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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2011-0258
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Distribuidor de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 23 de febrero de 2011, el abogado José Florencio CAMPOS ALVARADO (INPREABOGADO Nº 31.338), actuando como apoderado judicial del ciudadano Leonardo Fabio VÁSQUEZ GÓMEZ (cédula de identidad Nº 13.792.886), interpuso recurso de nulidad en virtud del silencio administrativo producido por el ejercicio del recurso jerárquico presentado ante el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA contra la decisión s/n de fecha 01 de octubre de 2007 emanada del Comandante General del Ejército que confirmó el acto administrativo Nº 1554 de fecha 02 de julio de 2007 dictado por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército que notificó al recurrente “que no fue recomendado para ascenso, por no cumplir con uno de los requisitos previstos en el Artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”.
Por auto del 23 de febrero de 2011 el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a quien le correspondió conocer del asunto, decidió enviar el recurso de nulidad a la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal.
El 10 de marzo de 2011 se recibió oficio Nº 5790-195, de fecha 23 de febrero de 2011, mediante el cual el referido Juzgado remitió a esta Sala el recurso de nulidad interpuesto.
En fecha 15 de marzo de 2011 se dio cuenta y se ordenó enviar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, lo cual se verificó el 22 de ese mes y año.
Por auto del 30 de marzo de 2011 el referido Juzgado admitió el recurso de nulidad y ordenó notificar a la Fiscala General de la República, a la entonces Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa. Igualmente se estableció que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas el expediente se remitiría a la Sala a los fines de fijar la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se ordenó solicitar al referido Ministro el expediente administrativo relacionado con el caso.
El 05 de abril de 2011 se libraron las notificaciones ordenadas.
En fechas 03 y 18 de mayo de 2011 el Alguacil consignó recibos de las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para la Defensa y a la entonces Procuradora General de la República, respectivamente.
Por diligencia del 26 de mayo de 2011 la abogada Ana Lucila VEJAR BARAJAS (INPREABOGADO Nº 42.223) consignó poder que la acredita como sustituta de la Procuradora General de la República en este juicio.
El 31 de mayo de 2011 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida a la Fiscala General de la República.
En fecha 08 de junio de 2011 se remitió el expediente a la Sala siendo recibido el 14 de ese mes y año.
El 21 de junio de 2011 se dio cuenta, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó la audiencia de juicio para el 21 de julio de 2011 a las 9:00 a.m.
En la mencionada fecha compareció el recurrente, la representación de la República y del Ministerio Público, quienes expusieron sus argumentos oralmente y posteriormente los dos primeros consignaron escritos de conclusiones y pruebas.
En fecha 21 de julio de 2011 se recibió oficio Nº 1815 del 20 de ese mes y año mediante el cual la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa envió a esta Sala el expediente administrativo relacionado con el caso.
El 26 de julio de 2011 se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 04 de agosto de 2011 el referido Juzgado estableció que el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas comenzaría a discurrir a partir de esa fecha, exclusive.
Por autos separados del 20 de septiembre de 2011 el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por los apoderados del actor y de la República, respectivamente, ordenando la notificación del Procurador General de la República.
El 28 de septiembre de 2011 se libró oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, del que consignó recibo el Alguacil el 03 de noviembre de 2011.
Concluida la sustanciación, el 08 de noviembre de 2011 se ordenó remitir el expediente a la Sala, lo cual se efectuó el 10 de ese mes y año.
El 15 de noviembre de 2011 se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 22 y 24 de noviembre de 2011 el apoderado judicial del recurrente y la representación de la República consignaron sus escritos de informes, respectivamente.
El 29 de noviembre de 2011 la representante del Ministerio Público consignó opinión fiscal.
En igual fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la causa entró en estado de sentencia.
Vista la incorporación de la ciudadana Mónica Misticchio Tortorella, en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella. Asimismo, se ratificó la ponencia al Magistrado Emiro García Rosas.
I
ACTO IMPUGNADO
En el presente caso el ciudadano Leonardo Fabio VÁSQUEZ GÓMEZ, ya identificado, recurre con ocasión del silencio administrativo producido por el ejercicio del recurso jerárquico presentado ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa contra la decisión s/n de fecha 01 de octubre de 2007 emanada del Comandante General del Ejército que confirmó el acto administrativo Nº 1554 de fecha 02 de julio de 2007 dictado por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército, que estableció lo siguiente:
“(…) Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 178 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (…) de fecha 22 de febrero de 1995, que por mandato de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, (…) de fecha 26 de Septiembre de 2005, es aplicable en este asunto, lo concerniente a su proceso de Evaluación para Ascenso año 2007, extraídos de las Actas de Orden de Mérito, suscritas por los miembros de las Juntas de Apreciación y el Alto Mando que conforman la Junta de Revisión respectivamente.
Usted no fue recomendado para ascenso, por no cumplir con uno de los requisitos previstos en el Artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, es decir:
Artículo 158: ‘Para ascender de grado se requerirá: b) Aptitud moral, puesta de manifiesto por el carácter, espíritu militar y conducta’
ACLARATORIA:
Este profesional no fue recomendado para ascenso por las juntas evaluadoras por que tiene acumulado nueve (09) días de arresto simple en el grado por faltas contra disciplina militar al responder de manera desatenta con Gestos y Acciones a sus superiores en reiteradas oportunidades y en presencia de Subalternos. (…)” (sic) (Resaltado del texto).
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El apoderado judicial del actor adujo:
Que su representado egresó de la Academia Militar de Venezuela en fecha 05 de julio de 2004.
Que su mandante desde su graduación ha desempeñado varios cargos y comisiones dentro del estamento militar en los que ha sido evaluado como excelente, tal como se evidencia de su expediente personal.
Que durante su trayectoria como oficial subalterno ha sido objeto de reconocimientos, felicitaciones, barras de honor al mérito, diplomas, entre otros.
Que han sido vulneradas varias disposiciones constitucionales, legales, y reglamentarias, entre ellas el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional (Gaceta Oficial Nº 38.158 de fecha 04 de abril de 2005).
Que en fecha 05 de julio de 2007 le correspondía ascender a su representado al grado inmediato superior (Teniente).
Que mediante el acto impugnado la Junta Permanente de Evaluación notificó al recurrente que no fue recomendado para ascenso por no cumplir con uno de los requisitos previstos en el artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales aplicable ratione temporis.
Que el Coronel (EJB) Ramón Nonato CHACÓN ROA quien para ese entonces era el superior inmediato del accionante y quien puede dar fe de su desempeño, emitió una “opinión de Comando” recomendándolo para ascenso por poseer una aptitud moral y conducta excelentes, pero que dicha opinión no fue tomada en cuenta.
Que el artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los ascensos militares se obtienen por mérito, escalafón y plaza vacante.
Que “tanto del Expediente Mecanizado, del referido Oficial Subalterno, como de la Opinión de Comando, suscrita por el (…) Coronel (EJB) RAMÓN NONATO, CHACÓN ROA, puede evidenciarse y/o inferirse en forma notoria una desvirtuación contundente de la ‘Recomendación de no ascenso por parte de la Junta Permanente de Evaluación’ (…)” (sic) (Resaltado y subrayado del texto).
Que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho impidiendo su ascenso y causándole un gravamen irreparable al no ascender junto con el resto de su promoción en el lapso correspondiente.
Que para evidenciar el falso supuesto de la Administración basta con ver la “opinión de Comando”, el expediente del recurrente y las normas reglamentarias antes mencionadas.
Que el órgano administrativo hizo un análisis erróneo de las pruebas aportadas y realizó su conclusión basándose en hechos que no fueron demostrados.
Solicitó se declarara la nulidad del acto impugnado y el reconocimiento de la antigüedad de su representado al 05 de julio de 2007 así como su ubicación en el orden de mérito correspondiente dentro de su promoción.
III
AUDIENCIA DE JUICIO
En la referida audiencia la parte actora ratificó oralmente los alegatos expuestos en su recurso. Asimismo agregó lo siguiente:
Que su representado no fue ascendido por presuntamente no cumplir con el requisito relativo a la aptitud moral aun cuando en las calificaciones relativas a ese aspecto obtuvo cien (100) puntos.
Que el acto impugnado vulneró lo dispuesto en el artículo 165 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ya que dicha norma dispone que no serán anotados en la calificación de servicios los arrestos simples, sin embargo, en el caso de su mandante sí se incluyeron en la calificación de servicios.
Que en el presente caso no existe evidencia de que la conducta de su representado refleje hechos que atenten contra la moral, la disciplina militar y el respeto a sus superiores.
Por su parte la representación judicial de la República como punto previo adujo:
Que el actor fue notificado del acto impugnado el 20 de agosto de 2007 y en fecha 27 de ese mes y año interpuso recurso de reconsideración.
Que en fecha 01 de octubre de 2007 fue declarado improcedente el recurso de reconsideración y el 20 de noviembre de 2007 el actor presentó recurso jerárquico.
Que al hacer un cómputo desde la fecha de interposición del recurso jerárquico (20 de noviembre de 2007) se observa que la Administración –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- tenía hasta el 06 de mayo de 2008 para resolverlo.
Que fue a partir de esa fecha que operó la figura del silencio administrativo, por lo que el accionante tenía hasta el 07 de noviembre de 2008 para ejercer el recurso de nulidad.
Que no fue sino hasta el 22 de febrero de 2011 cuando el representante judicial del actor presentó ante el Juzgado Distribuidor de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el presente recurso de nulidad.
Que es evidente la caducidad de la presente acción por haber vencido el lapso de seis (6) meses de que disponía el actor para interponer su recurso.
En atención a lo expuesto solicitó que se declarara inadmisible la presente demanda de nulidad conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
A todo evento, rebatió los alegatos del recurrente exponiendo lo siguiente:
Que el accionante no fue recomendado para el ascenso por haber acumulado nueve (9) días de arresto simple en el grado por faltas contra la disciplina militar, al haber respondido en forma desatenta a sus superiores en reiteradas oportunidades y en presencia de subalternos.
Que está demostrado en el expediente la existencia de tres (3) arrestos simples en las siguientes fechas: el 08 de marzo de 2005 (2 días), el 18 de agosto de 2005 (4 días) y el 09 de octubre de 2006 (3 días).
Que los hechos que se le imputaron al recurrente sí ocurrieron por lo que -en su criterio- no existió el falso supuesto imputado a la Administración.
Que el órgano administrativo actuó ajustado a derecho concatenando los hechos ocurridos con la normativa legal aplicable, por lo que tampoco existió el falso supuesto de derecho.
Solicitó que se declarara sin lugar el presente recurso.
IV
INFORMES
La parte recurrente afirmó:
Que en fecha 20 de noviembre de 2007 su representado ejerció el recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa y que el Jefe del Departamento de Dictámenes de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa le dijo que “volviera a intentar el recurso jerárquico, el cual fue ejercido nuevamente en fecha: 23/08/2010, y es a partir de la interposición nuevamente del recurso que, operó el silencio administrativo que se tomó como base para ejercer la ACCIÓN DE NULIDAD, en contra del acto (…) contenido en la notificación de no ascenso signada bajo el Nº 1554, POR LO TANTO ES CLARO Y EVIDENTE QUE LA ADMINISTRACIÓN MILITAR NO PUEDE AHORA ALEGAR LA CADUCIDAD DEL ACTO POR NINGUNA CIRCUNSTANCIA VALIDA.” (sic) (Resaltado del texto).
Afirmó que la representación de la República promovió documentos de manera genérica sin precisar qué tipo de documentos eran (privados, públicos o administrativos) sin establecer la necesaria vinculación de esos elementos con lo dispuesto en la normativa vulnerada por el órgano administrativo.
Por su parte, la representación judicial de la República ratificó los argumentos expuestos en la audiencia de juicio referidos a la inadmisibilidad del recurso como punto previo y, a todo evento, insistió en la inexistencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por el accionante.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La abogada Marielba del Carmen ESCOBAR MARTÍNEZ (INPREABOGADO Nº 16.770), actuando como Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral solicitó que se declarara inadmisible el recurso de nulidad, con fundamento en los siguientes argumentos:
Que en fecha “23 de agosto de 2010” el actor interpuso recurso jerárquico.
Que el escrito recursivo fue presentado el 23 de febrero de 2011.
Que tanto el acto impugnado como su notificación se produjeron bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004.
Que conforme a lo previsto en el numeral 20 del artículo 21 eiusdem el presente recurso debe ser declarado inadmisible.
Que la fecha a partir de la cual debía contarse el lapso para la interposición de la acción de nulidad era el “20 de agosto de 2007”.
Que “ni aun procurando que en garantía de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva se aplique de forma más flexible la causal de inadmisibilidad bajo las disposiciones previstas en la (…) Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) la consecuencia jurídica (…) se mantendría en considerar que el ejercicio de la presente acción lo fue de manera intempestiva”.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de nulidad incoado por el ciudadano Leonardo Fabio VÁSQUEZ GÓMEZ, ya identificado, en virtud del silencio administrativo producido por el ejercicio del recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa contra la decisión s/n de fecha 01 de octubre de 2007 emanada del Comandante General del Ejército que confirmó el acto administrativo Nº 1554 de fecha 02 de julio de 2007 dictado por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército que notificó al recurrente “que no fue recomendado para ascenso, por no cumplir con uno de los requisitos previstos en el Artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”.
Observa la Sala que el apoderado judicial del recurrente alegó que el acto impugnado vulneró varias disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias y que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al no recomendar a su mandante para el ascenso por considerar que no cumplía con uno de los requisitos previstos en el artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.860 Extraordinario de fecha 22 de febrero de 1995), aplicable ratione temporis, cuando -en su criterio- sí cumplía.
Antes de pasar a analizar tales alegatos, la Sala considera preciso dilucidar la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad del recurso formulada por las representantes de la República y de la Fiscalía General de la República, quienes coinciden en afirmar que desde que transcurrió el lapso para decidir el recurso jerárquico, se produjo el silencio administrativo y se cumplió sobradamente el lapso para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
Al respecto el actor admite haber ejercido el recurso jerárquico el 20 de noviembre de 2007, pero agrega que un funcionario de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa le dijo “que volviera a intentar el recurso jerárquico”, por lo que acepta haberlo presentado nuevamente el 23 de agosto de 2010 y considera, que es a partir de la citada fecha cuando se produjo el silencio administrativo y debe computarse el lapso de caducidad.
Como puede observarse, lo alegado se limita a determinar si el recurso de nulidad fue presentado dentro del lapso establecido para ello, tomando en cuenta el silencio administrativo producido.
Se advierte que para la fecha de interposición del presente recurso de nulidad se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que es dicho instrumento legal el que resulta aplicable a la presente causa a los fines del lapso de caducidad.
Con relación al silencio administrativo esta Sala ha establecido en forma reiterada lo siguiente:
“(…) el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 del 20 de mayo de 2004, aplicable ratione temporis, el cual se encontraba consagrado en el artículo 134 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y que se reproduce en similares términos en el artículo 32 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que:
(…Omissis…)
Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días’. (Destacado de la Sala)
La disposición parcialmente transcrita prevé un lapso de caducidad de seis (6) meses para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad contra actos de efectos particulares dictados por la Administración, incorporando dentro de dicho lapso aquellos casos en los que ha operado el silencio negativo de la Administración, esto es, que no se ha producido una decisión expresa en el término de noventa (90) días contados a partir de la fecha del ejercicio del recurso administrativo.
Al respecto, cabe destacar que la figura del silencio negativo debe concebirse como una garantía del particular frente a la inercia de la Administración, teniendo aquél la facultad de elegir entre acogerse al silencio administrativo de efectos negativos, y por tanto intentar oportunamente el recurso inmediato siguiente; o bien esperar la decisión tardía de la Administración, en cuyo caso, el lapso de caducidad empezaría a computarse una vez que la Administración emitiera la decisión correspondiente cumpliendo con su deber constitucional de ofrecer respuesta frente a las peticiones de los particulares.
Específicamente la Sala en decisión N° 00428 de fecha 22 de febrero de 2006, ratificó el criterio sentado en sentencia de fecha 22 de junio 1982, caso: Ford Motors de Venezuela, en la que se interpretó el alcance del silencio administrativo como garantía de los administrados. En dicho fallo, que una vez más se ratifica, esta Sala concluyó lo siguiente:
‘1° Que la disposición contenida en el primer aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (hoy aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) consagra una garantía jurídica, que se traduce en un beneficio para los administrados.
2° Que, como tal garantía, debe ser interpretada en sentido amplio y no restrictivo, pues de lo contrario, lejos de favorecer al administrado, como se quiso, lo que haría es estimular la arbitrariedad y reforzar los privilegios de la Administración.
3° Que esa garantía consiste en permitir el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, en ausencia de acto administrativo expreso que ponga fin a la vía administrativa.
4° Que el transcurso del lapso del silencio administrativo sin que el particular ejerza el recurso contencioso-administrativo, no acarrea para aquél la sanción de caducidad de tal recurso, contra el acto que en definitiva pudiera producirse.
5° Que el silencio no es en sí mismo un acto, sino una abstención de pronunciamiento y, por consiguiente, no cabe decir que se convierte en firme por el simple transcurso del plazo de impugnación.
6° Que el silencio no exime a la Administración del deber de dictar un pronunciamiento expreso, debidamente fundado.
7° Que es el administrado quien decide la oportunidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, durante el transcurso del lapso previsto en el artículo 134 (hoy aparte 20 del artículo 21), o posteriormente, cuando la Administración le resuelva su recurso administrativo.
8° Que cuando la Administración resuelve expresamente el recurso administrativo, después de transcurridos los plazos previstos en el artículo 134 (hoy aparte 20 del artículo 21), el particular puede ejercer el recurso contencioso-administrativo contra ese acto concreto.
9° Que a partir del momento en que se notifica al interesado la resolución administrativa expresa de su recurso, comienza a correr el lapso general de caducidad de seis meses para el ejercicio del correspondiente recurso contencioso-administrativo; y
10 Que de no producirse nunca la decisión administrativa expresa, no podrá el interesado ejercer el recurso contencioso administrativo pasados los lapsos a que se refiere el artículo 134 de la L.O.C.S.J. (hoy aparte 20 del artículo 21 de la L.O.T.S.J.), invocando el silencio administrativo’. (Destacado de la Sala).
Circunscribiéndonos al caso concreto, el recurso jerárquico fue inicialmente incoado por la parte recurrente en fecha 19 de septiembre de 2001, así que luego de verificado el transcurso de los noventa (90) días continuos sin que la Administración hubiere emitido pronunciamiento expreso, disponía la empresa accionante de un lapso de seis (6) meses para solicitar ante esta Máxima Instancia la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación. No obstante, se observa que desde el 19 de septiembre de 2001 hasta la fecha de interposición del recurso bajo examen, la actora no presentó el correspondiente recurso contencioso administrativo de nulidad, transcurriendo con creces el referido lapso.
En este mismo orden de ideas, considera esta Sala que la publicación del Aviso Oficial dictado por el entonces Viceministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio en fecha 03 de septiembre de 2008, mediante la cual se solicitó la ‘ratificación’ de los recursos jerárquicos, debe entenderse como un acto por el cual la Administración pretendió conocer si existía interés de los solicitantes en dar continuidad a la tramitación de los procedimientos ya en curso.
(…) Así pues, la mencionada ratificación de ningún modo puede dar lugar a entender que se produjo un nuevo silencio de la Administración y valerse de esa ficción legal para reabrir la vía contencioso-administrativa, cuando dicho silencio ya había operado en anterior oportunidad con motivo de la interposición del recurso jerárquico de fecha 19 de septiembre de 2001.
Por tanto, siguiendo el criterio jurisprudencial antes referido y habiendo sido ejercido el recurso de nulidad el 30 de septiembre de 2009, concluye la Sala que transcurrió en exceso el lapso de seis (6) meses para que la parte accionante interpusiera el correspondiente recurso de nulidad, contados a partir del vencimiento del plazo de noventa (90) días continuos que disponía la Administración a fin de decidir el recurso administrativo. En consecuencia, esta Sala declara inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se establece’ (…)” (Resaltado de la sentencia) (Decisión Nº 0347 del 24 de marzo de 2011).
En el presente caso se observa que el acto impugnado data del 02 de julio de 2007 (folio 13), de cuya decisión -en escrito que cursa al folio 15 del expediente- el actor afirma haber sido notificado el 20 de agosto de 2007.
Consta en autos que en fecha 24 de agosto de 2007 el accionante ejerció recurso de reconsideración (folio 131 al 137), que fue declarado sin lugar el 01 de octubre de 2007.
No consta en qué fecha fue notificado el accionante de este acto, sólo cursa en autos oficio de notificación Nº 2290 del 25 de octubre de 2007, emanado del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación y dirigido al actor (folios 179 y 18).
Consta asimismo que en fecha 20 de noviembre de 2007 el accionante presentó recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa (folio 181 al 187), sin que hubiese respuesta de la Administración, produciéndose el silencio administrativo.
Se advierte que habiendo sido presentado el recurso jerárquico el 20 de noviembre de 2007, el lapso que tenía la Administración para decidirlo venció el 02 de abril de 2008, momento a partir del cual empezaba a computarse el lapso del que disponía el actor para acudir a la vía contencioso administrativa.
Igualmente se observa que el presente recurso de nulidad fue incoado el 22 de febrero de 2011, fecha para la cual estaba en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (folios 1 al 9 del expediente), instrumento legal que prevé un lapso de ciento ochenta (180) días para interponer el recurso contencioso administrativo (numeral 1 del artículo 32 eiusdem).
En el presente caso, el lapso para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa venció el 03 de octubre de 2008, sin embargo, este recurso de nulidad fue presentado el 22 de febrero de 2011, es decir, cuando había transcurrido sobradamente el lapso para ello.
Se observa que incluso tomando en cuenta la fecha de interposición del segundo recurso jerárquico (23 de agosto de 2010), este era inadmisible por extemporáneo al haber vencido sobradamente el lapso de quince (15) días hábiles que tenía el actor para presentarlo (conforme al artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), lo cual igualmente ocasiona la inadmisibilidad del presente recurso de nulidad.
En virtud de las precedentes consideraciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y 35 (numeral 1) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Sala declarar inadmisible el presente recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, se observa que el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad mediante auto del 30 de marzo de 2011. Empero, esa admisión pronunciada por el juez sustanciador, conforme a la doctrina de esta Sala, no es vinculante cuando, como en el presente caso, al momento de decidirse el fondo de la controversia sea detectada una causal de inadmisibilidad (véase entre otras, sentencia Nº 0406 de fecha 31 de marzo de 2011). En consecuencia, se revoca el referido auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 30 de marzo de 2011. Así se determina.
VII
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de nulidad incoado por el ciudadano Leonardo Fabio VÁSQUEZ GÓMEZ, por haber operado la caducidad en el recurso contra el silencio administrativo del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA respecto de la decisión s/n de fecha 01 de octubre de 2007, emanada del Comandante General del Ejército que no recomendó al recurrente, “para ascenso, por no cumplir con uno de los requisitos previstos en el Artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”. En consecuencia, se REVOCA el auto de admisión del 30 de marzo de 2011, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala.
Notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones (publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 extraordinario de fecha 31 de julio de 2008).
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
TRINA OMAIRA ZURITA
MÓNICA G. MISTICCHIO TORTORELLA
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinticinco (25) de enero del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00043.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN