Magistrado Ponente: RAFAEL ANGEL
HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI.
Expediente Nº: 2001-000016
En escrito presentado en fecha 30 de
enero de 2001 el ciudadano Edilberto
José Natera Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado
bajo el Nº 47.548, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano
Conrado Peñalosa Bilger, candidato al
cargo de Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas en los comicios
celebrados el 30 de julio de 2000, interpuso recurso contencioso electoral
conjuntamente con suspensión de los efectos del acto impugnado y medida
cautelar innominada de conformidad con los artículos 235, 236, 237, 238 y
siguientes de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, 136 de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 588 del Código de Procedimiento
Civil, en contra del silencio administrativo negativo configurado por la
tardanza del Consejo Nacional Electoral en decidir el recurso jerárquico
interpuesto en fecha 25 de agosto de 2000 en contra de: i) 131 actas de
escrutinio del proceso electoral celebrado el 30 de julio de 2000 para la elección del Alcalde del Municipio Maturín
del Estado Monagas; ii) acta de totalización y proclamación del referido
proceso y iii) acto de “votaciones” ,
y que en consecuencia se desproclame al ciudadano Domingo Urbina y se proclame a su representado como Alcalde del Municipio en referencia “...o en su defecto proceda a convocar a
nuevas votaciones...”.
Mediante auto de fecha 12 de febrero
de 2001, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala admitió el presente recurso, ordenó el emplazamiento de los
interesados mediante cartel; la notificación de los ciudadanos Fiscal General
de la República y Presidente del Consejo Nacional Electoral y, con relación a
la solicitud de suspensión de efectos
del acto impugnado y medida cautelar innominada acordó abrir cuaderno separado
a los fines de la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Rafael Angel Hernández Uzcátegui a los fines de la decisión en relación a las medidas cautelares solicitadas.
I
De la Protección Cautelar Solicitada
1.-
De la Suspensión de los efectos del acto impugnado conforme al artículo 136 de
la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En
el escrito contentivo de recurso el recurrente solicito la suspensión de los
efectos del acto impugnado de conformidad con el artículo 136 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, invocando las razones siguientes:
En
primer lugar señaló que la concepción del derecho al sufragio como expresión
directa, universal y libre de la voluntad del electorado consagrada en la
Constitución puede ser desnaturalizada si la impugnación de una votación o de
una elección demora mucho tiempo en ser decidida, en esa misma medida el
ciudadano proclamado que se encuentra en ejercicio del cargo, tendrá la
oportunidad de valerse de los mecanismos de poder para tratar de controlar un
conjunto de variables, que en la hipótesis de que la decisión comporte la
repetición de los comicios le garantizarían su triunfo.
Lo
anterior se aplica en el presente caso por cuanto el ciudadano Domingo Urbina
detenta actualmente el cargo de Alcalde del Municipio Maturín del Estado
Monagas, pudiéndose valer “...de las
herramientas propias del Poder (para) tratar de controlar legal o
irregularmente, un conjunto de variables, que en el supuesto de que la decisión
implique la realización de una nueva votación parcial o total, puedan
garantizarle con bastante probabilidad su triunfo electoral”, lo cual
contraría el principio de transparencia e igualdad de condiciones de quienes
participan en una contienda electoral.
Igualmente
señala que la “...ilegalidad manifiesta
de la actuación de la Administración Electoral....”, materializada en la
mora para emitir la decisión en relación con el recurso jerárquico interpuesto
por el recurrente en fecha 25 de agosto de 2000 constituye razón suficiente
para que exista fundado temor que de continuar la actual situación se le causen
lesiones graves o de difícil reparación por la definitiva
Con relación a la “...presunción grave de que los intereses y derechos subjetivos, personales y directos...” del recurrente sean lesionados, señaló que la misma descansa en los alegatos expuestos en el recurso.
Así mismo explicó que lo antes
descrito configura los dos requisitos necesarios para proceder al otorgamiento
de la pretendida suspensión de los efectos del acto impugnado, como lo
son: el periculum in mora y el Fumus
Boni iuris.
Arguyó el solicitante que si bien es cierto que la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política no consagra norma expresa relativa al otorgamiento de medidas cautelares en los recursos contencioso electorales, el artículo 232 ejusdem permite la suspensión en vía administrativa, lo cual no puede ser interpretado en forma literal, pues la materia electoral no se encuentra divorciada de los principios que inspiran el derecho administrativo ordinario y contencioso administrativo, hallando en este sentido remisión en la propia ley electoral a otros instrumentos normativos tales como la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el Código de Procedimiento Civil.
Finalmente solicitó conforme a lo estipulado en el artículo 136 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Máximo Tribunal la “ ...suspensión de los efectos del acto contenido en el acta de totalización y proclamación” del Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas en los comicios celebrados el 30 de julio de 2000, a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva “...cuyo riesgo de que estos le sean causados a (su) patrocinado es sumamente alto...”, y en consecuencia se ordene al Concejo Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas la designación dentro de su seno de un Alcalde Interino, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, hasta tanto la sentencia definitiva que recaiga en el presente recurso dilucide la titularidad del mencionado cargo.
2.- De la Medida Cautelar Innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Solicitó el recurrente subsidiariamente medida cautelar innominada conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil basándose en la hipótesis de que si la decisión definitiva que se dicte en la presente causa comporta la realización de una nueva votación total o parcial, a los fines de garantizar la transparencia e igualdad de condiciones para los participantes, debe evitarse que el ciudadano Domingo Urbina, Alcalde electo, pueda valerse de algún mecanismo para tratar de controlar las variables que lo lleven a garantizarse el triunfo electoral.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A los fines de la suspensión de los efectos del
acto impugnado, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia aplicable por la remisión establecida en el artículo
238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, esta Sala estima
necesario precisar, que en reiteradas oportunidades nuestro Máximo Tribunal ha
señalado que:
“…El artículo 136 de la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia
contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto
administrativo de carácter particular. Sin embargo, esta facultad ....
constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de tales actos,
por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y está sujeta a dos
requisitos o condiciones señaladas por el legislador: cuando lo permita la Ley
o bien para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la
definitiva.
En este
segundo supuesto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala, no basta sólo con
enumerar el posible daño sino que se debe intentar llevar al sentenciador a la
convicción de la verdadera irreparabilidad que le causaría la inmediata
ejecución del acto, para así dictar la respectiva decisión conforme a los
criterios de apreciación del Tribunal.” (Sentencia
de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del
16 de marzo de 1995, en el juicio de Víctor Olivo Villafañe).
Atendiendo al criterio antes expuesto, observa
la Sala que en el supuesto de autos el recurrente solicita la suspensión de los
efectos del “... acto contenido en el acta
de totalización y proclamación” del Alcalde del Municipio Maturín del
Estado Monagas en los comicios celebrados el 30 de julio de 2000. En este mismo
orden de ideas considera esta Sala pertinente precisar el criterio por ella
sostenido en relación a que “... el
estudio de las medidas cautelares en el derecho procesal civil, ha influido en
cierta forma en el campo del contencioso administrativo, incorporando la medida
innominada prevista en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil, como una cautelar de posible y necesaria aplicación en el
ámbito del derecho procesal administrativo, cuyos presupuestos de procedencia
lo constituyen el fumus boni iuris y el periculum in mora. Lo anterior ha
derivado en que, con respecto a la medida de suspensión de los efectos del acto
administrativo particular, no sea uniforme la doctrina y la jurisprudencia al
exigir el cumplimiento de estos dos mencionados requisitos en forma
concurrente, pero la Sala es del criterio que tales requisitos sí deben tener
lugar en forma concurrente (...) como garantía de una tutela judicial efectiva”
(véase decisión de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2001, expediente Nº
2001.000006).
Con respecto a la presunción de buen
derecho sostuvo el recurrente que la misma se manifiesta de los alegatos
traídos por él en el escrito contentivo de su recurso contencioso electoral. En
este sentido considera procedente esta Sala señalar que en el escrito
contentivo del recurso el recurrente denuncia una serie de vicios,
principalmente inconsistencias numéricas, de los cuales supuestamente adolecen
131 actas de escrutinio del proceso comicial celebrado el 30 de julio de 2000
para la elección del Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas.
En este mismo orden estima esta Sala
oportuno hacer algunas consideraciones en relación con el vicio de
inconsistencia numérica alegado en el cual el recurrente fundamenta
principalmente su recurso y así tenemos que el mismo “...se configura en el acta de escrutinio sólo bajo dos supuestos a
saber: cuando existan diferencias entre el número de votantes según conste en
el cuaderno de votación, el número de boletas consignadas y el número de votos
asignados en las Actas, incluyendo válidos y nulos o, cuando el número de votantes según conste en el cuaderno de
votación, el número de boletas consignadas o el número de votos asignados en
las Actas, incluyendo válidos y nulos, sea mayor al número de electores de la
Mesa, con derecho a votar en la elección correspondiente, de lo que se deduce
claramente que el vicio de inconsistencia numérica sólo puede configurarse al
determinar la falta de coincidencia entre los datos contenidos en la misma acta de escrutinio, al compararla con el
respectivo cuaderno de votación, en el supuesto del numeral 1º, no así para el
contenido en el numeral 2º del mismo artículo 220, que exige la revisión de
todos los instrumentos de votación utilizados por los electores en la
respectiva Mesa”. (véase en este sentido sentencia de esta Sala de fecha 26
de septiembre de 2000, expediente Nº 0095).
Ahora bien, observa esta Sala que los lineamientos antes definidos en relación al vicio de inconsistencia numérica, en el cual el recurrente fundamentó la mayoría de sus argumentos en el recurso y que a su decir constituyen su presunción de buen derecho, permiten realizar algunas consideraciones en relación con la apreciación del fumus boni iuris, el cual debe descansar sobre criterios objetivos definidos y no puede quedar al libre arbitrio del juez, lo cual impone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin prejuzgar sobre ella, por cuanto lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado en forma objetiva, es decir tal como lo sostiene García de Enterría en su libro La Batalla por las Medidas Cautelares “las meras apariencias (...) no son por cierto, contra lo que parecen creer, simples imprecisiones o intuiciones”, son el resultado de un juicio perfectamente meditado sobre la seriedad de las razones que se esgrimen en la acción que se ejerce o sobre la correlativa falta de seriedad de la oposición con la que se enfrenta, pueden incluso estar más fundamentadas que la decisión de fondo, sin intentar anticiparse a él, por cuanto lo que se busca es privar de una ventaja ilícita a quien la está abusando.
En este mismo orden argumental se hace imperioso señalar que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el estudio del caso concreto el que nos permitirá establecer la existencia o no de la apariencia de buen derecho, para lo cual deberán constatarse presunciones de vicios de ilegalidad.
Planteadas así las cosas, observa la
Sala que el recurrente fundamentó su presunción del derecho que le asiste en la
idoneidad y seriedad de los vicios por él señalados, lo cual en el presente
caso no puede esta Sala determinar sin entrar a conocer de los mismos, por la
dificultad y singularidad que éstos presentan, debiendo declarase en el
presente caso que no se encuentra la apariencia de buen derecho requerida y así
se decide.
En relación con el periculum in mora, observa la Sala que el recurrente alega que el
perjuicio que se le puede causar de no acordarse la suspensión solicitada
radica en el hecho de que el ciudadano Domingo Urbina que detenta actualmente
el cargo de Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, pueda valerse “...de las herramientas propias del Poder
(para) tratar de controlar legal o irregularmente, un conjunto de variables,
que en el supuesto de que la decisión implique la realización de una nueva
votación parcial o total, puedan garantizarle con bastante probabilidad su
triunfo electoral”, lo cual contraría el principio de transparencia e
igualdad de condiciones de quienes participan en una contienda electoral.
Ahora bien,
el primer criterio que debe tomarse en cuenta en la apreciación del periculum in mora, reflejado en la
existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia
definitiva, reside en que del expediente se desprenda -en principio bajo la
carga de que el actor lo alegue y pruebe- la existencia de daños ciertos, lo
cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que
los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del
daño, caso en el cual estaría ausente el requisito in comento. En consecuencia los daños irreparables deben
catalogarse de conformidad con su reparabilidad o dificultad de reparación, lo
cual se refiere a daños actuales o futuros mas no eventuales o imaginarios que
se generarían en caso de ejecución del acto y de no suspenderse sus efectos.
Con respecto a esta exigencia en la ponderación del
periculum in mora debe tenerse en
cuenta que su existencia supone la demostración de hechos concretos de los
cuales puedan derivarse determinados perjuicios, así como los mismos
perjuicios.
En este sentido se pronunció la Sala Político
Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 22
de noviembre de 1990, en la cual señaló:
“Ha sido constante y reiterada la doctrina de esta Sala, que para la
procedencia de la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos
administrativos, cuya nulidad haya sido demandada, es necesario que se
evidencien los daños que se producirían de efectuarse tales actos, de manera
que el órgano jurisdiccional de quien se solicita dicha medida, pueda concluir
objetivamente sobre la irreparabilidad de aquellos daños por la sentencia
definitiva. De modo que lo daños
hipotéticos o probables y futuros, no justifican una medida como la señalada
que significa una excepción al
principio de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos...” (negrillas de la Sala).
Observa esta Sala que el recurrente
indica que el perjuicio que se le ocasiona de no suspenderse los efectos del
acto recurrido lo llevarían a una situación de desigualdad con respecto al
ciudadano Domingo Urbina, Alcalde electo del Municipio Maturín del Estado
Monagas, por cuanto si se decidiera realizar una repetición de los comicios
este podría utilizar las atribuciones inherentes a su cargo para salir
victorioso, de lo cual se evidencia que el daño alegado por el recurrente esta
sometido a la situación eventual de la repetición de los comicios, la cual
podría presentarse o no, por lo que con el referido alegato no se llenan los
extremos requeridos a los fines de la calificación del daño como irreparable y así se decide.
Por otro lado señala el solicitante que la
situación jurídica causada por el acto recurrido también se haría irreparable
por la sentencia definitiva en virtud del tiempo transcurrido en sede
administrativa sin que mediase decisión de la presente controversia, lo cual
produciría modificaciones en la voluntad popular en el caso de que se
celebrasen nuevas elecciones, a este respecto estima esta Sala necesario
reiterar el criterio anterior referente a la eventualidad del supuesto en el
cual el peticionante fundamenta el daño ocasionado por la falta de suspensión
del acto en cuestión. Aunado a lo anterior, es conveniente señalar que la
exigencia del periculum in mora suele equipararse al requisito de la urgencia
de los procesos, es decir, si por el contrario el proceso fuese lo
suficientemente rápido como para que no existiese peligro de que la sentencia
definitiva resultare ejecutable, o como para no poder causar daños por la
espera de esta, las providencias cautelares o asegurativas no tendrían
justificación alguna, y siendo que de conformidad con el artículo 235 de la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política el proceso contencioso electoral
es “... un medio breve, sumario y eficaz
para impugnar los actos, actuaciones y omisiones del Consejo Nacional Electoral
y para restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por éste, en
relación a la constitución, funcionamiento y cancelación de organizaciones
políticas...”, estima esta Sala que la recurrente no demostró la existencia
de ningún riesgo que amerite la suspensión del acto impugnado. Así se decide.
Desestimada la solicitud de
suspensión de efectos “...del acto
contenido en el acta de totalización y proclamación” del Alcalde del
Municipio Maturín del Estado Monagas en los comicios celebrados el 30 de julio
de 2000, pasa esta Sala a pronunciarse en relación con la medida cautelar
innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de
Procedimiento Civil interpuesta en forma subsidiaria, basándose en la hipótesis de que si la decisión
definitiva que se dicte en la presente causa comporta la realización de una
nueva votación total o parcial, a los fines de garantizar la transparencia e igualdad de condiciones para
los participantes, debe evitarse que el ciudadano Domingo Urbina, Alcalde
electo, pueda valerse de algún mecanismo para tratar de controlar las variables
que lo lleven a garantizarse el triunfo electoral.
Tal
como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia, los artículos 585 y 588 del
Código de Procedimiento Civil establecen como condiciones concurrentes de
procedencia de una medida de tal naturaleza las siguientes:
1.- Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.-Prueba de los dos anteriores.
4.-Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
El periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño
jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar,
para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del
daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para
evitarlo, no procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la
irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia
definitiva.
En este orden de ideas, la jurisprudencia de la
Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 14 de mayo de 1998, Caso Claudio Fermín dejo sentado que “no
puede ser acordada [la medida cautelar solicitada] sino en base a la
apreciación que el juez tenga -fundado en los alegatos del solicitante- de que
efectivamente el acto le produce una lesión que no puede ser reparada por la
sentencia definitiva (....) Por otra parte, corresponde al juez, caso por
caso, medir la gravedad que la
ejecutividad del acto plantea en relación con la situación especifica del
recurrente”.
Ahora bien, conforme a los criterios
antes señalados, el motivo específico que legitima a la recurrente para
solicitar la tutela cautelar debe fundamentarse en que de la ejecución del
fallo puedan derivarse “daños o
perjuicios de reparación difícil o imposible”, los cuales en el presente
caso consistieron en hipótesis futuras que pueden presentarse o no, como sería
la repetición de las elecciones, o la utilización por parte del ciudadano
Domingo Urbina, en su condición de Alcalde Electo, de algún mecanismo para
tratar de controlar las variables que lo lleven a garantizarse el triunfo
electoral nuevamente, por lo cual se reitera el criterio antes esgrimido en
relación al carácter cierto de los daños irreparables invocados, desechándose
en consecuencia la solicitud en cuestión en razón de que los requisitos establecidos
son concurrentes y así se decide.
III
DECISIÓN
En
virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Electoral del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley declara:
1)
IMPROCEDENTE la solicitud suspensión de
efectos del acto contenido en el acta de totalización y proclamación del
Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas en los comicios realizados el
30 de julio de 2000.
2)
IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada
de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese,
regístrese, comuníquese. Anéxese el presente cuaderno separado al expediente
principal, el cual se encuentra en el Juzgado de Sustanciación.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero
del año dos mil uno. Años 190° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente,
ALBERTO
MARTINI URDANETA
El Vicepresidente,
LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
RAFAEL ANGEL HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI
Magistrado-Ponente
El Secretario,
ALFREDO
DE STEFANO PÉREZ
Exp. N°
2001-0000016
RAHU/mgm
En veintiuno (21) de febrero del año
dos mil uno, siendo las ocho y cuarenta y cinco (8:45 a.m.), se publicó y
registró la anterior sentencia bajo el Nº 21.
El
Secretario,