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MAGISTRADO PONENTE: LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
Expediente N° AA70-X-2008-000020
I
En fecha 19 de noviembre de 2008 el abogado Esteban Sánchez Barboza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.848, actuando con el carácter de apoderado judicial de La Universidad del Zulia, presentó escrito de oposición a la medida cautelar acordada por la Sala Electoral en sentencia número 185, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, en la que se ordenó “la desincorporación inmediata del ciudadano Ramón Arrieta del cargo de Secretario de La Universidad del Zulia” y que el Consejo Universitario de esa casa de estudios “designe a quien habrá de cubrir la falta temporal del Secretario, con la advertencia de que el escogido deberá reunir los requisitos exigidos por la ley para ocupar ese cargo.”
Dicha medida cautelar fue dictada en virtud del recurso contencioso electoral interpuesto, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, en fecha 22 de octubre de 2008, por la abogada Silvia Cecilia Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.732, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marlene Coromoto Primera Galué, titular de la cédula de identidad número 4.537.656, contra el acto identificado CE.469-2008, dictado en fecha 8 de octubre de 2008 por la Comisión Electoral de La Universidad del Zulia, en el que se declaró improcedente el recurso administrativo interpuesto contra el acto de totalización y adjudicación de votos del candidato a Secretario, en el proceso de elecciones celebrado en la referida casa de estudios los días 10 y 17 de julio de 2008, así como del acto de proclamación del Secretario, llevado a cabo el día 22 de julio de 2008.
Por auto de fecha 20 de noviembre de 2008, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la presente oposición a la medida cautelar decretada y, por auto de esa misma fecha, se abrió una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho.
En fecha 26 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de La Universidad del Zulia presentó escrito de promoción de pruebas, en el marco de la incidencia de oposición a la medida cautelar decretada.
Por auto de fecha 27 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible la prueba de experticia promovida por la parte opositora.
El 1° de diciembre de 2008, la abogada Silvia Cecilia Marín, antes identificada, presentó escrito de promoción de pruebas.
El Juzgado de Sustanciación, por auto del 2 de diciembre de 2008, declaró que no existe medio de prueba promovido respecto a una presunta confesión por parte de la Universidad del Zulia.
Mediante diligencia de fecha 3 de diciembre de 2008, el abogado Esteban Sánchez Barboza, actuando con el carácter de apoderado judicial de La Universidad del Zulia, apeló del auto del Juzgado de Sustanciación de esta Sala Electoral, dictado en fecha 27 de noviembre de 2008, mediante el cual se declaró inadmisible la prueba de experticia promovida en su escrito de promoción de pruebas de fecha 26 de noviembre de 2008.
El día 10 de diciembre de 2008, el abogado Rafael Jaime Bemergui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.923, en su condición de apoderado judicial de la Universidad del Zulia, desistió de la apelación ejercida el 3 de diciembre de 2008 contra la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2008, mediante al cual se declaró inadmisible la prueba de experticia promovida el 26 de noviembre de 2008.
Esta Sala Electoral, por sentencia del 16 de diciembre de 2008, registrada bajo el número 225, homologó el desistimiento antes descrito.
Por auto de fecha 17 de diciembre de 2008, se designó Ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, a fin de emitir el correspondiente pronunciamiento.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR
En la sentencia que declaró procedente la medida cautelar objeto de este procedimiento, la Sala concluyó, como punto previo, que la solicitud de tutela cautelar se correspondía con una medida cautelar innominada, y por tanto, el tratamiento procesal que se le daría a la misma sería el acorde con su naturaleza.
En cuanto al fumus boni iuris, observó la Sala que la aparente desaplicación de la normativa electoral establecida en el Reglamento de Elecciones de La Universidad del Zulia, tomado en el curso de un proceso electoral, pareciera contravenir el principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos generales, en tanto que se estaría derogando un acto de efectos generales mediante un acto administrativo que resuelve un recurso administrativo. Ello, al margen de la falta de cumplimiento de los requisitos formales de publicidad que deben tener los actos administrativos de efectos generales, concluyendo que existían indicios suficientes para presumir el buen derecho de la parte recurrente, toda vez que el cambio hecho al Reglamento Electoral de La Universidad del Zulia habría a su vez incidido en los resultados del proceso de elección del cargo de Secretario de dicha casa de estudios.
En cuanto al periculum in mora, consideró la Sala que no puede llegar a configurarse de manera categórica, dado que de llegar a ser declarado con lugar el recurso en la definitiva, la situación no sería irreparable, por cuanto la accionante se incorporaría al ejercicio del cargo para el cual habría sido electa.
No obstante lo anterior, concluyó la Sala que, ante la existencia de una fuerte presunción de buen derecho, debe atenuarse la exigencia de configuración del periculum in mora para acordar la medida cautelar innominada solicitada, invocando precedentes en ese sentido (vid sentencias números 155 del 29 de octubre de 2001, 114 del 3 de septiembre de 2001, 60 del 6 de junio de 2005, 47 del 26 de abril de 2007, 47 del 26 de abril de 2007 y 119 del 31 de julio de 2007).
En vista de lo anterior, la Sala Electoral declaró “PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la parte recurrente y, en consecuencia, se ordena la desincorporación del ciudadano Ramón Arrieta del cargo de Secretario de La Universidad del Zulia. Por tal razón, esta Sala ordena al Consejo Universitario de esa Casa de Estudios que, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 numeral 15 de la Ley de Universidades, designe a quien habrá de cubrir la falta temporal, con la advertencia de que el escogido deberá reunir los requisitos exigidos por la ley para ocupar ese cargo.”
III
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
La representación judicial de La Universidad del Zulia se opuso a la medida cautelar acordada en los siguientes términos:
Primeramente, hace una serie de consideraciones en torno al carácter cautelar de la medida innominada y el poder cautelar del juez, consagrado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, concluyendo que toda medida innominada debe resultar del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad contemplados en la citada norma, cuales serían: el fumus boni iuris, el periculum in damni y el periculum in mora, en apoyo de lo cual cita sentencias de la Corte Suprema de Justicia, así como doctrina nacional y jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia y de esta misma Sala Electoral.
Plantea que sólo en los casos de medidas preventivas dentro de procesos de amparo constitucional se puede prescindir de la verificación de los presupuestos de procedibilidad que atañen a las medidas cautelares innominadas “y solamente la sentencia No. 155 de fecha 29 de Octubre de 2001, plantea en el marco de un recurso contencioso electoral la potestad judicial de decretar medidas sin que se observe el requisito de la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris), pero con estricta sujeción al periculum in mora”.
Sostiene que la naturaleza cautelar de la medida innominada solicitada impone a la Sala Electoral “escrutar el cumplimiento concurrente de los tres (3) requisitos de procedibilidad cautelar estatuidos en los artículos 585 y Parágrafo Primero del 588 del Código de Procedimiento Civil; y obviamente, ante la expresa y bien clara precisión expuesta por la Sala Electoral en la misma resolución que proveyó la medida solicitada, de no encontrarse cubierto el requisito que atañe al periculum in mora”, por lo que considera que debe esta Sala reevaluar su procedencia y levantarla, reestableciendo al ciudadano Ramón Arrieta en su cargo de Secretario de La Universidad del Zulia.
Considera que ni siquiera el fumus boni iuris se encuentra presente en este caso, dado que la Sala Electoral dejó de apreciar que “el acto emanado del CONSEJO UNIVERSITARIO de la UNIVERSIDAD DEL ZULIA, en fecha 2 de Julio de 2008, y el oficio No. CU 04274.2008 de fecha 4 de Julio de 2008, que comunicó el resultado de ese acto a la COMISIÓN ELECTORAL DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, constituyó un escrupuloso acatamiento del artículo 30, numeral 2do, de la Ley de Universidades, según el cual integraría el claustro universitario en las elecciones del Rector, del Vicerrector Académico, del Vicerrector Administrativo y del Secretario, una representación estudiantil equivalente al veinticinco por ciento (25%) de los miembros del personal docente y de investigación del denominado claustro profesoral.”.
Formula una serie de consideraciones en cuanto al carácter sumario y apriorístico de la cognición de una causa en fase cautelar y solicita que esta Sala reconsidere su decisión, por cuanto, alega que el acto emanado del Consejo Universitario dispone la correcta interpretación de la fórmula de cálculo del voto estudiantil para las elecciones de las autoridades universitarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Universidades y no sería violatorio del principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos generales, además de que dicho principio, “no se levanta como una valla que obstaculiza la tarea de interpretación correctiva que pueda desarrollar el órgano ejecutivo para evitar la infracción de la Ley o de la propia Constitución” y agrega que el órgano ejecutivo debe velar por una aplicación reglamentaria acorde con el texto constitucional.
Invoca la sentencia de esta Sala, dictada el 7 de julio de 2008 y marcada con el número 103, en la cual, afirma, habrían quedado definidos los parámetros para el cálculo de la incidencia del voto estudiantil en los procesos de elecciones de autoridades universitarias y puesto de manifiesto “la errada fórmula contemplada en el artículo 14 del Reglamento de Elecciones de la Universidad del Zulia.”
Alega que el Consejo Universitario de La Universidad del Zulia, no infringió el principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos generales, sino que otorgó preeminencia a la norma legal sobre la reglamentaria, para impedir que ésta hiciera nugatorio el derecho de participación de los estudiantes.
Finalmente solicita, con fundamento en lo previsto en el artículo 19, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en aplicación del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que se declare con lugar la presente oposición y se revoque la medida cautelar dictada el 11 de noviembre de 2008.
IV
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Corresponde a esta Sala pronunciarse en cuanto a la oposición planteada a la medida cautelar acordada por esta Sala en sentencia del 11 de noviembre de 2008.
En ese sentido, alega la parte opositora que al momento de acordar la medida cautelar no se cumplió con la exigencia del requisito del periculum in mora, lo cual es cierto, ya que así mismo es reconocido en la propia sentencia. No obstante, debe señalarse que constituye un criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la posibilidad de atemperar la exigencia de concurrencia de todos los requisitos para acordar la tutela cautelar, en circunstancias en las cuales la presencia de alguno de los dos requisitos así lo amerite (véase al respecto sentencias números 60 del 6 de junio de 2005, 155 del 29 de octubre de 2001 y 114 del 3 de septiembre de 2001).
En el caso particular del periculum in mora, puede atemperarse su exigencia, en casos en los cuales exista una presunción de violación de derechos constitucionales. Al respecto ha señalado esta Sala en sentencia Nº 114 del 3 de septiembre de 2001, lo siguiente:
“Por último, considera necesario reiterar esta Sala que, si bien en el presente caso el incumplimiento del requisito del periculum in mora determina la improcedencia de la declaratoria de la medida cautelar innominada solicitada por los accionantes sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, ello no menoscaba que en otros casos, ante las circunstancias peculiares de las controversias planteadas y la necesidad de acordar protecciones cautelares en sede constitucional, este órgano judicial considere conveniente atemperar la exigencia de la concurrencia de todos los requisitos exigidos para ello, siempre y cuando el interés público o la presunción de violación de derechos constitucionales así lo exija para una adecuada tutela judicial efectiva, como lo ha venido señalando en reiterada jurisprudencia”.
Más recientemente, esta Sala ha señalado en sentencia Nº 211 del 19 de diciembre de 2006, lo siguiente:
“Además de lo anterior, es necesario señalar que para el otorgamiento del amparo cautelar debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados; mientras que el periculum in mora, se traduce en un elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión. (Véase a este respecto sentencia de la Sala Constitucional signada con el N° 2315 del 22 de agosto de 2003, en la que dicha Sala acoge criterios previos de la Sala Político Administrativa, expresados en el fallo N° 402 del 20 de marzo de 2001)” (Criterio reiterado por esta Sala, en sentencias Nº 33 y 35 del 29 de marzo de 2007).
Siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, que se ratifican en el presente fallo, debe esta Sala concluir que carece de fundamento el alegato aquí analizado, ya que si bien en la mayoría de los casos este criterio ha sido aplicado en casos de solicitudes de amparo cautelar, esta Sala ha reconocido expresamente la posibilidad de atemperar en circunstancias especiales la verificación del requisito de periculum in mora en casos de solicitudes de medidas cautelares innominadas, sin que nada impida la aplicación de este criterio en la tramitación de los recursos contencioso electorales, en los supuestos que así lo ameriten, razón por la cual debe desestimarse la oposición a la medida cautelar formulada en ese sentido. Así se decide.
En otro orden de ideas, alega la parte opositora a la medida cautelar, que no está comprobado el fumus boni iuris en la presente causa, ya que, sostiene que no sería cierto que el Consejo Universitario de La Universidad del Zulia hubiese violado el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, sino que habría adaptado el reglamento de elecciones de autoridades universitarias a lo previsto en la Ley de Universidades.
En este sentido, observa esta Sala que la razón por la que se haya modificado el reglamento no fue tomada en cuenta al momento de otorgar la medida cautelar en la presente causa, por cuanto dicho asunto corresponde, en todo caso, ser analizado en el fallo que resuelva el mérito de ésta, ya que dicha medida cautelar se otorgó en virtud de la aparente derogación singular de un acto administrativo de efectos generales a través de un acto administrativo de efectos particulares, sin que ello signifique que no puedan ser modificados los reglamentos, pero esto debe hacerse en el marco de los procedimientos para el cambio de dichos actos de efectos generales y no a través de la aplicación o desaplicación de las normas generales a un caso concreto.
Ahora bien, no demuestra la parte opositora que el cambio al Reglamento de Elecciones universitarias haya sido hecho de forma que no afectase el principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos generales, sino que, por el contrario, prevalece la apariencia de que se modificó el Reglamento de Elecciones universitarias mediante un acto administrativo de efectos particulares, razón por la cual no encuentra esta Sala elementos de juicio suficientes para revocar la medida cautelar otorgada, por lo que debe declararse sin lugar la oposición a dicha medida cautelar. Así se decide.
V
En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la oposición al amparo cautelar acordado por esta Sala en sentencia número 185, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, en la que se ordenó “la desincorporación inmediata del ciudadano Ramón Arrieta del cargo de Secretario de La Universidad del Zulia” y que el Consejo Universitario de esa Casa de Estudios “designe a quien habrá de cubrir la falta temporal del Secretario, con la advertencia de que el escogido deberá reunir los requisitos exigidos por la ley para ocupar ese cargo”, por lo que se mantiene la vigencia de dicha medida cautelar hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
LUIS ALFREDO SUCRE CUBA
El Vicepresidente-Ponente,
LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
Magistrado,
JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN
Magistrado,
FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA
Magistrado,
RAFAEL ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
El Secretario,
ALFREDO DE STEFANO PÉREZ
LMH/
Exp. N° AA70-X-2008-000020
En veintiuno (21) de enero de 2009, siendo las doce y quince de la tarde (12:15 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 5.
El Secretario,