Magistrado Ponente: ORLANDO GRAVINA ALVARADO
En escrito presentado en fecha 24 de abril de 2001 el abogado Oleary Contreras Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.920, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Antonio Abreu, candidato al cargo de Alcalde del Municipio Autónomo Rojas del Estado Barinas en los comicios celebrados el 30 de julio de 2000, interpuso recurso contencioso electoral de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en contra del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 010118-73 emanada del Consejo Nacional Electoral en fecha 18 de enero de 2001, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Pedro Antonio Abreu contra las Actas de Totalización y Proclamación de las elecciones de Alcalde del Municipio Autónomo Rojas del Estado Barinas.
Mediante auto de
fecha 24 de abril de 2001, se dio entrada al recurso interpuesto, y de
conformidad con lo previsto en el artículo 243 de la Ley Orgánica del Sufragio
y Participación Política, se solicitó al Consejo Nacional Electoral la remisión
de los antecedentes administrativos del caso y el informe sobre los aspectos de
hecho y de derecho relacionados con el presente recurso.
En fecha 2 de
Mayo de 2001, la abogada Carmen Stebbing Villalonga, inscrita en el Inpreabogado
bajo el N° 30.912, actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo
Nacional Electoral, consignó ante la Secretaría de esta Sala los antecedentes
administrativos del caso y el escrito contentivo del informe sobre los aspectos
de hecho y de derecho.
Mediante auto de fecha 7 de Mayo de 2001, el
Juzgado de Sustanciación de esta Sala
admitió el presente recurso, ordenó el emplazamiento de los interesados
mediante cartel; la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la
República y Presidente del Consejo Nacional Electoral y, con relación a la
solicitud de medida cautelar innominada acordó abrir cuaderno separado a los
fines de la decisión correspondiente
En la misma
fecha se designó ponente al Magistrado Orlando Gravina Alvarado, a los fines de
la decisión correspondiente.
El recurrente solicitó con carácter previo “...a la resolución de la cuestión de
fondo (....) que esta Honorable Sala
Electoral del Tribunal Supremo de Justicia acuerde, con fundamento en lo
contemplado en los artículos 585 y 588 del (Código de Procedimiento Civil) medida cautelar y en tal sentido ordene
al (Consejo Nacional Electoral), la DESPROCLAMACION del candidato Orlando Gómez y como consecuencia de ello, asimismo le ordene la
proclamación de PEDRO ANTONIO ABREU,
quien real y efectivamente resultó ganador de los comicios para Alcalde del
Municipio Autónomo Rojas del Estado Barinas, hasta que se resuelva la acción de
nulidad interpuesta.” (Mayúsculas y negrillas del escrito), invocando a
tales efectos las razones que a continuación se exponen:
Primero: Que la doctrina nacional y extranjera
han perfilado de manera clara que el derecho al sufragio es un derecho
fundamental inherente al Estado Democrático, mediante el cual los electores
cumplen su rol protagónico y participativo en la vida pública nacional, esta
tesis interpretativa encuentra su concreción porque el propio texto
constitucional lo positiviza en su artículo 63, estableciéndole a los
organismos electorales el deber de garantizar su ejercicio.
Segundo: Que la doctrina ha determinado que el
derecho al sufragio tiene dos modalidades: el sufragio activo y el sufragio
pasivo. El sufragio activo se concreta en el derecho de todos los ciudadanos a
participar libremente en los asuntos públicos en forma directa, razón por la
cual la preservación del acto de votaciones constituye uno de los pilares
fundamentales sobre los cuales se erige el derecho electoral, lo cual implica
que la Administración Electoral en todas sus instancias está en el deber de
garantizar la transparencia de los resultados electorales sobre la base de los
votos emitidos por los electores, es decir, tiene el deber de preservar la
voluntad del elector, por lo que cualquier actividad que impida o conculque la
voluntad popular resulta violatoria y debe ser restituida mediante el ejercicio
de los recursos pertinentes. En cuanto al sufragio pasivo, este se constituye
con el derecho a la participación en asuntos públicos mediante el acceso a los
cargos de elección popular, concretando de esta manera el ejercicio de la
soberanía.
Tercero: Que la inconstitucional e ilegal
Resolución Nº. 0101118-73, emanada del Consejo Nacional Electoral, mediante la
cual declara la legalidad de la sustitución del candidato Carlos Romero por el
candidato Orlando Gómez, viola el
artículo 63 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así
como los artículos 145, 146 y 147 de la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.
Cuarto: Que el principio de tutela judicial
efectiva, aplicable en sede administrativa, impone que los asuntos sometidos a
su consideración deben ser decididos con prontitud, y siendo que el Consejo
Nacional Electoral demoró mas de siete meses en resolver el recurso jerárquico
interpuesto por el recurrente violó el
mencionado derecho, permitiendo que un “...candidato
perdedor...” ejerciera ilegalmente
las competencias, facultades y atribuciones del Poder Ejecutivo del Municipio
Rojas del Estado Barinas, lo que conlleva a la violación directa del derecho al
sufragio, en sus dos modalidades: activa y pasiva.
Quinto: Que la decisión de la Administración
Electoral, ha generado un peligroso clima de inestabilidad en el Municipio
Rojas del Estado Barinas, debido a que el Alcalde proclamado está cometiendo
una gran “...cantidad de irregularidades
administrativas y atropellos contra la población que está a punto de estallar
en un conflicto con consecuencias impredecibles...”.
Sexto: Que posiblemente el Consejo Nacional
Electoral consideró necesario que el candidato, ilegalmente proclamado Alcalde,
ejerciera el cargo en el tiempo
suficiente para “...desbancar los dineros
públicos asignados a la Alcaldía...”, lo cual bastaría para que se acordara
la medida cautelar solicitada.
Séptimo: Que conforme a la sentencia de
suspensión de las elecciones del 28 de mayo de 2000, dictada por la Sala
Constitucional, no podían admitirse nuevas postulaciones, debido a que las
etapas ya cumplidas del proceso electoral permanecerían inalterables, aunado a
que conforme a la Resolución Nº 000412-547 la fecha limite para la sustitución
de las postulaciones era el 14 de abril de 2000, razón por la cual la
sustitución del candidato Carlos Romero por el candidato Orlando Gómez en fecha 14 de julio de 2000, resulta a
todas luces inadmisible.
Octavo:
Que la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, impone a los
operadores de justicia el deber de adecuar sus decisiones a los principios
establecidos en el nuevo ordenamiento jurídico, y que una de las instituciones
establecidas en el Texto Fundamental es la tutela judicial efectiva, basada en
el derecho que tenemos todos de acceder a los órganos judiciales y a obtener
una pronta respuesta.
Noveno: Que el fumus boni iuris concebido
como la existencia de una “...presunción
de grave amenaza de violación de un derecho de naturaleza constitucional...” en el presente caso se concreta en el hecho
de que el derecho al sufragio fue transgredido por la Administración Electoral,
al “...proclamar ganador a un candidato
perdedor de las elecciones...”, violando el procedimiento establecido en la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política; así como el carácter
vinculante de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia. Aunado a lo anterior, la presunción de buen derecho en el presente
caso se manifiesta con la violación del
derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución, por
cuanto el recurrente no pudo impugnar el írrito acto de sustitución de
postulaciones, debido a que la misma no fue publicada conforme a lo establecido
en la Ley Electoral. Asimismo, señala como fundamento del derecho que lo asiste
la “...terrible violación a la tutela
judicial efectiva...”, debido a que resulta injustificable la mora procesal
de más de siete meses que tomó el Consejo Nacional Electoral para resolver el
recurso jerárquico interpuesto por el recurrente, igualmente resulta vulnerado
el principio de la soberanía establecido en el artículo 5 del Texto
Constitucional, en virtud de que se ha impedido que el pueblo del Municipio
Rojas del Estado Barinas haga efectiva su “...voluntad
electoral expresada en el voto mayoritario...” .
Décimo: Que en relación al requisito del periculum in mora, éste se encuentra
estrechamente vinculado al requisito anterior “...que impone que verificado aquél automáticamente debe preservarse el
derecho violado con el propósito de evitar un perjuicio irreparable en la
definitiva...”. En el caso concreto resulta lógico suponer –a juicio del
solicitante- que un Alcalde que se sienta ganador por subterfugios y
malabarismos jurídicos emanados del Consejo Nacional Electoral, conoce el hecho
de que será destituido del cargo, por lo cual su actuación no estaría apegada a
las reglas de la sana administración de los dineros públicos.
Décimo
Primero: Que “...consignar(á) en un lapso oportuno, un
listado con la firma de los habitantes de la región que están decididos a tomar
la justicia por sus propias manos si no se desproclama al Alcalde Gómez...”, por
cuanto ellos esperaron pacientemente durante siete meses una decisión favorable
del Consejo Nacional Electoral.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El recurrente solicitó medida cautelar
innominada conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil
a los fines de que se ordene al Consejo Nacional Electoral la
desproclamación del candidato Orlando
Gómez y se proclame al candidato Pedro Antonio Abreu, como Alcalde del
Municipio Autónomo Rojas del Estado Barinas, hasta que se resuelva el recurso interpuesto.
Tal como se ha sostenido en reiterada
jurisprudencia, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil
establecen como condiciones concurrentes de procedencia de una medida de tal
naturaleza las siguientes:
1.-
Presunción del derecho que se reclama (fumus
boni iuris).
2.-
Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
3.-Prueba
de los dos anteriores.
4.-Que
hubiere fundado temor de que una de las
partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la
otra.
En primer lugar
considera esta Sala pertinente reiterar su criterio en relación con la apreciación del fumus boni iuris, el cual debe descansar sobre criterios objetivos
definidos y no puede quedar al libre arbitrio del juez, lo cual impone una
valoración anticipada del fondo del proceso, sin prejuzgar sobre ella por
cuanto lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado en forma
objetiva, es decir tal como lo sostiene García de Enterría en su libro La
Batalla por las Medidas Cautelares “las
meras apariencias ...no son por cierto, contra lo que parecen creer, simples
imprecisiones o intuiciones”, son el resultado de un juicio perfectamente
meditado sobre la seriedad de las razones que se esgrimen en la acción que se
ejerce o sobre la correlativa falta de
seriedad de la oposición con la que se enfrenta, pueden incluso estar
más fundamentadas que la decisión de fondo, sin intentar anticiparse a él, por
cuanto lo que se busca es privar de una ventaja ilícita a quien la está
abusando. (véase en este sentido sentencia de esta Sala de 21 de febrero de
2001 Caso Alcaldía de Maturín).
En este mismo orden argumental se hace imperioso señalar
que, si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de
la seguridad del triunfo de la demanda, es el estudio del caso concreto el que
nos permitirá establecer la existencia o no de la apariencia de buen derecho,
para lo cual deberán constarse presunciones de vicios de legalidad.
Planteadas así las cosas, observa la
Sala que el recurrente fundamenta su presunción del derecho que le asiste
en el presente caso en el hecho de que el derecho al sufragio
fue transgredido por la Administración Electoral, al “...proclamar ganador a un candidato perdedor de las elecciones...”,
violando el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política en relación con la sustitución de candidaturas; así como
el carácter vinculante de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia. Aunado a lo anterior, señaló que la presunción de buen
derecho se manifiesta igualmente con la violación del derecho a la defensa
establecido en el artículo 49 de la Constitución, por cuanto el recurrente no
pudo impugnar el írrito acto de sustitución de postulaciones, debido a que la
misma no fue publicada conforme a lo establecido en la Ley Electoral. Asimismo
señala como fundamento del derecho que lo asiste la “...terrible violación a la tutela judicial efectiva...”, debido a
que resulta injustificable la mora procesal de más de siete meses que tomó el
Consejo Nacional Electoral para resolver el recurso jerárquico interpuesto por
el recurrente, también resulta vulnerado –a juicio del solicitante- el
principio de la soberanía establecido en el artículo 5 del Texto Constitucional,
en virtud de que se ha impedido que el pueblo del Municipio Rojas del Estado
Barinas haga efectiva su “...voluntad
electoral expresada en el voto mayoritario...” .
Ahora
bien, en relación con el alegato relativo a que el derecho al sufragio fue transgredido
por la Administración Electoral, al “...proclamar
ganador a un candidato perdedor de las elecciones...”, violando el
procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación
Política en relación a la sustitución de las postulaciones; así como el
carácter vinculante de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, observa esta Sala que
del texto de la Resolución impugnada se desprende que la sustitución que
se realizó del candidato Carlos Romero, postulado por las asociaciones con
fines políticos Movimiento Solidaridad Independiente y Comando Independiente
con Carlos 2000, por el candidato Orlando Gómez, fue admitida por la Junta
Electoral del Municipio Rojas del Estado Barinas en fecha 14 de julio de 2000,
en este sentido debe destacarse que la
Resolución Nº 000412-547 emanada del Consejo Nacional Electoral señala que la
fecha límite para la sustitución de las postulaciones era el 14 de abril de
2000, aún cuando el 28 de julio de 2000 el Consejo Nacional Electoral decidió
extender el lapso de sustitución de postulaciones hasta las 4 p.m. del 28 de
julio de 2000, mediante recomendación de la Consultoría Jurídica de ese Órgano
Electoral aprobado por su directorio, de lo cual se evidencia que para la fecha
en que admitió la referida sustitución no se habría acordado la extensión del
lapso en referencia. Por otro lado, en lo referente a la violación del carácter
vinculante de la sentencia de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal contenida en el expediente
n° 00-1642, publicada bajo el número 483, de fecha 29 de mayo de 2000,
contentiva de la audiencia constitucional celebrada el 25 de mayo de 2000, en
la cual se suspendieron la elecciones a celebrarse el 28 de mayo de 2000 “...ORDEN(O) (....) a la
COMISIÓN LEGISLATIVA NACIONAL (....)que procediera) a fijar en forma
perentoria, es decir, con la urgencia que impone el caso, (....)una nueva fecha para la realización del
acto electoral, con los mismos candidatos postulados sin admitirse nuevas
postulaciones, ya que las etapas cumplidas en el proceso electoral permanecerán
inalterables.”
(Resaltado de
esta Sala), en este orden observa la Sala que conforme al artículo 335
constitucional las sentencias de la Sala Constitucional tienen carácter
vinculante, es decir su cumplimiento es obligatorio, y aún cuando, como
sostiene la representación de la Administración Electoral, el artículo 67
constitucional garantiza el derecho que
asiste a las agrupaciones con fines políticos de concurrir a los procesos electorales
postulando candidatos, el mismo se
encuentra determinado por diferentes condiciones de procedencia, aún más se
encuentra supeditado a la finalidad perseguida por el derecho electoral que no
es otra que el respeto a la voluntad popular, lo cual aunado al hecho de que la
publicidad que de la referida sustitución de postulación se hizo fue con
proximidad de 15 días al proceso de las Megaelecciones, hace a esta Sala
presumir que la actuación de la Administración Electoral resulta violatoria al
derecho al sufragio pasivo y así se decide.
Como consecuencia del análisis de
los argumentos y las pruebas en las que
fundamenta el recurrente su presunción de buen derecho, y siendo consecuente
con el criterio expuesto ut supra en
relación a la apreciación de la misma, debe esta Sala constatar la presencia del Fumus
Boni Iuris, por cuanto existe
presunción de motivos serios de nulidad, los cuales no constituyen un
prejuzgamiento jurídico del fondo de la controversia por cuanto podrían ser
desvirtuados en el debate procesal del recurso interpuesto. Así se decide.
En segundo término, debe esta Sala
pronunciarse en relación con el requisito del periculum in mora respecto del cual considera pertinente
señalar que el mismo consiste en el temor razonable de un daño jurídico
posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el
cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino
la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no
procediendo sin la evidencia de su presupuesto, es decir la irreparabilidad o
dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.
La jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de
la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 14 de mayo de 1998, Caso
CLAUDIO Fermín dejó sentado que “no puede ser acordada [la medida cautelar
solicitada] sino en base a la apreciación que el juez tenga -fundado en los
alegatos del solicitante- de que efectivamente el acto le produce una lesión
que no puede ser reparada por la sentencia definitiva (....) Por otra parte,
corresponde al juez, caso por caso,
medir la gravedad que la ejecutividad del acto plantea en relación con
la situación especifica del recurrente”.
Ahora
bien, conforme a los criterios antes señalados, el motivo específico que
legitima al recurrente para solicitar la tutela cautelar debe fundamentarse en
que de la ejecución del fallo puedan derivarse “daños o perjuicios de reparación difícil o imposible”, los cuales
en el presente caso consistieron en el hecho de que – a juicio del solicitante-
en el caso concreto resulta lógico suponer
que un Alcalde que se sienta ganador por subterfugios y malabarismos
jurídicos emanados del Consejo Nacional Electoral, conoce el hecho de que será
destituido del cargo, por lo cual su actuación no estaría apegada a las reglas
de la sana administración de los dineros públicos, aunado al hecho de que
existen “...habitantes de la región que
están decididos a tomar la justicia por sus propias manos si no se desproclama
al Alcalde Gómez...”.
En este sentido considera esta Sala oportuno
reiterar el criterio sostenido en múltiples ocasiones en relación a que en la apreciación del periculum in mora, reflejado en la
existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia
definitiva, reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la
carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo
cual se refiere a la actualidad del daño, sin que por ello pueda afirmarse que
los daños futuros no puedan ser valorados, siendo el límite la eventualidad del
daño, caso en el cual estaría ausente el requisito en comento. En consecuencia,
los daños irreparables deben catalogarse de conformidad con su reparabilidad o
dificultad de reparación, lo cual se refiere a daños actuales o futuros mas no
eventuales o imaginarios que se generarían en caso de ejecución del acto y de
no suspenderse sus efectos.
Con respecto a esta exigencia en la ponderación
del periculum in mora debe tenerse en
cuenta que su existencia supone la demostración de hechos concretos de los
cuales puedan derivarse determinados perjuicios, así como los mismos
perjuicios.
En este sentido se pronunció la Sala Político
Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 22
de noviembre de 1990, en la cual señaló:
“Ha sido constante y
reiterada la doctrina de esta Sala, que para la procedencia de la medida de
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuya
nulidad haya sido demandada, es necesario que se evidencien los daños que se
producirían de efectuarse tales actos, de manera que el órgano jurisdiccional
de quien se solicita dicha medida, pueda concluir objetivamente sobre la
irreparabilidad de aquellos daños por la sentencia definitiva. De modo que lo daños hipotéticos o
probables y futuros, no justifican una medida como la señalada que significa una excepción al principio de la
ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos...” (negrillas de
la Sala)
Como consecuencia de lo anterior y derivado que
del análisis de los legajos que componen el recurso interpuesto no se desprende
que el Alcalde proclamado haya actuado en desapego a las reglas de la sana
administración de los dineros públicos del Municipio en referencia, se desecha
el mencionado argumento y así se decide.
En
lo tocante al hecho alegado por el solicitante para fundamentar el periculum in
mora en el sentido de que existen “...habitantes
de la región que están decididos a tomar la justicia por sus propias manos si
no se desproclama al Alcalde Gómez...”, observa esta Sala que el recurrente
señala que oportunamente consignará el listado de las personas que avalan la
anterior afirmación, sin que la misma conste hasta la presente fecha entre los
documentos que conforman el presente cuaderno separado, ni dentro de las actas
que conforman la pieza principal de este recurso, así como tampoco se encuentran en el expediente administrativo,
de lo cual se evidencia que el daño alegado por el recurrente está sometido a
una situación eventual que podría presentarse o no, por lo que el referido
alegato no se encuentra probado y en consecuencia no se llenan los extremos
requeridos a los fines de la calificación del daño como irreparable y así se decide.
Por otro lado señala el solicitante
que la demora de siete meses del Consejo Nacional Electoral en decidir el
recurso jerárquico por él interpuesto
también ha causado un daño irreparable, en este sentido considera
necesario esta Sala señalar que la exigencia del periculum in mora suele
equipararse al requisito de la urgencia de los procesos, es decir, si por el
contrario el proceso fuese lo suficientemente rápido como para que no existiese
peligro de que la sentencia definitiva resultare ejecutable, o como para no
poder causar daños por la espera de ésta, las providencias cautelares o
asegurativas no tendrían justificación alguna, y siendo que de conformidad con
el artículo 235 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política el
proceso contencioso electoral es “... un
medio breve, sumario y eficaz para impugnar los actos, actuaciones y omisiones
del Consejo Nacional Electoral y para restablecer las situaciones jurídicas
subjetivas lesionadas por este, en relación a la constitución, funcionamiento y
cancelación de organizaciones políticas,...”, estima esta Sala que la
recurrente no corre ningún riesgo que amerite la suspensión del acto impugnado.
Así se decide.
En
virtud de los anteriores razonamientos esta Sala declara que en el presente
caso no se dan los supuestos para que se constate la existencia del periculum in mora, desechándose en
consecuencia la solicitud en cuestión, en razón de que los requisitos de
procedencia establecidos son concurrentes y así se decide.
III
En virtud de las consideraciones
anteriormente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
declara IMPROCEDENTE la medida
cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del
Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, comuníquese. Anéxese
el presente cuaderno separado al expediente principal, el cual se encuentra en
el Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en
el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en
Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil uno. Años
191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente,
ALBERTO MARTINI URDANETA
El
Vicepresidente,
ORLANDO GRAVINA ALVARADO
Magistrado-Suplente
Ponente
El
Secretario,
ALFREDO
DE STEFANO PÉREZ
Exp. N° 2001-0000055
OGA/mgm
En dieciséis (16) de
mayo del año dos mil uno, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó y
registró la anterior sentencia bajo el Nº 52.
El
Secretario,