MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. N° 2010-0299

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de abril de 2010 el abogado Luis Harris García y las abogadas Mildred del Carmen Hernández Soto y Marcelis Hernández Zabala, inscrito e inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 49.386, 112.343 y 105.614, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado y apoderadas judiciales de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), de conformidad con la sustitución otorgada por la Procuradora General de la República según oficio identificado con el alfanumérico D.P. N° 001003, de fecha 19 de noviembre de 2009, creada la aludida Comisión mediante Decreto número 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.625 del 5 de febrero de 2003, reformado parcialmente por el Decreto número 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.644 del 6 de marzo de 2003; interpusieron demanda de contenido patrimonial y ejecución de fianzas, con solicitud de embargo preventivo, contra las sociedades mercantiles FRIGORÍFICO EL ESTABLO DE LA CANDELARIA, C.A. (FRIESCA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 2003, bajo el número 36, Tomo 18-A-Pro.; y FIANZAS CONAVAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 22 de septiembre de 2006, bajo el número 9, Tomo 198-A-Sgdo., la cual se constituyó como garante de la primera.

En fecha 20 de abril de 2010 se dio cuenta en Sala y se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 1° de junio de 2010 el referido Juzgado admitió la demanda y ordenó emplazar a las empresas demandadas. Igualmente, ordenó abrir el respectivo cuaderno de medidas para la tramitación del embargo preventivo solicitado.

Mediante decisión número 00824 del 11 de agosto de 2010, esta Sala declaró procedente la medida preventiva de embargo pedida por la parte demandante.

Por diligencias de fechas 23 de noviembre de 2010 y 20 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación manifestó la imposibilidad de efectuar la citación personal de las empresas Fianzas Conaval, C.A. y Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), respectivamente.

El 12 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte demandante, vista la imposibilidad de efectuar la citación personal de las empresas demandadas, pidió a la Sala librar el cartel de citación, conforme a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 18 de mayo de 2011 se libraron los carteles de citación a las empresas demandadas, conforme a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia del 19 de mayo de 2011 la representación judicial de la parte demandante retiró los carteles de citación a los fines de su publicación.

El 7 de junio de 2011 la parte accionante consignó los carteles de citación a las empresas demandadas, “que fueron publicados en fecha 30 de mayo de 2011 y 03 de junio de 2011, en los Diarios ‘Últimas Noticias’ y ‘El Nacional’…”.

Mediante diligencia del 6 de octubre de 2011, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) solicitó al Juzgado de Sustanciación de esta Sala “se sirva nombrar defensor ad-litem según lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil…”.

En fecha 6 de marzo de 2012 tuvo lugar la juramentación de la abogada Diana Trias Bertorelli como defensora ad-litem de las empresas accionadas.

El 20 de marzo de 2012 se fijó a las once horas de la mañana (11:00 a.m) del décimo día (10°) de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, de acuerdo a lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por acta del 18 de abril de 2012, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, con la comparecencia de la representación judicial de la parte actora, y de los abogados Carlos Eduardo Mariño Thompson y Carlos Carrizo, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 29.601 y 74.050, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Fianzas Conaval, C.A. y Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), respectivamente. Asimismo, se suspendió la causa por treinta (30) días continuos en virtud de la propuesta de pago y reconsideración del monto adeudado, presentado por la representación judicial de la última de las empresas mencionadas.

Mediante diligencia del 31 de mayo de 2012, la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), rechazó la propuesta de pago efectuada por la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A., toda vez que, a su decir, era una reconsideración de los montos adeudados.

En la misma fecha, el abogado Carlos Carrizo, ya identificado, en su condición de apoderado judicial de la empresa Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), consignó el instrumento poder que acredita su representación.

El 7 de junio de 2012 se dejó constancia del vencimiento del lapso de suspensión de la causa, acordado por las partes según acta del 18 de abril del mismo año. Asimismo, se fijó la oportunidad para la continuación de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 14 de junio de 2012, y a la que solo compareció la representación judicial de la parte demandante, quien consignó escrito de promoción de pruebas.

En la misma fecha 14 de junio de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Fianzas Conaval, C.A., consignó una propuesta de pago.

Por auto del 2 de octubre de 2012 el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Mediante diligencia del 15 de noviembre de 2012 la representación judicial de la parte demandante solicitó fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia conclusiva.

El 26 de julio de 2013 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se estableció la fecha en la que tendría lugar la referida audiencia.

En fecha 26 de septiembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia conclusiva, y se dejó constancia de la comparecencia de la parte accionante. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la causa entró en estado de sentencia.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designadas y designado así como juramentadas y juramentado por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. El expediente fue reasignado al Magistrado Marco Antonio Medina Salas.

En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político -Administrativa de la forma siguiente:  Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta  y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Máxima Instancia a pronunciarse con fundamento en las consideraciones siguientes:

I

DE LA DEMANDA

 

En fecha 4 de abril de 2010 el abogado Luis Harris García y las abogadas Mildred del Carmen Hernández Soto y Marcelis Hernández Zabala, antes identificado e identificadas, actuando con el carácter de apoderado y apoderadas judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), interpusieron ante esta Sala demanda de contenido patrimonial contra las sociedades mercantiles Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), y Fianzas Conaval, C.A., la cual se constituyó como garante de la primera.

Posteriormente, el 20 de mayo de 2010 la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de reforma de la demanda, quedando ésta formulada de la siguiente manera:

Que la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), formalizó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), veintiún (21) solicitudes para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a la importación de “carne de bovino en canal refrigerada”, a una tasa de cambio de Dos Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 2,15), por los montos y en las fechas que a continuación se indican:

No de Solicitud	Fecha de la AAD	Monto Solicitado
		Dólares	Bolívares
9236068	5/11/2008	152.500,00 $	327.875,00 Bs.
9236935	5/11/2008	152.500,00 $	327.875,00 Bs.
9236827	5/11/2008	152.500,00 $	327.875,00 Bs.
7574671	7/11/2008	208.000,00 $	447.200,00 Bs.
9716273	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
7574570	7/11/2008	123.000,00 $	264.450,00 Bs.
7574548	7/11/2008	123.000,00 $	264.450,00 Bs.
9419927	18/11/2008	290.000,00 $	623.500,00 Bs.
9716351	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716380	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716395	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716413	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716247	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716081	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716234	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716297	5/12/2008	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9371648	17/11/2008	290.000,00 $	623.500,00 Bs.
10473834	16/03/2008	277.500,00 $	596.625,00 Bs.
10473933	26/03/2009	277.500,00 $	596.625,00 Bs.
10473772	16/03/2009	277.500,00 $	596.625,00 Bs.
10702645	17/04/2009	152.500,00 $	327.875,00 Bs.
Total		6.594.000,00 $	14.177.100,00 Bs.

 

Señalan que una vez procesadas las referidas solicitudes, éstas fueron autorizadas y liquidadas bajo la modalidad de “Pago a la Vista”, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Providencia número 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.862 del 30 de enero de 2008, vigente para la fecha, según la cual “la liquidación de las divisas se efectúa antes de la nacionalización y verificación de la mercancía, es decir, antes de que los bienes ingresen al territorio nacional, siempre y cuando se constituya garantía por parte del importador a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al contrario de lo que sucede en las importaciones regulares en las que una vez hechas las solicitudes y otorgadas por parte de [la] Comisión la autorización de adquisición de divisas (AAD), se procede a embarcar y trasladar al país la mercancía, la cual una vez nacionalizada y analizados los documentos relativos a la nacionalización (cierre de la importación), es que se otorga la correspondiente autorización de liquidación de divisas (ALD), en caso de resultar procedente.” (Agregado de la Sala).

Que la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), presentó fianzas de fiel cumplimiento para la consignación de los documentos de importación ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), las cuales fueron avaladas por la sociedad mercantil Fianzas Conaval, C.A., por los montos siguientes:

No de Solicitud	Fianza de Consignación de Documentos	Monto
		Dólares	Bolívares
9236068	TD-1157	152.500,00 $	327.875,00 Bs.
9236935	TD-1165	152.500,00 $	327.875,00 Bs.
9236827	TD-1161	152.500,00 $	327.875,00 Bs.
7574671	TD-1190	208.000,00 $	447.200,00 Bs.
9716273	TD-1269	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
7574570	TD-1202	123.000,00 $	264.450,00 Bs.
7574548	TD-1204	123.000,00 $	264.450,00 Bs.
9419927	TD-1231	290.000,00 $	623.500,00 Bs.
9716351	TD-1273	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716380	TD-1275	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716395	TD-1277	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716413	TD-1279	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716247	TD-1267	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716081	TD-1263	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716234	TD-1265	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9716297	TD-1271	457.500,00 $	983.625,00 Bs.
9371648	TD-1237	290.000,00 $	623.500,00 Bs.
10473834	TD-1292	277.500,00 $	596.625,00 Bs.
10473933	TD-1296	277.500,00 $	596.625,00 Bs.
10473772	TD-1290	277.500,00 $	596.625,00 Bs.
10702645	TD-1299	152.500,00 $	327.875,00 Bs.

Señalan que las aludidas fianzas fueron presentadas a los fines de garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la obligación de consignar los documentos a que hace referencia el artículo 27 de la Providencia número 085 antes indicada, es decir, “el usuario tiene el deber de consignar los documentos que respalden la efectiva realización de la importación, los cuales pasarían a conformar los llamados ‘documentos de cierre’, y por consiguiente demostrar así el correcto uso de las divisas autorizadas y liquidadas”.

En este orden de ideas, expresan que la referida documentación debía ser presentada en el lapso de 120 días continuos contados a partir de la fecha de liquidación de las divisas, tal como lo establece el artículo 18 de la aludida Providencia.

Manifiestan que a la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), se le liquidó la cantidad total de Seis Millones Quinientos Noventa y Cuatro Mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD 6.594.000,00), esto es la cifra de Catorce Millones Ciento Setenta y Siete Mil Cien Bolívares (Bs. 14.177.100,00), calculados a la tasa de cambio de Dos Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 2.15) por dólar.

Denuncian que la referida empresa, disponía de 120 días continuos a partir de la fecha de la liquidación de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela para consignar ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), los documentos de cierre de las importaciones efectuadas bajo la modalidad de “pago a la vista”, los cuales vencieron en las fechas que se indican a continuación:

Manifiestan que su representada “ha innovado en materia de gobierno en línea y en tal sentido efectúa su interacción con los usuarios a través de medios telemáticos, lo cual se traduce en la simplificación de los trámites administrativos, y se puede apreciar en los diferentes correos electrónicos enviados al usuario, a los fines de informarle la proximidad en el vencimiento de los lapsos para la entrega de la documentación a que hace referencia el artículo 27 de la providencia N° 085…”.

Asimismo, señalan que el incumplimiento se notificó personalmente a la sociedad mercantil Fianzas Conaval, C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), otorgándosele un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de su notificación, para que diera cumplimiento voluntario de compensación a la República sobre el monto de las divisas liquidadas a su afianzada, lo cual hasta el momento de la interposición de la demanda no se ha cumplido.

Que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en un intento de conseguir por vía administrativa que la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), consignara la documentación relativa al cierre de las importaciones antes de la ejecución de los instrumentos que avalan dichas solicitudes, “sostuvo reunión (…) con representantes de la misma, quienes se comprometieron a consignar a la mayor brevedad posible los respaldos que soportaran la realización de las importaciones liquidadas, lo que hasta la fecha no ha ocurrido”.

Señalan que en el caso bajo examen está plenamente demostrado que a la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), le fue liquidada la cantidad total de Seis Millones Quinientos Noventa y Cuatro Mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD 6.594.000,00), los cuales representan la suma de Catorce Millones Ciento Setenta y Siete Mil Cien Bolívares (Bs. 14.177.100,00), calculados a la tasa de cambio de Dos Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 2.15) por dólar, por concepto de 21 solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas para importaciones procesadas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) entre los meses de noviembre de 2008 y abril de 2009.

Asimismo, indican que la referida sociedad mercantil no demostró el correcto uso de las divisas liquidadas, en razón de lo cual piden a la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA) y a su fiadora, la sociedad mercantil Fianzas Conaval, C.A., “la compensación hasta por el monto total amparado por cada fianza …”.

En razón de lo expuesto, solicitan se condene a las prenombradas sociedades mercantiles al pago de la cantidad de Catorce Millones Ciento Setenta y Siete Mil Cien Bolívares (Bs. 14.177.100,00), “resultante del contravalor en bolívares de las divisas liquidadas a la sociedad mercantil FRIGORÍFICO ‘EL ESTABLO DE LA CANDELARIA’, C.A” monto en el cual estiman la demanda.

II

DE LAS PRUEBAS

 

De la revisión de las actas procesales se constata que se produjo en este juicio un gran número de pruebas. Así, visto que la enunciación de tales probanzas atentaría contra la comprensión de la presente decisión, en aras de emitir un pronunciamiento claro y preciso, esta Sala omite su identificación detallada a reserva de su valoración en el capítulo correspondiente a la motivación del fallo. (Vid. Sentencias de esta Sala números 1533, 1220 y 128 de fechas 3 de diciembre de 2008, 1° de diciembre de 2010 y 7 de febrero de 2013, respectivamente).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca del asunto sometido a su consideración y, a tal efecto, observa:

El caso bajo examen trata de una demanda de contenido patrimonial y ejecución de fianzas, incoada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), contra las sociedades mercantiles Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), y Fianzas Conaval, C.A., la cual se constituyó como garante de la primera.

Para resolver el asunto planteado, debe señalarse, en primer lugar, que las empresas accionadas no dieron contestación a la demanda, por lo que ante la ausencia de oportuno rechazo a la pretensión deducida por la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por parte de las sociedades mercantiles Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA) y Fianzas Conaval, C.A., es necesario examinar si, en el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos concurrentes previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que opere la confesión ficta. Dicha norma dispone lo siguiente:

“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. (Resaltado de la Sala).

 

Respecto a la aludida institución procesal, esta Sala mediante sentencia número 00417 del 4 de mayo de 2004, señaló lo siguiente:

“…El dispositivo antes trascrito [artículo 362 del Código de Procedimiento Civil] consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que ‘...se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca...’.

Esta petición ‘contraria a derecho’ será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho…”. (Destacado y agregado en corchetes de este fallo).

En este orden de ideas, aprecia la Sala que en el caso concreto se encuentra satisfecho el primero de los requisitos exigidos por la norma para que opere la confesión ficta de las empresas demandadas, en tanto las mismas no dieron contestación a la demanda dentro del lapso legalmente establecido; razón por la cual corresponde analizar los restantes dos (2) extremos, como son: que las demandadas no hayan probado nada que les favorezca y que la petición de la demandante no sea contraria a derecho.

Con relación a la exigencia relativa a que el demandado no haya probado nada en su favor, debe la Sala invocar el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en la sentencia número 2428 del 29 de agosto de 2003, en relación con los presupuestos de procedencia de la confesión ficta. En la prenombrada sentencia, dicha Sala estableció lo siguiente:

“…cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

(…Omissis…)

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese ‘algo que lo favorezca’, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión ‘probar algo que lo favorezca’, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado…”. (Subrayado del fallo citado; negrillas de esta Sala).

Tal como se infiere de la jurisprudencia transcrita, para declarar la procedencia de la confesión ficta se debe verificar la exigencia de que el demandando o demandada no haya probado nada en su favor, esto es, que este o esta simplemente no haya demostrado nada, ni tan siquiera algún hecho que, al menos, haga surgir dudas en el juzgador o la juzgadora acerca de la existencia o exactitud de los hechos alegados en el libelo, de modo que no se requiere la presentación de plena prueba para destruir la ficción de confesión ficta.

En el caso bajo examen constata la Sala que ni la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), ni la empresa Fianzas Conaval, C.A., promovieron pruebas para desvirtuar de algún modo la acción deducida, de manera que concluye la Sala que en el caso bajo estudio se verifica la existencia del segundo de los requisitos necesarios para declarar procedente la confesión ficta. Así se establece.

Con relación al último de los extremos exigidos para hacer procedente la figura de la confesión ficta, como lo es, que la petición del demandante o la demandante no sea contraria a derecho, se observa que en el asunto de autos la parte actora pide se condene a la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA) a la devolución del monto que fue liquidado en virtud de las solicitudes de importación realizadas bajo modalidad de pago a la vista, equivalente a la cantidad de Seis Millones Quinientos Noventa y Cuatro Mil Dólares de los Estados Unidos de América ($ 6.594.000,00). Asimismo, pide la ejecución de las fianzas otorgadas por la empresa Fianzas Conaval, C.A., por un monto de Catorce Millones Ciento Setenta y Siete Mil Cien Bolívares (Bs. 14.177.100,00).

Tal pretensión de la parte actora, al tener sustento en el contenido del artículo 1.264 del Código Civil, conforme al cual “…las obligaciones deben ser cumplidas como han sido contraídas”, se encuentra debidamente tutelada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no resulta contraria a derecho. Así se declara.

Ahora bien, determinada la inactividad de las empresas demandadas en el lapso de contestación y durante la fase probatoria del presente juicio, debe traerse a colación la sentencia número 01823 del 14 de noviembre de 2007, en la cual con relación a la procedencia de la ficción legal bajo estudio, esta Sala Político-Administrativa estableció lo que se transcribe a continuación:

“…Como se ha indicado en el cuerpo de la presente decisión, la parte demandada no contestó la demanda ni promovió prueba alguna en la etapa procesal destinada para ello, lo cual, de acuerdo a lo previsto en la norma transcrita supra [artículo 362 del Código de Procedimiento Civil] conlleva a que se le tenga como confeso al no ser contraria a derecho la pretensión del demandante.

No obstante, como quiera que del análisis de las pruebas se evidencia que la parte accionante consignó varios documentos que carecen de valor probatorio, es necesario evaluar su pretensión y los documentos que presentó conjuntamente con el escrito de la demanda, a fin de determinar si los pedimentos por ésta realizados se encuentran debidamente fundamentados, pues la aceptación de los hechos que produce la confesión ficta no es suficiente para declarar con lugar la acción propuesta…”. (Negrillas y agregado en corchetes de esta decisión).

 

De acuerdo con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, aun cuando la parte demandada no haya contestado la demanda ni desplegado actividad probatoria alguna en su defensa, no le estaría dado al Juez o a la Jueza que conoce la causa declarar con lugar la demanda incoada bajo la consideración que ha verificado la aceptación de los hechos producto de la confesión ficta sino que es necesario para el Juzgador o la Juzgadora evaluar la pretensión del actor o la actora así como los documentos acompañados al escrito libelar a fin de determinar no solo la licitud de la pretensión, sino también los hechos en que ésta se fundamenta.

En efecto, si bien en principio la ausencia de actividad alegatoria y probatoria por parte del demandado o la demandada lo o la coloca en un estado ficticio de confesión frente a los hechos argüidos por la parte accionante, sin embargo, esta omisión no releva a la demandante de la carga de probar el título jurídico del cual deriva su pretensión. Significa, por ejemplo, que si se demanda la resolución o el cumplimiento de un contrato, la parte demandante deberá presentar el ejemplar del contrato de donde se derivan las obligaciones contraídas, independientemente que a la postre su contraparte quede confesa.

El fundamento de esta postura se encuentra en el principio de la carga de la prueba consagrado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 1354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”..

Todo lo anterior apareja que el o la demandante no solo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe además traer a los autos los elementos de pruebas suficientes a los fines de apoyar su petición. (Vid., Sentencia de esta Sala número 00711 del 22 de marzo de 2006).

Partiendo de las anteriores premisas, corresponde a esta Sala analizar si en el presente caso, la parte demandante cumplió con la carga procesal antes descrita, y en tal sentido aprecia que dicha representación judicial alega que la sociedad mercantil Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), formalizó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), veintiún (21) solicitudes para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a la importación de “carne de bovino en canal refrigerada”, a una tasa de cambio de Dos Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 2,15), las cuales fueron autorizadas y liquidadas bajo la modalidad de “Pago a la Vista”, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Providencia número 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.862 de fecha 30 de enero de 2008, vigente para la fecha, según la cual “la liquidación de las divisas se efectúa antes de la nacionalización y verificación de la mercancía, es decir, antes de que los bienes ingresen al territorio nacional, siempre y cuando se constituya garantía por parte del importador a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Administración de Divisas (CADIVI), al contrario de lo que sucede en las importaciones regulares en las que una vez hechas las solicitudes y otorgadas por parte de [la] Comisión la autorización de adquisición de divisas (AAD), se procede a embarcar y trasladar al país la mercancía, la cual una vez nacionalizada y analizados los documentos relativos a la nacionalización (cierre de la importación), es que se otorga la correspondiente autorización de liquidación de divisas (ALD), en caso de resultar procedente.” (Agregado de la Sala).

Tales afirmaciones de la demandante encuentran sustento probatorio en las copias certificadas de las solicitudes de “adquisición de divisas para importación” cursantes a los folios 22 al 84 de la pieza número 2 del expediente, documentos privados a los cuales se les asigna pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, cuyos elementos esenciales se pueden resumir de la siguiente manera:

Asimismo, esta Sala observa que cursan a los folios 153 al 173 de la pieza número 2 del expediente las copias certificadas de los reportes del sistema de “Autorizaciones de Divisas”,                                                                                                                                                                         (http://autorizacion.extra.bcv.org.ve/autorizaciones/operadores.do), probanzas que la parte demandante acompañó al escrito de reforma de la demanda.

 Con relación a las anteriores documentales, se observa que se trata de documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicable para su valoración las reglas que al respecto contiene el artículo 1.363 del Código Civil concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 1344 del 9 de octubre de 2014).

Así pues, esta Sala les asigna pleno valor probatorio a las referidas copias certificadas, toda vez que no consta en autos prueba alguna que desvirtúe su contenido, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil).

Conforme a las mencionadas probanzas, las aludidas solicitudes de adquisición de divisas, fueron liquidadas en las siguientes fechas:

De lo anterior queda demostrado para esta Sala que la empresa Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA) recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cantidad de Seis Millones Quinientos Noventa y Cuatro Mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD 6.594.000,00), por concepto de importación de “carne de bovino en canal refrigerada”, con modalidad de pago a la vista.

Por otra parte, cursan a los folios 22 al 84 de la pieza número 3 del expediente, veintiún contratos de fianza otorgados por la sociedad mercantil Fianzas Conaval, C.A., a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con el fin de responder “el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la obligación de consignar los documentos a que hace referencia el artículo 27 de la Providencia N° 085 (…) dentro del lapso de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha del otorgamiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD)…”.

Dichos documentos tienen pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, al tratarse de documentos privados que no fueron impugnados. Cabe destacar que las referidas fianzas fueron autenticadas ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador.

Las referidas fianzas pueden resumirse en el siguiente cuadro:

De lo anterior considera probado esta Sala que la sociedad mercantil Fianzas Conaval, C.A. se constituyó en fiadora y principal pagadora del cumplimiento de las obligaciones de la empresa Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA) con la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en lo que concierne a la presentación de la documentación establecida en los artículos 18 y 27 de la Providencia número 085 (Gaceta Oficial número 38.862 del 30 de enero de 2008), vigente para la fecha, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 18. En el caso de importaciones pactadas con pago a la vista, la liquidación de las divisas podrá efectuarse antes de la nacionalización de la mercancía, previa autorización de adquisición de divisas expedida por esta Comisión y constitución de garantía por parte del importador a favor de la República Bolivariana de Venezuela. Quedan exceptuadas de este mecanismo las importaciones que se realicen bajo regímenes aduaneros especiales.

El importador deberá en un plazo de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de liquidación de las divisas autorizadas, nacionalizar la mercancía y consignar los documentos a que se refiere el artículo 27 de esta Providencia por ante esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Si el monto cancelado en divisas a su proveedor fuere inferior al autorizado, el importador debe reintegrar al Banco Central de Venezuela la totalidad o el remanente de las divisas liquidadas, según sea el caso. La inobservancia del lapso previsto en este artículo, dará derecho a la Comisión de reservarse el trámite de las siguientes solicitudes de adquisición de divisas pactadas con pago a la vista, sin perjuicio de la ejecución de la garantía constituida por parte del importador y demás acciones administrativas, civiles o penales a que hubiere lugar conforme a la Ley.

A los efectos de este artículo, se entenderá por ‘importaciones pactadas con pago a la vista’, aquella modalidad de pago de mercancía a importar pactada para ser cancelada total o parcialmente con anterioridad a la nacionalización de los bienes.”

 

“Artículo 27. Una vez nacionalizada la mercancía y obtenida la correspondiente acta de verificación por parte de la Oficina de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) ubicada en la aduana respectiva, el importador la presentará por ante el operador cambiario autorizado conjuntamente con los siguientes recaudos:

 a) Copia de los documentos correspondientes a la nacionalización (Forma 87 DAV; B y C- 80 ó C-81) o cualquiera otra sustitutiva de estas, según lo establezca la autoridad aduanera y tributaria competente)

b) En los casos de importación de mercancía que ingresen al país bajo Admisión Temporal, copia del oficio emanado de la autoridad aduanera competente donde se autorice la nacionalización del bien, cuando corresponda

c) Copia de la factura comercial definitiva y sus anexos.

d) Copia del documento de transporte.

e) Original del certificado de deuda suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado y traducido por intérprete público si estuviere en idioma distinto al castellano, cuando se trate de bienes importados bajo el régimen de Admisión Temporal, Admisión Temporal para Perfeccionamiento Activo y Depósitos Aduaneros (Almacenes In Bond), en este último caso cuando la mercancía tuviere más de 3 meses en él depositada.

f) Declaración del ingreso de mercancía y exención impositiva, para aquellos casos de importaciones ingresadas al país a través de los Almacenes Libres de Impuesto (Duty Free Shops).

Asimismo, deberán presentar, en tanto le sean aplicables, los siguientes recaudos:

a) Cuando la mercancía sea pagada con carta de crédito, fotocopia de los documentos que hayan sido especificados en dicha carta.

 b) En los casos de importaciones en cuenta abierta, original de la carta de remisión del proveedor en la cual se señale la forma de pago.

c) Copia de la licencia, permiso u otros requisitos para la importación, vigentes, establecidos en el Arancel de Aduanas. Se exceptúan aquellos casos en los cuales la normativa aplicable concede extensión del plazo para la presentación de los mismos.

d) Cualquier otro documento que requiera la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Cuando se trate de importaciones pactadas con pago a la vista, respecto a las cuales deba realizarse reintegro de divisas al Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 18 de esta providencia, se exigirá certificado de reintegro de las mismas. Dicho requisito es indispensable para poder obtener la liberación del instrumento de garantía exigido por esta Comisión.

Cuando se trate de importaciones desde Depósitos Aduaneros (Almacenes In Bond), la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) sólo reconocerá como gasto de flete el equivalente a la mercancía nacionalizada.

 La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), verificará el cumplimiento de las obligaciones por parte del importador a que se contrae la normativa aduanera aplicable”.

 

De los artículos transcritos se desprende que el importador o la  importadora de mercancías bajo modalidad de pago a la vista, debe dentro del lapso de ciento veinte (120) días siguientes a la fecha de la liquidación de las divisas, nacionalizar la mercancía y consignar los documentos a los que hace mención dicha norma. El incumplimiento de tal obligación dará derecho a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a la ejecución de la garantía constituida por parte del importador o la importadora y al ejercicio de las demás acciones administrativas, civiles o penales a que hubiere lugar conforme a la Ley.

Ahora bien, en el caso de autos la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), alega que la empresa Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA) no cumplió con la obligación de consignar la documentación correspondiente dentro del señalado plazo de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la liquidación de cada una de las autorizaciones de adquisición de divisas. Tampoco aprecia la Sala elemento probatorio alguno que permita presumir que la empresa importadora haya realizado tal consignación, toda vez que, como quedó establecido en líneas anteriores, dicha sociedad mercantil no dio contestación a la demanda ni promovió pruebas que permitan verificar el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 18 de la Providencia número 085.

Determinado lo anterior, considera esta Sala que la empresa Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA) no cumplió con la obligación de consignar la documentación necesaria a los fines de que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) determinara el correcto uso de las divisas liquidadas para la presunta importación de “carne de bovino en canal refrigerada” bajo la modalidad de pago a la vista.

En consecuencia, se declara con lugar la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas y se condena a la sociedad mercantil a la Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA) a la devolución de la cantidad de Seis Millones Quinientos Noventa y Cuatro Mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD 6.594.000,00), correspondientes a las divisas liquidadas y cuyos datos se resumen en el siguiente cuadro:

Asimismo, visto el incumplimiento de la empresa Frigorífico El Establo de la Candelaria, C.A. (FRIESCA), se declara también procedente la ejecución de las veintiuna fianzas a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), otorgadas por la empresa Fianzas Conaval, C.A., por un monto total de Catorce Millones Ciento Setenta y Siete Mil Cien Bolívares (Bs. 14.177.100,00). Así se decide.

Finalmente, se condena en costas a las sociedades mercantiles demandadas por haber resultado totalmente vencidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

IV

DECISIÓN

 

Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianzas incoada por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), contra las sociedades mercantiles FRIGORÍFICO EL ESTABLO DE LA CANDELARIA, C.A. (FRIESCA), y FIANZAS CONAVAL, C.A.; en consecuencia se condena al pago de las siguientes cantidades:

1. A la sociedad mercantil FRIGORÍFICO EL ESTABLO DE LA CANDELARIA, C.A. (FRIESCA), la cantidad de Seis Millones Quinientos Noventa y Cuatro Mil Dólares de los Estados Unidos de América (USD 6.594.000,00).

2. A la sociedad mercantil FIANZAS CONAVAL, C.A., el monto de Catorce Millones Ciento Setenta y Siete Mil Cien Bolívares (Bs. 14.177.100,00).

3. Se CONDENA en costas a las sociedades mercantiles demandadas por haber resultado totalmente vencidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, disposición aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

 

La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha doce (12) de julio del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00806.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD