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Magistrado Ponente: Luis
Martínez Hernández
Expediente N°
AA70-X-2004-000029
I
El día 15 de septiembre de 2004, la ciudadana María
de los Ángeles Girardi de López Méndez, titular de la cédula de identidad Nº
3.493.143, quien alegó ser representante de la Agrupación de Ciudadanas y
Ciudadanos promoventes del Referendo Revocatorio Presidencial MILITANTES POR LA
LIBERTAD y el ciudadano Carlos Jaramillo, titular de la cédula de identidad Nº
5.564.376, quien alegó tener la representación de la Agrupación de Ciudadanas y
Ciudadanos promoventes del Referendo Revocatorio Presidencial DEMOCRACIA SIGLO
XXI; actuando en su carácter de electores “y firmantes del documento de
conformación del BLOQUE DEL SÍ”, asistidos en este acto por los abogados
D'lsa Solórzano B. y Luis Ramón Obregón Martínez, inscritos en el Inpreabogado
bajo los Nº 61.847 y 69.014, respectivamente, interpusieron RECURSO CONTENCIOSO
ELECTORAL conjuntamente con solicitud de ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE
EFECTOS, en contra del "acto administrativo electoral
proclamatorio" contenido en la Resolución Nº 040826-1118, dictada por
el Directorio del Consejo Nacional Electoral en fecha 26 de agosto de 2004, y
publicada en la Gaceta Electoral Nº 210, de fecha 30 de agosto de 2004, y
contra los artículos 44 y 50 de las Normas para la Instalación y Constitución
de la Mesa Electoral y para los Actos de Votación y Escrutinio de los
Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, contenidas
en la Resolución Nº 040630-1054, de
fecha 30 de junio de 2004, publicada en Gaceta Electoral Nº 203 de fecha 2 de
julio de 2004 y su posterior reforma en fecha 06 de agosto de 2004.
En fecha 23 de septiembre de 2004, la
representación del Consejo Nacional Electoral, consignó los antecedentes
administrativos y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relativos
al caso.
Por auto de fecha 27 de septiembre el Juzgado de
Sustanciación admitió el recurso interpuesto, sin emitir pronunciamiento en
cuanto a las causales de inadmisibilidad relativas a la caducidad del recurso y
al agotamiento de la vía administrativa por haber sido interpuesto
conjuntamente con solicitud cautelar de amparo, atendiendo a lo previsto en el
artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales. Asimismo acordó: 1.- El emplazamiento de los interesados
mediante cartel; 2.- La notificación del Fiscal General de la República y del
Presidente del Consejo Nacional Electoral; y, 3.- Abrir cuaderno separado para
la tramitación de la solicitud de amparo cautelar formulada.
Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2004 se
designó Ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo,
a los fines de decidir la solicitud de amparo cautelar interpuesta.
Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento,
pasa esta Sala a hacerlo previas las siguientes consideraciones:
FUNDAMENTOS
DEL RECURSO
Comienzan los accionantes indicando que no convalidan "...los
numerosos y escandalosos vicios
de inconstitucionalidad e ilegalidad electoral cometidos por el Consejo
Nacional Electoral a lo largo de todas las otras fases del proceso electoral
que se materializó en fecha 15 de agosto de este año...". Sin embargo,
aclaran que el objeto específico del presente recurso es la impugnación de los
artículos 44 y 50 de las Normas para la Instalación y Constitución de la Mesa
Electoral y para los Actos de Votación y Escrutinio de los Referendos
Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, así como también la
impugnación de las fases de escrutinio y totalización realizado por el Poder
Electoral durante el proceso de Referendo Revocatorio Presidencial que se
efectuara en la República Bolivariana de Venezuela en fecha 15 de agosto de 2004,
por estar viciados (según expresa) de inconstitucionalidad e ilegalidad,
alegando que "...son directa causa del acto administrativo impugnado
que anuncia al país una serie de resultados electorales de dicha consulta
referendaria y cuya congruencia y veracidad con la voluntad del Pueblo Elector
de la República Bolivariana de Venezuela (...) se encuentra severamente en
duda, por haber sido muy posiblemente afectados por el Poder Electoral a través
de dichas fases electorales viciadas." En este sentido, invocan el
artículo 216, ordinal segundo, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación
Política.
Señalan los accionantes que su legitimidad para recurrir está conferida
por su condición "...de electores debidamente inscritos para el
ejercicio de [sus] derechos electorales..." de conformidad con los
establecido en el artículo 64 del Texto Fundamental y 85 de la Ley Orgánica del
Sufragio y Participación Política, y por
su condición de representantes de las organizaciones políticas mencionadas
ut supra, "...las cuales tienen el carácter de promoventes del
Proceso de Referendo Revocatorio bajo el cual se produjo el acto que hoy
acud[en] a impugnar". Asimismo, citan los artículos 21 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 236 de la Ley Orgánica del Sufragio
y Participación Política, al igual que invocan los artículos 297 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia al referirse sobre la competencia de esta Sala
Electoral del Tribunal Supremo de Justicia para conocer del presente recurso.
En otro orden de ideas, narran los accionantes que en fecha 15 de agosto
del año 2004 se realizó el acto de votación para el Referendo Revocatorio
Presidencial en contra del ciudadano Hugo Chávez Frías, de conformidad con los
establecido en el artículo 72 Constitucional y que "... aproximadamente
a las cuatro de la madrugada del día 16 de agosto de este mismo año, el
Presidente del Poder Electoral (...) anunció al país una serie de resultados,
que fueron obtenidos mediante la aplicación del proceso de escrutinio contenido
en las normas electorales dictadas por ese organismo...". Asimismo,
argumentan que desde esa fecha el país ha quedado con dudas respecto a la
veracidad de estos resultados "... en el cual se declaraba como ganador
a la opción del NO, por lo cual, pese a que se reconocía que la opción del SI
obtuvo el número de votos establecidos por el artículo 72 Constitucional para
revocar el mandato presidencial, se declaraba que una vez culminado el proceso
de totalización de las actas de escrutinio manuales, se declararía ratificado
al Presidente de la República, ciudadano Hugo Chávez Frías...".
Indican los recurrentes que consideran "...aberrante,
antidemocrática, inconstitucional, ilegal y además atentatoria incluso contra
el sentido común (...)la forma en la que el Poder Electoral eliminó el acto de
escrutinio tal y como universalmente es concebido y realizado en todas las
democracias del mundo..." mediante la aplicación de las normas
impugnadas en la presente causa que son -a su decir- inconstitucionales. En ese
sentido, señalan que la aprobación de tal normativa es inconstitucional e
ilegal y que su aplicación constituye “...un crimen de lesa humanidad y de
lesión política para todos los ciudadanos” (SIC).
Solicitan los accionantes la declaratoria de nulidad conjuntamente con
pretensión cautelar de amparo constitucional del acto administrativo impugnado
en este recurso por cuanto los resultados electorales que se publicaron en el
mismo son producto de un procedimiento de escrutinio y totalización
contemplado en los artículos 44 y 50 de la norma anteriormente identificada,
cuyos dispositivos -en sus palabras- violan los artículos 2, 5, 7, 21 “en su
literal primero”, 22, 62, 63, 72, 293 en su párrafo in fine, 298 del
Texto Fundamental, así como los
artículos 153 “en su literal cuarto”, 157, 169, 173 y 175 de la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política.
También indican los recurrentes, luego de hacer una serie de
consideraciones sobre el principio de supremacía constitucional, que el Consejo
Nacional Electoral no puede normar en contra de los postulados de la
Constitución y las leyes vigentes de la República y citan los artículos 7, 202,
203 Constitucionales y denuncian que el Poder Electoral "...dictó un
dispositivo normativo que desnaturalizó en forma absolutamente inconstitucional
e ilegal (...) la importantísima y
crucial fase de escrutinio y totalización de los votos depositados por los
ciudadanos de este país el día 15 de agosto de 2004...", lo cual vicia
el acto administrativo que anunció los resultados y los actos normativos que
regularon el escrutinio y totalización.
Continúan señalando los accionantes que el artículo 44 de Normas para la
Instalación y Constitución de la Mesa Electoral y para los Actos de Votación y
Escrutinio de los Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección
Popular, contenidas en la Resolución Nº
040630-1054, de fecha 30 de junio de 2004, publicada en Gaceta Electoral
Nº 203 de fecha 2 de julio de 2004 y su posterior reforma en fecha 06 de agosto
de 2004, viola los artículos 168 y siguientes, y 153 al 157, todos de la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política toda vez que -a su decir- impide
el control efectivo de la veracidad de los datos electorales transmitidos.
En ese sentido, argumentan que el artículo 157 de dicho instrumento
legal prohíbe la transmisión de datos antes de la impresión y verificación del
acta de escrutinios, así como que la garantía de la correspondencia entre votos
emitidos y depositados en las boletas de votación con el acta de escrutinios se
produce “...mediante la previa apertura de las urnas electorales y la
comparación numérica del físico de las boletas de votación con los resultados
numéricos impresos en el acta de escrutinio...”, mientras que los artículos
44 y 46 de las normas impugnadas prevén la transmisión de datos primero y luego
la impresión del acta de escrutinios, sin verificación previa de la veracidad
de los datos transmitidos. Concluyen en este punto señalando que los referidos
dispositivos además de ilegales por contravenir los artículos 153 y 156 de la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política,contrarían la Constitución, “....el
sentido común, la racionalidad y pulcritud de un proceso electoral serio en
cualquier parte del mundo...” ya que hacen inútil e ineficaz la naturaleza
pública del escrutinio, además de que “...impide el control de la efectiva
participación política, ya que al elector le resulta imposible conocer en forma
clara y precisa el destino de su voto”.
Afirman también que el artículo 50 de la Norma citada anteriormente "...impide
la revisión de las boletas electorales depositadas en las urnas, lo cual aparta
constitucionalmente al elector de su voto, sino que además consagra que un acto
informático, sin control previo, prive sobre la manifestación efectiva y cierta
de la voluntad popular, amén de que secuestra en forma clara y determinante el
voto depositado en la urna, única prueba cierta y clara de la voluntad
popular", en contradicción con los artículos 153, 157, 168, 169, 171,
172 y 174 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y los
artículos 5, 62 y 63 constitucionales, e impidiendo una constatación física de
la correspondencia entre el número de boletas depositadas en las urnas de cada
mesa electoral y sustituyendo el valor probatorio de éstas por las actas de escrutinios
“...que fueron precisamente impresas sin verificación alguna y con unos datos
que supuestamente ya fueron transmitidos...”.
Denuncian los accionantes la negativa por parte del Consejo Nacional
Electoral a realizar una auditoría general de las máquinas de votación y la
negativa a la verificación de todas las boletas de votación de todos los
centros, lo que en su criterio, además de colocar en estado de indefensión a
los postulantes de la opción del SÍ, al demostrar la vulnerabilidad de la
transmisión de datos “...permite adulterar los resultados contenidos en las
actas de escrutinio que no pueden ser constatados en su veracidad...” para
luego señalar que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por "...ser
directa consecuencia de un acto de escrutinio inexistente e irrito, una
totalización viciada, y, en consecuencia no puede aceptarse como válidos dichos
resultados electorales hasta tanto se restituya la situación jurídica
infringida y se restablezca el ejercicio de sus derechos políticos
constitucionales a los electores venezolanos en general...".
Como fundamento de su solicitud
cautelar de amparo constitucional, los recurrentes señalan que los hechos
denunciados, además de constituir una causal de nulidad, son vicios que
conculcan los derechos y garantías constitucionales “...contenidos en los
artículos 2, 5, 7, 21 en su literal primero, 22, 62, 63, 72, 293 en su párrafo
in fine, 298...”, por cuanto constituyen una restricción inconstitucional a
sus derechos políticos y violan “...la garantía del Debido Proceso
Electoral...” al eliminarse el acto de escrutinios establecido en la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política y usurparse funciones
legislativas.
Finalmente, los accionantes solicitan lo siguiente:
"PRIMERO:
Que sea declarado CON LUGAR el presente escrito de Recurso Contencioso
Electoral conjuntamente con acción de amparo constitucional.
SEGUNDO:
Que, en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida y en
consecuencia se ANULEN los siguientes actos administrativos: a) el acto
administrativo electoral proclamatorio, pero que es denominado por la parte
accionada como de 'ratificación', contenido en la Resolución Nº 040826-1118,
dictado por el Directorio del Consejo Nacional Electoral en fecha 26 de agosto
de 2004, y publicado en la Gaceta Electoral Nº 210, de fecha 30 de agosto de
2004; b) Los artículos 44 y 50 de las Normas para la Instalación y Constitución
de la Mesa Electoral y para los Actos de Votación y Escrutinio de los
Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, contenidas
en la Resolución Nº 040630-1054, de
fecha 30 de junio de 2004, publicada en Gaceta Electoral Nº 203 de fecha 2 de
julio de 2004 y su posterior reforma en fecha 06 de agosto de 2004,
TERCERO:
Que se declare CON LUGAR, la acción de amparo constitucional cautelar
interpuesta y, en consecuencia, se ordene: A) Que esta Sala Electoral ordene SUSPENDER
LOS EFECTOS del acto administrativo electoral proclamatorio, pero que es
denominado por la parte accionada como de "ratificación", contenido
en la Resolución Nº 040826-1118, dictado por el Directorio del Consejo Nacional
Electoral en fecha 26 de agosto de 2004, y publicado en la Gaceta Electoral Nº
210, de fecha 30 de agosto de 2004, hasta tanto se decida la presente
impugnación por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto impugnado, tantas
veces referido en este escrito; B) Subsidiariamente, que esta Sala Electoral,
visto los graves vicios contenidos en el acto impugnado, y por cuanto se
evidencia del mismo que existe una presunción de revocatoria, al haber obtenido
la opción dudosamente declarada perdidosa los votos suficientes para revocar el
mandato presidencial, se dicten las medidas necesarias para que se aplique el
procedimiento constitucional pertinente para la determinación del status del
ciudadano Hugo Chávez Frías, a fin de determinar si debe continuar o no en el
ejercicio de su cargo como Presidente de la República Bolivariana de Venezuela
mientras se sustancia el presente recurso; y C) Que se ordene el SECUESTRO
JUDICIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política, de conformidad con los
artículos 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de todos los
instrumentos de votación utilizados en el Referéndum Revocatorio Presidencial,
y que sean entregados bajo la custodia de esta Sala Electoral, previo
inventario donde concursaran los actores políticos participantes en el Proceso
Revocatorio, a los fines de preservar las pruebas necesarias para la
sustanciación de este recurso.
CUARTO:
Que en forma subsidiaria a la solicitud de amparo constitucional cautelar
realizada ut supra, en el supuesto de ser negada la misma, solicito de
conformidad con la potestad cautelar en sede judicial que se atribuye a este
Órgano Jurisdiccional en los artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido al efecto en la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política, se otorgue medida cautelar y en
consecuencia esta Sala Electoral ordene SUSPENDER LOS EFECTOS del acto
administrativo electoral proclamatorio, pero que es denominado por la parte
accionada como de 'ratificación', contenido en la Resolución Nº 040826-1118,
dictado por el Directorio del Consejo Nacional Electoral en fecha 26 de agosto
de 2004, y este escrito”.
INFORME
DEL CONSEJO NACIONAL
El representante legal del Consejo Nacional Electoral comienza señalando
que el 15 de agosto de 2004 se celebró el Referendo Revocatorio Presidencial
cuya Acta de Totalización fue publicada por el Consejo Nacional Electoral
mediante Resolución Nº 040826-1116, de fecha 26 de agosto de 2004, publicada en
la Gaceta Electoral Nº 210, del día 30 del citado mes y año. Asimismo, indica
que el 10 de septiembre de 2004, los recurrentes en esta causa, conjuntamente
con otros ciudadanos, interpusieron por ante el Consejo Nacional Electoral,
recurso jerárquico en contra del mencionado Referendo Revocatorio Presidencial "...el
cual se encuentra dentro del lapso legal previsto para que el máximo organismo
electoral proceda a emitir la respectiva Resolución."
Solicita la acumulación del presente recurso con los que se contienen en
los expedientes Nº 2004-000082 y 2004-000089, de la nomenclatura de esta Sala
Electoral, argumentando que existe conexidad entre estas tres causas y que no
se verifica -a su decir- alguno de los impedimentos establecidos en el artículo
81 del Código de Procedimiento Civil.
De esta manera cita la sentencia Nº 63 emanada de esta Sala el 11 de
mayo de 2004, así como los artículos 51 y 52 del Código de Procedimiento Civil,
238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y 19 de la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia.
Como punto previo, el representante del Consejo Nacional Electoral,
aduce que la Constitución de 1999 consagra una "...nueva forma de
Estado democrático, protagónico y participativo, en contraposición a la forma
en que estaba consagrado en la Constitución de 1961" e invoca los
artículos 62, 70 y 72 Constitucionales y la sentencia Nº 1.139 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de junio de 2002.
En este sentido, expresa que el Consejo Nacional Electoral dictó la
normativa necesaria para regular el referendo revocatorio de mandato de cargos
públicos de elección popular sobre la base de lo ordenado por la Sala
Constitucional mediante las sentencias Nº 2.073 y 2.341, del 4 y 25 de agosto de
2003, respectivamente, para de esta forma -a su decir- regular y hacer efectivo
el mecanismo de participación que se contiene en el mencionado artículo 72
Constitucional.
Aunado a esto, señala que la mencionada normativa "...es de
aplicación preferente a cualquier otro entramado normativo de rango legal de
naturaleza electoral, en razón de que este último, representado o recogido
básicamente en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, es de
naturaleza preconstitucional, lo que supone, de suyo, que el mismo bajo ningún
respecto regula el referendo revocatorio de mandato de cargos públicos de
elección popular, figura que como se dijo, sólo tuvo previsión jurídica en la
Constitución de 1999, sin que hasta la fecha se hubiese dictado la Ley necesaria
para regular este específico mecanismo de participación".
En otro orden de ideas, sostiene que en el proceso de referendo
revocatorio presidencial llevado a cabo el día 15 de agosto de 2004, los
sistemas de votación y escrutinio eran automatizados, y que estos sistemas "...garantizaron
la voluntad expresada del elector, no sólo a través de la constancia de
votación emitida por la máquina, y que permitía al elector verificar la
elección por él seleccionada, sino también por el conjunto de auditorias y mecanismos
de verificación y control que conforme al entramado normativo correspondiente,
efectuó el Consejo Nacional con anterioridad y posterioridad al mencionado
proceso referendario.
Adicionalmente, indica que el proceso automatizado de escrutinio ya había
sido instaurado en comicios anteriores al proceso referendario celebrado el 15
de agosto de 2004 y, en ese sentido, invoca el artículo 186 de la Ley Orgánica
del Sufragio y Participación Política para alegar que el sistema automatizado
de escrutinio tiene vigencia en la normativa electoral preconstitucional.
Alega que los alegatos de los recurrentes en la presente causa no se
subsumen en alguna de las causales previstas en la normativa para considerar en
el referido proceso referendario y el proceso de escrutinio como nulo. De esta
manera cita las sentencias Nº 114 y 139, de fecha 2 de octubre de 2000 y 10 de
octubre de 2001, respectivamente, ambas de este órgano judicial.
Con relación a la posibilidad de que se ordene un recuento general y
manual de votos planteado por los recurrentes, el representante del Consejo
Nacional Electoral indica que ha sido reiterado y pacífico el criterio
sostenido por la Administración Electoral y por este órgano judicial respecto a
lo improcedente e infundado de ello e invoca las Resoluciones del Consejo
Nacional Electoral Nos. 001017-1855, 010320-80, 010320-81, 010320-82,
010320-87, de fechas 17 de octubre de 2000 la primera y, de 20 de marzo de 2001
las restantes, así como la sentencia Nº 114 de fecha 2 de octubre de 2000, dictada
por esta Sala.
Sostiene que el órgano rector del Poder Electoral realizó mecanismos de
verificación y control a las máquinas de votación y a los resultados por ellas
reflejados previos a la celebración del proceso referendario en cuestión, "...así
como una auditoria posterior conforme lo prevé el entramado normativo que rige
la materia, (...) adicionalmente acordó efectuar otra nueva auditoria con
posterioridad (...) cuyos resultados quedaron evidenciados o reflejados en los
correspondientes informes."
En relación con la solicitud de amparo cautelar interpuesta por los
recurrentes en la presente causa, el representante del Consejo Nacional
Electoral alega que dicha medida está supeditada a que quede establecido y
demostrado para el Juzgador la amenaza
o vulneración de naturaleza constitucional invocada por el agraviado y que en
este caso, los recurrentes se limitan a "...invocar los artículos
constitucionales presuntamente vulnerados por los actos que son objeto de
impugnación a través del presente recurso contencioso electoral, sin que razone
la presunta violación y, sin que efectúe la debida precisión en relación a la
afectación directa y evidente que supuso las presuntas violaciones
constitucionales invocadas." Asimismo cita las sentencias números 32
del 30 de marzo de 2004, 129 del 8 de septiembre de 2004, y 71 del 18 de mayo
de 2004, todas de esta Sala.
En ese sentido, argumenta que en el presente caso los recurrentes
pretenden efectos distintos a los que constituyen la figura del amparo cautelar
y por lo tanto no se encuentran
cumplidos los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de amparo,
toda vez que -a su decir- no está demostrada la amenaza o vulneración
constitucional invocada por la parte presuntamente agraviada. Igualmente, en
relación con la medida de suspensión de efectos solicitada por lo recurrentes,
sostiene que no se invocaron los requisitos para la misma y cita la sentencia
Nº 39 del 13 de abril de 2004 de este órgano judicial.
Finalmente, el representante del Consejo Nacional Electoral solicita:
"PRIMERO:
LA ACUMULACIÓN del presente recurso contencioso electoral con los recursos
contencioso-electorales que se contienen en los expedientes identificados con
los Nos. 2004-000082 y 2004-000089, de la nomenclatura interna de
Expedientes, llevada por esa Sala Electoral;
SEGUNDO:
IMPROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto de manera
conjunta con el citado recurso contencioso electoral.
TERCERO:
IMPROCEDENTE la medida cautelar interpuesta;
CUARTO:
SIN LUGAR el recurso contencioso electoral..." interpuesto
en esta causa.
ANÁLISIS
DE LA SITUACIÓN
Corresponde
a esta Sala pronunciarse acerca de la solicitud cautelar de amparo formulada
por los recurrentes, con la cual pretenden: A) Que esta Sala Electoral ordene
SUSPENDER LOS EFECTOS de la Resolución Nº 040826-1118, dictada por el
Directorio del Consejo Nacional Electoral en fecha 26 de agosto de 2004, hasta
tanto se decida la presente impugnación; B) Subsidiariamente, que
se dicten las medidas necesarias para que se aplique el procedimiento
constitucional pertinente para la determinación del “status” del
ciudadano Hugo Chávez Frías, a fin de determinar si debe continuar o no en el
ejercicio de su cargo como Presidente de la República Bolivariana de Venezuela
mientras se sustancia el presente recurso; y C) Que se ordene el SECUESTRO
JUDICIAL de todos los instrumentos de votación utilizados en el Referéndum
Revocatorio Presidencial.
Como fundamento de la solicitud cautelar de amparo los recurrentes
sostienen lo siguiente:
1.- Que los resultados electorales que se publicaron son producto de un
procedimiento de escrutinio y totalización contemplado en los artículos
44 y 50 de la Norma anteriormente identificada, cuyos dispositivos -en sus
palabras- violan los artículos 2, 5, 7, 21 “en su literal primero”, 22,
62, 63, 72, 293 en su párrafo in fine, 298 del Texto Fundamental, así como los artículos 153 “en su literal
cuarto”, 157, 169, 173 y 175 de la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política.
2.- Que el Consejo Nacional Electoral no puede normar en contra de los
postulados de la Constitución y las leyes vigentes de la República y citan los
artículos 7, 202, 203 Constitucionales y denuncian que el Poder Electoral "...dictó
un dispositivo normativo que desnaturalizó en forma absolutamente
inconstitucional e ilegal (...) la importantísima y crucial fase de escrutinio
y totalización de los votos depositados por los ciudadanos de este país el día
15 de agosto de 2004...", lo cual vicia el acto administrativo que
anunció los resultados y los actos normativos que regularon el escrutinio y
totalización.
3.- Que el artículo 44 de las Normas para la Instalación y Constitución
de la Mesa Electoral y para los Actos de Votación y Escrutinio de los
Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, viola los
artículos 168 y siguientes, y 153 al 157, todos de la Ley Orgánica del Sufragio
y Participación Política toda vez que -a su decir- impide el control efectivo
de la veracidad de los datos electorales transmitidos. En ese sentido,
argumentan que el artículo 157 de dicho instrumento legal prohíbe la
transmisión de datos antes de la impresión y verificación del acta de
escrutinios, así como que la garantía de la correspondencia entre votos
emitidos y depositados en las boletas de votación con el acta de escrutinios se
produce “...mediante la previa apertura de las urnas electorales y la
comparación numérica del físico de las boletas de votación con los resultados
numéricos impresos en el acta de escrutinio...”, mientras que los artículos
44 y 46 de las normas impugnadas prevén la transmisión de datos primero y luego
la impresión del acta de escrutinios, sin verificación previa de la veracidad
de los datos transmitidos.
En este mismo punto señalan que los referidos dispositivos, además de
ilegales por contravenir los artículos 153 y 156 de la Ley Orgánica del
Sufragio y Participación Política, contrarían la Constitución, “....el
sentido común, la racionalidad y pulcritud de un proceso electoral serio en
cualquier parte del mundo...” ya que hacen inútil e ineficaz la naturaleza
pública del escrutinio, además de que “...impide el control de la efectiva
participación política, ya que al elector le resulta imposible conocer en forma
clara y precisa el destino de su voto”.
4.- Que el artículo 50 de la Norma citada anteriormente "...impide
la revisión de las boletas electorales depositadas en las urnas, lo cual aparta
constitucionalmente al elector de su voto, sino que además consagra que un acto
informático, sin control previo, prive sobre la manifestación efectiva y cierta
de la voluntad popular, amén de que secuestra en forma clara y determinante el
voto depositado en la urna, única prueba cierta y clara de la voluntad
popular", en contradicción con los artículos 153, 157, 168, 169, 171,
172 y 174 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y los
artículos 5, 62 y 63 constitucionales, e impidiendo una constatación física de
la correspondencia entre el número de boletas depositadas en las urnas de cada
mesa electoral y sustituyendo el valor probatorio de éstas por las actas de escrutinios
“...que fueron precisamente impresas sin verificación alguna y con unos datos
que supuestamente ya fueron transmitidos...”.
5.- Que la negativa por parte del Consejo Nacional Electoral a realizar
una auditoría general de las máquinas de votación y la negativa a la
verificación de todas las boletas de votación de todos los centros, además de
colocar en estado de indefensión a los postulantes de la opción del SÍ, al demostrar la vulnerabilidad de la
transmisión de datos “...permite adulterar los resultados contenidos en las
actas de escrutinio que no pueden ser constatados en su veracidad...” para
luego señalar que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por
ser directa consecuencia de un acto de escrutinio inexistente e írrito y de una
totalización viciada.
Como fundamento de derecho de su solicitud cautelar de amparo, los
recurrentes señalan que los hechos denunciados conculcan los derechos y
garantías constitucionales “...contenidos en los artículos 2, 5, 7, 21 en su
literal primero, 22, 62, 63, 72, 293 en su párrafo in fine, 298...”, por
cuanto constituyen una restricción inconstitucional a sus derechos políticos y
violan “...la garantía del Debido Proceso Electoral...” al eliminarse el
acto de escrutinios establecido en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación
Política y usurparse funciones legislativas.
Como puede verse, las denuncias de los recurrentes están dirigidas a cuestionar las fases de escrutinio y
totalización del referendo, por cuanto los mismos consideran que la forma en
que el Consejo Nacional Electoral reguló la tramitación de las aludidas fases,
contraviene abiertamente dispositivos constitucionales y de la Ley Orgánica del
Sufragio y Participación Política.
En líneas generales, se evidencia entonces que las denuncias giran en
torno a afirmaciones tales como: 1.- Que se desnaturalizó la fase de escrutinio
2.- Que la forma en que se diseñó la tramitación del escrutinio -enviando
primero los datos e imprimiendo luego el acta de escrutinio- impide el control
previo y efectivo de la veracidad de los datos electorales transmitidos durante
el proceso automatizado 3.- Que los dispositivos referidos al escrutinio
contrarían la ley, la Constitución, “....el sentido común, la racionalidad y
pulcritud de un proceso electoral serio en cualquier parte del mundo...” ya
que hacen inútil e ineficaz la naturaleza pública del escrutinio; 4.- Que se
impide la constatación física del número de boletas depositadas en las urnas de
cada mesa electoral y se sustituye el valor probatorio de éstas por las actas
de escrutinio; 5.- Que la negativa del órgano electoral a realizar una
auditoría general de las máquinas de votación y a la verificación de todas las
boletas de votación de todos los centros, además de colocar en estado de
indefensión a los postulantes de la opción del SÍ, al demostrar la vulnerabilidad de la transmisión de datos “...permite
adulterar los resultados contenidos en las actas de escrutinio que no pueden
ser constatados en su veracidad...”.
Vistos los términos en que fue expuesta la solicitud cautelar formulada
por los recurrentes, debe advertirse que ha sido criterio pacífico y reiterado
en la jurisprudencia de esta Sala, que en esta oportunidad nuevamente se
confirma, el referido a que para acordar una medida cautelar en sede de
justicia constitucional (solicitud de amparo cautelar interpuesta conjuntamente
con una acción principal), se requiere que el órgano judicial constate la
presunción de la violación del derecho reclamado (en este caso, de un derecho
constitucional), es decir, el referente al fumus
boni iuris, así como la existencia de riesgo manifiesto de que el eventual
fallo resulte ilusorio, o que determine la realización del acto cuyos efectos
se intenta prevenir, causando así perjuicios irreparables para el solicitante a
quien eventualmente podría favorecer el fallo definitivo, en otros términos, el
periculum in mora.
Así pues, para que la solicitud de amparo cautelar sea otorgada, el
recurrente debe probar la existencia de dos requisitos concurrentes: el periculum
in mora y el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ya que
la falta de prueba de cualquiera de ellos determinaría la improcedencia de tal
solicitud.
Bajo
ese marco conceptual, en relación con el caso bajo análisis, específicamente en
cuanto al requisito de presunción de buen derecho que, se concluye de los
argumentos de los recurrentes que los mismos se limitan a expresar referencias
a una serie de hechos que, a su juicio podrían haber permitido la
adulteración del resultado electoral, pero en ningún momento explican de manera
concreta en qué forma o modalidades fueron alterados los resultados, ni
consignan prueba alguna de la que pueda derivarse presunción grave de que se
verificó dicha situación. Se trata pues, de una serie de alegatos concernientes
al acaecimiento de irregularidades que hipotéticamente pudieran haber
comprometido la regularidad del proceso impugnado.
De
allí que cabe reiterar, siguiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala y en
armonía con los principios del derecho electoral, que en esta materia la
presunción de validez del acto implica que debe tenerse por válido y eficaz el
acto dictado por la Administración Electoral, pero además guarda relación con
otro principio fundamental del contencioso electoral, como lo es el de la
conservación del acto electoral y el respecto a la voluntad de los electores,
los cuales obligan al interesado en obtener la declaratoria de nulidad de un
acto comicial a que, además alegar y probar la irregularidad del mismo, ponga
en evidencia que el vicio es de tal entidad que modifique los resultados
comiciales.
Por
ello, para considerar que en el caso concreto se configura la presunción de
buen derecho exigida para acordar una tutela preventiva constitucional, los
solicitantes debieron aportar argumentos con sus correlativos medios de prueba
de los cuales se evidenciara la presunción grave de que hubo irregularidades
mediante las cuales efectivamente se tergiversó la voluntad de algún
sector del electorado, así como que esa alteración fue de tal magnitud que
alteró los resultados sin que pueda convalidarse o subsanarse el vicio
denunciado. En la presente causa y en esta etapa del juicio, a reserva de lo
que pudiera resultar luego de la verificación del debate procesal, los
solicitantes no consignaron medio de prueba alguno que sirva para cumplir con
los extremos mencionados para concluir que se configura la presunción de buen
derecho, por lo cual resulta forzoso concluir que no se cumplió con uno de los
requisitos necesarios para declarar procedente la solicitud de amparo cautelar,
la cual debe desecharse. Así se decide.
En
consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar
interpuesta por los recurrentes en esta causa. Así se decide.
Una
vez determinada la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar,
corresponde a la Sala pronunciarse respecto de las causales de inadmisibilidad
que no fueron objeto de examen atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual
pasa a hacerse inmediatamente en garantía de la tutela judicial efectiva y del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y en vista de que en el presente
caso no se configuran las causales relativas a la caducidad y a la falta de
agotamiento de la vía administrativa dado que el acto impugnado emana del
Consejo Nacional Electoral y no de alguno de sus órganos subordinados, debe
admitirse el recurso interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, subsidiariamente a la solicitud de amparo cautelar los
recurrentes solicitan que “de conformidad con la potestad cautelar en sede
judicial que se atribuye a este Órgano Jurisdiccional en los artículo 19 de la
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo
establecido al efecto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política,
se otorgue medida cautelar y en consecuencia esta Sala Electoral ordene SUSPENDER
LOS EFECTOS del acto administrativo electoral proclamatorio, pero que es
denominado por la parte accionada como de 'ratificación', contenido en la
Resolución Nº 040826-1118, dictado por el Directorio del Consejo Nacional
Electoral en fecha 26 de agosto de 2004, y este escrito”.
Respecto
de esta solicitud debe señalarse que carece de objeto pasar a emitir un
pronunciamiento sobre la misma, toda vez que la fundamentación fáctica y jurídica esgrimida por los recurrentes
respecto a esta solicitud es idéntica a la que se planteó para el amparo cautelar,
y por ello le son aplicables los mismo argumentos para desestimarla, habida
cuenta de que también ha sostenido la Sala como criterio jurisprudencial, que
la procedencia de cualquier medida cautelar requiere la demostración
concurrente de la presunción de buen derecho y de la existencia de riesgo de
ilusoriedad de la ejecución de fallo de fondo. De allí que, como se indicó
anteriormente, los solicitantes no consignaron medio de prueba del cual se
evidencie presunción grave de que hubo irregularidades mediante las cuales se
haya tergiversado la voluntad de algún sector del electorado y que esa
alteración fue de tal magnitud que alteró los resultados sin que pueda
convalidarse o subsanarse el vicio denunciado. Es por ello que, sin emitir
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, lo que corresponderá hacerlo
consumado el debate procesal, debe
declarase igualmente IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar con la cual
se pretendía la suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto no se
verifica la presunción de buen derecho. Así se declara.
V
En
virtud de lo anterior, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por
autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de
amparo formulada por los ciudadanos María
de los Ángeles Girardi de López Méndez y Carlos Jaramillo, antes identificados,
asistidos en este acto por los abogados D'lsa Solórzano y Luis Ramón Obregón
Martínez, en contra del "acto administrativo electoral proclamatorio"
contenido en la Resolución Nº 040826-1118, dictada por el Directorio del
Consejo Nacional Electoral en fecha 26 de agosto de 2004, y publicada en la
Gaceta Electoral Nº 210, de fecha 30 de agosto de 2004, y contra los artículos
44 y 50 de las Normas para la Instalación y Constitución de la Mesa Electoral y
para los Actos de Votación y Escrutinio de los Referendos Revocatorios de
Mandatos de Cargos de Elección Popular, contenidas en la Resolución Nº 040630-1054, de fecha 30 de junio de 2004, publicada
en Gaceta Electoral Nº 203 de fecha 2 de julio de 2004 y su posterior reforma
en fecha 06 de agosto de 2004.
2.- SEGUNDO: ADMITE el recurso contencioso electoral por lo que
respecta a la causales de inadmisibilidad relativas a la caducidad y el agotamiento
de vía administrativa.
3.- TERCERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar a fin
de que la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia ordenara suspender
los efectos “del acto administrativo electoral proclamatorio, pero que es
denominado por la parte accionada como de 'ratificación', contenido en la
Resolución Nº 040826-1118, dictado por el Directorio del Consejo Nacional
Electoral en fecha 26 de agosto de 2004, y este escrito”.
Publíquese y regístrese. Notifíquese.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia
y 145° de la Federación.
El Presidente - Ponente,
LUIS
MARTÍNEZ HERNÁNDEZ El Vicepresidente,
Magistrado,
El
Secretario,
LMH/.-
En
veintinueve (29) de septiembre del año dos mil cuatro, siendo las dos y
cincuenta y ocho de la tarde (2:58 p.m.), se publicó y registró la anterior
sentencia bajo el Nº 140.-
El Secretario,