.0094.5 correspondiente a la Mesa de Votación número 4 del mismo Centro de Votación, era de seis (06) votos.

 

            Sostuvo que “… aun cuando la diferencia numérica asciende solamente a 04, 06 votos respectivamente para un total diez (10) votos de diferencia, los cuales no comportan alteración de los resultados, lo cierto es que el Consejo Nacional Electoral, tomó en consideración la diferencia entre (…) valores totalmente distorsionados y no acordes con la inconsistencia numérica real…”. 

 

            Advirtió “… [e]n el caso de la UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL BÁSICA FEDERICO R. CHIRINOS, MESA 4: Acta de Escrutinio 061101001.4.1.0094.5, el Consejo Nacional Electoral determinó mediante la revisión de los instrumentos de votación que la diferencia numérica era de 06 votos (…). Sin embargo, incurre en falso supuesto cuando afirma en la misma resolución que la inconsistencia numérica es de 140 votos, cuando en realidad había determinado que era apenas de 06 votos”.

 

            Explicó “… los resultados por candidato fueron los siguientes, según el Acta de Escrutinio: el ciudadano Aquilino Márquez, obtuvo 168 votos y la candidata que llegó de segunda, ciudadana Sol Rubinetti, obtuvo 156 votos, es decir, había una diferencia entre ambos de 12 votos, siendo que la inconsistencia numérica fue de 06 votos, cantidad que resulta menor a la diferencia que existe entre el candidato con la mayor votación y quien le sigue, razón por la cual, el Consejo Nacional Electoral atendiendo al principio de conservación del acto electoral (…) debió subsanar el Acta de Escrutinio (…) y no lo hizo…”.

 

            Prosiguió “… [d]e igual modo, en el caso de la UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL BÁSICA FEDERICO R. CHIRINOS, MESA 1, Acta de Escrutinio N° 061101001.1..1.0094.8, el Consejo Nacional Electoral determinó mediante la revisión de los instrumentos de votación que la diferencia numérica era de 04 votos (…) Y nuevamente vuelve a incurrir en el vicio de falso supuesto al afirmar en la misma resolución que la inconsistencia numérica es de 368 votos, cuando en realidad había determinado que era apenas de 04 votos, lo cual nuevamente es contradictorio…”.

 

            Continuó “… [l]o mismo sucede en el caso de la UNIDAD EDUCATIVA NACIONAL GUASIPATI, SAN JOSÉ EL PALMAR, MESA 2: Acta De Escrutinio N° 061101003.2.1.0094.3, donde el Consejo Nacional Electoral determinó mediante la revisión de los instrumentos de votación que la diferencia numérica era de 05 votos, lo cual sumado a las diferencias anteriores, apenas nos da una diferencia total global de 15 votos los cuales son insuficientes para modificar el resultado electoral”.

 

            Concluyó “… [e]n resumen, en las tres Actas de Escrutinio, el Consejo Nacional Electoral pudo determinar una diferencia de 06, 04 y 05 votos respectivamente, y no de 140, 368 y 05 respectivamente, lo cual hace innecesario la repetición de la votación, por aplicación del principio de conservación del acto electoral, pues aún cuando hubo efectivamente una inconsistencia numérica, lo cierto es que la misma no tiene entidad para modificar el resultado electoral, cuya ventaja es de 4 votos en un caso, 12 votos en el otro y 05 en el tercer caso, siendo que en términos generales el ganador de la contienda electoral sacó una ventaja de 176 votos”.

 

            Por tales razones, solicitó la declaratoria de nulidad del acto impugnado.

 

            Asimismo, y con base en los hechos antes narrados, peticionó la suspensión de los efectos del acto impugnado como medida cautelar innominada, alegando que la convocatoria a nuevas votaciones, una vez realizada, “causaría estado”, razón por la cual resulta indispensable la “suspensión solicitada” para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

 

 

 

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

            Previamente la Sala Electoral estima necesario emitir un pronunciamiento en torno a la admisibilidad o no del presente recurso, dado el carácter accesorio que tiene la pretensión cautelar. En este sentido, este órgano judicial observa que en esta primera fase del proceso no se configuran ninguno de los supuestos de inadmisibilidad a que se refieren los artículos 213 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, ni los previstos en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, se admite el presente recurso, y así se decide.

 

            Dicho lo anterior, esta Sala Electoral debe señalar que el artículo 19 aparte décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable por remisión expresa del artículo 214 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, establece:

 

        “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzgue sobre la decisión definitiva”.                

  

En igual sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 19, primer aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé que sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, el Juez podrá decretar las medidas cautelares previstas en este Código.

 

             De las normas antes referidas se desprende que las medidas cautelares deben proceder solamente cuando se verifiquen la concurrencia de los supuestos que las justifican, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), pues, mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar.

 

            Bajo este orden de razonamiento, la Sala Electoral observa en relación con la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) que en el mismo acto impugnado se evidencia que el Consejo Nacional Electoral, mediante la revisión de los instrumentos de votación, determinó cuáles eran las diferencias numéricas en las actas de escrutinio, a saber:

 

Mesa 1. Unidad Educativa Nacional Básica Federico R. Chirinos

Acta de Escrutinio número 061101001.1.1.0094.8

 

Resultado Electoral

Según el acta de escrutinio número 061101001.1.1.0094.8

 

Mesa 4. Unidad Educativa Nacional Básica Federico R. Chirinos

Acta de Escrutinio número 061101001.4.1.0094.5

 

Resultado Electoral

Según el acta de escrutinio número 061101001.4.1.0094.5

 

 

Mesa 1. Unidad Educativa Nacional Guasipati, San José El Palmar

Acta de Escrutinio número 061101003.2.1.0094.3

 

Resultado Electoral

Según el acta de escrutinio número 061101003.2.1.0094.3

 

            Sin embargo, a pesar de que el Consejo Nacional Electoral señaló que la diferencia numérica detectada mediante la revisión de los instrumentos de votación, era de cuatro (04) votos en el acta de escrutinio número 061101001.1.1.0094.8 correspondiente a la Mesa 1 del Centro de Votación Unidad Educativa Nacional Básica Federico R. Chirinos, pareciera contradecirse cuando después de hacer ese señalamiento, estableció lo siguiente:

 

          “…la inconsistencia numérica constitutiva del vicio invocado es de trescientos sesenta y ocho (368), cantidad que supera la diferencia que existe entre la candidata con la mayor votación y quien le sigue…”.

 

            Igualmente, se observa una contradicción cuando el Consejo Nacional Electoral establece que la diferencia numérica detectada en el acta de escrutinio número 061101001.4.1.0094.5 correspondiente a la Mesa 4 del Centro de Votación Unidad Educativa Nacional Básica Federico R. Chirinos, es de seis (06) votos, para luego señalar lo que se indica continuación:

 

          “…la inconsistencia numérica constitutiva del vicio invocado es de ciento cuarenta (140), cantidad que resulta mayor a la diferencia que existe entre el candidato con la mayor votación y quien le sigue…”.   

 

            De allí que, la situación descrita se configura como la presunción del derecho reclamado o fumus boni iuris, toda vez que el argumento central del presente recurso gira en torno al vicio de falso supuesto, lo que parece evidenciarse del mismo acto impugnado. Así se decide.

 

            Respecto al periculum in mora, la Sala Electoral observa que el recurrente consignó Memorando signado SG/M013850/2009 del 4 de noviembre de 2009, mediante el cual el ciudadano Miguel Villarroel Medina, en su carácter de Secretario General del Consejo Nacional Electoral, afirmó que la repetición de las elecciones en el municipio Padre Pedro Chien del estado Bolívar se llevarían a cabo el domingo 6 de diciembre de 2009, lo cual se traduce como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se decide.

 

            Por tales razones, esta Sala Electoral estima que la pretensión de medida cautelar innominada resulta procedente, al verificarse que los medios de pruebas consignados en el expediente constituyen la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y del derecho reclamado (fumus boni iuris), y así se decide. 

 

III

DECISIÓN

 

            En mérito de las razones expuestas, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 

 

            PRIMERO: ADMITE el recurso contencioso electoral.

 

            SEGUNDO: PROCEDENTE la medida cautelar innominada. En consecuencia, se suspenden los efectos de la Resolución número 091022-0440 del 22 de octubre de 2009, dictada por el Consejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral número 503 del 17 de noviembre de 2009, y cualquier otro que pretenda ejecutarse con base en el referido acto.

 

             Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los (02) días del mes de Diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

 

Los Magistrados,

El Presidente-Ponente,

 

LUIS ALFREDO SUCRE CUBA                                              

 

El Vicepresidente,

 

                                          LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ

 

JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN    

                                                           

 

 

 FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA

 

 

 

RAFAEL ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO

 

 

 

La Secretaria,

 

PATRICIA CORNET GARCIA

 

 

 

EXPEDIENTE N° AA70-E-2009-000088

 

En dos (02) de diciembre del año dos mil nueve (2009), siendo las dos y cuarenta (2:40 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 174, la cual no está firmada por el Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba, por no haber asistido a la sesión por motivos justificados.

 

La Secretaria,