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MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO VEGAS TORREALBA
EXPEDIENTE N° AA70-E-2009-000002
En fecha 08 de enero de 2009, fue recibido en esta Sala el oficio signado con el número 0530-458 del 15 de diciembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual remitió el recurso contencioso electoral ejercido el 12 de diciembre de 2008, por el ciudadano Gerardo Luna Torrado, titular de la cédula de identidad número 9.359.325, asistido por el abogado José Enrique Pernía Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.981, contra las “…Actas de Escrutinio y como consecuencia la NULIDAD del Registro Electoral Permanente del 23 DE NOVIEMBRE 2008 y del ACTA TOTALIZACIÓN Y PROCLAMACIÓN Alcaldesa (sic) o Alcalde del Municipio Panamericano del Estado TACHIRA; para las elecciones celebradas el 23 de Noviembre del año 2008…” (mayúsculas del original).
Mediante auto de fecha 12 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala solicitó al Consejo Nacional Electoral, los antecedentes administrativos del caso, así como el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con la presente causa. Así mismo, visto que el presente recurso contencioso electoral fue ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar, se designó ponente al Magistrado FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA, a los fines del pronunciamiento correspondiente.
En fecha 19 de enero de 2009, el abogado David Matheus Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.212, actuando como representante judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó los antecedentes administrativos y el informe contentivo de los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente caso.
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
A los fines de fundamentar su pretensión, el ciudadano Gerardo Luna Torrado, antes identificado, alegó que en el Registro Electoral Permanente diseñado para la elecciones regionales celebradas el 23 de noviembre de 2008, aparecen números de cédula de identidad sin indicar los nombres y apellidos de los electores, lo cual, según su opinión, no cumplió con la publicidad de los actos administrativos establecida en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e hizo “…imposible determinar las irregularidades…”.
Sostuvo, que tomando en cuenta el Registro Electoral conformado para el referéndum aprobatorio de la reforma constitucional y el de las aludidas elecciones, existe un incremento injustificado de electores, además que se detectaron “…un número considerado de votantes que antes no se le habían (sic) visto tanto en la zona rural como en el pueblo…”, lo cual demostró la migración de “…electores y nuevos inscritos que no sabemos donde tienen su residencia del cual sólo se puede acezar (sic) por medio de la ONIDEX…”.
Añade, que la “…autoridad electoral…” debió iniciar un procedimiento para averiguar tales irregularidades y en consecuencia depurar el Registro Electoral.
Señala, que sólo los electores del estado Táchira se podían trasladar de un Municipio a otro, sin embargo, fueron detectados seiscientos diecinueve (619) electores de otros Estados del país.
Continúa manifestando, que se omitieron datos fundamentales en las Actas de Escrutinio necesarios para su validez, además, los electores tenían dos (2) oportunidades para ejercer el voto en un tiempo de tres (3) minutos y en el caso del Municipio Panamericano del estado Táchira, eran dos (2) tarjetones en los cuales debía escogerse al Gobernador, voto lista, voto nominal y Alcalde, por lo cual, tomando a la “…mesa 4, 181501001 ESCUELA BOLIVARIANA PRIMARIA GRAL. JOSE MARIA CORDOBA, como ejemplo: según la máquina votaron 369 electores si estos dispusieron de 2 dos minutos con cincuenta segundos cada elector, estamos en presencia de 922.5 minutos entre 60 minutos nos da como resultado de 15 horas con 37 minutos, y la mesa señalada apertura (sic) a las 7:00 de la mañana y dice el acta que transmitió 7:51:42 PM; y esa mesa realizo (sic) su actividad desde 7 de la mañana hasta las 4:30 PM, muy a pesar que la transmisión se hizo a la hora ya citada 7:51:42 PM de manera que dicho evento electoral en la mesa mencionada se realizo (sic) en 9 horas y 30 minutos, esto es imposible. El lapso de operatividad de la mesa en referencia no coincide con el supuesto aquí indicado, se considera la existencia de presunción grave que el número de electores que aparecen en el acta debe ser revisado mediante la comparación de el (sic) cuaderno de votación, los comprobantes del voto con el resultado que arroje el número de electores en el capta huella” (mayúsculas y resaltado del original).
Destaca, que esas irregularidades referidas al tiempo de los electores para ejercer el voto, así como la “…omisión dato (sic) esencial requerido por las normas electorales por no establecer en el acta de escrutinio el número de votantes en el cuaderno de votación y así concordar o establecer la diferencia entre lo arrojado por la máquina, con el número de boletas depositadas en la caja o urna electoral…” fue detectado en las Actas de Escrutinio que se indican a continuación:
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Centro de Votación |
N° Acta de Escrutinio |
N° Mesa |
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Escuela Bolivariana Primaria General José María Córdoba |
181501001.1.1.0278.9 |
1 |
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Escuela Bolivariana Primaria General José María Córdoba |
181501001.2.1.0278.8 |
2 |
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Escuela Bolivariana Primaria General José María Córdoba |
181501001.3.1.0278.7 |
3 |
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Escuela Bolivariana Primaria General José María Córdoba |
181501001.4.1.0278.6 |
4 |
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Escuela Bolivariana Primaria General José María Córdoba |
181501001.5.1.0278.5 |
5 |
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Liceo Bolivariano Rafael Arias Blanco |
181501002.1.1.0278.7 |
1 |
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Liceo Bolivariano Rafael Arias Blanco |
181501002.2.1.0278.6 |
2 |
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Liceo Bolivariano Rafael Arias Blanco |
181501002.3.1.0278.5 |
3 |
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Liceo Bolivariano Rafael Arias Blanco |
181501002.4.1.0278.4 |
4 |
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Liceo Bolivariano Rafael Arias Blanco |
181501002.5.1.0278.3 |
5 |
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Liceo Bolivariano Rafael Arias Blanco |
181501002.6.1.0278.2 |
6 |
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Escuela Bolivariana Primaria Coloncito |
181501003.1.1.0278.5 |
1 |
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Escuela Bolivariana Primaria Coloncito |
181501003.2.1.0278.4 |
2 |
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Escuela Bolivariana Primaria Coloncito |
(Acta de auditoría N° 1) 181501003.3.1.0278.3 |
3 |
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Escuela Bolivariana Primaria Coloncito |
181501003.4.1.0278.2 |
4 |
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U.E Colegio Nuestra Señora de Lourdes |
181501004.1.1.0278.3 |
1 |
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U.E Colegio Nuestra Señora de Lourdes |
181501004.2.1.0278.2 |
2 |
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U.E Colegio Nuestra Señora de Lourdes |
181501004.3.1.0278.1 |
3 |
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Escuela Bolivariana Estadal San Isidro |
181501007.1.1.0278.6 |
1 |
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Escuela Bolivariana Estadal San Isidro |
181501007.2.1.0278.5 |
2 |
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Escuela Bolivariana Estadal San Isidro |
181501007.3.1.0278.4 |
3 |
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Escuela Bolivariana Estadal San Isidro |
181501007.4.1.0278.3 |
4 |
Por otra parte, denuncia la extemporaneidad de la sustitución de los candidatos Oswaldo Antonio Parra y Nelsi Marina Montoya, por el ciudadano Lluvane Álvarez, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el cual establece que las sustituciones de candidatos deben ser efectuadas hasta antes de diez (10) días de anticipación de las elecciones, y en el presente caso, las sustituciones aludidas se efectuaron los días 13 y 14 de noviembre de 2008. igualmente relata que las mismas no fueron publicadas en un diario de circulación nacional.
Por todo lo antes expuesto, el recurrente afirma que fueron transgredidas las siguientes normas: 1) artículos 2, 5, 25, 26, 27, 49, 51, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2) artículo 7 del Código de Procedimiento Civil; 3) artículos 7, 18 y 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y; 3) artículos 216 y 221 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.
En definitiva, solicita que esta Sala declare “…medida preventiva innominada para que suspenda los efectos del ACTA DE TOTALIZACIÓN Y PROCLAMACIÓN Alcaldesa o Alcalde del municipio Panamericano del Estado TACHIRA, y cese el ejercicio del cargo; en consecuencia se Notifique (sic) al Concejo Municipal para que del seno o en la condición del Presidente se nombre al alcalde (sic) encargado hasta que se produzca la decisión definitiva de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil…”.
Dicha petición cautelar la fundamenta en los vicios denunciados, los cuales evidencian que “…se ha vulnerado tanto preceptos constitucionales y legales, acreditados suficientemente con las pruebas promovidas en el presente recurso de manera que se encuentra concretado la presunción del fumus boni iuris y en cuanto al periculum in mora, es determinable por la sola verificación del extremo anterior.
II
INFORME DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
A los fines de refutar los argumentos expresados por el recurrente, el representante judicial del Consejo Nacional Electoral alega que conforme al precepto contenido en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y las sentencias de esta Sala números 143 del 18 de octubre de 2001 y 56, del 31 de mayo de 2005, a los efectos de un determinado proceso electoral, la impugnación del Registro Electoral debe ser ejercida con treinta (30) días de anticipación a la convocatoria del mismo, por lo que, la denuncia referida a la migración de electores y vicios en el Registro Electoral, fue interpuesta de manera extemporánea.
Sostiene, que respecto a la supuesta omisión de datos esenciales en las Actas de Escrutinio impugnadas, dicho vicio no implica necesariamente la nulidad de las mismas, ya que pueden ser subsanadas mediante la revisión del Cuaderno de Votación.
Señala, que entre los instrumentos impugnados el recurrente incluye la constancia de auditoría correspondiente a la Mesa 3, del Centro de Votación “Escuela Bolivariana Primaria Coloncito”, por una presunta inconsistencia numérica, respecto a lo cual, afirma que dicha constancia de auditoría “…en modo alguno se pueden constituir en instrumentos susceptibles de ser impugnados o servir de motivo de impugnación de otros actos, conforme a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.”
Añade, que conforme a la sentencia de esta Sala número 173, del 14 de noviembre de 2006, las constancias de auditoría no pueden ser impugnadas por los vicios que pueden contener las Actas de Escrutinio, ya que “…en modo alguno tienen naturaleza electoral, vale decir, las constancias de auditoría del sistema automatizado de votación, solo (sic) dejan constancia acerca de las particularidades del funcionamiento de dicho sistema en una determinada elección; por lo que evidentemente se incumplió con el claro razonamiento del vicio exigido por la Ley.”
Por otra parte, en cuanto a la denuncia referida a la extemporaneidad de la alianza, el representante judicial del órgano electoral manifiesta que en una fecha posterior procederá a consignar en el presente expediente, los antecedentes administrativos que por sí solos desvirtúan dicha denuncia.
Ahora bien, en lo referente a la medida cautelar solicitada, estima que no fueron demostrados los elementos de procedencia de ese tipo de tutela cautelar, ya que su fundamentación fue esbozada por la parte accionante de forma genérica y no demuestra el riesgo de ilusoriedad de la sentencia que con ocasión del fondo de la controversia se dicte.
En definitiva, solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar y que la medida cautelar solicitada sea declarada improcedente.
III
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa para lo cual observa que este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión número 2 de fecha 10 de febrero de 2000 (caso: Cira Urdaneta de Gómez), estableció que además de las competencias que le atribuye el artículo 30 numerales 1, 2 y 3 del Estatuto Electoral del Poder Público, hasta tanto se dicten las leyes orgánicas del Tribunal Supremo de Justicia y del Poder Electoral, le corresponde conocer en primera y única instancia de “[l]os recursos que se interpongan, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos relacionados con su organización, administración y funcionamiento..”; lo cual fue ratificado una vez que entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 77, de fecha 27 de mayo de 2004 (caso: Julián Fernando Niño Gamboa vs. Comisión Electoral de la Universidad Experimental Politécnica Antonio José de Sucre), en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“…además de las atribuciones competenciales que le corresponden conforme a lo dispuesto en el artículo 5, numerales 46 al 52 (los dos primeros referidos a competencias específicas y exclusivas y los restantes a competencias comunes a todas las Salas de esta máxima instancia Judicial) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto se dicte la legislación correspondiente, a la misma le sigue correspondiendo conocer de los asuntos y materias enunciados en las dos sentencias antes citadas y en el ulterior desarrollo jurisprudencial que sobre ellas se ha sentado, a saber:
1. Los recursos que se interpongan, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos relacionados con su organización, administración y funcionamiento”.
Conforme al marco jurisprudencial antes citado, observa esta Sala que en el presente caso la parte recurrente solicita la declaratoria de nulidad de las “…Actas de Escrutinio y como consecuencia la NULIDAD del Registro Electoral Permanente del 23 DE NOVIEMBRE 2008 y del ACTA TOTALIZACIÓN Y PROCLAMACIÓN Alcaldesa (sic) o Alcalde del Municipio Panamericano del Estado TACHIRA; para las elecciones celebradas el 23 de Noviembre del año 2008…”; de lo que se evidencia la competencia de esta Sala Electoral para conocer del presente recurso, toda vez que los actos impugnados emanan del órgano rector del Poder Electoral, y están vinculados con un proceso comicial.
En consecuencia, esta Sala Electoral asume la competencia para conocer del presente caso. Así se decide.
Determinada la competencia para decidir la presente acción, pasa esta Sala a pronunciarse sobre su admisión y en tal sentido se observa que de las actas que conforman el expediente no se evidencia que sea manifiestamente contraria a los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por lo que, esta Sala la admite y así lo declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido se observa que las medidas cautelares pueden ser acordadas en cualquier estado y grado del proceso, a fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la causa principal, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, texto normativo que tiene aplicación de manera supletoria en procedimientos como el presente, a tenor de lo establecido en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. A tal fin, deben verificarse los extremos siguientes:
i) Presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris.
ii) Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.
iii) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de las anteriores circunstancias.
En relación con el fumus boni iuris, cabe destacar que en materia contencioso electoral consiste en la presunción de que se haya podido materializar la vulneración del derecho que reclama la parte actora, de manera que el Juzgador constate visos sólidos de que la acción prospere, y sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo del thema decidendum, o planteado en otros términos, adelantar irreversiblemente el fondo de la controversia.
Por su parte, el periculum in mora se circunscribe a la posibilidad cierta de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo de no acordar la cautela solicitada, con lo que lógicamente se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, para la procedencia de las medidas cautelares el accionante tiene la carga de alegar de forma concurrente, tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, pero además de ello deberá probarlos, de manera que el Juez pueda convencerse de su existencia y, sólo así, acordar lo requerido con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y la ejecución del fallo que con ocasión del fondo de la controversia se dicte.
En ese sentido, esta Sala en sentencia número 34, de fecha 8 de marzo de 2006, expresó que “… las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase, entre otras, sentencia N° 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso William Dávila Barrios y Timoteo Zambrano vs. Consejo Nacional Electoral y N° 148 del 3 de septiembre de 2003, Caso Miguel Silva vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que debe operar en aquellos casos en que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva. Todo ello con el fin de preservar que puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo.”
Tomando en cuenta tales premisas, esta Sala observa que en el presente caso la parte actora solicita la suspensión de los efectos del Acta de Totalización y Proclamación del Alcalde del municipio Panamericano del estado Táchira y que se designe a un sustituto de forma provisional, para ejercer el cargo de Alcalde del mencionado Municipio.
En lo que respecta al periculum in mora, se observa que el recurrente nada alega sobre la ocurrencia de un daño posible, inminente y lesivo a sus derechos o de alguno de los electores, que derive de la aplicación del acto cuya suspensión se solicita, ni demuestra el riesgo de ilusoriedad de la sentencia que con ocasión del fondo de la controversia se dicte.
En consecuencia, esta Sala considera que en el presente caso no se configura el periculum in mora requerido para este tipo de tutela cautelar y visto que los supuestos de procedencia deben ser demostrados de manera concurrente, resulta inoficioso pronunciarse respecto al fumus boni iuris. Por lo cual, esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1) COMPETENTE para decidir el recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar, por el ciudadano Gerardo Luna Torrado, titular de la cédula de identidad número 9.359.325, asistido por el abogado José Enrique Pernía Sánchez, contra las “…Actas de Escrutinio y como consecuencia la NULIDAD del Registro Electoral Permanente del 23 DE NOVIEMBRE 2008 y del ACTA TOTALIZACIÓN Y PROCLAMACIÓN Alcaldesa (sic) o Alcalde del Municipio Panamericano del Estado TACHIRA; para las elecciones celebradas el 23 de Noviembre del año 2008…”.
2) ADMITE el recurso contencioso electoral ejercido.
3) IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
…/…
…/…
LUIS ALFREDO SUCRE CUBA
El Vicepresidente,
LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
Magistrados,
JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN
FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA
Ponente
RAFAEL ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
El Secretario,
ALFREDO DE STEFANO PÉREZ
Exp. AA70-E-2009-000002
FRVT.-
En veintiuno (21) de enero de 2009, siendo las doce y veinte de la tarde (12:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 6.
El Secretario,