Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    Exp. N° 2005-5251

 

Mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2005, los abogados Enrique J. Sánchez Falcón y Freddy J. Orlando S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 4.580 y 6.960, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos ANTONIETA MENDOZA DE LÓPEZ y LEOPOLDO LÓPEZ MENDOZA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.179.394 y 11.227.699, respectivamente, ejercieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución S/N dictada el 28 de marzo de 2005 por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual confirmó por vía de reconsideración la decisión de fecha 29 de octubre de 2004, en la que se declaró la responsabilidad administrativa de los actores y se les impuso multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares (Bs. 1.243.200,00).

El 5 de octubre de 2005, se dio cuenta en Sala y de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República solicitándole la remisión del expediente administrativo.

En fecha 3 de noviembre del mismo año, el Alguacil de la Sala consignó recibo de notificación firmado por persona adscrita a la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República.

El 11 de enero de 2006, se dio por recibido el expediente administrativo, con el cual se ordenó formar pieza separada.

Por auto del 1º de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad incoado y, en consecuencia, ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refiere el artículo 21 aparte undécimo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.  

En fechas 2, 9 y 14 de marzo de ese año, el Alguacil del referido Juzgado consignó recibos de notificaciones firmadas por el Fiscal General de la República, el Contralor General de la República y la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, respectivamente.

El 6 de abril de 2006, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, siendo retirado en esa fecha por el apoderado de los recurrentes, quien el día 18 del mismo mes y año, consignó en el expediente su publicación en prensa.

El 23 de mayo de 2006, la parte actora presentó escrito de pruebas, el cual fue reservado hasta el día siguiente al vencimiento del lapso de promoción.

Mediante auto del 21 de junio del mismo año, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por los recurrentes y, como dicho pronunciamiento se efectuó ya vencido el lapso de tres (3) días previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes para que una vez que constara en actas se llevara a cabo la prosecución del proceso.

El 28 de junio de 2006, el abogado Enrique J. Sánchez Falcón se dio por notificado en representación de los recurrentes.

En fechas 1º de agosto, 7 de noviembre de 2006 y 10 de enero de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibos de notificaciones dirigidas a la Procuraduría General de la República, al Contralor General de la República y a los recurrentes.

Concluida la sustanciación de la causa, se acordó pasar el expediente a la Sala, donde se dio por recibido el 15 de enero de 2007.

En fecha 23 de enero de 2007, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er.) día de despacho para comenzar la relación.

El 30 de enero del mismo año, comenzó la relación y, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el décimo día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes. Llegada la oportunidad, se difirió el acto para el 12 de julio de 2007 a las 11:00 a.m., fecha en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, así como de la representación de la Contraloría General de la República y del Ministerio Público.

El 3 de octubre de 2007, se dijo “Vistos”.

Realizado el examen de las actas que integran el expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

 

            Mediante Resolución s/n de fecha 28 de marzo de 2005, el Director de Determinación de Responsabilidades (E), actuando por delegación del Contralor General de la República, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado judicial de los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, contra la decisión de fecha 29 de octubre de 2004, en la que el prenombrado Director declaró la responsabilidad administrativa de los recurrentes en su carácter de Gerente de Asuntos Públicos de PDVSA Servicios División de PDVSA Petróleo y Gas, S.A., filial de Petróleos de Venezuela, la primera, y Analista de Entorno Nacional en la Oficina del Economista Jefe de PDVSA, el segundo; imponiéndoles a cada uno una multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares (Bs. 1.243.200,00).

            En dicha providencia, luego de aludirse al contenido del acto primigenio, se indicaron los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, siendo tales los que a continuación se resumen:

            1. Violación del derecho a la defensa en fase investigativa e incorrecta interpretación del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, por no haber sido informados de forma “específica y clara” de los hechos imputados.

            2. Violación del derecho a la defensa, en virtud de la negativa de evacuación de las pruebas de testigos e informes promovidas en el procedimiento.

3. Que no existe en el acto referencia a los elementos de juicio demostrativos del acuerdo, pacto o concierto con los interesados para lograr el supuesto resultado.

4. Que, respecto del ciudadano Leopoldo López Mendoza, no se verificó el conflicto previsto en las Normas sobre Conflicto de Intereses contenidas en el Manual de Normas y Procedimientos de Administración de Personal de PDVSA.

5. Que la circunstancia agravante recaída en la condición de funcionario público, prevista en el artículo 66 literal b), del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es inconstitucional por contemplar una relación desigual en perjuicio del destinatario natural de la actividad contralora.

6. Que no existe norma alguna que le permita a la Administración deducir que por ser el ciudadano Leopoldo López Mendoza Directivo de la Asociación Civil Primero Justicia, era “una interpuesta persona suya”.

7. Que los supuestos a que se refieren el artículo 91 numeral 4, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y el 113 numeral 5, de la Ley de 1995, no son equivalentes sino distintos; siendo el primero, además, inaplicable por tratarse de una ley posterior al hecho investigado.

Hecho el análisis del asunto, el máximo Órgano Contralor arribó a las conclusiones siguientes:

1. Que se cumplió a cabalidad el procedimiento de determinación de responsabilidades previsto en la Ley Orgánica supra referida (de 2001), y que en dicho procedimiento los investigados fueron informados de las irregularidades imputadas, de las pruebas que operaban en su contra, contando con la oportunidad para alegar, contradecir y probar. Agregó que fueron notificados de la decisión definitiva, e informados claramente de los recursos que procedían contra ella, los cuales fueron debidamente incoados.

2. Que en la fase investigativa -previa al procedimiento de determinación de responsabilidades- los investigados deben ser informados de manera específica y clara, de los hechos investigados y la normativa presuntamente infringida, pues es en esa fase donde se les llama para que aporten  los  elementos  que permitan esclarecer la verdad.  

3. Que no se prevé en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, una obligación de calificar o subsumir, en la mencionada etapa, los hechos, actos u omisiones dentro del supuesto de hecho de una norma, “por lo que basta con informarlos de manera clara y específica al sujeto al cual se imputan para satisfacer el supuesto normativo citado”.

4. Que las pruebas a que aluden los recurrentes en su alegato de violación del derecho a la defensa, buscaban demostrar “un extremo que en nada guardaba relación con la objetividad que caracteriza los supuestos generadores de responsabilidad en estudio”.

5. Que los recurrentes no presentaron los testigos promovidos, en la fecha fijada para la evacuación de dicha prueba.

Con relación al concierto con los interesados y a la celebración de contrato por interpuesta persona, la Administración recurrida expuso que de los autos se desprendían las circunstancias siguientes:

a. La ciudadana Antonieta Mendoza de López, quien “como apoderada de esta empresa (PDVSA)”, efectuó el 23 de diciembre de 1998 el otorgamiento de la donación de Bs. 60.060.000,00 a favor de la Asociación Civil Primero Justicia, y ordenó la emisión del cheque y del documento de donación, “mantiene un vínculo familiar directo (madre) con el ciudadano LEOPOLDO LÓPEZ MENDOZA (…), quien para la fecha de la donación se desempeñaba como miembro de la Junta Directiva de la mencionada Asociación (…) y además era empleado activo de PDVSA”.

b.  Tales hechos constituyen incumplimiento de: (i) El segundo aparte del punto III del Memorandum de Entendimiento suscrito el 24 de julio de 1998 entre la Fundación Interamericana y PDVSA (‘Organizaciones que podrán recibir asistencia’); (ii) El Punto 4 del Boletín Nº PER-10.03-N referido a Normas sobre Conflictos de Intereses (‘Fundamento y Definición’), aprobada por el Comité de Asuntos Administrativos el 19 de marzo de 1990; (iii) El artículo 124 de la Constitución de 1961 (artículo 145 de la Constitución vigente). 

c. No se constató de los resultados de la actuación fiscal, que los niveles competentes dentro de PDVSA hayan aprobado de manera formal la donación concedida por la ciudadana Antonieta Mendoza de López, sino que, por el contrario, fue ésta quien aprobó y suscribió el respectivo contrato.

Con base en lo anterior, el máximo Órgano Contralor consideró ajustada a derecho la declaratoria de responsabilidad administrativa de los actores, bajo los supuestos del artículo 113 numerales 5 y 7, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del 13 de diciembre de 1995, hoy numerales 4 y 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Seguidamente, afirmó que no le correspondía desaplicar, como le fue solicitado, el artículo 66 literal b), del Reglamento de la ley antes citada, por ser ello competencia exclusiva de los tribunales de la República.

Finalmente, dejó sentado que la mención del artículo 91 numeral 4, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el acto objeto de la reconsideración, no era violatoria del principio de irretroactividad de la ley, pues tal señalamiento se hizo “a los fines de denotar la continuidad en el ordenamiento jurídico del supuesto generador de responsabilidad administrativa consagrado en el numeral 5 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos”.

 

 

 

II

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados Enrique J. Sánchez Falcón y Freddy J. Orlando S., actuando en calidad de apoderados judiciales de los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, ejercieron ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución descrita en el capítulo que antecede, dictada en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a través de la cual se confirmó la Resolución S/N, pronunciada el 29 de octubre de 2004, que declaró la responsabilidad administrativa de los actores debido a supuestas irregularidades en las que habrían incurrido en el ejercicio fiscal 1998, cuando la ciudadana Antonieta Mendoza de López desempeñaba funciones como Gerente de Asuntos Públicos de PDVSA, Servicios, División de PDVSA Petróleo y Gas, S.A., filial de Petróleos de Venezuela, y el ciudadano Leopoldo López Mendoza ocupaba el cargo de Analista de Entorno Nacional en la Oficina del Economista Jefe de PDVSA.

Luego de afirmar que se encuentran satisfechos los requisitos de admisibilidad del recurso, los apoderados actores aludieron a los siguientes antecedentes:

Que en fechas 11 de septiembre y 23 de diciembre de 1998, la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) concedió a la Asociación Civil Primero Justicia dos donaciones: una por la cantidad de veinticinco millones de bolívares (Bs. 25.000.000,00), y la otra por la suma de sesenta millones sesenta mil bolívares (Bs. 60.060.000,00); para colaborar con la realización de los Proyectos: "Expansión y Consolidación de la Justicia de Paz en los Estados Monagas, Anzoátegui, Sucre y Delta Amacuro: una oportunidad para la equidad en un contexto de crecimiento económico regional", y "Educando para la Justicia 1998-1999", respectivamente, “a realizarse en el marco del convenio celebrado entre la Fundación Interamericana (IAF) y Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA)”, cuyos objetivos y metas se cumplirían en esos años, una parte en los Estados citados y otra en los Estados andinos (Mérida, Táchira y Trujillo) y en los Estados Zulia, Carabobo y Miranda.

Que para las indicadas fechas el ciudadano Leopoldo López Mendoza se desempeñaba como empleado de la referida empresa, en donde ocupaba el cargo de Analista de Entorno Nacional en la Oficina del Economista Jefe de PDVSA, al tiempo que era miembro de la Junta Directiva de la Asociación Civil Primero Justicia, organización civil sin fines de lucro; mientras que la ciudadana Antonieta Mendoza de López, se desempeñaba, para la oportunidad en que PDVSA Servicios concedió la segunda de las referidas donaciones, como Gerente de Asuntos Públicos de la compañía, siendo en ejercicio de tal cargo que ejecutó y formalizó dicha donación mediante la suscripción de documento autenticado el 23 de diciembre de 1998 ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Miranda, bajo el N° 41, Tomo 98, de los correspondientes Libros de Autenticaciones.

Que los mencionados proyectos, financiados parcialmente con las aludidas donaciones, fueron, efectiva y satisfactoriamente ejecutados, y estuvieron integrados al Presupuesto de Inversión Social de esa empresa, conforme se desprende del "Presupuesto de Inversión Social. Resultados Año 1998".

Que nunca se ha cuestionado la realización efectiva de tales proyectos, al punto de que la Contraloría General de la República desestimó toda posibilidad de formular algún reparo dada la ausencia de elementos de juicio que así lo determinaran, confirmando de esta manera la Nota de Cierre de fecha 22 de mayo de 2001, emanada de la Contraloría Interna de PDVSA, en la que se dejó sentado que "el dinero fue usado en los fines previstos".

Que en torno a esos hechos, el Órgano Contralor, a través de la Dirección de Control del Sector Industria, Producción y Comercio de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada, realizó una investigación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 77 al 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual dio lugar a que se iniciara el Procedimiento de Determinación de Responsabilidades estatuido en los artículos 95 y siguientes eiusdem, que concluyó con la decisión de primer grado de fecha “21 de octubre de 2004”, y con la resolución confirmatoria de la declaratoria de responsabilidad.

Que las imputaciones de que fueron objeto inicialmente los recurrentes, fueron las siguientes:

Por lo que se refiere a la ciudadana Antonieta Mendoza de López:

1.- Presunta omisión, en la donación de sesenta millones sesenta mil bolívares (Bs. 60.060.000,00) hecha a la Asociación Civil Primero Justicia, de "la especificación de los objetivos hacia los cuales serían destinados los recursos de la donación, así como también el uso, propósito y período de los mismos; manejo de cuentas bancarias; desembolsos; e informes que deben presentar la beneficiaria; así como las actividades de seguimiento relacionadas con la referida donación”; lo cual, a juicio de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, era subsumible en el supuesto de hecho previsto en el artículo 113, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, así como en el artículo 91, numeral 2, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

2.- Presunto incumplimiento, a través de la referida donación, "de lo dispuesto en el punto 4 ‘Fundamento y Definición' del Boletín N° PER-10.03 -N referido a 'NORMA SOBRE CONFLICTO DE INTERESES', Publicación N'01-96 (OCT) aprobada... en... Reunión N° 3-90 del 19 de marzo de 1990 (Normas y Procedimientos de PDVSA Casa Matriz) así como lo establecido en el segundo aparte del punto III titulado 'Organizaciones que podrán recibir asistencia ' del Memorando de Entendimiento suscrito en fecha 24 de Julio de 1998, por los ciudadanos Adolfo A. Franco y José Manuel Tineo, Primer Vicepresidente y Asesor Jurídico de la Fundación Interamericana (IAF) y Gerente Funcional de Asuntos Públicos de PDVSA, respectivamente"; lo que en criterio de la Dirección de Determinación de Responsabilidades era subsumible en el supuesto de hecho del artículo 113, numeral 7, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, así como en el artículo 91, numeral 20, de la Ley vigente.

3.- “...presunto perjuicio pecuniario para PDVSA Petróleo y Gas, S. A., en virtud de haberse otorgado la ... (donación antes referida)... sin cumplir con lo establecido en los normativos (sic) anteriormente citados (…)”.

En lo que respecta al ciudadano Leopoldo López Mendoza:

1.- Presunto incumplimiento, con ocasión de la donación efectuada a la Asociación Civil Primero Justicia por la suma de sesenta millones sesenta mil bolívares (Bs. 60.060.000,00), "de lo dispuesto en el punto 4 `Fundamento y Definición' del Boletín N° PER-10.03 N referido a 'NORMA SOBRE CONFLICTO DE INTERESES', Publicación N° Ol­96 (OCT) aprobada... en... Reunión N° 3-90 del 19 de marzo de 1990 (Normas y Procedimientos de PDVSA Casa Matriz) así como lo establecido en el segundo aparte del punto III titulado 'Organizaciones que podrán recibir asistencia' del Memorándum de Entendimiento suscrito en fecha 24 de Julio de 1998, (…)"; lo que a juicio de la Dirección de Determinación de Responsabilidades era subsumible en el supuesto de hecho previsto en el artículo 113, numeral 7, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, así como en el del artículo 91, numeral 20, de la Ley vigente.

2.- Presunto incumplimiento, con motivo de las mencionadas donaciones hechas a la Asociación Civil Primero Justicia, de lo dispuesto "en el punto 4 `Fundamento y Definición' del Boletín N° PER-10.03 -N referido a 'NORMA SOBRE CONFLICTO DE INTERESES', Publicación N° 01-96 (OCT) aprobada... en... Reunión N° 3-90 del 19 de marzo de 1990 (Normas y Procedimientos de PDVSA Casa Matriz, aunado a la presunta trasgresión del precepto constitucional contenido en el artículo 124 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, actual artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)"; que bajo el criterio de la mencionada Dirección se subsume en el supuesto fáctico del artículo 113, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, así como en el contemplado en el artículo 91, numeral 4, de la Ley de 2001.

Al respecto, precisan los apoderados actores que tanto la ciudadana Antonieta Mendoza de López como el ciudadano Leopoldo López Mendoza, fueron sancionados por haber concertado con los interesados en la celebración de un contrato para que se produjera un determinado resultado, mientras que al último de los mencionados se le sancionó, adicionalmente, por la celebración de un contrato por interpuesta persona; toda vez que la primera fue absuelta de las imputaciones relacionadas con la negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público, y el perjuicio pecuniario para PDVSA, S.A.

Expuesto lo anterior, la representación de los recurrentes pasó a denunciar los vicios de los que, a su juicio, adolece el acto impugnado, siendo tales los siguientes:

1. Violación del derecho a la defensa en las fases de investigación y de determinación de responsabilidad.

 

A. En la fase investigativa.

Al respecto, precisan que durante la fase "investigativa" del procedimiento contemplado en el Título III de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “no existió una imputación específica y clara hacia las personas de (sus) representados. Simplemente, existió la narración libre de unos hechos sin que de dicha narración se desprendiera, clara y específicamente, una imputación hacia cada una de sus personas, con señalamiento del supuesto de hecho normativo que serviría para concretar dicha imputación.”

Aducen, que la garantía del derecho a la defensa comprende, sobre todo, el derecho a ser informado con claridad y precisión de los cargos que motivan la investigación, y que en el contexto de la comentada Ley, tal garantía ha sido desarrollada en el artículo 79.

En este sentido, agregan que la "manera específica y clara" de informar los hechos que se puedan imputar a una persona -aun en fase investigativa- es señalando expresamente cuál es el supuesto de hecho normativo en el que se subsumiría su conducta, vale decir, con indicación de la falta que se le imputa, la cual debe estar previamente determinada en la ley.

Por ende, sostienen que la actuación de la Dirección Sectorial durante la fase investigativa, y el Informe de Resultados que le sirvió de apoyo al procedimiento de determinación de responsabilidades que culminó con el acto impugnado, son nulos de conformidad con los artículos 25 de la Constitución y 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Lo expuesto se traduce, a juicio de la parte recurrente, en una violación del derecho al debido proceso, por cuanto “se insiste en darle valor jurídico a actuaciones de la Dirección Sectorial, nulas de nulidad absoluta, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución”. De manera pues -destacan los apoderados actores- que no podía la Contraloría General de la República iniciar y menos concluir el procedimiento de determinación de responsabilidades en conocimiento como estaba de la flagrante violación del derecho a la defensa, sin reiterar esa violación.

Sobre este mismo aspecto, señalan que ninguna de las respuestas dadas por la Administración para desestimar la alegada violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, tiene fundamento legal ni lógico, por cuanto: a) “el hecho de que en nuestro ordenamiento se haya discutido si los actos de trámite son o no recurribles, no puede conducir a concluir que dichos actos no pueden afectar derechos”, por el contrario, “en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, precisamente pensando en los actos de trámite, se contempló la recurribilidad de los actos que causen indefensión (artículo 85)”; b) no es cierto que lo que se comunica a los interesados en la fase de ejercicio de la potestad investigativa es una “simple notificación” de unos hechos naturales sin calificación jurídica alguna, pues del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se deduce que en dicha fase a los investigados se les debe imputar hechos, esto es, atribuir un acto, hecho u omisión que comprometa la responsabilidad de aquel a quien se le atribuye; c) que el propósito de la fase investigativa sea determinar actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, “no obliga a pensar que no se le debe indicar al interesado cómo ese hecho investigado compromete su responsabilidad”, lo cual “sólo es posible formulándole la imputación clara y específica”; d) para defenderse de las imputaciones y promover pruebas en los términos del artículo 79, debe el interesado conocer la imputación de la cual habrán de defenderse.

Agregan que la equivocada interpretación dada por el Órgano Contralor al artículo 79 supra referido, sumada a aquella según la cual los supuestos de responsabilidad administrativa previstos en los artículos 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 y 91 del texto legal vigente, son supuestos de responsabilidad objetiva, en los cuales no es necesario probar la conducta externa e intencionalidad de la persona investigada, “conduce necesariamente a reducir a la nada las posibilidades probatorias de los investigados”.

Asimismo, aducen que “Quizá lo que está determinando la errada interpretación de la Contraloría es que sus funcionarios piensan que imputar en la fase investigativa y acusar en la fase de determinación de responsabilidades es una duplicidad de acciones, sin sentido. Sin embargo, lo que debe entenderse es que el legislador ha querido, precisamente, que los diversos órganos de la Contraloría se controlen entre sí, de suerte que la certeza del hecho a atribuir al incriminado sea absoluta; sin lugar a sorpresas para el investigado que impuesto de unos hechos sin calificación jurídica es luego acusado en forma que ni se la imaginaba, como ocurrió en el caso que nos ocupa, en el cual sorpresivamente surgieron figuras como el ‘concierto con los interesados’ y la ‘contratación por interpuesta persona’, que nunca antes se habían mencionado”.

B. En el procedimiento de determinación de responsabilidades.

Fundamentan la presente violación del derecho a la defensa, “en la medida en que se ha obstaculizado la evacuación de las pruebas testimoniales promovidas” en representación de la ciudadana Antonieta Mendoza de López; obstrucción que vendría dada, de acuerdo a lo expuesto en el recurso, por el hecho de haberle sido negada la solicitud de que fuese la Contraloría la que citara a los testigos indicados, en ejercicio de sus potestades inquisitivas. Adicionalmente, afirman que dicha prueba fue promovida a objeto de demostrar elementos fundamentales para la defensa de la recurrente, y para “colmar evidentes deficiencias de la investigación efectuada por la Contraloría, que en cuanto acusador es quien debe probar su acusación”.

Aluden además, a la imposibilidad de esa representación para citar e interrogar al entonces Diputado Julio Andrés Borges -cuyo testimonio promovieron ante la Dirección de Determinación de Responsabilidades- “quien impedido de irrespetar la prerrogativa de la inmunidad constitucional que lo ampara (…) no puede acceder a dar su testimonio sin que expresamente le sea requerido por ese Órgano Contralor previo el cumplimiento de las formalidades a que se refiere el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal”.

2. Falso supuesto de derecho, al asumir la Contraloría General de la República que los hechos investigados admiten la calificación jurídica de "concierto de interesados para producir un resultado".

Alegaron los apoderados actores que resulta absolutamente improcedente y carente de asidero jurídico, tratar de deducir de un simple incumplimiento de normas sobre conflicto de intereses, o de una omisión de procedimientos administrativos, un concierto de interesados para producir un resultado; pues aun cuando hubieren incurrido en tales faltas para el momento de la donación del 23 de diciembre de 1998, ello en forma alguna prueba o constituye elemento de juicio suficiente para concluir que entre los recurrentes existió concertación para producir un resultado.

Adicionalmente, explican que "concertar significa acordar, pactar, llegar a un acuerdo de voluntades referido al objetivo determinado que se persigue, para cuyo logro se acuerda la acción conjunta de autor y co-autores", y en el expediente administrativo no existe ni una sola referencia respecto a cuáles serían las conductas, actuaciones, manifestaciones o, en fin, los elementos de juicio demostrativos del acuerdo, pacto, o concierto entre los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, para lograr el supuesto resultado, al producirse la donación.

Asimismo, sostienen que:

- No puede pretender la Contraloría, pues constituiría un exceso, que la sola existencia del nexo filiatorio entre los actores constituya la evidencia de que entre ambos existió un pacto, acuerdo o concierto para obtener un resultado.

- Resulta improcedente afirmar que por ser el ciudadano Leopoldo López Mendoza -hijo de la ciudadana Antonieta Mendoza de López- empleado activo de PDVSA y Directivo de la Asociación Civil Primero Justicia para el momento de la donación que nos ocupa, pudiera hablarse de un conflicto de intereses entre aquéllos y la empresa, pues “ni fue Antonieta Mendoza de López quien hizo la donación de Bs. 60.060.000,00, ni fue Leopoldo López Mendoza quien la recibió, ni directa ni indirectamente”, sino la empresa PDVSA, Petróleo y Gas, S.A., y la prenombrada Asociación Civil Primero Justicia, cuya naturaleza jurídica entonces era la de una asociación civil sin fines de lucro, con patrimonio autónomo al de sus constituyentes, afecto a fines eminentemente altruistas.

- No es posible jurídicamente afirmar que el ciudadano Leopoldo López Mendoza recibió alguna de las donaciones otorgadas por PDVSA a la Asociación Civil Primero Justicia, pues ningún derecho tiene que le permita pedir la partición del fondo común de esa Asociación para que se le entregue una parte.

- Tampoco puede sostenerse que con su conducta, los recurrentes violaron las obligaciones que les imponían las "Normas sobre Conflicto de Intereses", contenidas en el Manual de Normas y Procedimientos de PDVSA, Casa Matriz, aprobado por el Comité de Asuntos Administrativos Internos, en su reunión N° 3-90, de fecha 19 de marzo de 1990, toda vez que tales normas definen el conflicto de intereses del personal con la empresa, y “siendo así, como hemos dicho, que fue la Asociación Civil Primero Justicia, la que recibió las donaciones y no la persona de Leopoldo López Mendoza, síguese de ello que tampoco existe nada irregular en su conducta por el hecho de que la señora Antonieta Mendoza de López, quien es efectivamente su madre, haya sido la funcionaria que en ejercicio de sus funciones y debidamente autorizada para ello haya ejecutado y formalizado una de esas donaciones, concretamente la efectuada el 23 de diciembre de 1998, por la cantidad de Bs. 60.060.000,00.”

- Se trata de una donación efectuada como aporte a un proyecto ejecutado en el marco del Convenio de Cooperación celebrado entre PDVSA y la Fundación Interamericana (IAF), integrado al presupuesto de inversión social de esa empresa y por tal motivo contenido en el presupuesto aprobado por la Segunda Asamblea Ordinaria Anual de Petróleos de Venezuela S.A., en fecha 19 de diciembre de 1997. Por ende, adujeron que la actuación de la ciudadana Antonieta Mendoza de López se concretó en la ejecución de una decisión aprobada en las más altas instancias de la empresa, sin que sea dable afirmar que fue una decisión exclusivamente suya.

3. Falso supuesto de derecho en el establecimiento del ilícito referido a la contratación por interpuesta persona.

 

Aduce la representación actora que la interpretación del máximo Órgano Contralor conforme a la cual, al ser el ciudadano Leopoldo López Mendoza directivo de la Asociación Civil Primero Justicia, era una “interpuesta persona suya”, constituye un evidente exceso pues no existen en la actualidad normas que establezcan casos en los que se pueda presumir, legalmente, que se está en presencia de una persona interpuesta.

Precisan al respecto que en el artículo 17 de la derogada Ley Orgánica de la Administración Central, única que -a su decir- consagraba la aludida figura, se consideraba interpuesta persona de alguien a las sociedades civiles, mercantiles o de hecho y las comunidades, en que el funcionario tuviera o haya adquirido el treinta por ciento (30 %), por lo menos, de los intereses, acciones o cuotas de participación, “vale decir, además de que están excluidas las asociaciones civiles, las personas jurídicas que podían ser consideradas interpuestas personas, eran aquellas en las que el sujeto cuestionado tuviera participación económica en el capital social”.

Asimismo, exponen que yerra también la Contraloría General de la República cuando en la decisión de primer grado, alude a la definición de “persona interpuesta o interpósita”, y en la Resolución confirmatoria repite los argumentos acerca de la violación de las normas sobre conflictos de interés y la prohibición contenida en el artículo 124 constitucional, para concluir “lacónicamente” que “ha quedado demostrada la relación de causalidad entre los hechos imputados y la conducta de los mismos.”

En efecto, indican los apoderados actores que “si la imputación hecha a Leopoldo López Mendoza fue haber contratado con PDVSA por interpuesta persona, resultan absolutamente impertinentes a los efectos de demostrar tal imputación, los argumentos dirigidos a evidenciar violaciones a las normas sobre conflictos de interés”, siendo a su juicio lo pertinente en ese caso, demostrar la interposición, esto es, que aquél utilizó a la Asociación Civil Primero Justicia para realizar un negocio jurídico con PDVSA, S.A., que interesaba únicamente al ciudadano Leopoldo López Mendoza, lo cual “no se hizo en el procedimiento investigativo”.

A lo expuesto, agregan que resulta improcedente invocar como norma aplicable en este caso, el artículo 91, numeral 4, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que, a juicio del órgano contralor, contempla un supuesto generador de responsabilidad administrativa igual al previsto en el artículo 113, numeral 5, de la Ley de la Contraloría de 1995, toda vez que “se trata de dos supuestos distintos, no equivalentes”. Al respecto, especifican que el supuesto de la ley derogada alude a la celebración de contratos con personas jurídicas de derecho público, mientras que la vigente legislación -inaplicable por virtud del principio de irretroactividad- se refiere a la celebración de contratos con los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esa Ley.

En este marco de ideas, sostienen que siendo la ley aplicable al caso la de 1995, y como quiera que Petróleos de Venezuela S.A., no es una persona jurídica de derecho público sino una sociedad anónima, no están dadas las condiciones para invocar el supuesto previsto en el precitado artículo 113, numeral 5, que alude a la celebración de contratos con personas jurídicas de derecho público.

4. Indebida aplicación de la sanción pecuniaria.

 

Sostienen los apoderados de los recurrentes que al confirmar el Órgano Contralor la declaratoria de responsabilidad administrativa, también ratificó la aplicación de la sanción pecuniaria impuesta a los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, previa compensación de las circunstancias agravantes y atenuantes previstas en el literal b) y en el numeral 1, respectivamente, del artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicado el 29 de marzo de 2001 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.169.

Ello así, arguyen que para el momento de la ocurrencia de los hechos por los que se impuso la multa, no estaba prevista la condición de funcionario público como circunstancia agravante (y al respecto invocan el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República publicado en Gaceta Oficial N° 34.749 del 4 de julio de 1991), por lo que a su juicio resulta una aplicación retroactiva de la ley, utilizar el mencionado literal b) del artículo 66 del Reglamento del 2001, a fin de agravar la pena.

En este orden, señalan que utilizar tal circunstancia como agravante de una sanción impuesta en el marco de un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa llevado a cabo conforme a la legislación sobre Control Fiscal, resulta inconstitucional, pues con ello “se le estaría dando un tratamiento discriminatorio a los funcionarios públicos, quienes son los destinatarios naturales de la actividad contralora”.  

Con base en lo anterior, concluyen que la sanción pecuniaria impuesta a los recurrentes es violatoria de los artículos 24 y 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con fundamento en lo expuesto, solicitaron se declare con lugar el presente recurso, y, en consecuencia, se anule la Resolución del 28 de marzo de 2005 dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del Contralor General de la República; así como la Resolución S/N, confirmada por la anterior, emitida el “21 de octubre de 2004”.

III

ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

            En la etapa de informes, los abogados Linda Carolina Aguirre Andrade y Carlos Luis Mendoza Guyón, INPREABOGADOS Nos. 56.641 y 101.960, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la Contraloría General de la República, presentaron por escrito las siguientes conclusiones:

            En primer término, sostuvieron que las actuaciones del organismo contralor no vulneraron el derecho a la defensa de los actores ni el principio de tipicidad en la calificación de los ilícitos administrativos, por cuanto:

a. De las actas del expediente administrativo se desprende que aquéllos fueron informados de las irregularidades que se les imputaron, de las pruebas de los hechos inicialmente detectados así como de la decisión recaída en el procedimiento, contra la cual ejercieron el correspondiente recurso de reconsideración.

            b. La fase de investigación a que alude la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es la etapa donde se debe llamar a los interesados para que traigan a los autos los elementos que permitan esclarecer los hechos y su presunta participación en ellos, mientras que el procedimiento de determinación de responsabilidades comprende el conjunto de actuaciones en las que se analiza y demuestra la directa correlación que debe existir entre la conducta de los imputados, los elementos probatorios y el supuesto generador de responsabilidad. Por ende,  no podían, a su juicio, aducir que las actuaciones llevadas a cabo en la fase de investigación implicaron una “sorpresa” para los actores, traducida en una violación de su derecho a la defensa, máxime cuando en el acto de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades se estableció la calificación jurídica de los hechos, garantizándose luego a las partes la posibilidad de argumentar, promover y evacuar pruebas.

c. La Dirección de Determinación de Responsabilidades consideró no tener materia sobre la cual pronunciarse respecto de los testigos promovidos por los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, ya que no fueron presentados para su evacuación en las fechas fijadas (24 y 29 de septiembre de 2004).

En segundo lugar, afirmó la representación de la parte recurrida que de los autos se desprende la materialización del ilícito administrativo  contemplado en el artículo 113 numeral 7, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, aplicable ratione temporis, por cuanto:

a. Quedó demostrado el incumplimiento del punto III del Memorandum de Entendimiento suscrito el 24 de julio de 1998 entre la Fundación Interamericana y la Gerencia Funcional de Asuntos Públicos de PDVSA, conforme al cual “No podrán concederse donaciones a empleados o funcionarios de PDVSA, sus filiales, ni de la IAF, ni a familiares directos de empleados o funcionarios de las mismas. Tampoco se concederán fondos a entidades que pertenezcan total o parcialmente a una de las partes”.

b. Se incumplió igualmente el punto 4 del Boletín Nº PER-10.03-N referido a “Norma sobre conflicto de intereses”, aprobada por el Comité de Asuntos Administrativos Internos en reunión del 19 de marzo de 1990, así como el artículo 124 de la Constitución de 1961 (vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos; hoy artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), toda vez que:

b.1. A tenor del referido punto 4, existe conflicto entre el interés de Petróleos de Venezuela, S.A., y el de un empleado o un grupo de sus trabajadores, cuando en una decisión, acto o contrato de la empresa, el trabajador o los trabajadores que tomen parte o influyan en tal decisión, acto o contrato se beneficien en lo personal o favorezcan a sus familiares inmediatos (ascendientes, descendientes, hermanos, sobrinos y demás parientes dentro del 4to. grado de consanguinidad y el 2do. grado de afinidad), o las personas que dependan directa o indirectamente por intermedio de otras personas naturales o inclusive, de personas jurídicas, esto es, de asociaciones, sociedades o compañías. Por ende, “ningún empleado de Petróleos de Venezuela, S.A.,  puede ejecutar actos o tener interés, bien sea directo, indirecto o a través de interpuestas personas, en/o proveniente de actividades que puedan en cualquier forma afectar desfavorablemente a Petróleos de Venezuela, S.A., o a las empresas filiales de ésta, influir criterios y/o percibir beneficios de cualquier naturaleza que de alguna manera creen conflictos o pongan en duda su integridad personal y conducta ética para con la empresa”.

b.2. El ciudadano Leopoldo López Mendoza manifestó, mediante declaración de conflicto de intereses firmada el 14 de mayo de 1998 y dirigida al Directorio de PDVSA, no ocupar cargos directivos ni posiciones ejecutivas en ninguna otra institución, empresa o firma comercial, industrial o financiera.

b.3. Quedó demostrado en el procedimiento, que para la fecha de ocurrencia de los hechos el prenombrado recurrente se desempeñaba como Director Principal de la Asociación Civil Primero Justicia, según Acta de Asamblea del 6 de enero de 1997; y era, simultáneamente, empleado de PDVSA, S.A.

 Por otra parte, sostuvieron que de los soportes que cursan en el cuaderno separado del expediente administrativo, se desprende que la ciudadana Antonieta Mendoza de López, en su condición de Gerente de Asuntos Públicos de PDVSA, aprobó y suscribió el referido contrato, tal como se asentó en el acta fiscal levantada el 11 de julio de 2002, y su correspondiente respuesta a través de comunicación Nº AP-G-IS-02-066 del 29 de julio de 2002, suscrita por el Gerente Corporativo de Asuntos Públicos de PDVSA. Con ello pretende desvirtuar la representación de la recurrida, que la actuación de la prenombrada ciudadana se hubiere concretado a la “ejecución de una decisión aprobada por las altas instancias de la empresa”.

En torno a los argumentos de los apoderados actores respecto de la actuación por interpuesta persona, aduce la representación del organismo contralor que aquéllos “se dirigen a aseverar que debe mediar un presunto beneficio o interés de carácter económico, que no ha sido objeto de debate en el presente caso, toda vez que tal circunstancia no constituye un elemento necesario para la configuración o materialización de los ilícitos en relación con los cuales se declaró la responsabilidad administrativa del prenombrado ciudadano (Leopoldo López Mendoza)”. Precisan al respecto que del artículo 113 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, como de su homólogo en la ley vigente (artículo 91 numeral 4), puede colegirse que el Legislador no previó el beneficio económico o de lucro, como necesario para la configuración de los ilícitos administrativos que comprometieron la responsabilidad administrativa de los recurrentes.

Seguidamente acotaron que, contrario a lo expuesto por los apoderados actores, Petróleos de Venezuela, S.A., es una persona jurídica de derecho público con forma de derecho privado en cuanto a su creación, organización y funcionamiento, por constituir una sociedad mercantil, pero se encuentra sometida al Derecho Público, tal y como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1.185 del 17 de junio de 2004. Por tal razón, afirman que la empresa en referencia se encuentra sometida tanto a la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, como a la vigente y, por ende, al control fiscal de fondos y bienes públicos.

Con base en lo anterior, concluyen que en el presente caso se configuran los presupuestos contenidos en el numeral 5 del artículo 113 de la ley de 1995, así como el numeral 4 del artículo 91 de la Ley de 2001, por lo que existe una “sucesión normativa que implica la permanencia o continuidad en el tiempo del carácter irregular que reviste el hecho imputado y por lo tanto no se ha transgredido el principio de irretroactividad de las leyes”.

De otra parte, afirmaron que para la fecha de ocurrencia de los hechos (1998) se encontraba vigente el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dictado mediante Decreto Nº 1663 del 27 de diciembre de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº Ext. 5.128 del 30 de diciembre de ese año, el cual derogó expresamente al Reglamento publicado en Gaceta Oficial Nº 34.749 del 4 de julio de 1991; y que en el artículo 67 literal b), del primero de los mencionados, se consagraba como circunstancia agravante la condición de funcionario público del infractor, por lo que encontrándose dicha circunstancia igualmente prevista en el artículo 66 literal d) del actual Reglamento “existe una continuidad o sucesión normativa (…) en lo que respecta a la referida previsión reglamentaria, razón por la cual no es factible considerar que (…) se aplicó retroactivamente la referida agravante”.

Sobre este aspecto, agregaron que no puede deducirse una violación del derecho a la igualdad por el establecimiento de la circunstancia agravante en referencia, pues ésta supone una sanción por el incumplimiento de deberes formales de carácter ineludible que implica el ejercicio de la función pública.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, solicitaron se declare sin lugar el recurso de nulidad incoado.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

            La abogada Roxana Orihuela Gonzatti, INPREABOGADO Nº 46.907, procediendo con el carácter de Fiscal del Ministerio Público designada para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y en las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó en la oportunidad de celebrarse el acto de informes, escrito contentivo de la opinión del organismo que representa.

            En dicho documento aludió, en primer lugar, a las actuaciones llevadas a cabo por el órgano contralor tanto en ejercicio de su potestad investigativa, contemplada en los artículos 77 al 81 de la Ley que lo rige, como en la fase de determinación de responsabilidades administrativas a que se contraen los artículos 95 y siguientes eiusdem.

            En segundo término, se pronunció sobre los distintos vicios imputados por los recurrentes a la Resolución impugnada, del modo que sigue:

            1. Que no se les violó a los actores su derecho a la defensa, toda vez que:

            a. No es cierto que por aplicación del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el órgano contralor esté obligado a señalar de manera precisa la norma en la que encuadra la conducta censurada, pues ello corresponde hacerlo en la etapa de decisión previa valoración de los elementos probatorios.

            b. En la fase de investigación se imputó a los recurrentes los hechos que en criterio del organismo contralor comprometían su responsabilidad, siendo notificados de ello a los fines de su defensa, para lo cual se abrió un lapso de diez (10) días hábiles que, incluso, fue prorrogado.

c. Los investigados accedieron a las actas procedimentales, consignaron escrito de defensas y promovieron pruebas.

d. Si bien es cierto que el órgano contralor debió librar boleta de notificación a los testigos promovidos por los funcionarios investigados, dicha prueba “no iba a aportar nada al proceso” pues en forma alguna podía desvirtuar los hechos imputados, cuya prueba fundamental está constituida, a juicio de la representación fiscal, por el documento de donación, el Acta Constitutiva de la Asociación Civil Primero Justicia, la Declaración de Conflicto de Intereses suscrita por el ciudadano Leopoldo López Mendoza y el registro de los recurrentes como funcionarios de PDVSA, S.A.     

e. La no concurrencia del entonces Diputado Julio Andrés Borges al acto de testigos, no es imputable a la Administración contralora.

2. Que resulta improcedente el alegato de violación del derecho constitucional a la igualdad, ya que los recurrentes no denunciaron ni demostraron que encontrándose en condiciones idénticas respecto a otra u otras personas claramente determinadas, se les hubiere dado un trato distinto o menos favorable.  

3. Que no existe en el presente caso una aplicación retroactiva de la ley, pues la potestad investigativa y la facultad de determinación de responsabilidad administrativa se ejercieron mediante actos de fechas 8 de septiembre de 2003 y 15 de julio de 2004, y la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal  entró en vigencia el 1º de enero de 2002.

4. Que el acto cuestionado no viola la presunción de inocencia, dado que: (i) Los recurrentes fueron debidamente notificados del inicio de la investigación, asistieron al procedimiento, alegaron y promovieron pruebas, ejercieron los recursos pertinentes; (ii) El acto del Contralor General de la República no sólo se fundamentó en los alegatos y pruebas presentadas, sino en el acervo probatorio aportado por aquél en ejercicio de sus facultades de control y fiscalización; (iii) El órgano contralor siempre empleó los términos “presunción y supuesto”, lo que a su juicio denota que los actores siempre fueron tratados como “inocentes salvo prueba en contrario”.

5. Que la Resolución impugnada no adolece de falso supuesto, por cuanto:

5.1. “…del hecho de que el ciudadano Leopoldo López siendo empleado de Petróleos de Venezuela, S.A. y a la vez Director de la beneficiaria de la Donación cuestionada (…), haya mentido respecto a su condición de Director de dicha Asociación, constituye una presunción ‘grave’ de que utilizó a la citada asociación como interpuesta persona para hacerse de recursos que ésta necesitaba, ello independientemente de que el beneficio no lo haya percibido en metálico pues para nadie es un secreto que la referida asociación tiene como uno de sus fines la proyección política de sus integrantes”.

5.2. No constituyen hechos controvertidos: (i) que la ciudadana Antonieta Mendoza de López es madre del prenombrado recurrente, (ii) que aquéllos eran funcionarios de PDVSA, y el ciudadano Leopoldo López Mendoza ocupaba, adicionalmente, un cargo directivo dentro de la Asociación Civil Primero Justicia, (iii) que la recurrente fue quien suscribió el contrato de donación en representación de PDVSA, (iv) que la beneficiaria de dicha donación fue la Asociación Civil Primero Justicia.

5.3. De los mencionados hechos se desprende una presunción grave que entre los recurrentes “existió un conflicto de intereses, que a tenor de lo dispuesto en los artículos que van del 36 al 40 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la obligaba a cumplir con el deber de inhibirse (de conocer el trámite atinente al otorgamiento de la donación)  en aras de la preservación del principio administrativo denominado imparcialidad”.

Por las razones supra expuestas, estima el Ministerio Público que el presente recurso debe ser declarado sin lugar.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

            Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el mérito de la presente controversia, referida al recurso de nulidad incoado contra la decisión dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del Contralor General de la República, que confirmó, por vía de reconsideración, el acto a través del cual dicho órgano declaró la responsabilidad administrativa de los ciudadanos Leopoldo López Mendoza y Antonieta Mendoza de López, imponiéndole a cada uno multa por un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares (Bs. 1.243.200,00).

            A tal objeto, pasa a analizar la argumentación esgrimida por los apoderados actores, en el orden que a continuación se expresa:

1. Violación de los derechos a la defensa y al debido proceso en fase investigativa.

            Sostiene la representación judicial de los recurrentes, que durante la fase investigativa del procedimiento contemplado en el Título III de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sus mandantes fueron cercenados en el ejercicio de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por cuanto no existió una “imputación clara y específica”.

            Al respecto, precisan que: (i) La Administración se limitó a hacer una narración de los hechos sin indicar el supuesto de hecho normativo “que serviría para concretar dicha imputación”; (ii) En la referida fase no se efectúa una “simple notificación” de hechos “sin calificación jurídica alguna”, pues de acuerdo al artículo 79 de la precitada Ley, se le debe indicar a los investigados cómo los hechos apreciados comprometen su responsabilidad; (iii) Para defenderse de las imputaciones y promover pruebas en los términos del indicado precepto, debe el interesado conocer claramente la imputación; (iv) Resulta errado pensar que “imputar en la fase investigativa y acusar en la fase de determinación de responsabilidades es una duplicidad de acciones”; (v) No debe entenderse de la legislación indicada, que haya lugar a “sorpresas para el investigado que impuesto de unos hechos sin calificación jurídica es luego acusado en forma que ni se le imaginaba, como ocurrió en el caso que nos ocupa, en el cual sorpresivamente surgieron figuras como el ‘concierto con los interesados’ y la ‘contratación por interpuesta persona’, que nunca antes se habían mencionado”.

A fin del pronunciamiento sobre el alegato in commento, resulta menester aludir al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”.

La norma transcrita consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias, tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance con el fin de defenderse debidamente.

Dichas exigencias comportan, entre otros derechos y garantías, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizar la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; promover, controlar e impugnar elementos probatorios; a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada. Asimismo, implican el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2.425,  514,  2.785 y 053 publicadas en fechas 30 de octubre de 2001, 20 de mayo de 2004, 7 de diciembre de 2006 y 18 de enero de 2007, respectivamente).

Expuesto lo anterior, se impone hacer referencia al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para la determinación de responsabilidades administrativas de los funcionarios sometidos a dicha legislación, y al respecto se observa:

Dispone el artículo 96 de la precitada Ley, lo siguiente:

“Artículo 96.

Si como consecuencia del ejercicio de las funciones de control o de las potestades investigativas establecidas en esta Ley, surgieren elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, el órgano de control fiscal respectivo iniciará el procedimiento mediante auto motivado que se notificará a los interesados, según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

 

El procedimiento, podrá igualmente ser iniciado por denuncia, o a solicitud de cualquier organismo o empleado público, siempre que a la misma se acompañen elementos suficientes de convicción o prueba que permitan presumir fundamentalmente la responsabilidad de personas determinadas. (…)”.

 

Del trascrito precepto puede deducirse que la fase investigativa a que aluden los actores, prevista en los artículos 77 al 81 de la ley orgánica supra mencionada, constituye una etapa preliminar al procedimiento de determinación de responsabilidades administrativas consagrado en los artículos 95 al 111 eiusdem, pues, entre otras formas que aquélla estatuye, dicho procedimiento se iniciará cuando surgieren elementos que pudieran dar lugar a la declaratoria de responsabilidad “como consecuencia de las potestades investigativas establecidas en es(a) ley”.

Ahora bien, del Capítulo I del Título que regula las potestades de investigación, las responsabilidades y las sanciones, se desprende que:

a. Los órganos de control fiscal ejercen la potestad de investigación, cuando a su juicio existan méritos suficientes para ello (artículo 77).

            b. En el curso de la investigación, el órgano de control puede “imputar” actos, hechos u omisiones que comprometan la responsabilidad de una persona. Si ello ocurriere, aquél está en la obligación de informar al investigado “de manera específica y clara” los hechos imputados, en cuyo caso este último tendrá acceso al expediente y “podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa”, no obstante el carácter “reservado” que se le otorga (artículo 79).

c. Con las actuaciones preliminares se formará un expediente, y su resultado se hará constar en un informe en el cual el órgano de control fiscal podrá ordenar: (i) el archivo de las actuaciones, ó (ii) el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades.

La forma en que ha sido regulado lo concerniente a las potestades de investigación y su relación con el procedimiento de determinación de responsabilidades administrativas, trae consigo una serie de particularidades que merecen ser destacadas, a saber:

a. Las mencionadas potestades se ejercen en una etapa “preliminar” (término que expresamente emplea el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), esto es, preparatoria del procedimiento previsto en los artículos 95 y siguientes eiusdem.

b. Dentro de este último, se contempla: (i) un auto “de apertura” -con el que se da inicio al procedimiento- en el que deben describirse o identificarse los hechos imputados, los sujetos presuntamente responsables, los elementos probatorios y demás razones que presumiblemente comprometan su responsabilidad; (ii) un término para que los interesados “indiquen” las pruebas que deseen promover; (iii) un acto oral y público en el que los investigados, por sí o por medio de sus representantes, expongan los argumentos que estimen pertinentes para su defensa.

c. Aun cuando no está formalmente incorporada en el “procedimiento de determinación de responsabilidades administrativas” y tampoco está en sí misma contemplada como un procedimiento autónomo que dé lugar a un acto definitivo, sino más bien como una potestad que debe ejercerse en el marco de determinadas condiciones (como ocurre en general con las potestades de la Administración, incluso las discrecionales); en dicha fase introductoria o preliminar puede suscitarse una etapa probatoria distinta de la que necesariamente se va a producir en el procedimiento a que se refieren los artículos 95 y siguientes, de ordenarse su apertura.

Ello así, como quiera que la oportunidad de promover pruebas a que alude el artículo 79 está inserta dentro de una serie de actuaciones esencialmente inquisitivas de la Administración, que no van a dar lugar a una decisión sancionatoria de carácter definitivo, sino que constituyen un introito al procedimiento que sí puede concluir con un pronunciamiento categórico respecto de la responsabilidad administrativa del investigado y en el que las partes interesadas cuentan con la posibilidad de promover pruebas y exponer de forma escrita y oral sus argumentos; debe entenderse que dicha actividad probatoria tiene por finalidad coadyuvar en la formación del criterio del órgano de control fiscal en cuanto a ordenar o no el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad.

Es por ello que el artículo 79 exige que se le indique al investigado, “de manera específica y clara los hechos que se le imputan”, debiendo entenderse esa “imputación” de los hechos como la obligación de informarle, ponerlo en conocimiento de las actuaciones materiales, positivas o negativas, atribuidas.

Ahora bien, toda vez que esa fase puede dar o no lugar al inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades, el análisis del derecho a la defensa en cuanto a la garantía de su ejercicio debe efectuarse atendiendo integralmente a la actuación del Órgano Contralor frente a los imputados, desde que se inician las averiguaciones hasta que se emite el acto que declare la responsabilidad administrativa.

En otras palabras, considera esta Sala que en el aspecto in commento no debe apreciarse la fase investigativa de manera aislada respecto del procedimiento de determinación de responsabilidades que se inicie y sustancie en virtud de los resultados obtenidos en aquélla.

Aplicando las consideraciones anteriores al caso de autos, se observa:

1. En fecha 11 de julio de 2002, funcionarios de la Contraloría General de la República adscritos a la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada, en la Dirección de Control del Sector de Industria, Producción y Comercio, actuando según oficio credencial Nº 01-00000285 del 22 de abril de ese año, se constituyeron en la Gerencia de Inversión Social adscrita a la Gerencia Corporativa de Asuntos Públicos de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), en presencia del entonces Gerente Corporativo de Asuntos Públicos y del Gerente Corporativo de Inversión Social de PDVSA, dejando constancia de lo siguiente:

a) Que para el momento de la revisión no se localizó en los archivos de la Gerencia de Asuntos Públicos, la aprobación formal por parte de la instancia competente, de la donación otorgada a la Asociación Civil Primero Justicia, por la cantidad de sesenta millones sesenta mil bolívares (Bs. 60.060.000,00), “siendo los únicos soportes de la (…) donación, una solicitud de elaboración de cheque, de fecha 15 de diciembre de 1998, una solicitud de elaboración de documentos de donación, de fecha 16 de diciembre de 1998 (…) y el documento de donación autenticado (…)”, todos suscritos por la entonces Gerente de Asuntos Públicos de PDVSA Servicios, ciudadana Antonieta Mendoza de López.

b) Que no se localizaron en los archivos de la Gerencia, informes, actas, Puntos de Información y/o Minutas de Reuniones en donde se haya dejado Constancia de las gestiones de los comités Directivo, Coordinador y Técnico, encargados de la administración del Memorandum de Entendimiento suscrito entre PDVSA y la Fundación Interamericana (IAF), con relación a la aprobación, ejecución y seguimiento de los recursos asignados por concepto de donaciones.

c) Que no se encontró documento alguno a través del cual la asociación civil supra referida haya solicitado ante PDVSA la donación efectuada en fecha 23 de diciembre de 1998, pues sólo consta la propuesta de proyecto del 29 de mayo de ese año.

En la aludida Acta se dejó sentado que los ciudadanos en ella identificados contarían con diez (10) días hábiles para exponer por escrito y ante la Contraloría General de la República, sus observaciones respecto a lo asentado en aquélla.

2. Mediante escrito de fecha 29 de julio de 2002, recibido en el Despacho del Contralor General de la República el día 30 de ese mes y año, el Gerente Corporativo de Asuntos Públicos de PDVSA, formuló comentarios al acta del 11 de julio de 2002.

3. La Auditoría General Responsable de la Dirección de Control del Sector de Industria, Producción y Comercio de la Contraloría General de la República, levantó un Informe intitulado “Revisión de los Resultados contenidos en el Informe Nº ACT-2000-006, denominado ‘Evaluación del Memorandum de Entendimiento entre la Fundación Interamericana (IAF) y PDVSA. Años 1998-1999’, elaborado por la Gerencia de Auditoría Interna Corporativa de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA)”, cuyo objetivo era  verificar la legalidad, razonabilidad y cumplimiento de los términos acordados en el Memorandum de Entendimiento y las disposiciones previstas en la normativa interna de la corporación petrolera, con relación al proceso de otorgamiento de donaciones y liberalidades a organizaciones no gubernamentales, fundaciones y  asociaciones civiles, durante el mencionado período.

4. El 8 de septiembre de 2003, se dictó ‘Auto de Proceder’, a través del cual la Dirección de Control del Sector de Industria, Producción y Comercio, Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República, “vista la actuación practicada en Petróleos de Venezuela, S.A. (…) con el objeto de evaluar los aportes realizados por concepto de donaciones y liberalidades durante los años 1998, 1999, 2000 y 2001, actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46 y 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, dejó constancia -entre otras circunstancias no relacionadas con el caso de autos- de las siguientes:

a. Que la ciudadana Antonieta Mendoza de López “(…) ordenó la solicitud de emisión del cheque y la elaboración del documento de donación, existiendo un vínculo familiar directo entre ella (madre) y el ciudadano Leopoldo López Mendoza (hijo) (…) quien para la fecha de la donación (23 de diciembre de 1998), se desempeñaba como miembro de la Junta Directiva de la mencionada Asociación Civil (…) y además era empleado activo de PDVSA (…), a pesar de que en el punto III ‘Organizaciones que podrán recibir asistencia’ del Convenio de Cooperación (Memorandum de Entendimiento), se indica expresamente que ‘No podrán concederse donaciones a empleados o funcionarios de PDVSA (…), ni de la IAF, ni a familiares directos de empleados o funcionarios de las mismas. Tampoco se concederán fondos a entidades que pertenezcan total o parcialmente a una de las partes’. Igualmente, en el punto Nº 4 (…) del Boletín (…) denominado ‘Norma sobre Conflicto de Intereses” (…) se establece que ‘Existe un conflicto entre el interés de Petróleos de Venezuela, S.A.. y el de un empleado o grupo de sus trabajadores, cuando en una decisión, acto o contrato de la Empresa, el trabajador o los trabajadores que tomen parte o influyen en tal decisión, acto o contrato, se beneficien en lo personal o favorecen a sus familiares inmediatos (…) o a las personas que dependan directamente o bien indirectamente por intermedio de otras personas naturales o inclusive de personas jurídicas, esto es, de asociaciones, sociedades o compañías”.

b. Que el ciudadano Leopoldo López Mendoza “(…) emitió en fecha 14 de mayo de 1998, la ‘Declaración sobre Conflicto de Intereses’ por ante la Junta Directiva de Petróleos de Venezuela, S.A., en la que manifestó no ser Director Principal, ni Suplente ni funcionario, ni ocupar posiciones directivas, ejecutivas o administrativas en ninguna otra institución, empresa o firma comercial, industrial o financiera (…)”.

c. Que el 11 de septiembre de 1998 se otorgó a la Asociación Civil Primero Justicia, una donación por veinticinco millones de bolívares (Bs. 25.000.000,00), momento para el cual el ciudadano Leopoldo López Mendoza era empleado activo en PDVSA y formaba parte de la Junta Directiva de la referida asociación.

Por las razones expuestas, consideró la Directora de Control  del Sector de Industria, Producción y Comercio de la Contraloría General de la República, que existían elementos suficientes para formar el expediente administrativo del caso, por lo que ordenó, entre otros aspectos, notificar a aquellas personas “a quienes se le atribuya algún acto, hecho u omisión, de conformidad con lo dispuesto  en los artículos 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 49, numeral 1 de la Constitución”, e incorporar al expediente la documentación probatoria promovida por los interesados involucrados.

A través de dicho acto, se dio inicio a la fase investigativa supra referida.

5. Mediante oficios de fechas 12 de septiembre de 2003, se informó a los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, de conformidad con el mencionado artículo 79, que en el ejercicio de sus potestades la precitada Directora se encontraba realizando una investigación sobre los aportes realizados por PDVSA por concepto de donaciones y liberalidades durante los años 1998, 1999, 2000 y 2001, y que de las actuaciones practicadas se determinaron los hechos y actuaciones descritos en el aludido acto de proceder del 8 de septiembre de 2003.

6. El 15 de octubre de 2003, el abogado Enrique Sánchez Falcón, procediendo en representación de los mencionados ciudadanos, solicitó una prórroga de quince (15) días hábiles a fin de poder atender el requerimiento hecho a sus mandantes en la notificación que les fuera dirigida. Tal pedimento fue acordado por diez (10) días hábiles improrrogables, mediante acto del 20 de octubre de ese año.

7. En fechas 31 de octubre y 4 de noviembre de 2003, el apoderado de los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza presentó escritos en los que alegó que el órgano de control fiscal no cumplió con el deber de informarlos “de manera específica y clara de los hechos que se le imputan”;  no obstante, y “como una colaboración con la investigación (…), sin que esta colaboración signifique convalidación de la violación denunciada anteriormente”, formuló los alegatos que consideró “en torno a los hechos narrados” en los oficios de notificación Nos. 06-02-776 y 06-02-780. En tales escritos, el precitado abogado aludió a distintos documentos cursantes en el expediente administrativo y consignó los que estimó pertinentes.

8. Las labores de investigación realizadas se hicieron constar en el Informe de Resultados suscrito por la Directora de Control del Sector de Industria, Producción y Comercio, explicitándose lo siguiente: (i) Los actos, hechos u omisiones relacionadas con las donaciones recibidas por la Asociación Civil Primero Justicia, (ii) Los argumentos de los interesados y los elementos de prueba aportados por éstos, (iii) El análisis de tales argumentos. Con base en esos aspectos, se ordenó remitir el informe a la Dirección de Determinación de Responsabilidades “a los fines de que esta dependencia realice la valoración correspondiente, a que se refiere el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Cabe destacar que dentro de las consideraciones efectuadas en el Informe de Resultados, el referido órgano describió las circunstancias que luego llevaron a sostener que se produjo un concierto entre interesados para la obtención de un resultado, e indicó, por otra parte, que el artículo 124 de la Constitución de 1961 estableció que “Nadie que esté al servicio de la República, de los Estados, de los Municipios y demás personas jurídicas de derecho público podrá celebrar contrato alguno con ellos, ni por sí ni por interpuesta persona ni en representación de otro, salvo las excepciones que establezcan las leyes”, “precepto que con el mismo espíritu está recogido en la Vigente Constitución (…) en su artículo 145”.

9. Por acto dictado el 15 de julio de 2004, se acordó la apertura del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades, en virtud de la “ocurrencia de presuntos hechos irregulares”, concretamente los siguientes: a) “Presunta negligencia en la preservación y salvaguarda del Patrimonio Público”, b) “Presunto Concierto con los interesados, en la celebración de un contrato, para que se produzca un determinado resultado”, c) “Presunta celebración de contratos por interpuesta persona”, y d) Simulación.  

10. En fecha 25 de agosto de 2004, el apoderado de los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, consignó escritos de pruebas.

11. El 5 de octubre de 2004, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia pública a que alude el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el apoderado de los hoy recurrentes presentó escritos de argumentos, en los que  expuso los alegatos que consideró pertinentes en torno a la “violación” del derecho a la defensa, al presunto concierto y conflicto de intereses, así como a la imputada actuación por interpuesta persona.

De las circunstancias enumeradas, concluye esta Sala lo siguiente:

(i) Que en la fase investigativa, los recurrentes fueron informados de los hechos atribuidos, incluso de los relacionados con el concierto y la actuación por interpuesta persona, que en definitiva es lo que exige el artículo 79 de la precitada ley orgánica cuando habla de “imputación” de “actos, hechos u omisiones”; por lo que no es cierto que “sorpresivamente” surgieran estas figuras en el marco de las actuaciones del Órgano Contralor.

(ii) Que tanto en la fase investigativa como en el procedimiento de determinación de responsabilidades, contaron e hicieron uso de las oportunidades para ejercer su derecho a la defensa, alegando lo que estimaron pertinente frente a los hechos atribuidos y a las imputaciones supra aludidas, las cuales fueron siempre referidas en términos de presunciones.

Con soporte en ello, se desestiman los alegatos de errónea interpretación del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y violación del derecho a la defensa en la etapa investigativa. Así se declara.

2. Falso supuesto de derecho.

Sostienen los apoderados de los recurrentes que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto no existen pruebas del concierto ni de la “supuesta” actuación por interpuesta persona en los términos expresados por la Administración contralora.

Respecto al falso supuesto, se ha establecido de manera reiterada en jurisprudencia de esta Sala, que dicho vicio se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia de esta Sala No. 01640 de fecha 3 de octubre de 2007).

Ahora bien, las irregularidades imputadas a los recurrentes, con base en las cuales fueron declarados responsables en lo administrativo y sancionados con pena pecuniaria bajo una errónea aplicación del derecho aplicable, según lo expuesto por aquéllos, son:

- El concierto con los interesados para que se produzca un resultado, subsumido por la Administración en el artículo 113 numeral 7, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 (artículo 91 numeral 20, de la Ley de 2001).

- La celebración de contrato por interpuesta persona, prevista en el artículo 113 numeral 5, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 (hoy artículo 91 numeral 4, de la Ley de 2001).

A. Del concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado.

Al respecto, se impone hacer notar que a diferencia de lo que ocurre en el campo del Derecho Penal, donde el concierto para delinquir supone una organización establecida con ánimo de permanencia, mediante pacto o acuerdo, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio o empresa, la figura del concierto a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 (e igualmente la legislación vigente), alude a un arreglo o convenio al que llega un funcionario por razón de su cargo con aquel o aquellos a quienes interesa determinado resultado, pacto que debe deducirse de las circunstancias que rodeen la actuación del funcionario o funcionarios de que se trate.

Siendo ello así, advierte la Sala que cursa a los folios 87 y siguientes del Cuaderno Separado Nº 1, copia del Memorandum de Entendimiento del 24 de julio de 1998 entre PDVSA, S.A. y la Fundación Interamericana (IAF), suscrito por el Primer Vicepresidente y Asesor Jurídico de ésta, y el Gerente Funcional de Asuntos Públicos de la precitada empresa del Estado. Dicho instrumento constituye una copia fiel y exacta de su original, conforme certificación efectuada el 26 de julio de 2002 por la ciudadana Yadira Betancourt, en su carácter de Gerente de Inversión Social en la Gerencia Corporativa de Asuntos Públicos de PDVSA, S.A.

En el texto del aludido acuerdo, se indicaron, entre otros aspectos, los siguientes:

- Que el Comité Coordinador que establecieran las partes examinaría las propuestas y recomendaría a PDVSA y la IAF aquellas que merecieran su apoyo.

- Que no podrían otorgarse donaciones a empleados o funcionarios de PDVSA, sus filiales, de la IAF, ni a familiares directos de empleados o funcionarios de las mismas; como tampoco se concederían fondos a entidades que pertenecieran total o parcialmente a una de las partes.

Asimismo, consta de los folios 318 al 328 del Cuaderno Separado Nº 2, documento autenticado el 2 de abril de 1998 por el Notario Público Vigésimo Cuarto del Municipio Libertador del Distrito Federal, y protocolizado en fecha 13 de abril del mismo año ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, a través del cual el ciudadano Francisco Gerardo Anzola Giménez sustituyó parcialmente en la ciudadana Antonieta Mendoza de López, reservándose su ejercicio, el poder general que le fuera conferido el 5 de marzo de 1998 por PDVSA Petróleo y Gas, S.A. Entre otras facultades, se sustituyó expresamente la de “efectuar donaciones y otras liberalidades autorizadas por el Comité Ejecutivo de la Sociedad”.

Cabe destacar que en el mencionado instrumento se dispuso que en el ejercicio del mandato sustituido, la prenombrada apoderada “deberá someterse a las normas, reglamentaciones, procedimientos internos y demás autorizaciones generales o particulares, y en especial, a los niveles de autoridad financiera para cada caso, que la Junta Directiva de la Compañía hubiese establecido o estableciese”.

De lo expuesto hasta ahora se colige que la ciudadana Antonieta Mendoza de López contaba, en efecto, con la facultad de conceder donaciones como apoderada de PDVSA, pero en el marco de la normativa interna de la empresa, dentro de la cual se exigía el examen de la propuesta por parte de un Comité Coordinador, y la autorización previa del Comité Ejecutivo de la sociedad para el otorgamiento de liberalidades.

Ahora bien, no obstante la nombrada recurrente señaló haber otorgado la donación in commento, “en nombre de su representada”, observa la Sala que:

a. Conforme se aprecia del Informe de Revisión de los resultados contenidos en el Informe de Evaluación del Memorandum de Entendimiento del mes de mayo de 2000 (folio 15 del Cuaderno Separado Nº 1), “durante la revisión (efectuada por la Gerencia de Auditoría Interna Corporativa de PDVSA ), no se obtuvo la hoja de aprobación de esta donación que debía ser firmada por los representantes autorizados de PDVSA y la IAF”.

b. En Acta de fecha 11 de julio de 2002, levantada por funcionarios adscritos a la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada, se dejó constancia de lo siguiente: (i) que no se encontró en las Oficinas de la Gerencia de Asuntos Públicos, la aprobación formal por parte de la instancia competente, en cuanto a la donación otorgada a la asociación civil por el monto de sesenta millones sesenta mil bolívares (Bs. 60.060.000,00); (ii) que tampoco se localizaron informes, actas, minutas o puntos de información, en donde se hubiere dejado constancia de las actuaciones correspondientes a los Comités Directivo, Coordinador y Técnico encargados de la administración del Memorandum de Entendimiento, en relación a la aprobación de los recursos asignados por concepto de donaciones a la Asociación Civil Primero Justicia.

c. Hecho el examen del expediente, se advierte que sólo cursan en éste:

- Solicitud de cheque de fecha 15 de diciembre de 1998, a nombre de la Asociación Civil Primero Justicia, por la cantidad de sesenta millones sesenta mil bolívares (Bs. 60.060.000,00), autorizada por la ciudadana Antonieta Mendoza de López. (Folio 203 del Cuaderno Separado Nº 1).

- Solicitud de elaboración de documento de donación de fecha 16 de diciembre del mismo año, autorizada por la hoy recurrente.

- Copia de documento autenticado el 23 de diciembre de 1998 ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, a través del cual la ciudadana Antonieta Mendoza de López expuso: “En nombre de mi representada hago formal donación a la ASOCIACIÓN CIVIL PRIMERO JUSTICIA de la cantidad de (…) (Bs.  60.060.000,00) para contribuir con las actividades que realiza la referida Asociación (…)”. (Subrayado de este fallo). (Folio 142 del Cuaderno Separado Nº 2).

Por ende, y no obstante el Convenio PDVSA-IAF estaba previsto en el Presupuesto de Inversión Social aprobado por PDVSA, S.A., tal y como afirma la parte recurrente, no advirtió esta Sala la existencia en autos de algún documento que acreditara las referidas autorizaciones o aprobaciones, necesarias para el debido otorgamiento de la donación concedida por la ciudadana Antonieta Mendoza de López. En otras palabras, no fue demostrado el alegato de la parte recurrente conforme al cual la actuación de la prenombrada ciudadana “se concretó en la ejecución de una decisión aprobada en las más altas instancias de la empresa, sin que sea dable afirmar que fue una decisión exclusivamente suya”.

Por otra parte, observa la Sala que en el Informe de Evaluación del Memorandum de Entendimiento, la Gerencia de Auditoría Interna Corporativa de PDVSA, S.A., estableció que “la Asociación Civil Primero Justicia recibió en diciembre de 1998 una donación bajo el Convenio IAF-PDVSA, con desembolsos para PDVSA de Bs. 60,60 (…) no obstante existir conflicto de intereses, por razones de vínculos familiares directos entre un miembro de la Junta Directiva de esta institución, además de empleado de PDVSA, y la para entonces Gerente de Asuntos Públicos de PDVSA, quien autorizó la erogación”.

Al respecto, se impone señalar que cursa a los folios 411 y siguientes del Cuaderno Separado Nº 2, un documento intitulado “Normas y Procedimientos. Normas sobre Conflicto de Intereses”, de PDVSA, Casa Matriz, en el cual se dispuso:

“La Norma de Petróleos de Venezuela, S.A. en materia de Conflicto de Intereses, exige que en el cumplimiento de sus deberes con la Empresa, los Directores, Funcionarios y todos los demás trabajadores eviten cualquier conflicto entre sus intereses personales y los de la Empresa. (…).

Existe un conflicto entre el interés de Petróleos de Venezuela, S.A. y el de un empleado y un grupo de sus trabajadores, cuando en una decisión, acto o contrato, se benefician en lo personal o favorecen a sus familiares inmediatos (ascendientes, descendiente …) o a las personas que dependan directamente o bien indirectamente por intermedio de otras personas naturales o inclusive de personas jurídicas, esto es, de asociaciones, sociedades o compañías.”

 

Ahora bien, en el presente caso consta en autos y constituyen, además, hechos expresamente reconocidos por los recurrentes, los siguientes: (i) Que existe una relación de parentesco por consaguinidad en primer grado (madre-hijo) entre la ciudadana Antonieta Mendoza de López y el ciudadano Leopoldo López Mendoza; (ii) Que la donación otorgada a la Asociación Civil Primero Justicia para el proyecto denominado “Expansión y consolidación de la Justicia de Paz en los Estados Monagas, Anzoátegui, Sucre y Delta Amacuro: una oportunidad para la equidad en un contexto de crecimiento económico regional”, fue autorizada por la precitada ciudadana, quien para la fecha se desempeñaba como Gerente de Asuntos Públicos de la División Servicios de PDVSA Petróleo y Gas, S.A.; (iii) Que para entonces, el ciudadano Leopoldo López Mendoza era funcionario activo de PDVSA (Analista de Entorno Nacional en la Oficina del Economista Jefe de PDVSA) y miembro de la Junta Directiva de la asociación beneficiaria.

Asimismo, es de destacar que en el mes de mayo de 1998 el ciudadano Leopoldo López Mendoza emitió una “Declaración sobre Conflicto de Intereses”, en la que afirmó no ser Director Principal, ni Suplente, ni Funcionario, ni ocupar posiciones directivas, ejecutivas o administrativas en ninguna otra institución, empresa o firma comercial, industrial o financiera.

Siendo ello así, y atendiendo al contenido de la norma supra transcrita, considera la Sala que en la oportunidad de concederse la donación en referencia, existía, en efecto, un conflicto de intereses entre los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, y PDVSA, S.A. En el caso de la recurrente, porque bajo el amparo de las funciones que desempeñaba adoptó una decisión que favoreció a una persona jurídica en la que figuraba como miembro (directivo) su hijo; mientras que respecto del ciudadano Leopoldo López Mendoza, el conflicto viene dado por la simultaneidad de cargos para la fecha de la donación, momento en el cual  fungía como miembro directivo de la asociación y empleado activo de PDVSA, S.A.

En virtud de lo anterior, considera la Sala que existen suficientes elementos para concluir que en el presente caso existió un concierto entre los hoy recurrentes, para obtener un resultado, cual fue la donación concedida a la Asociación Civil Primero Justicia mediante documento de fecha 23 de diciembre de 1998. Tales elementos vienen dados, resumiendo lo expuesto, por: a) El otorgamiento de la donación por la ciudadana Antonieta Mendoza de López a la Asociación Civil Primero Justicia, existiendo entre aquélla y el ciudadano Leopoldo López Mendoza (para entonces miembro directivo de la asociación beneficiaria), una relación de parentesco por consanguinidad en primer grado; b) La concesión de dicho donativo no obstante existía un conflicto de intereses entre los actores y PDVSA, S.A., en virtud de su condición de empleados de ésta; c) La inexacta declaración formulada por el ciudadano Leopoldo López Mendoza sobre la existencia de un conflicto de interés entre el mismo y la compañía.

Cabe destacar, tal y como fue expresado por la Administración, que dicho concierto en el caso que nos ocupa nada tiene que ver con el destino que se diere a los recursos obtenidos, por cuanto el supuesto que el legislador consagró como generador de responsabilidad administrativa se dirige a evitar la intervención de un funcionario, bajo el empleo de artificios en razón de su cargo, en la celebración de algún contrato, concesión o licitación con terceros interesados; sin aludir, en ese supuesto concreto, al uso de lo recibido por el empleado u otro interesado, cuando el acto tuviere que ver con el suministro de recursos. Por ende, carece de relevancia la defensa esgrimida por la representación actora en torno a que las sumas recibidas por la asociación fueron utilizadas para los fines que motivaron el proyecto presentado por aquélla.

Tampoco implica la aludida figura del concierto un necesario provecho económico, y ello se desprende con mayor claridad del artículo 70 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente para el momento de los hechos investigados, conforme al cual: “Cualquier  funcionario  público que, al intervenir por razón de su cargo en la celebración de algún contrato, concesión, licitación pública o privada, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio público o en el suministro de los mismos, se concierte con los interesados o intermediarios para que se produzca determinado resultado, o utilice cualquier maniobra o artificio conducentes a ese fin, será penado con prisión de dos a  cinco años. Si el delito tuvo por objeto obtener dinero, dádivas o ganancias indebidas que se le dieren u ofrecieren a él o a un tercero, será  penado con prisión de dos a seis años y multa de hasta el cincuenta por ciento del beneficio dado o prometido.”

Constatada la existencia de un concierto para producir determinado resultado, no existe, y así se declara expresamente, el alegado falso supuesto de derecho en la aplicación del artículo 113 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 113

Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a continuación:

(…)

7. El concierto con los interesados para que se produzca un determinado resultado, o la utilización de maniobras o artificios conducentes a ese fin, que realice un funcionario al intervenir, por razón de su cargo, en la celebración de algún contrato, concesión, licitación, en la liquidación de haberes o efectos del patrimonio público o en el suministro de los mismos.”

 

B. De la celebración de contrato por interpuesta persona.

De acuerdo a las Normas sobre Conflicto de Intereses, supra referidas, “ningún empleado de Petróleos de Venezuela, S.A. puede ejecutar actos o tener interés bien sea directo, indirecto o a través de interpuestas personas, en/o proveniente de actividades que puedan en cualquier forma afectar desfavorablemente a Petróleos de Venezuela, S.A., o a las empresas filiales de ésta, influir criterios y/o percibir beneficios de cualquier naturaleza que de alguna manera creen conflictos o pongan en duda su integridad personal y conducta ética para con la Empresa”. (Resaltado de este fallo).

Por otra parte, el artículo 125 de la Constitución de 1961 (artículo 145 del Texto Constitucional vigente), establece:

“Nadie que está al servicio de la República, de los Estados, de los Municipios y demás personas jurídicas de derecho público podrá celebrar contrato alguno con ellos, ni por sí ni por interpuesta persona ni en representación de otro, salvo las excepciones que establezcan  las leyes.”

 

Con las indicadas normas se persigue controlar y proteger el manejo correcto del patrimonio público dentro del ejercicio de la función pública, y garantizar, incluso en la comisión de funciones que no impliquen el manejo de recursos del Estado, su desempeño atendiendo en primera instancia al bien común y de conformidad con los principios de transparencia, independencia, confianza y lealtad institucional.

En el caso concreto, la prohibición contenida en las Normas sobre Conflictos de Intereses estaba dirigida a evitar el aprovechamiento del cargo ocupado en PDVSA, S.A., o cualquiera de sus filiales, para obtener o facilitar la obtención de algún beneficio de interés particular, independientemente de que implicare o no un provecho económico, asegurando que los intereses individuales de los empleados no se involucraran con los de la empresa; circunstancia que obedece, fundamentalmente, a la naturaleza y objeto de la precitada compañía, la cual, contrario a lo expuesto por los actores, si bien está constituida como una persona jurídica con forma de derecho privado, es una empresa del Estado -la principal- toda vez que la titularidad de su control accionario pertenece en su integridad al Estado venezolano y representa, además, el medio por el que éste pretende cumplir parte sustancial de sus cometidos constitucionales. Es por ello que todo funcionario o trabajador de dicha empresa -como de cualquier otra sociedad de similar naturaleza- debe excusarse y abstenerse de participar en todos aquellos casos en los que pudiera presentarse un conflicto con el interés de la compañía.

Ahora bien, de acuerdo con la información recabada en la etapa investigativa y apreciada en el procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades, el ciudadano Leopoldo López Mendoza emitió, como se indicó en párrafos anteriores, una “Declaración sobre Conflicto de Intereses”, en la que afirmó no ser Director Principal, ni Suplente, ni Funcionario, ni ocupar posiciones directivas, ejecutivas o administrativas en ninguna otra institución, empresa o firma comercial, industrial o financiera. Asimismo, sostuvo que de sobrevenir en el futuro alguna situación que pudiere llegar a constituir un caso de conflicto de intereses con Petróleos de Venezuela, S.A., así lo haría saber de inmediato.

Es de observar que en la mencionada declaración, el hoy recurrente omitió señalar que era miembro de la Asociación Civil Primero Justicia, cargo que ocupaba en las fechas en que fueron otorgadas a dicha asociación las donaciones para los proyectos “Educando para la Justicia. 1998-1999” (11 de septiembre de 1998), por un monto de veinticinco millones de bolívares (Bs. 25.000.000,00), y “Expansión y consolidación de la Justicia de Paz en los Estados Monagas, Anzoátegui, Sucre y Delta Amacuro: una oportunidad para la equidad en un contexto de crecimiento económico regional”, (23 de diciembre de 1998) por la cantidad de sesenta millones sesenta mil bolívares (Bs. 60.060.000,00); no obstante que las Normas de Petróleos de Venezuela, S.A. en materia de conflicto de intereses prohíbe a los funcionarios o trabajadores de la compañía favorecer, mediante una decisión, acto o contrato, a familiares inmediatos, directamente o bien indirectamente por intermedio de personas jurídicas “esto es, de asociaciones, sociedades o compañías”. Es de destacar que, si existe tal prohibición para el empleado que otorga el contrato o emite el acto, por cuanto ello implicaría un conflicto con el interés de la compañía, también existirá respecto de quien se beneficia con la decisión adoptada, siempre que sea, igualmente, funcionario de la empresa, por lo que resulta improcedente el señalamiento del recurrente en cuanto a que las asociaciones civiles están excluidas de las personas jurídicas que podrían considerarse interpuestas personas.

De modo que, aun cuando no consta en los autos una actuación formal específica del ciudadano Leopoldo López Mendoza en el otorgamiento de las donaciones in commento, lo señalado permite concluir que la Asociación Civil Primero Justicia fungió como interpuesta persona suya en la obtención de  un propósito que lo involucraba, esto es, que manifiestamente le interesaba por formar parte de la Junta Directiva de aquélla; lo que denota una actuación contraria a los deberes que le imponía su condición de funcionario de la empresa del Estado PDVSA, S.A.

A lo anterior interesa agregar lo expresado por la Administración recurrida respecto a las actuaciones por interpuesta persona (posición que esta Sala comparte), en cuanto a que “se trata de una simulación relativa por cuanto aunque evidentemente el objeto y fin sea bueno y este se realice, se obvian pasos, requisitos o elementos que validan formalmente la negociación”.

A propósito de lo expuesto, debe esta Sala desestimar los argumentos esgrimidos por la representación actora en cuanto a que: (i) No fue el ciudadano Leopoldo López Mendoza como persona natural quien recibió la donación, y (ii) El dinero recibido fue empleado en la ejecución de los proyectos presentados a PDVSA, S.A.; toda vez que tales aspectos no obran en su favor a los fines de descartar o rechazar la comisión de los ilícitos imputados y sometidos al examen de esta Sala.

Finalmente, este órgano jurisdiccional hace suya la expresión empleada por la Administración contralora, en cuanto a que “cuando se tiene incidencia, por minima o indirecta que esta sea, en el manejo de los intereses de un ente u organismo, lo menos que se debe ser es previsivo y cuidadoso”.

Por virtud de las consideraciones que anteceden, considera la Sala que no se produjo en el presente caso una errónea interpretación del artículo 113 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, norma ésta que, a diferencia de lo sostenido por los actores, fue la aplicada para el supuesto in commento, y se encuentra hoy reproducida en el artículo 91 numeral 4 de la ley que rige al Órgano Contralor nacional, invocado por la Administración para denotar la sucesión normativa en cuanto al ilícito imputado.

Lo expuesto, aunado a las consideraciones efectuadas en torno al concierto de interesados, lleva a concluir en la improcedencia del falso supuesto atribuido al acto impugnado. Así se declara.

3. Violación del derecho a la defensa en virtud de la negativa de evacuación de las pruebas de testigos e informes promovidas en el procedimiento administrativo.

Alegan los apoderados que en el procedimiento de determinación de responsabilidades se obstaculizó la evacuación de las testimoniales promovidas el 25 de agosto de 2004 en nombre de la ciudadana Antonieta Mendoza de López, a su juicio necesarias para fijar los hechos alegados.

Al respecto precisaron que en la oportunidad de admitir tales pruebas, el órgano contralor lo hizo con la condición de que los testigos fueran “presentados por el promovente”, siendo que “no existe (…) norma alguna que faculte a los particulares que sean parte en un proceso a ordenar la comparecencia de personas a fin de que rindan testimonio”. Especial referencia efectuaron de la testimonial del ciudadano Julio Borges, destacando que siendo para la fecha Diputado de la Asamblea Nacional, correspondía a la Contraloría practicar su citación, en virtud de lo previsto en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a este alegato, se observa que mediante escrito de fecha 25 de agosto de 2004, el abogado Enrique Sánchez Falcón, procediendo con el carácter de apoderado de la ciudadana Antonieta Mendoza de López, promovió, entre otras, pruebas testimoniales, en los siguientes términos:

“Solicito, de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la LOCGRSNCF, que esa Dirección de Determinación de Responsabilidades requiera la declaración testimonial o, en su defecto, indique la oportunidad y forma en que esta representación pueda presentarla, de las siguientes personas:

A) Ron Arms y Vicente Valdés de Interamerican Foundation; y Yadira Betancourt y Elvira Sanz de PDVSA, a fin de que declaren y sean interrogados sobre el seguimiento y control efectuado al Proyecto ‘Expansión y Consolidación de la Justicia de Paz (…)’.

B) Nilda Tavio Reyes, responsable por la Industria Petrolera nacional del Proyecto ‘Expansión y Consolidación de la Justicia de Paz (…), a fin de que declare y sea interrogada sobre el seguimiento y control efectuado al proyecto (…).

C) Mireya Vargas, Directora de la Asociación Civil Servicio de Apoyo Local (SOCSAL), a fin de que declare y sea interrogada sobre el conocimiento que tiene de la labor cumplida por esta Asociación con respecto al Proyecto ‘Expansión (…)’

D) Diputado Julio Borges (…) a fin de que declare y sea interrogado sobre el conocimiento que tiene del Proyecto ‘Expansión y Consolidación de la Justicia de Paz (…)’, su ejecución, la forma de tramitarse ante PDVSA y la recepción de la donación de Bs. 60.060.000,00, en representación de la Asociación Civil Primero Justicia.

E) Carolina Abreu, a fin de que declare y sea interrogada sobre el conocimiento que tiene del Proyecto (…)”.

 

Por auto del 14 de septiembre de 2004, el Director de Determinación de Responsabilidades (E), fijó para el día 24 de ese mes y año, a partir de las 9:00 a.m., la presentación de los testigos por la promovente. Posteriormente, la representación de la actora requirió a la Dirección “que sea ella la que cite a los testigos que le hemos indicado, de suerte que con tal autoridad se les pueda compeler a comparecer”, agregando que “es muy probable que no se muestren inclinados a comparecer si somos nosotros, simples particulares, quienes los instamos”, y solicitando finalmente, se postergaran las oportunidades para que tuviera lugar la evacuación de los testigos y la audiencia pública.

A propósito de ello, la mencionada Dirección respondió por decisión del 23 de septiembre de 2004, refiriendo que el acto cuestionado “no es apelable ni mucho menos recurrible administrativamente”, por tratarse de un acto de trámite; no obstante, el 24 de septiembre del mismo año, fijó como nueva oportunidad para la evacuación de los testigos el 29 de septiembre de 2004. En esta última fecha, se dejó constancia de la no presentación o comparecencia de los testigos promovidos “en las dos oportunidades en que les fuera fijada por es(a) instancia”.

Al respecto, comparte esta Sala -considerando que los principios del proceso ordinario no rigen con la misma rigurosidad en el procedimiento administrativo- el criterio de la Administración alusivo a la irrecurribilidad del acto a través del cual aquélla se pronuncia sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas en sede administrativa, por no constituir éste un “acto decisorio”; ello sin perjuicio que de la revisión del acto definitivo se constate  que la referida actuación ha provocado una disminución efectiva de las garantías del administrado y, por ende, un aspecto invalidante de la providencia.

En tal sentido, es de observar que a tenor de lo previsto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en vía administrativa de conformidad con lo establecido en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada”, y de ser requerida debe la parte solicitarla expresamente.

En el caso de autos la representación de la ciudadana Antonieta Mendoza de López solicitó a la Administración que citara a los testigos, aduciendo a tal fin que resultaba improbable que acudieran al procedimiento si fueran instados por “simples particulares”, argumento éste que no demostraba la mencionada necesidad por lo que permanecía en cabeza de la interesada la carga de presentar los aludidos testigos.

Resulta necesario dejar sentado adicionalmente, que las testimoniales de las ciudadanas Mireya Vargas, Carolina Abreu y Julio Borges, fueron promovidas con el objeto de que declarasen sobre la labor cumplida por la Asociación Civil Primero Justicia y su conocimiento del Proyecto “Expansión y Consolidación de la Justicia de Paz en los Estados Monagas, Anzoátegui, Sucre y Delta Amacuro”, mientras que la de los ciudadanos Ron Arms, Vicente Valdés, Yadira Betancourt, Elvira Sanz y Nilda Tavio Reyes, se promovieron para que éstos fueran interrogados “sobre el seguimiento y control” efectuado a dicho Proyecto.

Ello así, se impone reiterar que los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza fueron sancionados por incurrir, con el carácter de funcionarios de la empresa del Estado Petróleos de Venezuela, S.A., en un “concierto para la obtención de un resultado”, y el segundo, adicionalmente, por contratar con la Administración a través de interpuesta persona; supuestos cuya constatación, como se dejó sentado en líneas anteriores, debía efectuarse con independencia de la obtención o no de beneficios económicos por parte de los empleados investigados, y del destino dado a los recursos. Por tal razón, las mencionadas testimoniales resultaban impertinentes para el establecimiento de los aludidos ilícitos administrativos.

De otra parte, y en cuanto concierne particularmente a la testimonial del ciudadano Julio Borges, es de acotar que independientemente de que la legislación adjetiva venezolana excluya de la obligación de rendir declaración, como en efecto lo hace, a los diputados del órgano legislativo nacional, el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil inhabilita para rendir testimonio al que “tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito”, y, como se ha dicho, el mencionado ciudadano suscribió las donaciones otorgadas en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Primero Justicia (donataria). 

Lo expuesto lleva a concluir que no se verifica en el presente caso un vicio invalidante del acto objeto de impugnación, toda vez que no se produjo una violación del derecho a la defensa de la recurrente en los términos por ésta aludidos. Por tal motivo, se desestima la denuncia bajo análisis. Así se declara.

4. Inconstitucionalidad y aplicación retroactiva del artículo 66 numeral 1, del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 2001.

Sostiene la representación de los recurrentes, que la circunstancia agravante consagrada en el mencionado precepto, en la que se apoyó el órgano contralor para imponer la sanción de multa, es inconstitucional por tratarse de una regulación desigual que obra en perjuicio del destinatario natural de la actividad contralora.

Asimismo denuncia que esa norma fue aplicada retroactivamente a la situación  de sus representados.

Sobre el primer aspecto denunciado resulta necesario señalar, reiterando lo expuesto en decisión Nº 912 del 6 de agosto de 2008, lo siguiente:

El literal b) del artículo 66 del Reglamento de la  Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.169 del 29 de marzo de 2001, establece:

“Artículo 67. Se consideran circunstancias agravantes a los fines de la imposición de las multas establecidas en la Ley, las siguientes:

(omissis)

b) La condición de funcionario público…”.

Por su parte, el artículo 9 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 (artículo 5 de la derogada Ley), dispone:

“Artículo 5.

Están sujetos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República, en los términos de esta Ley, los siguientes organismos, entidades y personas:

 

1. Los órganos del Poder Nacional, Ministerios, Oficinas Centrales de la Presidencia, organismos, dependencias y servicios que integran la Administración Central y Descentralizada; la Procuraduría General de la República; la Corte Suprema de Justicia; el Consejo de la Judicatura y los organismos que integran el Poder Judicial; el Ministerio Público y el Consejo Supremo Electoral.

2. Los órganos del Estado, las Asambleas Legislativas, de los Municipios, de los Territorios Federales y del Distrito Federal.

3. Los institutos autónomos, las universidades nacionales, los establecimientos públicos, el Banco Central de Venezuela y las demás personas jurídicas de derecho público.

4. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales la República, y las personas a que se refieren los numerales anteriores, tengan participación en su capital social.

5. Las sociedades en las cuales las personas a que se refiere el numeral anterior tengan participación.

6. Las fundaciones, asociaciones y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que ejecuten obras y presten servicios por parte del Estado.

7. Las personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o que en cualquier forma contraten, negocien o celebren operaciones con cualquiera de los organismos o entidades mencionados en los numerales anteriores, o que administren, manejen o custodien fondos o bienes públicos; o que reciban aportes, subsidios, otras transferencias o incentivos fiscales.

8. En general, todas las personas naturales y jurídicas que en cualquier forma intervengan en la administración, custodia o manejo de fondos o bienes públicos.”

 

Conforme a los artículos anteriormente citados, las normas de control fiscal y la actividad ejercida por la Contraloría General de la República están dirigidas a los órganos nacionales, estadales y municipales y del Distrito Metropolitano de Caracas; de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales; corporaciones y empresas del Estado y, en fin, personas jurídicas y naturales que en alguna forma manejen, custodien o administren recursos públicos.

Ahora bien, cabe reiterar que el ejercicio de la Administración Pública debe orientarse, entre otros, en los principios de honestidad, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, tal y como fue reconocido en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de modo que, de la condición de funcionario público, surgen una serie de derechos y deberes que lo vincula con la Administración y que no se limitan al mero ejercicio de la función pública pues obliga al sujeto a sostener una posición derivada de su status funcionarial bajo cualquier circunstancia.

Así, a los fines de la imposición de las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones y deberes constitucionales y legales, la condición de funcionario público per se constituye una circunstancia agravante, toda vez que su actuación al servicio de la Administración debe realizarse con estricto apego a la Constitución y a la Ley.

De esta manera, mal podría desaplicarse en el caso concreto el literal b) del artículo 66 del mencionado Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pues en atención a esa norma y a los postulados constitucionales, la condición de funcionario público cobra especial relevancia en todo lo relacionado con la custodia, manejo y administración de recursos del Estado.

En consecuencia, estima esta Sala que el órgano de Control Fiscal, al imponer la sanción de multa a los ciudadanos Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, consideró acertadamente su condición de funcionarios públicos frente al incumplimiento de las normas contentivas de las infracciones que le fueran imputadas. Por tales razones, debe desestimarse el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte actora sobre la inconstitucionalidad de la referida norma. Así se declara.

En lo que concierne a la denunciada aplicación retroactiva de la norma in commento, esta Sala observa lo siguiente:

Ratione temporis, para los ilícitos cometidos por los recurrentes, estaba vigente el actualmente derogado Reglamento de la  Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº Extraordinario 5.128 de fecha 30 de diciembre de 1996; sin embargo, el Máximo Órgano Contralor sustentó la procedencia de la circunstancia agravante relativa a la condición de los recurrentes de funcionarios públicos, en el ya comentado artículo 66 del actual Reglamento (de 2001) que rige esa materia.  

Siendo ello así, se impone concluir que, ciertamente, la autoridad contralora recurrida aplicó con efectos hacia el pasado una normativa que entró en vigencia con posterioridad a la verificación de los hechos que dieron lugar a las infracciones sancionadas. No obstante, es de hacer notar que tal situación no constituye un vicio invalidante del acto, toda vez que en el artículo 67 literal b) del citado Reglamento de 1996, aplicable -se reitera- para el momento en que se produjeron las aludidas circunstancias fácticas, se encontraba igualmente consagrada como una circunstancia agravante a los fines de la imposición de las  multas establecidas en la Ley Orgánica que rige la materia, la “condición de funcionario público”.

Por tal motivo, esto es, siendo la norma aplicada por la Contraloría General de la República una reproducción de una norma vigente para la oportunidad en que se desarrollaron los hechos objetos de la aludida pena pecuniaria, esta Sala desestima el alegato en referencia por no incidir en la validez de la providencia administrativa. Así se declara.

Desestimados como han sido los alegatos formulados contra el acto impugnado, esta Sala declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por los abogados Enrique J. Sánchez Falcón y Freddy J. Orlando S., apoderados judiciales de los ciudadanos ANTONIETA MENDOZA DE LÓPEZ y LEOPOLDO LÓPEZ MENDOZA, contra la Resolución S/N dictada el 28 de marzo de 2005 por el Director de Determinación de Responsabilidades (E) de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, en ejercicio de la atribución delegada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de la cual confirmó por vía de reconsideración la decisión de fecha 29 de octubre de 2004, en la que se declaró la responsabilidad administrativa de los actores y se les impuso multa por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil doscientos bolívares (Bs. 1.243.200,00), expresados ahora en mil doscientos cuarenta y tres bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.243,20). En consecuencia, FIRME el acto impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público para que, de considerarlo conducente en el marco de la Ley, abra las averiguaciones correspondientes. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

 

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

             La Vicepresidenta

           YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

 

              HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

                                                                                                                                            Ponente

 

EMIRO GARCÍA ROSAS

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

 

   En primero (01) de abril del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00426.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN