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Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2001, los abogados
Freddy J. Orlando S. y Enrique J. Sánchez Falcón, inscritos en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo los números 6.960 y 4.580, actuando en
representación del ciudadano JOSÉ MARÍA
DE VIANA, titular de la cédula de identidad Nº 3.978.284, interpusieron por
ante este Tribunal recurso contencioso administrativo de nulidad contra la
resolución dictada por el Contralor General de la República, en fecha 12 de
junio de 2001, notificada el 29 del mismo mes y año, mediante oficio Nº
08-01-736 de fecha 28 de junio de 2001, que confirmó la decisión dictada el 24
de octubre de 2000 por la Dirección de Averiguaciones Administrativas adscrita
a la Dirección General de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos
Especiales de la Contraloría General de la República, a través de la cual se
declaró la responsabilidad administrativa de su representado.
En fecha 6 de noviembre de 2001, se dio cuenta en la Sala y se ordenó
oficiar a la Contraloría General de la República solicitando la remisión del
expediente administrativo correspondiente.
El 13 de noviembre de 2001, se pasó el expediente al Juzgado de
Sustanciación.
Por auto del 6 de diciembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación
admitió el recurso interpuesto cuanto ha lugar en derecho y ordenó la
notificación del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de
la República, así como oficiar a la Contraloría General de la República
solicitándole la remisión del expediente administrativo.
En fecha 31 de enero de 2002, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación
consignó recibo de la notificación dirigida al Fiscal General de la República,
firmada el 30 de ese mismo mes y año, y el 13 de febrero de 2002, consignó el
recibo de la notificación remitida a la Procuradora General de la República,
firmada el día 6 de ese mismo mes y año.
El 13 de marzo de 2002, el Juzgado de Sustanciación emitió el cartel de
emplazamiento a los interesados previsto en el artículo 125 de la entonces
vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Mediante diligencia de fecha 14 de
marzo de 2002, el abogado Freddy J. Orlando S., actuando con el carácter antes
indicado, retiró el cartel de emplazamiento, y el 19 de marzo de 2002 consignó
en autos la publicación del mismo.
Por escrito presentado el 16 de
abril de 2002, la abogada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, inscrita en el
Inpreabogado bajo el Nº 47.196, actuando con el carácter de representante de la
Contraloría General de la República, presentó escrito de oposición al recurso
interpuesto.
En fecha 18 de abril de 2002, el
abogado Freddy J. Orlando S., actuando en representación de la parte actora,
rechazó el escrito de oposición antes indicado.
El 25 de abril de 2002, el abogado
Enrique J. Sánchez Falcón, actuando con el carácter antes indicado, promovió el
mérito favorable de los autos y la argumentación del escrito recursorio.
En fecha 9 de mayo de 2002, el
Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su
apreciación en la definitiva, las pruebas documentales indicadas en la
diligencia de promoción de pruebas, y ordenó notificar a la ciudadana
Procuradora General de la República.
Mediante diligencia presentada el 18
de junio de 2002, la abogada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, actuando
con el carácter de representante de la Contraloría General de la República,
según se evidencia de la Resolución Nº 01-00-015 del 3 de mayo de 2002, dictada
por el Contralor General de la República y publicada en la Gaceta Oficial Nº
37.437 del 7 del mismo mes y año, informó que los antecedentes administrativos
correspondientes al expediente Nº 01-0822 fueron agregados al expediente Nº
01-0797.
El 19 de junio de 2002, el Alguacil
del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación dirigida a la
Procuradora General de la República, firmada en fecha 14 de junio de 2002.
Por auto del 6 de agosto de 2002, el
Juzgado de Sustanciación de conformidad con lo establecido en el artículo 206
del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto el auto de pruebas dictado
el 9 de mayo de 2002, así como también el oficio dirigido a la Procuradora
General de la República y ordenó librarlos nuevamente esta vez de conformidad
con el artículo 84 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República.
En fecha 22 de octubre de 2002, el
Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación
dirigida a la Procuradora General de la República, firmada el 15 de octubre de
ese mismo año.
El 30 de enero de 2003, se pasó el
expediente a la Sala por encontrarse concluida la sustanciación de la causa.
En fecha 11 de febrero del mismo
año, se dio cuenta en la Sala, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio
Zerpa y se fijó el quinto día de despacho para el comienzo de la relación de la
causa.
Por auto del 20 de febrero de 2003,
la Sala dejó constancia del comienzo de la relación de la causa.
El 11 de marzo de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el
acto de informes, comparecieron las partes y consignaron sus respectivos
escritos de informes.
En fecha 6 de mayo de 2003, concluida la etapa de relación de la causa,
la Sala dijo “Vistos”.
Por diligencias presentadas el 29 de octubre
de 2003 y el 13 de mayo de 2004, la abogada Mónica Gioconda Misticchio
Tortorella, actuando en representación de la Contraloría General de la
República, solicitó a la Sala dictara sentencia en la presente causa.
En el acto recurrido, el Contralor General de
la República declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto
por el ciudadano José María de Viana, y en consecuencia: confirmó la decisión
dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos
Especiales de la Contraloría General de la República, el 24 de octubre de 2000,
mediante la cual fue declarada la responsabilidad administrativa del recurrente
en su carácter de Presidente de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región
Capital (HIDROCAPITAL), durante el
lapso comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 31 de marzo de 1998; y
reformó la sanción del multa impuesta al mencionado ciudadano, rebajándola de
la cantidad de novecientos siete mil doscientos bolívares (Bs.907.200,00) hasta
la cantidad de cuatrocientos cincuenta y tres mil seiscientos bolívares
(Bs.453.600,00).
Tal decisión fue sustentada por el Contralor General de la República en
los razonamientos que seguidamente se exponen:
En cuanto a la denuncia de la existencia de
vicios en el procedimiento derivados de la práctica de actividades de
sustanciación, antes de dictarse el auto de apertura, así como una supuesta
alteración del orden cronológico de las actuaciones, en el acto impugnado se
expresa lo siguiente:
“Al respecto, es necesario precisar que el presente
procedimiento de averiguación administrativa se inició formalmente mediante
auto de fecha 14 de julio de 1999, dictado como resultado de una labor de
investigación previa llevada a cabo por este Organismo Contralor, a los fines
de verificar que se cumplían los supuestos para la procedencia de la
averiguación administrativa, a saber, la existencia de un ilícito
administrativo de los identificados como tales en la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República y en la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público, el carácter público de los fondos o bienes respecto de los
cuales operó el hecho y la participación en él de funcionarios públicos que
tenían a su cargo la administración, manejo o custodia de los referidos fondos.
Precisamente con ese propósito se ordenó la práctica
de una serie de actuaciones relacionadas con la adquisición de bienes y
contratación de obras y servicios durante el ejercicio presupuestario 1997,
cuyos resultados arrojaron la existencia de suficientes indicios de
irregularidades administrativas, así como de sus autores. Por ese motivo el
funcionario titular de la potestad para incoar el procedimiento, luego del
estudio y de la valoración ponderada que hizo de los hechos presuntamente
irregulares, así como de los referidos indicios de responsabilidad que de ellos
surgían, resolvió dar inicio al procedimiento y acordó abrir la correspondiente
averiguación administrativa, siendo a partir de ese momento (14 de julio de
1999), cuando para todos los efectos legales, se inicia el procedimiento de
averiguación administrativas; de allí entonces que resulta infundada la
afirmación del apoderado del recurrente, pues la fase de sustanciación comenzó
precisamente después de la apertura de la averiguación administrativa”.
Por otra parte, también carece de fundamento el
alegato referido a la alteración del orden cronológico de las actuaciones,
pues, por el contrario, el examen de las actas demuestra que en la formación
del expediente se siguió una secuencia lógica y razonada a los fines de que
cada acto y trámite correspondiera, o mejor dicho, se subsumiera en la
respectiva fase procesal, contemplada en la ley. Efectivamente, basta constatar
que la averiguación comenzó con el auto de fecha 14 de julio de 1999 que ordenó
la apertura de la averiguación y la formación del expediente respectivo, y que
posteriormente se agregó el memorándum Nº 05-00-01-4104 de fecha 11 de agosto
de 1990, donde se le asignó el número que lo identifica (02-01-99-009),
siguiéndose luego los restantes actos de sustanciación (declaración,
formulación de cargos, fase de descargos). Al término de esta fase , dentro del
lapso legal, fue dictada la decisión impugnada. De modo, pues, que de las
actas del expediente se desprende, contrario a lo sostenido por el apoderado
del recurrente, que en la constitución de la referida decisión se dio estricto
cumplimiento al orden procesal delineado en la Ley”.
En otro orden de ideas, se señala en
el acto impugnado que las irregularidades detectadas por el órgano contralor,
se vinculan con la aprobación de la solicitud de autorización y la celebración
de contratos por parte del recurrente, en su carácter de miembro de la Junta
Directiva y Presidente de HIDROCAPITAL, respectivamente, con prescindencia de
los procedimientos licitatorios aplicables en atención al monto de los
contratos.
Así, se especifica en el acto
impugnado, que el recurrente como miembro de la Junta Directiva aprobó las
solicitudes de autorización para contratar, efectuadas por él mismo, en su
carácter de Presidente de la compañía, referentes a las siguientes
contrataciones:
|
Contrato |
Objeto |
Monto en Bs. |
|
Industrias Valtec, C.A.,
hc-p-ompc-97-0001 (30-06-97) |
Operación y mantenimiento
preventivo y correctivo de los equipos electrodomésticos (folios 72 al 78 del
expediente administrativo) |
407.564.563,20 |
|
Operación y Mantenimiento
2.507 C.A. |
Operación y mantenimiento
electromecánico de las estaciones de bombeo (folios 144 al 149) |
252.580.732,44 |
|
Grupo Profesional 8086
C.A., hc-p-omtr-97-0001 (30-06-97) |
Operación y mantenimiento
electromecánico de las estaciones de bombeo (folios 202 al 207) |
288.669.560,40 |
|
Inversiones Oper-Man, C.A., hc-p-pmtr-97-0001 (26-06-97) |
Operación y mantenimiento
del taller de reparaciones electromecánicas del sistema Tuy (folios 249 al
254) |
185.684.224,92 |
|
Mantenimiento y Reparación
Opeman 2050, C.A., hc-p-ompt-97-0002 (27-06-97) |
Operación y mantenimiento
de la planta de tratamiento (folios 310 al 317) |
157.718.362,92 |
|
Provia Montajes
Industriales, C.A., hc-p-omma-97-0002 (28-09-97) |
Operación y mantenimiento
del acueducto del litoral central este (folios 375 al 381) |
177.853.619,28 |
|
Constructora CR-23, C.A.
hc-p-oma-97-0001 (18-07-97) |
Operación y mantenimiento
acueducto del litoral sector este
Municipio Vargas (folios 410 al 416) |
108.087.835,20 |
|
Electromecánica Emesa,
C.A., hc-p-oma-97-0001 (12-06-97) |
Operación y mantenimiento
hidroelectromecánico de las estaciones de bombeo (folios 497 al 503) |
120.786.900,36 |
|
Jorman Mantenimiento y
Servicios, S.R.L. hc-p-omc-97-0001 (26-06-97) |
Operación, mantenimiento y
custodia del sistema agua fría (folios 533 al 539) |
102.631.264,68 |
|
Disopec, C.A. hc-p-ord-97-003 |
Operación de la red de
distribución de agua potable |
132.581.337,12 |
|
Constructora Harbell,
hc-p-ord-97-0003 |
Operación de la red de
distribución y aducciones de aguas blancas y estaciones de bombeo (folios 605
al 608) |
140.671.328,28 |
|
Electrificaciones Coccia,
C.A. hc-p-meo-97-0001 |
Mantenimiento eléctrico y
operación de las estaciones de bombeo (folios 629 al 633) |
157.811.460,60 |
Dichas propuestas, según se indica en el proveimiento recurrido, fueron
aprobadas por unanimidad por el Directorio de HIDROCAPITAL, en sesiones de
fechas 4 y 11 de junio de 1997 y 17 de septiembre de 1997.
También, se refiere que en ejercicio de las
funciones propias de Presidente de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región
Capital, José María de Viana contrató directamente, sin autorización de la
Junta Directiva de dicha compañía, por no exceder las contrataciones de Bs.40.000.000,00, los servicios de las
empresas que se especifican en el cuadro siguiente:
|
Contrato |
Objeto |
Monto |
|
Plomeros Expertos Caracas,
C.A., hc-smcmtiii-97-0008 |
Cuadrilla de plomería para
reparación y destape de colectores (folio 663 del expediente administrativo) |
19.405.585,77 |
|
Plomeros Expertos Caracas,
C.A., hc-smcmtiii-97-00010 |
Cuadrilla de plomería para
reparación y destape de colectores (folio 683) |
19.405.585,77 |
|
Plomeros Expertos Caracas,
C.A., hc-smcmtiii-97-00014 |
Cuadrilla de plomería para
reparación y destape de colectores (folio 730) |
19.405.585,77 |
|
Plomeros Expertos Caracas,
C.A., hc-smcmtiii-97-00011 |
Cuadrilla de plomería para
reparación y destape de colectores (folio 710) |
19.405.585,77 |
|
Constructora Veragómez,
hc-sm-cmtiv-97-0004 |
Cuadrilla de albañilería
para reparaciones menores (folio 846) |
17.142.003,17 |
|
Constructora Veragómez,
hc-sm-cmtiv-97-0005 |
Cuadrilla de albañilería
para reparaciones menores (folio 871) |
17.142.003,17 |
|
Constructora Veragómez,
hc-sm-cmtiv-97-0001 |
Cuadrilla de albañilería
para reparaciones menores (folio 756) |
17.142.003,17 |
|
Constructora Veragómez,
hc-sm-cmtiv-97-0003 |
Cuadrilla de albañilería
para reparaciones menores (folio 819) |
17.142.003,17 |
|
Corporación Guaraira
Repano, C.A., hc-sm-cmtiv-97-002 |
Cuadrilla de albañilería
para reparaciones menores (folio 819) |
17.142.003,17 |
Continúa indicándose, que en atención al
monto de cada una de las contrataciones
referidas en los cuadros anteriores, a los fines de seleccionar la empresa
contratista, debió realizarse el procedimiento de licitación general o
selectiva, según el caso; observándose
además, en dicho proveimiento, que de conformidad con el artículo 34 de la Ley
de Licitaciones, los supuestos de procedencia de la adjudicación directa son
los siguientes:
“1) Que el acto administrativo que la acuerde haga
expresa y directa alusión a la información que arroje el registro nacional de
contratistas, 2) Que se deje expresa constancia, según la información arrojada
por el registro aludido que se trata de un único proveedor, suministrador,
fabricante o prestador del bien o servicio a contratar o, 3) Que por las
especiales características y condiciones técnicas, del bien o servicio, resulte
excluida competencia alguna, es decir, no exista en el mercado otro potencial
oferente del bien o servicio requerido para la consecución del objetivo
público”.
Con base en lo anterior, en el acto impugnado
se indicó, que las notas de cuenta a las que alude el impugnante no emanan de
quien debe adoptar y motivar la decisión de realizar la contratación por la vía
de la adjudicación directa, y que en el presente caso se trataba de la Junta
Directiva de HIDROCAPITAL, por ser ésta la máxima autoridad administrativa del
ente contratante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos décimo
séptimo y décimo octavo del documento constitutivo de HIDROCAPITAL, lo que en
criterio del ente contralor “hace in
límine nugatoria toda posibilidad jurídica de postular válidamente la
utilización del procedimiento excepcional de la adjudicación directa sobre la
base de las referidas notas de cuenta”.
Además, se expresa en el acto impugnado que:
“...carecen de toda significación jurídica, en el
presente caso, las ‘notas de cuenta’ a que alude el impugnante, en primer
lugar, porque no sustituyen, ni en ningún caso podían llegar a sustituir, a la
voluntad de la máxima autoridad administrativa del ente contratante expresada
en un acto motivado que justificara la procedencia de la adjudicación directa
sobre la base de lo previsto en el artículo 34 ordinal 3º de la Ley de Licitaciones;
en segundo lugar, porque esas notas de cuenta son un mecanismo instrumental
para la ejecución de decisiones adoptadas por los órganos administrativos, pero
lógicamente debe existir la decisión previa adoptada válidamente por el órgano
competente, que fue, precisamente, lo que no ocurrió en este caso (inexistencia
del acto motivado emanado de la Junta Directiva justificando la procedencia de
la adjudicación directa), y en tercer lugar, en el supuesto negado de que quienes firmaron las notas de cuenta
hubiesen tenido facultades para decidir acerca de la justificación de la
prescindencia de los procedimientos licitatorios, basta leer esas “notas de
cuenta”, para percatarse de la inexistencia en ellos de cualquier referencia a la
exclusividad técnica del servicio”, que el apoderado del recurrente
atribuye a las empresas, antes identificadas, y que, en su opinión,
justificaría los términos en que se hicieron las contrataciones que se
cuestionan.
En efecto, sólo en las notas de cuenta para la Junta
Directiva números 0094, 0078, 0077, 0095, 0054, cursantes a los folios 65 al
70, 135 al 140, 195 al 200, 243 al 247 y 491 al 495 del expediente se alude a
que, con la finalidad de mantener el mejoramiento progresivo de los sistemas
debe considerarse que ‘el servicio de agua no es susceptible de ser suspendido
y que en el mercado existe una ausencia casi total de empresas dedicadas a la
prestación de los servicios requeridos.
Actualmente, la mayoría de las empresas existentes prestan sus servicios
a HIDROCAPITAL’. Asimismo, en todas se expresan razones de antigüedad (los años
durante los cuales las empresas en cuestión, han prestado el servicio al
entonces INOS y ahora a HIDROCAPITAL así como la efectividad y satisfactoriedad
en el servicio) como justificación para contratar con las empresas allí
indicadas”.
Más adelante se acota en el acto recurrido, lo siguiente
“Importa destacar el hecho de que en todas las notas
de cuenta se expresa que ‘Hidrocapital, está preparando las condiciones
generales que regirán el proceso de licitación’. De allí que, no puede
sostenerse, como pretende el impugnante, que dichos instrumentos son
suficientes para justificar la adjudicación directa, cuando de su propio texto
emerge sin ningún género de dudas lo contrario, es decir, que se estaban
preparando las condiciones generales que ‘regirían’ el proceso licitatorio”.
(...)
“A mayor abundamiento, este órgano de revisión
advierte que el hecho cierto de que HIDROCAPITAL haya contratado, como en
efecto lo hizo, durante el año 1997, con doce empresas de operación y
mantenimiento distintas demuestra, contrario a lo sostenido por el apoderado
del recurrente, que sí existían en el mercado suficientes empresas
especializadas en el área que en el supuesto de que se hubiese abierto un
procedimiento licitatorio habría permitido su postulación como empresas
oferentes y una sana competencia a los fines de seleccionar aquella que
ofreciera mejores condiciones para la hidrológica. Máxime, cuando de la
información suministrada por la OCEI en el año 1996 (folios 1.660 a 1.670)
consta que en el Sistema Nacional de Registros de Contratistas, aparecían
inscritas varias empresas en los rubros operación y mantenimiento de redes de
acueductos y cloacas, operación y mantenimiento de estaciones de bombeo y operación
y mantenimiento de plantas de tratamiento de agua potable, actividades que son
el objeto de los contratos que ocupan nuestro estudio”.
Con fundamento en lo anterior, el ente contralor
concluye lo siguiente:
“Así las cosas es diáfano entender que, contrario a
lo que expresa el apoderado del recurrente, en las contrataciones directas con
las prenombradas empresas no existió la alegada situación fáctica de excepción
prevista en el artículo 34, ordinal 3º de la Ley de Licitaciones, lo que pone
de manifiesto que en el presente caso hubo, sin lugar a dudas, prescindencia
del procedimiento de licitación general o selectiva, que según el caso
correspondía realizar. De allí que resulte forzoso concluir que carece de
asidero el señalamiento del apoderado del recurrente según el cual el acto
impugnado habría desviado el sentido y alcance del cargo formulado al
atribuirle responsabilidad por la ‘prescindencia absoluta de los procedimientos
licitatorios’; pues no existe lugar a dudas de que al contratar por adjudicación
directa contratos cuyos montos no estaban comprendidos dentro de los límites
para proceder por esta vía, ni en el régimen de excepción previsto en el artículo 34 de la Ley de Licitaciones,
prescindió del procedimiento legalmente aplicable que como quedó demostrado era
el de licitación general y licitación selectiva según el caso. Así se
declara.”.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
INTERPUESTO
En el recurso interpuesto, los apoderados
judiciales del ciudadano José María de Viana solicitaron la nulidad de la
resolución dictada por el Contralor General de la República, en fecha 12 de
junio de 2001, notificada el 29 del mismo mes y año, mediante oficio Nº
08-01-736 de fecha 28 de junio de 2001, con base en los argumentos de hecho y
de derecho que a continuación se exponen resumidamente:
1.- En primer lugar, señalan que la
sustanciación del expediente efectuada por la Dirección de Control del Sector
Infraestructura y Servicios es absolutamente írrita, por cuanto se realizaron
actuaciones antes de la apertura formal de la averiguación administrativa, lo
cual, exponen, vulnera el principio de unidad del expediente, el principio de
legalidad y viola el derecho a la defensa y al debido procedimiento de su
representado.
Fundamentan lo anterior, alegando que de conformidad
con el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, toda averiguación administrativa se inicia con el auto de apertura
debidamente motivado y que tanto en la resolución recurrida, como en la
decisión de primer grado, los argumentos utilizados por el organismo contralor
para rechazar este alegato fueron artificiosos.
Asimismo, exponen, que prueba de lo anterior
se encuentra en el expediente Nº 02-01-99-009 de la Dirección General de
Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, en cuyo folio 4
corre inserto el memorándum Nº 05-00-02-3668 de fecha 14 de julio de 1999,
emanado de la Dirección de Control del Sector Infraestructura y Servicios, cuyo
destinatario fue la Directora de Averiguaciones Administrativas y en el que se
indica que “La presente remisión se
efectúa a los fines de su aprobación y asignación del respectivo número de
expediente”.
Prosiguen refiriendo, que es desconcertante
que el auto de apertura de la averiguación administrativa, tenga la misma fecha
que el memorándum antes mencionado, a saber, 14 de julio de 1999, cuando fue el
11 de agosto de ese mismo año, es decir, 29 días después, cuando la Dirección
de Averiguaciones Administrativas mediante memorándum Nº 05-00-01-4104, dio
respuesta al fechado 14 de julio de 1999, antes aludido, aprobando y asignando
el número solicitado en dicho memorándum, con indicación de haberse asignado al
abogado José Joaquín Chourio F., para que efectuara las diligencias que allí se
le encomiendan.
Aducen, que de lo antes expuesto se evidencia que se realizaron
actuaciones antes de que la Dirección de Averiguaciones Administrativas
autorizara la apertura de la averiguación, infringiéndose con ello el artículo
31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que consagra el
principio de unidad del expediente y cuya observancia se traduce en la
protección de los derechos e intereses de los administrados en un procedimiento
de tal índole.
Complementan lo anterior, alegando
que no pueden existir actuaciones dentro de una averiguación administrativa si
no están precedidas del correspondiente auto de apertura de la averiguación;
y que no puede alegarse que se trata de
simples formalidades, por cuanto si ello fuere así, no hubiese necesidad de “designar un abogado para que efectuara la
realización de las actuaciones que se le encomendaron con el ya citado
memorándum Nº 05-00-01-41204 del 11 de agosto de 1999. Dicha designación tiene
por finalidad, que un profesional del derecho esté atento al desarrollo de un
procedimiento en su fase inicial, y evite, con sus oportunos consejos y
opiniones, cualquier exceso o desviación en el que
pudiera incurrir la autoridad sustanciadora”.
2.- En segundo lugar, alegan que el
acto impugnado es nulo por confirmar una imputación que es improcedente por
ilegal al encontrarse afectada del vicio de falso supuesto.
En este sentido, exponen que
conforme a la doctrina y a la jurisprudencia un “acto administrativo incurre en falso supuesto cuando el decisor
establece de manera falsa o inexacta un hecho concreto en su pronunciamiento,
bien por error de apreciación de los elementos considerados, o porque la prueba
en que se sustenta su afirmación es inexistente”.
Aducen, que en el presente caso, la
pretendida exigencia de responsabilidad a (su) mandante partió de la errónea
creencia de que las contrataciones descritas en el acta de cargos se llevaron a
cabo omitiendo la Ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis, en sus artículos 29 y 30, ordinales 1º de ambas
normas, cuando es lo cierto que de las propias actas del expediente, surge de
manera clara que tales contrataciones se realizaron sin omitir la precitada
Ley, sino de conformidad con el procedimiento de la adjudicación directa, que
es una de las formas procedimentales consagradas en el artículo 34, ordinal 3º eiusdem.
A su vez, indican que de los actos
impugnados, respecto al primer cargo, se argumentó que las aludidas
contrataciones habían sido realizadas con prescindencia del procedimiento de
licitación general; y posteriormente, en virtud de los alegatos por ellos
esgrimidos, referidos a que el procedimiento que se había aplicado era el de la
adjudicación directa, adujeron que el hecho imputado era la celebración de las
señaladas contrataciones “con prescindencia absoluta de los procedimientos
previstos en la Ley de Licitaciones”.
Respecto al segundo cargo,
alegan que “la imputación original señaló
que nuestro representado ‘omitió el procedimiento de licitación selectiva...’
pero ante los alegatos que esgrimimos para rechazar la susodicha formulación de
cargos en el sentido de que en autos constaba, de manera amplia, la
argumentación suficientemente motivada con base en la cual él decidió que las
contrataciones a que dicho cargo se refiere se hiciera (sic) por la vía de la
adjudicación directa, la prenombrada Dirección de Averiguaciones
Administrativas para declarar su responsabilidad a ultranza, llega hasta
afirmar que la motivación deducida para la realización de las mencionadas
contrataciones no era ‘una motivación
suficiente...’”.
Además, aducen que toda la averiguación que
culminó con la declaratoria de responsabilidad y su confirmatoria, está
fundamentada en unos hechos que no se corresponden con la verdad y que durante
la etapa de sustanciación de la
mencionada averiguación administrativa, se le proporcionó al órgano
sustanciador, la información demostrativa de que el requisito de la motivación
que exige la ley, constaba en forma amplia y detallada en todos y cada uno de
los expedientes de las contrataciones indicadas en el acta de cargos.
En concatenación con lo anterior,
argumentan, que la Ley de Licitaciones aplicable rationae temporis, al permitir la posibilidad de adjudicación
directa independientemente del monto de la contratación, sólo señala que se
podrá proceder por la citada vía, cuando la máxima autoridad del órgano
contratante mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia,
refiriéndose la ley a “acto motivado” y no a “acto suficientemente motivado”.
Prosiguen exponiendo, que los
documentos intitulados “nota de cuenta para la Junta Directiva de
Hidrocapital”, los cuales formaban parte integrante de las respectivas actas de
Junta Directiva en las que se aprobaron las contrataciones en cuestión,
contenían suficientes razones por las cuales la decisión correspondiente debía
ser la adjudicación directa de esos contratos, pero que sin embargo, la
Contraloría desestimó esas razones esgrimiendo argumentos exageradamente
formales tales como que en ellos no se cita la disposición que contiene el supuesto
de excepción; o que ellos no emanan de la Junta Directiva sino del Presidente
de la Junta, desconociendo con esta última afirmación el hecho de que las
propias actas de Junta Directiva señalan que tales notas de cuenta debían
considerarse parte integrante de dichas actas.
Con base en lo anterior, reiteran
que “las ‘notas de cuenta’, presentadas a
la consideración de la mencionada Junta en forma individual, para cada caso en
particular, según las diferentes ocasiones en que así se requiriera por el
Presidente de dicha empresa, así como también en el caso de los contratos
identificados en el ‘segundo cargo’, eran justificadoras de la proposición de
proceder por la vía de la adjudicación directa, expresándose claramente en
todos y cada uno de esos casos, los motivos por los cuales así se procedía”.
También, manifiestan su
sorpresa por el hecho que a la Contraloría le hayan resultado insuficientes,
las respuestas dadas por varias de las personas cuyas declaraciones constan en
el expediente administrativo y las cuales fueron contestes en expresar su
conocimiento respecto de las razones por las cuales se procedía a la
adjudicación directa de los contratos otorgados a las empresas anteriormente
mencionadas, entre las que, señalan, destaca el hecho de que el número de
empresas registradas en la OCEI, que cumplieran las condiciones técnicas
requeridas por HIDROCAPITAL para acometer las obras a que se contraen los
contratos precedentemente identificados, era muy reducido, y esta circunstancia
imposibilitaba la existencia de verdaderas condiciones de competencia entre
ellas, por lo que no se justificaba la realización del correspondiente proceso
licitatorio.
A su vez, alegan que el recurrente
en su condición de integrante de la Junta Directiva de HIDROCAPITAL y también
en su carácter de Presidente de la misma, al pronunciarse favorablemente por la
adjudicación directa de los contratos indicados en el Acta de Formulación de
Cargos, actuó con fundamento en el régimen establecido en el artículo 34,
ordinal 3º de la Ley de Licitaciones.
Por último, indican que el elemento
motivación está desprovisto de la sacramentalidad y formalismo que se le ha
pretendido atribuir para poder responsabilizar a su representado injustamente
de unas irregularidades que nunca existieron y que si bien, la motivación “lo que supone es la exigencia formal de que
se expresen las razones que sirven de fundamento a una decisión, Sin embargo,
la rigurosidad en la forma y contenido de su manifestación acepta diversos
grados dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate. Es obvio, que la
motivación de un acto será diferente cuando se trate de limitaciones a los
derechos subjetivos o intereses
legítimos de un administrado, de la que deberán contener los actos cuyos
efectos se agoten en la esfera interna de la propia Administración, como
ocurrió en el presente asunto”.
ALEGATOS DE LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA
En
fecha 16 de abril de 2002, la abogada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella,
inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.196, actuando con el carácter de
representante de la Contraloría General de la República, presentó escrito
mediante el cual se opuso al recurso de nulidad interpuesto, con base en los
siguientes argumentos de hecho y de derecho:
1.
En
primer lugar, indica, en cuanto al supuesto vicio de procedimiento en la
averiguación administrativa que haría írrita la sustanciación del expediente
del caso, que el procedimiento de averiguación administrativa, se inició
formalmente mediante auto de fecha 14 de julio de 1999, luego de una labor de
investigación previa llevada a cabo por el Organismo Contralor, a los fines de
verificar que se cumplían los supuestos para la procedencia de la averiguación,
a saber: a) la existencia de un ilícito administrativo de los identificados
como tales en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995
aplicable ratione temporis, y en la
Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público; 2) el carácter público de
los fondos o bienes respecto de los cuales operó el hecho; y 3) la
participación de funcionarios públicos que tenían a su cargo la administración,
manejo o custodia de los referidos fondos.
Continúa exponiendo, que con base en los indicios arrojados por las
actuaciones previas al inicio del procedimiento, el funcionario competente
resolvió dar inicio a la correspondiente averiguación administrativa, siendo a
partir de ese momento, 14 de julio de 1999, cuando comenzó la fase de
sustanciación del procedimiento, por lo que alega que la denuncia realizada por
los representantes del recurrente es infundada.
Por otra parte, aduce que también carece de fundamento el alegato de
los apoderados del impugnante referido a la alteración del orden cronológico de
las actuaciones del procedimiento de averiguación administrativa, pues por el
contrario, el examen de las actas demuestra que en la formación del expediente
se siguió una secuencia lógica y razonada a los fines de que cada acto y
trámite se subsumiera en la respectiva fase procesal contemplada en la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis.
Argumenta que lo anterior se constata, en el hecho de que la
averiguación comenzó con el auto de fecha 14 de julio de 1999, que ordenó su
apertura, así como la formación del expediente administrativo respectivo, y
que, posteriormente, se agregó el memorándum Nº 05-00-01-4104 de fecha 11 de
agosto de 1999, donde se le asignó al expediente el Nº 02-01-99-009,
continuándose con los restantes actos de sustanciación (entiéndase: declaración
sin juramento del ciudadano José María de Viana, formulación de cargos en su
contra y fase de descargos), y que al término de esa etapa, dentro del lapso
legal, fue dictada la decisión que declaró la responsabilidad administrativa
del prenombrado ciudadano.
Con base en lo anterior concluye, que de las propias actas que
conforman el expediente se desprende, contrario a lo sostenido por los
apoderados del recurrente, que en el iter
procedimental que dio origen a la decisión inicialmente recurrida se dio
estricto cumplimiento al orden procesal delineado en la Ley.
2.- En cuanto a la denuncia de falso supuesto
la representación del ente contralor contradice la misma, argumentando lo que
seguidamente se expone:
En primer lugar, aduce que la participación
del recurrente en los hechos irregulares cuestionados, se verificó en su doble
condición de Presidente de Hidrocapital y miembro de la Junta Directiva de
dicha compañía, así en su función de presidente, le correspondía según los
estatutos de la hidrológica, ejercer la representación legal de la empresa, y
suscribir y autorizar con su sola firma los contratos cuyo monto no excediera
de Bs.40.000.000,00, mientras que como miembro de la Junta Directiva, le
correspondía autorizar junto a los demás integrantes de ésta, al Presidente de
la compañía para que procediera a la celebración de los contratos que
excedieran el monto antes señalado.
Continúa refiriendo, que el recurrente aprobó
como miembro de la Junta Directiva, las solicitudes para proceder a la
celebración de los contratos números:
hc-p-ompc-97-0001; hc-p-omeeb-97-0002; hc-p-omtr-97-0001; hc-p-omtr-97-0001;
hc-p-ompt-97-0002; hc-p-oma-97-0002; hc-p-oma-97-0001; hc-p-omh-97-0001;
hc-p-omc-97-0001; hc-p-ord-97-0003; hc-p-meo-97-0001.
Además, indica que en ejercicio de las
funciones propias de Presidente de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región
Capital (HIDROCAPITAL), el recurrente contrató directamente por no exceder de
Bs.40.000.000,00, los servicios de las empresas que se indican a continuación:
Plomeros Expertos Caracas, C.A. (contratos números hc-sm-cmtiii-97-0008,
hc-sm-cmtiii-97-0010, hc-sm-cmtiii-97-0014 y hc-sm-cmtiii-97-0011);
Constructora Veragómez (Contratos números hc-sm-cmtiv-97-0004,
hc-sm-cmtiv-97-0005, hc-sm-cmtiv-97-0001 y hc-sm-cmtiv-97-0003) y Corporación
Guaraira Repano, C.A. (contrato Nº hc-sm-cmtiv-97-0002).
Así, alega que pese a que los montos de las
contrataciones arriba referidas hacían necesaria la realización del
procedimiento de licitación general o selectiva, según el caso, no se verificaron
tales procedimientos.
Prosigue señalando, que su representada infirió del artículo 34 de
la Ley de Licitaciones, que cuando en el caso concreto medie alguna de las
circunstancias taxativamente previstas en dicha norma, la voluntad de la
Administración podrá materializarse válidamente mediante la adjudicación
directa, independientemente del monto del contrato, siempre y cuando, la máxima
autoridad administrativa del ente contratante lo justifique mediante acto
motivado.
A su vez, refiere que su representada coligió
también de la norma en referencia, que los supuestos de procedencia de la
adjudicación directa eran: 1) Que el acto administrativo que la acuerde haga
expresa y directa alusión a la información que arroje el registro nacional de
contratistas, 2) Que se deje expresa constancia, según la información arrojada
por el Registro de Contratistas, que se trate de un único proveedor,
suministrador, fabricante o prestador del bien o servicio a contratar o, 3) Que
por las especiales características y condiciones técnicas, del bien o servicio,
resulte excluida competencia alguna, es decir, no exista en el mercado otro
potencial oferente del bien o servicio requerido para la consecución del
objetivo público.
En armonía con lo anterior, alega que
aplicando lo antes expuesto al caso bajo examen, se observa en primer lugar que
las Notas de Cuenta aludidas por los representantes del recurrente, contienen
la motivación de las adjudicaciones directas realizadas, no emanan de la máxima
autoridad del ente contratante, como lo exige la norma, es decir, de la Junta
Directiva, a tenor de lo dispuesto en los artículos décimo séptimo y décimo
octavo del documento constitutivo de HIDROCAPITAL, lo cual aduce, anula la
posibilidad de sustentar la validez de las referidas adjudicaciones sobre la
base de las referidas notas de cuenta.
Así,
concluye que las mencionadas “Notas de Cuenta” no sustituyen la voluntad de la
máxima autoridad administrativa del ente contratante, expresada en un acto
motivado que justificara la procedencia de la adjudicación directa sobre la
base de lo previsto en el artículo 34 ordinal 3º de la Ley de Licitaciones.
En segundo lugar, también aduce con relación
a las indicadas “Notas de Cuenta”, que las mismas son un mecanismo instrumental
para la ejecución de decisiones adoptadas por los órganos administrativos, pero
que lógicamente, debe existir la decisión previa adoptada válidamente por el
órgano competente, que fue lo que, a su decir, no ocurrió en el presente caso,
verificándose la inexistencia del acto motivado emanado de la Junta Directiva
que justificara la procedencia de la adjudicación directa.
En tercer lugar, alega que aún cuando pudiera
considerarse que quienes firmaron las notas de cuenta tenían facultades para
decidir acerca de la justificación de la prescindencia de los procedimientos
licitatorios, basta leer las mismas, para percatarse de la ausencia en ellas de
cualquier referencia a la exclusividad técnica del servicio, que los apoderados
del recurrente atribuyen a las empresas contratistas, y que, en su opinión,
justificó los términos en que se hicieron las contrataciones que se cuestionan.
En este sentido, apunta que sólo en las notas
de cuenta para la Junta Directiva números 0094, 0078, 0077, 0095, 0054, que
cursan en los folios 200, 243 al 247 y 491 al 495 del expediente
administrativo, se alude a que con la finalidad de mantener el mejoramiento
progresivo de los sistemas debe considerarse que el servicio de agua no es
susceptible de ser suspendido, y que en el mercado existe una ausencia casi
total de empresas dedicadas a la prestación de los servicios requeridos.
A su vez, destaca la representación del ente
contralor, que en todas las notas de cuenta se expresa que HIDROCAPITAL estaba
preparando las condiciones generales que regirían el proceso de licitación, de
allí que no pueda sostenerse que dichos instrumentos sean suficientes para
justificar las adjudicaciones directas, cuando de su propio texto emerge lo
contrario, es decir, que se estaban preparando las condiciones generales que
regirían el proceso licitatorio respectivo.
También señala, que en la oportunidad que la
Junta Directiva aprobó las solicitudes de autorización para contratar, sólo
dejó constancia en las actas respectivas de que, sometidos a su consideración
los puntos en los cuales se solicitaba autorización para contratar, los mismos
fueron aprobados por unanimidad, sin que se hiciera mención alguna a las causas
y circunstancias que motivaron las contrataciones, por lo que no se pueden
considerar tales aprobaciones como el
acto motivado al que alude el artículo 34 de la Ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis.
En otro orden de ideas, alega que de las
actas que conforman el expediente administrativo, no se desprende que previo a
la contratación de las empresas antes mencionadas, HIDROCAPITAL hubiera
solicitado al Registro Nacional de Contratistas información sobre las posibles
operadoras de sistemas hidráulicos y afines, lo cual había sido resaltado por
la Contraloría General de la República en el acto decisorio de fecha 24 de
octubre de 2000.
Además, sostiene que el hecho de que
HIDROCAPITAL haya contratado durante el año 1997 con 12 empresas de operación y
mantenimiento distintas, demuestra contrariamente a lo sostenido por los
abogados del recurrente, que sí existían en el mercado suficientes empresas
especializadas en el área, las cuales hubieran podido participar en sana
competencia en caso de haberse realizado el correspondiente procedimiento
licitatorio. “Máxime, cuando de la
información suministrada por la OCEI en el año 1996 (folios 1660 al 1670 del
expediente administrativo) consta que en el Sistema Nacional de Registros de
Contratistas, aparecían inscritas varias empresas en los rubros: operación y
mantenimiento de estaciones de bombeo y operación y mantenimiento de plantas de
tratamiento de agua potable; actividades que eran, precisamente, el objeto de
los contratos cuestionados”.
Con base en todo lo anterior, concluye que no
existió la alegada situación fáctica de excepción prevista en el artículo 34, ordinal 3º, de la Ley de Licitaciones,
lo que pone de manifiesto que, en el presente caso, se prescindió del
procedimiento de licitación general o selectiva que, según el caso,
correspondía realizar, por lo que, acota, carece de asidero el señalamiento de los
apoderados del recurrente según el cual el acto impugnado habría desviado el
sentido y alcance del cargo formulado al atribuirle responsabilidad por la
prescindencia de los procedimientos licitatorios, pues no hay lugar a dudas de
que al adjudicar directamente contratos cuyos montos no estaban comprendidos
dentro de los límites para proceder por esta vía, ni el régimen de excepción
previsto en el artículo 34 de la Ley de Licitaciones, se omitió el
procedimiento legalmente aplicable de licitación general y selectiva, según el
caso.
Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de nulidad interpuesto
por el ciudadano José María de Viana, contra la resolución dictada por el
Contralor General de la República, en fecha 12 de junio de 2001, que confirmó
la decisión dictada el 24 de octubre de 2000 por la Dirección de Averiguaciones
Administrativas adscrita a la Dirección General de Averiguaciones
Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la
República, a través de la cual se declaró su responsabilidad administrativa,
para lo cual observa lo siguiente:
1.
Los
apoderados judiciales del recurrente denuncian la violación del principio de
unidad del expediente administrativo, del principio de legalidad y del derecho
a la defensa y al debido procedimiento de su representado, debido a la supuesta
coincidencia de las fechas del memorándum dirigido a la Directora de
Averiguaciones Administrativas, remitiendo el proyecto de auto de apertura de
la averiguación administrativa que culminó con la sanción de su representado, y
del auto de apertura de dicha averiguación.
Así, alegan que ambos
documentos fueron emitidos el 14 de julio de 1999, siendo el 11 de agosto de
ese mismo año, es decir, 29 días después, cuando se produjo la respuesta del
referido memorándum, contentiva de la asignación de número para la averiguación
proyectada y de la designación del abogado José Joaquín Chourio F., para
proseguir la sustanciación de la averiguación administrativa, en virtud de lo
cual, sostienen que se realizaron actuaciones antes que la Dirección de
Averiguaciones Administrativas autorizara la apertura de la averiguación, y que
no se trata de simples formalidades, por cuanto no habría la necesidad de
designar un abogado para el desarrollo del procedimiento desde su fase
inicial.
Respecto a esta
denuncia, observa la Sala que el memorándum Nº 05-00-02-3668 de fecha 14 de
julio de 1999, que a decir de los representantes del recurrente, corre inserto
en el folio 4 del expediente Nº 02-01-99-009 de la Dirección General de
Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales, no fue aportado a
los autos por ninguna de las partes intervinientes en el presente proceso, pues
no consta en los autos del expediente principal de la presente causa, así como
tampoco en el expediente administrativo relacionado con el caso de autos y que
se encuentra adminiculado al expediente Nº 0797 de la nomenclatura llevada por
esta Sala.
No obstante lo anterior, advierte la Sala que en los folios 1 al 3 del
expediente administrativo de la presente causa, consta auto de apertura de la
averiguación administrativa relacionada con el acto impugnado, de fecha 14 de
julio de 1999, suscrita por el Director de Control del Sector Infraestructura y
Servicios de la Contraloría General de la República.
De igual forma, al folio 4 del mencionado expediente, cursa memorándum
Nº 05-00-01-4104 de fecha 11 de agosto de 1999, emitido por la Directora de
Averiguaciones Administrativas, en respuesta, según el texto del mismo, al
memorándum Nº 05-00-02-3668 de fecha 19 de julio de 1999, mediante el cual le
había sido remitido “punto de cuenta
dirigido al Director General de Control de la Administración Central y
Descentralizada, así como proyecto de auto de apertura de la averiguación
administrativa que proyecta iniciar con motivo de presuntas irregularidades
ocurridas en la Compañía Anónima., Hidrológica de la Región Capital
(HIDROCAPITAL) durante el ejercicio presupuestario 1997, donde presuntamente se
evidencia la adquisición de bienes y contratación de obras y servicios con
prescindencia total de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones”.
Ahora bien, pese a la falta de correlación entre las fechas de la
asignación del número del expediente y el auto de apertura de la averiguación
administrativa, observa la Sala que, aparte del referido auto, no constan en el
expediente administrativo otras actuaciones relacionadas con la mencionada
averiguación que hubieran sido realizadas antes del memorándum de fecha 11 de
agosto de 1999, por el contrario, la totalidad de la averiguación, con
excepción por supuesto de la auditoría en la cual se detectaron las
irregularidades que motivaron el inicio de la misma, se verificó con
posterioridad no sólo al 14 de julio de 1999, fecha que aparece en el auto de
apertura, sino también luego del memorándum Nº 05-00-01-4104 del 11 de agosto
de 1999, en el que se designó al abogado José Joaquín Chourio Fuenmayor, para
proseguir la sustanciación de la referida averiguación.
Lo anterior, en criterio de esta Sala, torna irrelevante la ausencia
del orden temporal debido entre las dos actuaciones antes referidas, pues tal
situación no incidió en forma alguna en la esfera de derechos del recurrente.
Así, la irregularidad que aparentemente se verificó en el orden de las
primera actuaciones realizadas dentro del marco de la averiguación
administrativa bajo análisis, no imposibilitó el ejercicio del derecho a la
defensa del recurrente, y tampoco incidió en forma alguna en la resolución
adoptada por el ente contralor que comportó la sanción del accionante, puesto
que nada indica que la inversión de las fechas antes referidas, hubiera sido
determinante en la decisión emitida por la Contraloría General de la República.
A su vez, en cuanto a la violación del principio de unidad del
expediente, observa la Sala que, en efecto, de conformidad con el artículo 31
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración tiene
la obligación de formar un expediente por cada asunto que tramite y de mantener
la unidad de éste y de la decisión respectiva.
Tal disposición, sin duda, tiene por finalidad procurar la mayor
eficacia de la Administración, al compelerla a mantener en un cuerpo ordenado
el reflejo documental de cada una de las actuaciones que se realicen en el
marco de cualquier procedimiento administrativo llevado por ésta; permitiendo
además, llegado el caso, la verificación del cumplimiento de algunos extremos
legales, cuya constatación únicamente puede realizarse mediante la revisión de
la totalidad de las actuaciones que originaron el acto cuyo control se
solicita.
Ahora bien, pese a la irregularidad en el orden de las primeras
actuaciones asentadas en el expediente administrativo del presente caso,
observa la Sala que todos los actos y trámites realizados en el marco de la
averiguación administrativa que culminó con la sanción del recurrente, constan
en el expediente administrativo del caso, y el cual, conforme fue acotado por
la representación de la Contraloría General de la República, cursa en este
Tribunal adjunto al expediente Nº 797.
Así, una vez revisado el mismo, pudo constatar esta Sala que en dicho
expediente se refleja debidamente el iter
procedimental que concluyó con el acto originalmente impugnado, por lo que
considera que no se infringió el aludido principio de unidad del expediente
administrativo.
Con base en todo lo anterior y visto que la falta de correlación entre
las fechas de las primeras actuaciones realizadas en el marco de la
averiguación administrativa que produjo el acto sancionatorio impugnado, no
comportó lesión alguna al derecho a la defensa y al debido procedimiento del
recurrente, debe esta Sala desestimar las denuncias bajo análisis formuladas
por la representación de la parte actora. Así se decide.
2.
En segundo lugar, alegan los apoderados judiciales del recurrente la
existencia de un falso supuesto en el acto dictado por la Contraloría General
de la República, por cuanto, a su decir, la exigencia de
responsabilidad a su mandante partió de la errónea creencia de que las
contrataciones descritas en el acta de cargos se llevaron a cabo omitiendo la
Ley de Licitaciones, aplicable ratione
temporis, en sus artículos 29 y 30, ordinales 1º de ambas normas, cuando es
lo cierto que de las propias actas del expediente, surge de manera clara que
tales contrataciones se realizaron sin omitir la precitada Ley, sino de
conformidad con el procedimiento de la adjudicación directa, que es una de las
formas procedimentales consagradas en el artículo 34, ordinal 3º eiusdem.
Para analizar la denuncia
anterior, la Sala cree conveniente poner en relieve el criterio que sobre el
vicio de falso supuesto ha venido sosteniendo reiteradamente, así observa que
conforme fue expresado en sentencia de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de
2002, el falso supuesto ha sido entendido por la doctrina como un vicio que
tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o
que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano
administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta
aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del
acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la
configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho
probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida
congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.
En el presente caso, la
responsabilidad administrativa del accionante fue declarada por considerar que
su conducta se subsumía en la causal de sanción prevista en el numeral 1 del
artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de
1995, vigente tanto para el momento en que ocurrieron los hechos como en la
oportunidad en que fue acordada la sanción.
El numeral 1 del mencionado artículo dispone lo siguiente:
“Artículo 113. Son hechos generadores de
responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil
o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a
continuación:
...Omissis...
7. La adquisición de bienes y la contratación de obras y servicios, con
prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, en
la normativa aplicable, o a precios significativamente superiores a los del
mercado, sin la debida justificación, cuando se trate de operaciones no sujetas
a licitación”
(Resaltado de la Sala)...Omisis...
Las
contrataciones que causaron la imposición de la sanción, cuya confirmatoria se
recurre, aparecen descritas en los cuadros contenidos en el capítulo referente
al acto recurrido de la presente decisión, de los que se desprende que los
contratos autorizados por la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, de la cual era
parte el accionante, tenían por objeto la operación y mantenimiento de equipos
electrodomésticos, de las estaciones de bombeo, del taller de reparaciones
electromecánicas del sistema Tuy, de la planta de tratamiento, del acueducto
del litoral central este y del acueducto del litoral sector este del Municipio
Vargas; y sus montos oscilaban entre ciento ocho millones de bolívares y
cuatrocientos ocho millones de bolívares.
Mientras
que las contrataciones de cuadrillas de plomería para la reparación y destape
de colectores, y de cuadrillas de albañilería para reparaciones menores,
aprobadas y realizadas individualmente por el recurrente en su condición de
presidente de la mencionada compañía
hidrológica, eran: las primeras, por un monto de diecinueve millones
cuatrocientos cinco mil quinientos ochenta y cinco bolívares con setenta y
siete céntimos (Bs.19.405.585,77), y las segundas, mencionadas, por un monto de
diecisiete millones ciento cuarenta y dos mil tres bolívares con diecisiete
céntimos (Bs.17.142.003,17).
Ahora
bien, de conformidad con la Ley de Licitaciones y con el Decreto Nº 1.411 del
25 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.008 del 26 de julio
de 1996, mediante el cual se actualizaron los montos previstos en los artículos
16, 29, 30 y 33 de la Ley de Licitaciones de 1990, vigente para el momento en
que los contratos indicados fueron celebrados, era obligatorio proceder por
licitación general en los casos de adquisición de bienes o contratación de
servicios, si el contrato a ser otorgado era por un precio estimado superior a
setenta millones de bolívares; podía procederse por licitación selectiva en los
casos de adquisición de bienes o
contratación de servicios, si el contrato era por un precio estimado de
siete millones de bolívares a setenta
millones de bolívares, y podía procederse por licitación general, licitación
selectiva o adjudicación directa, en los casos de adquisición de bienes o contratación
de servicios, cuando el precio estimado del contrato era inferior a siete
millones de bolívares.
Fuera
de los casos antes señalados, únicamente podía contratarse por la vía de la
adjudicación directa en los casos previstos en el artículo 34 de la mencionado
Ley de Licitaciones, cuyo texto específicamente preveía lo siguiente:
“Artículo 34. Se procederá por adjudicación directa,
independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima
autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique
adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
1º Si se trata de suministros requeridos para el
debido desarrollo de un determinado proceso productivo o de trabajos
indispensables para el buen funcionamiento o la adecuada continuación o
conclusión de una obra, imprevisibles en el momento de la celebración del
contrato;
2º Si se trata de la adquisición de obras artísticas
o científicas;
3º Si, según la información suministrada por el
Registro Nacional de Contratistas, los bienes a adquirir los produce o vende un
solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado
bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia;
4º En caso de contratos que tengan por objeto la
fabricación de equipos, la adquisición de bienes o la contratación de servicios
en el extranjero, en los que no fuere posible aplicar los procedimientos
licitatorios, dadas las modalidades bajo las cuales los fabricantes y
proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o
servicios;
5º En caso de calamidades que afecten a la
colectividad o de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente;
o
6º Si se trata de obras o bienes regulados por
contratos resueltos o rescindidos y del retardo por la apertura de un nuevo
proceso licitatorio pudieren resultar perjuicio para el organismo promovente.”
Ninguno de los contratos,
cuya autorización originó la declaratoria de responsabilidad del recurrente,
tenía un precio inferior a los siete millones de bolívares, que de conformidad
con la Ley de Licitaciones aplicable al caso y con el Decreto de actualización
de los montos establecidos en la misma, permitiera la elección de cualquiera de
los procedimientos en ella previstos, a saber, licitación general, licitación
selectiva o adjudicación directa, de acuerdo a lo establecido en su artículo
33, por lo que la escogencia de esta última vía sólo podía realizarse de
conformidad con lo pautado en el artículo 34 eiusdem, antes transcrito.
Ello así, a fin de determinar
el cumplimiento o incumplimiento por parte del recurrente de la Ley de
Licitaciones y, en consecuencia, la existencia del falso supuesto invocado por
el actor, pasa la Sala a verificar si los extremos exigidos en el mencionado
artículo fueron debidamente cumplidos en el presente caso,
particularmente, si conforme alega el
recurrente, se verificaba el supuesto establecido en el ordinal 3º del artículo
34 de la Ley de Licitaciones, y si tal circunstancia fue justificada
adecuadamente mediante un acto motivado.
En este sentido se advierte
que las contrataciones de las compañías: Industrias Valtec, C.A.; Operación y
Mantenimiento 2.507, C.A.; Grupo Profesional 8086, C.A.; Inversiones Oper-Man,
C.A.; Mantenimiento y Reparación Opeman 2.050, C.A.; Constructora CR-23, C.A.;
Jorman Mantenimiento y Servicios, S.R.L.; Disopec, C.A.; Constructora Harbell,
C.A. y Electrificaciones Coccia, C.A., fueron aprobadas por la Junta Directiva
de HIDROCAPITAL, en la reunión celebrada el 11 de junio de 1997, según consta
del acta de Junta Directiva de esa fecha que cursa al folio 938 de la cuarta
pieza del expediente administrativo; en dicha acta únicamente se expresa que “sometidos a consideración de la Junta
Directiva los Puntos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 los mismos fueron aprobados por
unanimidad”. Dentro de los “puntos” indicados se encontraban los referentes
a las solicitudes de contratación de las compañías antes mencionadas.
También se señala en la
referida Acta que “Las Notas de Cuenta
Nos. 0102, 0103, 0104, 0105, 0106, 0107, 0108, 0109, 0110, 0111 y 0112 son
parte integrante de la presente acta y son archivados en el legajo
correspondiente a su fecha”.
Aparte de las menciones
antes reseñadas, nada más se indica en el Acta de Junta Directiva del 11 de
junio de 1997, con relación a la contratación de las compañías antes
mencionadas, limitándose dicha Junta, conforme se desprende de lo antes
expuesto, a aprobar las contrataciones con base en las aludidas notas de
cuenta, sin realizar ningún señalamiento específico sobre las razones y
circunstancias que motivaron la aprobación de los referidos contratos.
Respecto a las
contrataciones de las compañías Electromecánica Emesa, C.A. y Provia Montajes
Industriales, C.A., la situación es idéntica, sólo que las mismas fueron
aprobadas en similares términos por la Junta Directiva de HIDROCAPITAL, pero en
las reuniones de fechas 4 de junio de 1997 y 17 de septiembre de 1997, según se
evidencia de las actas que cursan a los folios 934 al 936 y 949 al 952, respectivamente,
de la pieza 4 del expediente administrativo.
Por su parte, la
contratación de las cuadrillas de plomería y albañilería de las compañías:
Plomeros Expertos Caracas, C.A.; Constructora Veragómez, C.A. y Corporación
Guaraira Repano, C.A., parece haber sido autorizada en términos aún más
genéricos, puesto que en el Acta de Junta Directiva del 2 de abril de 1997, que
corre inserta a los folios 929 al 933, se hace referencia a las misma en los
términos siguientes:
“Punto 15. El Ing. Norberto Bausson presentó a la
Junta Directiva la información por escrito referente a la contratación de
cuadrillas para los Sistemas adscritos a Hidrocapital para el año 1997,
igualmente se previó aplicar los mismos parámetros para la contratación de las
Empresas Operadoras”.
Más adelante se indica en
dicha acta que “Sometidos a consideración
de la Junta Directiva los Puntos Nos. 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 15 fueron aprobados
por unanimidad”.
También cabe destacar,
respecto a la aprobación del referido punto 15, que conforme se evidencia del
acta que cursa al folio 1.222 de la pieza 5 del expediente administrativo, en
inspección de los Libros de Actas y Notas de Cuenta de la Junta Directiva de
HIDROCAPITAL, llevados por esa empresa
durante el año 1997 y de los puntos de cuenta de Presidencia, que realizara el
26 de enero de 2000, el abogado José Joaquín Chourio, adscrito a la Dirección
General de Control de la Administración Central y Descentralizada de la
Contraloría General de la República, se dejó constancia de que en los archivos
de las actas no cursaba el anexo relacionado con la información por escrito,
presentada por el ingeniero José Norberto Bausson, y a la cual se hacía expresa
referencia en el aludido punto 15 del Acta de Junta Directiva del 2 de abril de
1997.
A su vez, en las notas de
cuenta a las cuales se hace referencia en las actas de Junta Directiva, y que a
decir de los apoderados del recurrente contienen la motivación exigida por el
artículo 34 de la Ley de Licitaciones aplicable al caso, la solicitud de
contratación de las empresas antes aludidas es sustentada únicamente sobre la
base de los siguientes razonamientos:
“Con la finalidad de mantener el mejoramiento
progresivo de los sistemas y los avances alcanzados tanto en la operatividad
como en los regímenes de mantenimiento, debe considerarse los siguientes
aspectos:
El servicio de agua no es susceptible de ser
suspendido, ni siquiera por períodos cortos.
En el mercado existe una ausencia casi total de
empresas dedicadas a la prestación de servicios requeridos. Actualmente, la
mayoría de las empresas existentes prestan sus servicios a Hidrocapital.
(...)
HIDROCAPITAL está preparando las condiciones generales que regirán el proceso de
licitación y una vez que se otorgue la buena pro a la empresa que resulte
seleccionada, quedará el presente compromiso sin efecto; tomando en todo caso
las previsiones implícitas en la Ley. Sin embargo, si el resultado del proceso
licitatorio no se ajusta a los intereses de HIDROCAPITAL, la presente contratación continuará vigente y se seguirá
ajustando según lo predefinido en el contrato respectivo.
Para la contratación de cuadrillas y operadoras se
procede en concordancia a lo contemplado por la Junta Directiva de
Hidrocapital, en reunión celebrada el 02-04-97, en la cual se procedió a autorizar
la contratación de este tipo de servicios para 1997”.
Salvo en las notas de cuenta
números: 96, 156, 99, 80, 84, 64 y 73, relacionadas con la solicitud de
contratación de las compañías Mantenimiento y Reparaciones Opeman 2050, C.A.,
Provia Montajes Industriales, CA., Constructora CR-23, C.A., Jorman
Mantenimiento y Servicios, S.R.L., Disopec, C.A., Constructora Harbell, C.A. y
Electrificaciones Coccia, C.A., respectivamente, en las que ni siquiera se hace
alusión a la imposibilidad de suspender la prestación del servicio de agua o a la
ausencia casi total de empresas dedicadas a la prestación del servicio
que pretendía contratarse; conteniendo dichas notas, únicamente de los
fragmentos anteriormente transcritos, los dos últimos párrafos que hacen
referencia a la preparación de las condiciones generales para un próximo
procedimiento licitatorio y a lo acordado en la reunión de Junta Directiva de
HIDROCAPITAL, celebrada el 2 de abril de 1997.
Por otra parte, en las notas
de cuenta para el Presidente de fecha 12 de junio de 1997, que cursan en la
pieza 3 del expediente administrativo, y en las cuales se solicitaba la
autorización para la contratación de las cuadrillas de plomería y albañilería
de las empresas Plomero Expertos Caracas, C.A.; Constructora Veragómez, C.A. y
Corporación Guaraira Repano, C.A., tampoco se hace referencia a la necesidad de
continuar ininterrumpidamente con el servicio o a la inexistencia de otras
empresas dedicadas a dicho servicio.
De lo anterior se evidencia con claridad, que la decisión de
proceder al procedimiento de adjudicación directa para las contrataciones
aludidas, no fue justificada adecuadamente mediante un acto motivado, pues las
menciones referidas a la imposibilidad de detener la prestación del servicio y
a la escasez de empresas dedicadas a la realización de los trabajos a
contratar, no sólo son escuetas sino que además, ni siquiera constan en los
puntos de cuenta de todas las contrataciones.
En este sentido se advierte,
que la obligatoriedad de realizar procedimientos licitatorios no sólo propende
a que la Administración contrate con quien mejores ventajas y beneficios
oferte, sino que también tiene por finalidad lograr una mayor transparencia en
el actuar administrativo, al dejar ver con claridad la disposición y uso que se
da a los fondos públicos, de aquí que la ley exija, en aquellos casos en los
que se admiten excepciones a los procedimientos de licitación general y
selectiva, que las circunstancias que justifican la contratación mediante
adjudicación directa, sean expresadas adecuadamente en un acto motivado.
Tal requerimiento, contrario
a lo alegado por los apoderados del recurrente, no constituye un formalismo
exagerado, pues aceptar que la excepción a los procedimientos licitatorios
puede justificarse mediante motivaciones genéricas y escasas, violentaría la
previsión contenida en el artículo 34 de la Ley de Licitaciones aplicable al
presente caso.
Cabe destacar, que en el
caso de autos, no sólo fue omitido el requisito de expresión de los motivos que
justificaban la procedencia de las adjudicaciones directas realizadas, sino que
además, no consta en el expediente que, previa a la realización de las
adjudicaciones referidas, se hubiera solicitado al Sistema Nacional de Registro
de Contratistas, la información sobre las empresas especializadas en las
prestación de los servicios que pretendían contratarse; por el contrario, se
evidencia de la comunicación suscrita por el Contralor Interno de HIDROCAPITAL,
dirigida en fecha 2 de febrero de 2000 a la Directora de Averiguaciones
Administrativas de la Contraloría General de la República, cuya copia cursa al folio 1.308 de la quinta
pieza del expediente administrativo, que “en
los archivos de oficios remitidos durante el año 1997 por las diferentes
Unidades de la empresa, incluyendo la Presidencia, no hay evidencias de
correspondencia alguna dirigida a la Oficina Central de Estadística e
Informática (OCEI), solicitando al Sistema Nacional de Registro de
Contratistas, información sobre empresas especializadas en actividades
relacionadas con operación y mantenimiento de acueductos y demás ramos
conexos”.
Asimismo, en el acta que
cursa al folio 1.222 del expediente administrativo, de la inspección que fue
realizada por el abogado José Joaquín Chourio, adscrito a la Dirección General
de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría
General de la República, se dejó constancia de que “en los archivos de oficios remitidos por la Presidencia a otros
organismos durante el año 1997, no existe ninguno dirigido a la Oficina Central
de Estadísticas e Informática, solicitando al Sistema Nacional de Registro de
Contratistas, información sobre empresas especializadas en actividades
relacionadas con operación y mantenimiento de acueductos y demás ramos conexos
con las actividades de HIDROCAPITAL”.
Por otra parte, la mención
incluida en todos los puntos de cuenta, antes mencionados, referida a que “HIDROCAPITAL
esta(ba) preparando las condiciones generales que regir(ían) el proceso de
licitación”, abona la percepción de que no había un real impedimento para
la realización de las licitaciones exigidas por la Ley, pues de haber existido
las circunstancias que según el recurrente justificaban la excepción de los
procedimientos licitatorios, ninguna referencia se hubiera realizado acerca de
la preparación las licitaciones pertinentes.
Las menciones aludidas en el
párrafo anterior; la omisión de requerimiento de información al Sistema
Nacional de Contratistas, antes evidenciada; la deficiente motivación contenida
en las notas de cuenta que obran en el expediente, y la circunstancia de que ni
en dichas notas ni en las Actas de Junta Directiva, se hubiera hecho referencia
a la supuesta imposibilidad de una sana competencia entre las posibles empresas
oferentes de los servicios a contratar, resultan suficientes en criterio de
esta Sala, para coincidir con el criterio explanado en el acto impugnado, en el
sentido de que las adjudicaciones directas aprobadas y realizadas por el
recurrente, tanto en su carácter de miembro de la Junta Directiva de
HIDROCAPITAL, como en su condición de Presidente de dicha empresa, fueron
efectuadas sin cumplir con los requisitos previstos en la Ley de Licitaciones
de 1990, aplicable ratione temporis al
presente caso; por lo que resulta forzoso para esta Sala desestimar la denuncia
de falso supuesto realizada por los apoderados judiciales del actor, al
constatarse que en efecto, la contratación de las empresas referidas en el
cuerpo de las presentes consideraciones, fue realizada con prescindencia de los
procedimientos previstos en la ley antes mencionada. Así se decide.
Desestimada como ha sido la denuncia de falso supuesto, así como
los alegatos de violación al derecho a la defensa, al debido procedimiento y al
principio de unidad del expediente realizados por los representantes judiciales
del recurrente, la Sala debe declarar sin lugar el recurso de nulidad
interpuesto. Así se declara.
DECISIÓN
Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN
LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad, interpuesto el 30 de
octubre de 2001, por los abogados Freddy J. Orlando S. y Enrique J. Sánchez
Falcón, actuando en representación del ciudadano JOSÉ MARÍA DE VIANA, contra la resolución dictada por el Contralor
General de la República, en fecha 12 de junio de 2001, notificada el 29 del
mismo mes y año, mediante oficio Nº 08-01-736 de fecha 28 de junio de 2001, que
confirmó la decisión dictada el 24 de octubre de 2000 por la Dirección de
Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección General de
Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contraloría
General de la República, a través de la cual se declaró la responsabilidad
administrativa de su representado.
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de
Despacho de la Sala Político-Administrativa
del Tribunal Supremo
de Justicia, en
Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil cuatro
(2004).- Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
El Presidente Ponente,
El Vicepresidente,
La Magistrada,
La Secretaria,
En veintinueve (29) de julio del año dos mil cuatro, se publicó y
registró la anterior sentencia bajo el Nº 00930.
La Secretaria,
ANAIS MEJÍA CALZADILLA