Magistrado Ponente: Luis
Martínez Hernández
Expediente N°
AA70-X-2004-000031
I
El día 20 de septiembre de 2004, los ciudadanos TIMOTEO
ZAMBRANO GUEDEZ y FREDDY LEPAGE SCRIBANI, titulares de las cédulas de
identidad Nº 4.254.097 y 2.149.190, respectivamente, asistidos por los abogados
Carlos Alberto Guevara Solano y Rafael Contreras Millán, inscritos en el
Inpreabogado bajo los Nº 28.575 y 28.193, respectivamente, interpusieron recurso
contencioso electoral conjuntamente con solicitud medida cautelar, en
contra de los actos del Consejo Nacional Electoral contenidos en: la Resolución
Nº 040826-1118, de fecha 26 de agosto de 2004, y publicada en la Gaceta
Electoral Nº 210, de fecha 30 de agosto de 2004; la Resolución Nº 040608-864,
del 8 de junio de 2004, publicada en Gaceta Electoral Nº 203 de fecha 2 de
julio de 2004; la Resolución 040608-1104 del 11 de agosto de 2004 y; la
Resolución 040608-1103 del 11 de agosto de 2004.
En fecha 29 de septiembre de 2004, la
representación del Consejo Nacional Electoral, consignó los antecedentes
administrativos y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relativos
al caso.
Por auto de fecha 4 de octubre de 2004 el Juzgado
de Sustanciación admitió el recurso interpuesto y acordó: 1.- El emplazamiento
de los interesados mediante cartel; 2.- La notificación del Fiscal General de
la República y del Presidente del Consejo Nacional Electoral; y, 3.- Abrir
cuaderno separado para la tramitación de la solicitud de medida cautelar
innominada formulada.
Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2004 se
designó Ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo,
a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta.
Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento,
pasa esta Sala a hacerlo previas las siguientes consideraciones:
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Narran los recurrentes en su
escrito libelar, que el 3 de junio, el Presidente de la República, Hugo Chávez,
"...aceptó que la oposición tenía las firmas y llamó a sus seguidores a
preparar la batalla de Santa Inés" mientras "...se adelantaba
el contrato con Smarmatic, se purgaba el registro electoral y se ordenaba el
plan de cedulación masiva."
Alegan que la utilización de
máquinas capta huellas y la colocación de pocas máquinas y mesas electorales
por votante el día 15 de agosto, fue una "estrategia" para que
la oposición no alcanzara la votación mínima destinada a revocar el mandato
presidencial. Asimismo, indican que ese mismo día a las 6 de la tarde las
máquinas de Smarmatic comenzaron a enviar resultados parciales al Consejo
Nacional Electoral "Contraviniendo el reglamento de que las
transmisiones se iniciarían después del cierre de las mesas..." y que,
además, abrieron unas mesas improvisadas en el Consejo Nacional Electoral, en
las que votó gente "transportada".
Alegan que es un hecho notorio
que la población no acepta los resultados anunciados por el Presidente del
Consejo Nacional Electoral el día 16 de
agosto y que se presume la realización de un fraude, a lo cual agregan que existen
algunos indicios y presunciones que sustentan esta hipótesis. Asimismo,
mencionan como causas de nulidad de los actos preparatorios y actos de
ejecución desarrollados antes y después de la realización del Referendo
Revocatorio del 15 de agosto de 2004: "...la bidireccionalidad de las
máquinas de votación SAES 3000 de Smarmatic, La obstaculización y prohibición
de actuación de los testigos debidamente acreditados por la Coordinadora
Democrática en una de las fases más importantes de un acto electoral, como es
en la Sala de Totalización el día 15 de agosto, lo cual vicia de nulidad el
acto y la exigencia en las Mesas de Votación de requisitos no previstos en la
Constitución, La Ley Electoral y las Normas de ejecución directa de la
Constitución Nacional...".
Expresan que el presente recurso
se intenta con fundamento en la violación "flagrante" del
Estado de Derecho y de justicia e invocan la sentencia Nº 33 de fecha 25 de
enero de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al
referirse a la supremacía de la Constitución.
Señalan que las Resoluciones
impugnadas en esta causa tienen como elemento común el vicio de falso supuesto,
algunas de derecho y otras de hecho, fundamentándose en los artículos 19 y 20
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en jurisprudencia del
Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, alegan el vicio de inmotivación y citan
los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, al igual que varios criterios jurisprudenciales del Tribunal
Supremo de Justicia.
En otro orden de ideas,
manifiestan que "...la tuición del orden público, como es en este caso,
esta relacionado con la existencia y la vigencia del Estado mismo, la
democracia, por lo que debe dejarse sin efecto cualesquier lapso
de caducidad o de prescripción que señale una
norma adjetiva (...) lo legítimo es considerar que en estos casos
procede (...) cualquier recurso previsto en la ley para atacar un hecho
fraudulento contra el o los procesos fraudulentos que producen cosa juzgada
judicial o administrativa".
Alegan que "...la
Incorporación de nuevos ciudadanos cedulados (nacionalizados) como electores
por funcionarios no autorizados por la Dirección de Registro Electoral del
Consejo Nacional Electoral..." es un fraude a la Ley. Específicamente
nombran las normas contenidas en el punto 17 del Acuerdo de la mesa de
Negociación y Acuerdo, los artículos 94, 97, 98, 100, 101, 118, 119, y 120 de
la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y la sentencia Nº 104 del
25 de agosto de 2000 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia.
Asimismo, denuncian el control ejercido por el Gobierno -a su decir- sobre la
mayoría de los Rectores del Consejo Nacional Electoral.
Manifiestan que "...reivindic[an]
la naturaleza y finalidad de los Acuerdos de Mayo y sostenemos formalmente que
el fraude cualitativo, fraguado desde el órgano electoral en connivencia con
los funcionarios e instituciones dominadas por Hugo Chávez Frías, constituye
una traición al espíritu y razón del diálogo que condujo a la solución
negociada".
Alegan que la Resolución Nº
040-615-1045 antes mencionada, parte de un falso supuesto de derecho por cuanto
permite la posibilidad de cerrar el Registro Electoral Permanente (REP) treinta
y cinco (35) días antes del acto de votación, en contravención con lo dispuesto
en los artículos 118, 119 y 120 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación
Política. También invocan el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que
argumentan que la actualización en el Registro Electoral Permanente no se hizo
por funcionarios debidamente acreditados por el Consejo Nacional Electoral para
tal fin, conforme lo exigen los artículos 94, 97, 100 y 101 de la Ley Orgánica
del Sufragio y Participación Política. Así las cosas, citan el artículo 216,
numeral 2, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, señalando
que las actuaciones del Consejo Nacional Electoral constituyen un “fraude a la
Ley” que determina la nulidad de todo el proceso referendario.
Denuncian que la utilización de
Máquinas "Capta Huellas" el día del acto de votación en el Referendo
Revocatorio como requisito previo y vinculante al acto de participación
política, defrauda las normas contenidas en los artículos 63 y 64 del Texto
Fundamental y 161 y 254 numeral 3 de la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política. En ese sentido
invocan la sentencia Nº 1139 del 5 de junio de 2002 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 19 numeral de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para concluir que al incluirse
un requisito no previsto en la legislación para ejercer el sufragio, determina
la nulidad de la Resolución Nº 040811-1104 del 11 de agosto de 2004, a tenor de
lo previsto en los artículos 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, 161 y 254 numeral 3 de la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política.
Aunado a
ello, denuncian también que las máquinas de Smarmatic trasmitieron los datos
contenidos en su memoria antes de escrutar, defraudando las normas contenidas
en los artículos 80, 157, 168, 169 y 172 de la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política. En este sentido señalan que "la Legislación
electoral vigente en Venezuela y aplicable a este proceso de ejercicio del
sufragio, OBLIGA de manera taxativa a que antes de la trasmisión de los
datos acumulados en la memoria de la máquina de votación, se escrute de manera
pública los votos depositados en la urna de votación (Art. 169 LOSyPP) y que
una vez escrutados los votos, se emita el acta automatizada como actos
administrativos de naturaleza electoral preliminar; y que sólo una vez
cumplidos estos actos, se puede proceder a trasmitir por el medio electrónico
autorizado al centro de totalización nacional y municipal (Art. 157 LOSyPP)"(sic).
Argumentan
que las máquinas SAES-3000 trasmitieron antes de emitir el acta automatizada y
no se escrutó nunca, lo cual -en sus palabras- constituye una violación a la
ley.
En ese
sentido, alegan que la limitación y prohibición de acceso a ciertas etapas del proceso electoral que el Consejo
Nacional Electoral hizo a la actuación de los Observadores Electorales
Internacionales y de los Testigos de la Coordinadora Democrática el día del
Referendo Revocatorio para acceder a la Sala de Totalización, constituye un
hecho ilegal que determina la nulidad del Acta de Totalización. Adicionalmente,
indican que "la Ley electoral venezolana señala que si se demuestra que
se ha impedido por la vía de hecho la presencia de un testigo acreditado en un
acto electoral esto trae como consecuencia que resulta nula el acta
electoral..." y citan el artículo 221 numeral 3 de la Ley Orgánica del
Sufragio y Participación Política, en concordancia con los artículos 80, 157,
159 y 172 eiusdem, todo lo cual determina la nulidad de la Resolución
040811-1103 del 11 de agosto de 2004.
Adicionalmente, invocan el
contenido del artículo 157 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación
Política en el cual se prohíbe -en su criterio- la comunicación bidireccional
entre las máquinas de votación y los centros de totalización.
Concluyen reiterando que la
Resolución 040826-1118 del 26 de agosto de 2004 publicada en la Gaceta
Electoral Nº 219 del 30 de agosto de 2004 (acta de totalización del proceso
referendario) incurre en falso supuesto de hecho, en virtud de que los actos
preparatorios de la misma fueron realizados en fraude a la Ley, en violación de
las formalidades no previstas en ella, o incurriendo en vicios que determinan
su nulidad, como se señala en el escrito recursivo. De allí expresa que la
consecuencia jurídica necesaria es la nulidad de la Resolución contentiva de la
totalización del referido proceso comicial.
Piden que se admita y sustancie
el presente recurso contencioso electoral y se declaren nulas las Resoluciones
impugnadas en esta causa. Asimismo solicitan medida cautelar innominada toda
vez que -a su decir- la Resolución conclusiva que totaliza los resultados del
Referendo Revocatorio Presidencial ha irrespetado el debido proceso.
Niegan "...que el
Consejo Nacional Electoral pueda actuar discrecionalmente para definir a su
arbitrio cuáles testigos acreditados, cuáles observadores internacionales, y
cuáles rectores del propio organismo, puedan estar presentes o no en la Sala de
Totalización (...) en todo caso ha debido hacerse mediante un procedimiento
administrativo que necesariamente tenía que garantizarle al justiciable el
sagrado derecho a la defensa."
Señalan que los actos
electorales impugnados violentan derechos fundamentales de los venezolanos y
que a pesar de no ser alegados por vía de amparo "...deben ser
protegidos en cualquier vía en sede jurisdiccional (...) a los fines de cumplir
la Constitución...".
Argumentan, como fundamento de
su solicitud de medida cautelar innominada, que en caso de aceptar los
resultados electorales del Referendo Revocatorio Presidencial "...el
procedimiento para su la recuperación de la confianza de un órgano esencial
para la democracia sería muy difícil, y por otro lado, no poner en custodia
todo el material electoral utilizado en ese proceso electoral, podría impedir
que futuras solicitudes de experticias para lograr una cantidad de pruebas
fundamentales para la demostración de elementos esenciales del presente recurso
contencioso electoral, fueren manipuladas, distraídas o definitivamente
perdidas, con lo cual se estaría violentando de una forma abrupta la garantía
constitucional a una tutela judicial efectiva".
Adicionalmente, indican que "Existe
presunción grave del derecho que se reclama (...) ya que el acto electoral goza
plenamente de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, y el material
electoral e instrumentos de votación pueden ser destruidos o utilizados para
otros procesos, con lo cual la posibilidad de realizar las experticias
pertinentes dentro del presente proceso se harían nugatorias". Asimismo,
sostienen que "La impugnación de los actos electorales se fundamenta en
vicios distintos de nulidad absoluta que adolecen las Resoluciones
impugnadas".
Solicitan se acuerde la medida
cautelar solicitada invocando los artículos 585 y 588 del Código de
Procedimiento Civil y los artículos 174 y 239 de la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política. En este sentido piden que el Consejo Nacional Electoral
ponga a disposición de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia las
19.664 máquinas de votación SAES-3000 utilizadas en el proceso referendario del
15 de agosto de 2004; los Pen Drive's que fueron remitidos por las Mesas de
Referendo a las Juntas Electorales Municipales y al Consejo Nacional Electoral;
el Software de votación, de escrutinio y de totalización utilizado en el
proceso referendario del 15 de agosto de 2004; las cajas de envío en las que se
contiene las Boletas de Votación que fueron utilizadas por los electores
venezolanos el 15 de agosto de 2004. asimismo solicitan la suspensión de los
efectos de las Resoluciones Nº 040826-1118 de fecha 26 de agosto de 2004, la
Resolución Nº 040615- 1047 de fecha 15 de junio de 2004, la Resolución Nº
040811-1104 de fecha 11 de agosto de 2004 y la Resolución 040811-1103 de fecha
11 de agosto de 2004.
Luego de ratificar la solicitud de acumulación de la Causa, la representación del Consejo Nacional Electoral sostiene que las consideraciones de la parte recurrente son “de índole distinto al jurídico para justificar la acción propuesta”.
Prosigue el representante del
Consejo Nacional Electoral describiendo los argumentos de la parte
recurrente y plantea Como punto previo
que la Constitución de 1999 consagra una "...nueva forma de Estado
democrático, protagónico y participativo, en contraposición a la forma en que
estaba consagrado en la Constitución de 1961" e invoca los artículos
62, 70 y 72 Constitucionales y la sentencia Nº 1.139 de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de junio de 2002.
En este sentido, expresa que el Consejo Nacional Electoral dictó la normativa necesaria para regular el referendo revocatorio de mandato de cargos públicos de elección popular sobre la base de lo ordenado por la Sala Constitucional mediante las sentencias Nº 2.073 y 2.341, del 4 y 25 de agosto de 2003, respectivamente, para de esta forma -a su decir- regular y hacer efectivo el mecanismo de participación que se contiene en el mencionado artículo 72 Constitucional.
Aunado a esto, señala que la mencionada normativa "...es de aplicación preferente a cualquier otro entramado normativo de rango legal de naturaleza electoral, en razón de que este último, representado o recogido básicamente en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, es de naturaleza preconstitucional, lo que supone, de suyo, que el mismo bajo ningún respecto regula el referendo revocatorio de mandato de cargos públicos de elección popular, figura que como se dijo, sólo tuvo previsión jurídica en la Constitución de 1999, sin que hasta la fecha se hubiese dictado la Ley necesaria para regular este específico mecanismo de participación".
Señala que la parte recurrente incurre en contradicción al denunciar que los actos impugnados se encuentran viciados de inmotivación y falso supuesto, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia son firmes al establecer que estos dos vicios son excluyentes entre sí, para lo cual cita sentencias de las salas Político Administrativa y Electoral de este Tribunal Supremo de Justicia.
Con relación al alegato de los recurrentes referente a que el Registro Electoral se hizo con fraude a la Ley, sostiene que la etapa de impugnación del Registro Electoral se debe efectuar de manera previa a la celebración del proceso comicial de que se trate y que no se evidencia, pese a que el Consejo Nacional Electoral fue publicando de manera regular cada uno de los movimientos del Registro Electoral previo al proceso de referendo revocatorio presidencial, que la parte recurrente hubiese ejercido recurso alguno contra dichos actos, por lo que su pretensión es extemporánea.
Sostiene la representación del Consejo Nacional Electoral que la parte recurrente denuncia la existencia de fraude a la Ley, pero omite demostrar la actividad humana desplegada a objeto de concretar el engaño o burla a la Ley, lo cual, sostiene, es esencial para la configuración de la figura del fraude, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia de esta Sala.
Por otra parte señala que si “resultara aplicable, de manera literal e irrestricta, los lapsos para el cierre y publicación definitiva del Registro Electoral previstos en la Ley orgánica del Sufragio y Participación Política, tal y como lo pretende la parte actora, ello hubiese supuesto que a la fecha de hoy el referendo revocatorio presidencial no se hubiese podido celebrar, dado que si se aplica de manera literal el artículo 118 eiusdem, dicho proceso no hubiese podido realizarse con 6 meses de anticipación al cierre y publicación definitiva del registro electoral.” Sostiene que el Consejo Nacional Electoral adecuó los lapsos en materia de registro electoral, para hacer jurídicamente viable los derechos de todos los ciudadanos, sin que se omitiese ninguna etapa esencial del mismo.
Indica que no es cierto que los procesos de actualización e inscripción en el Registro Electoral haya sido llevado a cabo por funcionarios ajenos al Consejo Nacional Electoral, sino que por el contrario, es un hecho notorio y comunicacional, que dicho proceso fue llevado a cabo por funcionarios de dicho órgano. De igual modo sostiene, en cuanto a las denuncias respecto al proceso de cedulación, que el mismo fue realizado por un Poder Público distinto al Electoral, sin que el Consejo Nacional Electoral tuviera ninguna injerencia en el mismo.
En relación con la denuncia relativa a las máquinas captadoras de impresiones dactilares de los electores, sostiene la representación del Consejo Nacional Electoral que el uso de las mismas responde a que este órgano consideró apropiado, en el marco regulatorio del proceso de referendo presidencial celebrado el 15 de agosto de 2004, establecer un mecanismo de seguridad en el mismo acto de votación, para evitar fenómenos fraudulentos como doble votación o votación por electores fallecidos, lo cual además se ajustaría a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.
Respecto a las denuncias relativas a
la falta de escrutinio y la prohibición de presencia de observadores y testigos
en el acto de totalización, reitera la representación del Consejo Nacional
Electoral que las normas que regían este proceso no eran las contenidas en la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, sino aquellas que fueron
dictadas por el Consejo Nacional Electoral, conforme al mandato conferido por
la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se
establece claramente que la etapa de escrutinio sería de forma automatizada.
Sostiene además que el proceso de escrutinio automatizado garantiza los derechos de los electores y que no está reñido con la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y recuerda que en procesos electorales anteriores también se utilizaron sistemas automatizados de escrutinio con fundamentación en el artículo 186 eiusdem.
Afirma la representación del Consejo Nacional Electoral que en materia electoral los actos gozan de presunción de legitimidad y quien pretenda impugnarlos debe encuadrar sus alegatos en los supuestos previstos expresa y taxativamente en la normativa, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia de esta Sala. Sostiene entonces, que la parte recurrente no encuadró sus alegatos en las causales previstas en la normativa, por lo cual deben desestimarse. Recuerda igualmente que tanto ese órgano electoral, como esta Sala, han desestimado en el pasado argumentos contrarios a los escrutinios automatizados y que buscaban para tal fin un recuento de los votos.
En relación con el alegato referido al impedimento de presencia de observadores y testigos en la fase de totalización, afirma que las normas dictadas por el Consejo Nacional Electoral previeron la participación de testigos en dicha etapa, de conformidad con la Constitución, la Ley y los principios básicos que rigen el Derecho Electoral. Recuerda que “constituye un hecho público comunicacional, que uno de los actores políticos del referendo revocatorio con miras a los resultados preliminares arrojados por el Consejo Nacional Electoral, manifestó su posición de no querer participar en el cato de totalización, constando por otra parte, que en dicho acto no solo tuvo participación directa los testigos del otro actor o sector político participante en el proceso, sino también, observadores de carácter nacional e internacional”.
La representación judicial del Consejo Nacional Electoral solicita entonces que se declare sin lugar el recurso contencioso electoral interpuesto y se opone a la medida cautelar solicitada por cuanto “la parte recurrente pese a que nuevamente efectúa una amplia disertación respecto a la medidas cautelares innominadas en el contencioso administrativo, al concretar su pretensión no demuestra los requisitos necesarios para la procedencia de dicha medida”, por lo que debe declararse improcedente tal solicitud en tanto que no se invocaron ni probaron los elementos de fumus boni iuris ni periculum in mora.
Adicionalmente relata que la guarda y custodia del material electoral “corresponde de manera exclusiva y excluyente al Consejo Nacional Electoral conforme a lo previsto en la Constitución y en la Ley”.
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Corresponde a esta Sala pronunciarse en cuanto a la solicitud de medida cautelar planteada por la parte accionante, con la cual pretende:
1) Que se ordene al Consejo Nacional Electoral poner a disposición de esta Sala Electoral: a) las diecinueve mil seiscientas sesenta y cuatro (19.664) máquinas de votación SAES-3000 utilizadas para el referendo revocatorio del mandato del Presidente de la República celebrado el 15 de agosto de 2004; b) “Los Pen Drive´s que fueron remitidos por los organismos electorales subalternos (Mesas de Referendo) a las Juntas Electorales Municipales y al Consejo Nacional Electoral”; c) los software de votación, escrutinio y de totalización utilizados en el mencionado referendo; d) las cajas que contienen las boletas de votación y “que están bajo de las guarniciones Militares de cada región.”;
2) Que se ordene suspender los efectos de las resoluciones del CNE: a) Nº 040826-1118 del 26 de agosto de 2004; b) N° 040615-1047 del 15 de junio de 2004; c) N° 040811-1104 del 11 de agosto de 2004; y d) 040811-1103 del 11 de agosto de 2004.
Se
observa entonces que la parte recurrente pretende con la medida cautelar
interpuesta, por un lado, poner a disposición de esta Sala los materiales
electorales antes identificados, y por otro la suspensión de efectos de las
Resoluciones enumeradas en el párrafo anterior.
Ha sido un criterio reiterado de esta Sala Electoral
que las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de
la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos
presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así
que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase, entre otras, sentencia N° 15 de fecha 7 de febrero de
2001. Caso: William Dávila Barrios y
Timoteo Zambrano vs. Consejo Nacional Electoral y N° 148 del 3 de
septiembre de 2003. Caso Miguel Silva vs. Comisión Electoral de la
Universidad del Zulia); garantía que debe operar en aquellos casos en que,
cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una
protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que
hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la
sentencia definitiva, con el fin de preservar que no puedan ser protegidos por
el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o
para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el
transcurso del tiempo.
Por ello, en el caso de autos, la Sala, actuando consistentemente con los criterios antes mencionados, debe atender a las condiciones previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, debe examinarse la existencia de los presupuestos necesarios para acordar una medida como la solicitada por los recurrentes, es decir, si existe en autos prueba suficiente que constituya presunción de: a) el derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b) el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
La Sala, consecuente con el criterio antes referido, entra a revisar si tales presupuestos se encuentran presentes de manera concurrente, a fin de determinar la procedencia o no de la medida solicitada y a tal efecto decide, en primer término, analizar si en el caso concreto se configura el periculum in mora. En ese sentido, observa que la doctrina y la jurisprudencia han definido el periculum in mora, como el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del recurrente, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo en consecuencia sin la evidencia o prueba de su presupuesto, esto es, la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.
En este sentido, la parte recurrente alega, en diferentes partes de su extenso recurso, la existencia del periculum in mora con los siguientes alegatos:
“Existe el
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la nulidad que pudiese
declarar esta Sala Electoral sobre los actos electorales impugnados, así como
de las posibles experticias a ser realizadas sobre el material electoral, en el
transcurso del proceso (periculum in mora), debido a que en caso de aceptar los
resultados electorales del referendo revocatorio presidencial, de ser sus actos
convalidatorios declarados nulos, el procedimiento para su la recuperación de
la confianza de un órgano esencial para la democracia sería muy difícil, y por
otro lado, no poner en custodia todo el material electoral utilizado en ese
proceso electoral, podría impedir que futuras solicitudes de experticias para
lograr una cantidad de pruebas fundamentales para la demostración de elementos esenciales del presente recurso
contencioso electoral, fueren manipuladas, distraídas o definitivamente
perdidas, con lo cual se estaría violentando de una forma abrupta la garantía
constitucional a una tutela judicial efectiva.”(sic).
Observa
la Sala, en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de los actos
electorales contenidos en las Resoluciones impugnadas, que efectivamente, como
dice el recurrente, gozan de ejecutividad y ejecutoriedad, pero que en modo
alguno dicha característica, que es propia de los actos electorales, puede ser
considerada como un peligro que amerite la suspensión de efectos de los mismos,
especialmente en el marco de un proceso expedito como el contencioso electoral,
concebido por la Ley como el idóneo para resolver las controversias en cuanto a
los procesos electorales como el presente. En este orden de ideas, ha sido
criterio reiterado de esta Sala, lo cual cabe repetir en este momento, que, en
armonía con los principios del derecho electoral, la presunción de validez del
acto implica que debe tenerse por válido y eficaz el acto dictado por la
Administración Electoral, lo cual guarda estrecha relación con otro principio
fundamental del contencioso electoral, como lo es el de la conservación del
acto electoral y el respeto a la voluntad de los electores, los cuales obligan
al interesado en obtener la declaratoria de nulidad de un acto comicial a que,
además de alegar y probar la irregularidad del mismo, ponga en evidencia que el
vicio es de tal entidad que modifique los resultados comiciales.
En vista de lo anterior,
considera esta Sala que el alegato de que de no suspenderse los efectos de los
Recursos se ocasionaría “un daño a los electores de difícil reparación, ya
que la confianza en el sistema democrático se apoya en la confianza que los ciudadanos
tengan del organismo electoral”, carece de fundamento, ya que la confianza
en el Poder Electoral y en la Democracia es garantizada justamente por el
debido proceso ante los órganos correspondientes, en especial luego de que
estos valoran íntegramente las pruebas y alegatos presentados durante el íter
procesal, de manera que el órgano judicial determine el apego o no a la Ley
de los actos impugnados. De modo pues, que el recurrente no ha aportado ningún
elemento de convicción que permita establecer que sus pretensiones no pueden
ser satisfechas cabalmente con la sentencia definitiva en el presente proceso,
por lo que no está probado el periculum in mora en cuanto a la solicitud
de suspensión de efectos de los actos electorales impugnados. Así se declara.
En
cuanto a la solicitud de poner a disposición de esta Sala el material electoral
indicado por los recurrentes, por cuanto podría impedirse la realización de
futuras experticias, en tanto que el mismo podría ser perdido o alterado,
observa esta Sala que los recurrentes no presentan ninguna prueba o elemento de
convicción que permita deducir que tal desconfianza tiene asideros reales, en
especial, cuando todo el material solicitado se encuentra custodiado por los
órganos del Estado que la Ley determina para ello, por lo que tampoco ha
probado la parte recurrente, en cuanto a esta solicitud, la existencia del periculum
in mora. Así se declara.
Sostiene
el recurrente que “a raíz de nuestra nueva Constitución de 1999, sería
suficiente para acordar las medidas cautelares solicitadas, la demostración de
la condición del fumus boni iuris(...)”, lo cual no encuentra asidero en la
jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en especial porque no es
cierto que de modo alguno se desprenda dicha afirmación del contenido de
nuestra Ley Fundamental, por cuanto si bien existe un deber del Estado de
garantizar la tutela judicial efectiva, lo cual incluye las medidas cautelares,
el fundamento de estas medidas es justamente el de servir como protección anticipada
para evitar que el transcurso del tiempo durante el proceso judicial afecte los
resultados de la Justicia, por lo cual no puede obviarse el análisis del periculum
in mora, como antes se explicó, como elemento fundamental para la
procedencia de una medida cautelar.
Una vez declarado lo anterior, y dado que los presupuestos para acordar las medidas cautelares innominadas son concurrentes, resulta inoficioso entonces que esta Sala pase a analizar el fumus boni iuris de las solicitudes del recurrente, en virtud de lo cual la Sala se abstiene de ello, y así se declara.
Declarado como ha sido que, en la solicitud de medida
cautelar innominada, el recurrente no logró demostrar que exista un fundado
temor de daños que sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia
definitiva y justifique la suspensión de los efectos del acto impugnado, la
Sala resuelve desestimar tal solicitud, por lo cual debe declararla
improcedente. Así se decide.
V
En
virtud de lo anterior, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por
autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida
cautelar interpuesta por los ciudadanos TIMOTEO ZAMBRANO GUEDEZ y FREDDY
LEPAGE SCRIBANI, antes identificados, conjuntamente con el recurso
contencioso electoral, en contra de los actos del Consejo Nacional Electoral
contenidos en: la Resolución Nº 040826-1118, de fecha 26 de agosto de 2004, y
publicada en la Gaceta Electoral Nº 210, de fecha 30 de agosto de 2004; la
Resolución Nº 040608-864, del 8 de junio de 2004, publicada en Gaceta Electoral
Nº 203 de fecha 2 de julio de 2004; la Resolución 040608-1104 del 11 de agosto
de 2004 y; la Resolución 040608-1103 del 11 de agosto de 2004.
Publíquese
y regístrese y comuníquese.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre del
año dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la
Federación.
El Presidente - Ponente,
LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
El
Vicepresidente,
Magistrado,
El Secretario,
LMH/.-
En trece (13) de octubre del año dos mil
cuatro, siendo las doce y treinta y cinco de la tarde (12:35 p.m.), se publicó
y registró la anterior sentencia bajo el Nº 144.-
El Secretario,