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MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA
Exp. Nº 2001-0917
Mediante escrito presentado ante esta Sala Político Administrativa en
fecha 06 de diciembre de 2001, los abogados Raúl Aguana Santamaría y Daniel
Buvat De La Rosa, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.967 y
34.421, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la
sociedad mercantil ELECTRIFICACION DEL
CARONI, C.A. (EDELCA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de
julio de 1963, bajo el No. 50, tomo 25-A, solicitaron la interpretación del
artículo 88, numerales 5 y 6 de la Ley de Licitaciones publicada en Gaceta
Oficial No. 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, a los fines de
que este Alto Tribunal determine el alcance e inteligencia que debe
atribuírsele al régimen excepcional de “emergencias” previsto en dicha
normativa, cuyo esclarecimiento consideran fundamental dentro del sector
prestacional eléctrico, cuyo objeto social distingue a la peticionaria.
En fecha 11 de diciembre de 2001 se dio cuenta en Sala y se designó
Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa a los fines de decidir el recurso de
interpretación.
En sentencia registrada bajo el No. 948 y
publicada el 11 de julio de 2002, esta Sala declaró tener competencia para
conocer y decidir el recurso, admitió la solicitud y en consecuencia, ordenó
publicar un cartel de emplazamiento a costa de la solicitante para que los
interesados manifestaran por escrito lo que estimaran conveniente en el
presente asunto, dentro de los 30 días continuos contados a partir de la fecha
de su publicación. Asimismo, se ordenó
la notificación de la Procuraduría General de la República, la Fiscalía General
de la República y la Contraloría General de la República; y fijó la oportunidad
en que se llevaría a cabo un acto de informe oral para que las partes
expusieran lo que consideraran conveniente sobre la interpretación pedida.
Practicadas las notificaciones y librado el cartel a que se refiere el
fallo antes mencionado, en fecha 01 de agosto de 2002, el apoderado judicial de
EDELCA consignó su publicación.
Por auto del 26 de septiembre de 2002, se fijó el día y la hora en que
tendrían lugar los informes orales conforme se dispuso en la decisión del 11 de
julio del mismo año. A dicho acto
compareció la representación de la sociedad mercantil solicitante y consignó su
escrito de conclusiones.
Mediante diligencia del 10 de octubre de 2002, el apoderado de EDELCA
pidió que por auto de la Sala se expresara el lapso en que debía ser decidido
el presente recurso.
Llegada la oportunidad para proceder a realizar la interpretación del
artículo 88, numerales 5 y 6 de la Ley de Licitaciones, pasa la Sala a
pronunciarse en los siguientes términos:
- I -
DE LA SOLICITUD DE
INTERPRETACION
Sostienen los representantes de EDELCA que el término emergencia no encuentra definición en el elenco de leyes de aplicación
inmediata y ordinaria en la gestión de los entes de Derecho Público, y es por
efecto del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones de 2001, que por
primera vez se alude al término emergencia
comprobada (numeral 11 del artículo 5 de dicho texto normativo), el cual
califican como concepto jurídico indeterminado. En este sentido, consideran que la emergencia surge en contraposición al estado de normalidad en la gestión pública,
constituyendo una circunstancia que habrá de circunscribirse a la consecuencia
de hechos no previstos en la legislación que, si bien pueden ser previsibles
desde el punto de vista táctico operacional del ente público prestador del
servicio, no es menos cierto que tales circunstancias escapan al ámbito
ordinario de la prestación de dicho servicio, con lo cual se justificaría el
régimen contractual de excepción.
Señalan, por otra
parte, que la actividad prestacional en el sector eléctrico se rige por el
Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Servicio Eléctrico, publicado en Gaceta
Oficial No. 36.791 del 21 de septiembre de 1999 y el Decreto No. 1.558 de fecha
30 de octubre de 1996 contentivo de las Normas para la Regulación del Servicio
Eléctrico, publicado en Gaceta Oficial No. 36.085 del 13 de noviembre de
1996. A juicio de los representantes de
la sociedad mercantil recurrente, los artículos 1 y 2 del primero de los textos
normativos permiten definir las condiciones de normalidad del sector público,
entendiendo con ello que “todas aquellas
circunstancias que obren en desmedro de los principios fundamentales de la
actividad prestacional, deberán ser consideradas como situaciones de
‘emergencia’; o al menos de anormalidad que pueden afectar bien la prestación
misma del servicio”
Invocan el artículo 26 de la Ley de Servicio Eléctrico,
conforme al cual se impone la obligación a las instalaciones de autogeneración,
cogeneración y las de generación en sistemas independientes cuya capacidad
instalada sea superior al límite establecido por la Comisión Nacional de
Energía Eléctrica, de prestar el servicio eléctrico en los casos en que por
situación de emergencia expresamente lo solicite el Centro Nacional de Gestión
del Sistema Eléctrico.
Por otra parte,
señalan que el artículo 36, numeral 2 de dicha ley prevé la obligación para los
distribuidores de prestar el servicio en forma continua, noción típica del
servicio público en referencia que, a su juicio, delimita los criterios de
emergencia hacia el usuario y emergencia intradministrativa del órgano
prestador del servicio. Sin embargo,
aducen, la actual legislación establece la noción de continuidad sin ningún
tipo de justificación para que el servicio sea interrumpido. De allí, concluyen que se perfilaría la
emergencia en el servicio cuando el evento que dio lugar a la aplicación de
este régimen excepcional afecte la continuidad del servicio y no pueda ser
considerado dentro de la categoría de razonablemente
previsible.
Con base en lo
antes expuesto, solicitan se dilucide si aquellos acontecimientos naturales que
afecten las instalaciones a través de las cuales se difunde, distribuye o
genera la carga eléctrica, deben ser considerados como verdaderas emergencias
que justifican la entrada en vigor del régimen en referencia.
Para finalizar,
a los efectos de orientar la interpretación del artículo solicitan se aclare si
podría afirmarse que cualquier emergencia dentro del sector eléctrico, distinta
a las decretadas previamente por el Presidente de la República, debe
considerarse como emergencia intradministrativa o si por el contrario, puede
sostenerse que las empresas prestadoras del servicio eléctrico pueden acudir a
una figura autónoma que les habilite a afrontar tales emergencias a través de
la adjudicación directa, a fin de garantizar la continuidad del servicio. En definitiva, piden se disponga el criterio
bajo el cual ha de interpretarse el artículo 88, numerales 5 y 6 de la vigente
Ley de Licitaciones frente a las específicas situaciones de hecho que dentro
del sector prestacional eléctrico pueden dar lugar a emergencias sectoriales no
previstas expresamente en esa ley, y se aclare si el régimen de excepción
establecido para las denominadas emergencias institucionales o
intradministrativas en el mencionado instrumento legal, abarca cualesquiera
otras situaciones residuales definibles como emergencias, distintas de aquellas
decretadas por el Presidente de la República conforme a lo preceptuado en el
artículo 338 del actual texto constitucional.
- II -
Expuestos los
argumentos de la peticionaria y previo a cualquier pronunciamiento a realizar
con miras a resolver el asunto sometido al conocimiento de este Alto Tribunal,
se impone advertir la ausencia de actividad procesal por parte de la
Procuraduría General de la República y del Ministerio Público, cuestión que
observa la Sala con preocupación por cuanto la solicitud atañe a materias de
especial relevancia para la vida nacional (como son las de licitaciones y
servicio eléctrico), en las que obviamente tiene interés el Estado.
Dicho lo
anterior, y a los efectos de pasar a la interpretación del artículo 88,
numerales 5 y 6 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, es
menester delimitar el problema formulado por la peticionaria, labor que en
criterio de la Sala presenta cierta dificultad habida cuenta de la ambigüedad
de su planteamiento; por ende, habrá que dilucidar del escrito recursivo en qué
consiste exactamente la pretensión de la sociedad mercantil EDELCA. En este sentido, se observa:
a.- La solicitante dice requerir que se aclare si aquellos acontecimientos naturales que
afecten las instalaciones mediante las cuales se difunde, distribuye o genera
la carga eléctrica, deberán ser considerados como verdaderas emergencias que
justifican la entrada en vigor de un estado de excepción que obligaría a todas
las empresas del sector eléctrico que prestan dicho servicio a adoptar medidas,
sobre todo de naturaleza contractual, para reponer el servicio eléctrico y
garantizar su continuidad.
Adicionalmente,
pide el pronunciamiento de la Sala en relación a la duda que se presenta sobre
la afirmación según la cual existen
disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, que son de
obligatoria observancia para las empresas prestadoras del servicio y que
constituyen una normativa especial para la declaratoria de una emergencia
objetiva en el servicio eléctrico, más allá del ámbito previsto en la Ley de
Licitaciones, la cual ha sido confiada a un ente orgánico distinto del que se
encuentra previsto en el numeral 5 del artículo 88 de la indicada ley.
De los
anteriores cuestionamientos, entiende la Sala que el recurso interpuesto, en lo
que concierne al artículo 88, numeral 5 de la Ley de Licitaciones, tiene por
objeto determinar si verificada una circunstancia de orden natural que amerite
la declaratoria de un estado de excepción, las empresas encargadas de prestar
el servicio eléctrico pueden proceder a través de la adjudicación directa (con
independencia de los montos fijados en el artículo 87 de esa ley), cuando
requieran que las instalaciones de autogeneración, cogeneración y las de
generación en sistemas independiente, con capacidad instalada superior al monto
establecido por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (a las que alude el
artículo 26 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico), presten este servicio
público a fin de asegurar la continuidad del mismo.
Por
consiguiente, en atención a la duda planteada, habrá que establecer el sistema
de emergencias legalmente previsto para las operadoras del mencionado servicio,
delimitando su ámbito de aplicación tanto en el supuesto establecido en la Ley
de Licitaciones (artículo 88, numeral 5), como en el que se prevé en la Ley
Orgánica del Servicio Eléctrico (artículo 26).
b.- En segundo lugar, en relación a la interpretación
del artículo 88, numeral 6 de la Ley de Licitaciones, solicita en el recurso
interpuesto, que se aclare si puede afirmarse
que cualquier emergencia dentro del sector eléctrico, distinta de aquellas que
dan lugar a la declaratoria de los estados de excepción, debe ser considerada
como una ‘emergencia dentro del ente’, (supuesto con cuya ocurrencia queda
facultado ese organismo para que lleve a cabo el procedimiento de selección de
contratistas por adjudicación directa); o
si, contrario a lo expuesto, cabe aceptar que en dicho sector, las empresas
prestadoras del servicio pueden acudir a una figura autónoma que las habilita
para afrontar tales emergencias bajo la vía de la adjudicación directa, con la
finalidad de garantizar la continuidad del servicio, descrita en el
artículo 26 eiusdem.
A juicio de la
Sala, mediante los argumentos arriba esbozados, EDELCA pretende que se dilucide
si cualquier emergencia distinta de las previstas en el artículo 338
constitucional, puede subsumirse en el supuesto contenido en el numeral 6 del
artículo 88 de la Ley de Licitaciones, y ser considerada como una emergencia dentro del órgano en el
sector eléctrico; o debe entenderse que en tales circunstancias, las empresas
prestadoras del servicio quedan
habilitadas para atender tales situaciones por la vía de adjudicación directa,
con independencia de los montos fijados en el artículo 87 de esa ley, cuando,
al igual que en el caso anterior, requieran que las instalaciones de
autogeneración, cogeneración y las de generación en sistemas independientes,
con capacidad instalada superior al monto establecido por la Comisión Nacional
de Energía Eléctrica (artículo 26 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico),
presten este servicio público a fin de asegurar la continuidad del mismo.
Definidas las
dudas que motivaron la interposición del recurso de interpretación, la Sala
pasa a hacer lo propio, previo el señalamiento de la normativa jurídica a la
cual habrá que acudir para tales efectos.
En este sentido, se observa:
Establece el
dispositivo en cuestión:
“Artículo 88. Se puede
proceder por Adjudicación Directa, independientemente del monto de la contratación,
siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante
acto motivado, justifique adecuadamente la procedencia, en los siguientes
supuestos:
(...omissis...)5. Cuando se
decrete estado de alarma, de conmoción interior o exterior.
6. En caso de emergencia
comprobada dentro del respectivo órgano o ente. (...omissis)”
Adicionalmente, toda vez que la sociedad mercantil EDELCA
tiene entre sus fines el desarrollo de ciertas actividades integrantes del
servicio eléctrico, resulta forzoso recurrir a la regulación legal que dispone
todo lo concerniente a la prestación de este servicio público. En este sentido, se observa que para la
fecha en que fue propuesto el recurso que motiva el presente fallo, dichas
actividades se encontraban sometidas al régimen previsto en el Decreto No. 319
con Rango y Fuerza de Ley del Servicio Eléctrico, publicado en Gaceta Oficial
No. 36.791 de fecha 21 de septiembre de 1999. La normativa contenida en este
texto legal quedó derogada por virtud de la Ley Orgánica del Servicio
Eléctrico, publicada en Gaceta Oficial No. 5.568 Extraordinario del 31 de
diciembre de 2001. Pues bien, no
obstante la entrada en vigencia de una nueva regulación en esta materia y
habida cuenta que tanto el artículo 26 de la Ley de 1999, como el Capítulo
dentro del cual se encuentra inserto (Capítulo I De La Generación, contenido en el Título III De las Actividades del Servicio Eléctrico), permanecen inalterables
en la legislación que le sucedió, esta Sala considera pertinente llevar a cabo
la interpretación de las disposiciones ya indicadas de la Ley de Licitaciones,
en concordancia con el articulado correspondiente de la Ley Orgánica del
Servicio Eléctrico.
En particular, dicha empresa manifiesta tener dudas con
respecto a lo que debe entenderse como una situación excepcional para todo el
sector prestacional eléctrico, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 ibidem.
Prevé el dispositivo en cuestión, que:
“Las
instalaciones de autogeneración, cogeneración y las de generación en sistemas
independientes cuya capacidad instalada supere un límite que establecerá la
Comisión Nacional de Energía Eléctrica, deberán prestar el servicio de
electricidad en los casos en que, por situación de emergencia, lo solicite
expresamente el Centro Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico. ...
(omissis)”
Así, entre los
nueve supuestos que autorizan a los sujetos destinatarios de la Ley de
Licitaciones a proceder a la selección de los contratistas por adjudicación
directa con independencia de los montos de contratación fijados en unidades
tributarias en el artículo 87 eiusdem, se encuentran el estado de alarma y el de
conmoción interior o exterior, así como la emergencia comprobada dentro del
respectivo órgano o ente, casos éstos que requieren ser interpretados en
concordancia con el artículo 26 de la Ley del Servicio Eléctrico, los cuales
entra a analizar la Sala de manera separada:
1.- En primer
lugar, será preciso estudiar el supuesto previsto en el numeral 5 del artículo
88 de la Ley de Licitaciones,
atendiendo a la normativa constitucional que sirve de marco jurídico a la
declaratoria de los estados de excepción.
En este sentido, establece el artículo 337 de nuestra Carta Magna:
“El Presidente o Presidenta de la
República, en Consejo de Ministros, podrá decretar los estados de
excepción. Se califican expresamente
como tales las circunstancias de orden social, económico, político, natural o
ecológico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las
instituciones y de los ciudadanos y ciudadanas, a cuyo respecto resultan
insuficientes las facultades de las
cuales se disponen para hacer frente a tales hechos ... (omissis)”
Asimismo, pauta el artículo 338 constitucional:
“Podrá decretarse el estado de alarma cuando
se produzcan catástrofes, calamidades públicas u otros acontecimientos
similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de la Nación o de sus
ciudadanos o ciudadanas. (...) Podrá decretarse el estado de emergencia
económica cuando se susciten circunstancias económicas extraordinarias que
afecten gravemente la vida económica de la Nación. (...) Podrá decretarse el estado de conmoción
interior o exterior en caso de conflicto interno o externo que ponga seriamente
en peligro la seguridad de la Nación, de sus ciudadanos o ciudadanas o de sus
instituciones. ... (omissis)”
Partiendo de los
dispositivos constitucionales en los cuales se cimenta la declaratoria de un
estado de excepción y, en particular, de las categorías de estado de alarma y
de conmoción interior o exterior, surge patente que la Carta Fundamental otorga
al Presidente de la República en Consejo de Ministros, la facultad de
decretarlo cuando circunstancias extraordinarias afecten gravemente la
seguridad de la nación, de los ciudadanos o de las instituciones, de modo que
la normativa legal vigente resulta insuficiente para regular tales
acontecimientos a fin de lograr el restablecimiento de la normalidad. Con dicha
declaratoria efectuada en los términos señalados en la Constitución, sobreviene
el denominado derecho de excepción, destinado a regir estas situaciones que
resultan excesivas a la legalidad vigente.
Ahora bien,
esbozadas las anteriores ideas acerca de las situaciones de excepcionalidad
establecidas en la Carta Magna y volviendo a la interpretación que ocupa a esta
Sala, se aprecia que en el numeral 5 del artículo 88, la Ley de Licitaciones
limita la adjudicación directa a dos de las categorías señaladas en el artículo
338 de la Constitución, es decir, a la ocurrencia de un estado de alarma y a la
conmoción interior o exterior, quedando excluido tal proceder con base en el
estado de emergencia económica. A este
aspecto se refirió el legislador en la Exposición de Motivos del vigente texto
normativo, por constituir un cambio en relación a la previsión que en esta
materia contenía la Ley de Licitaciones anterior, (publicada en Gaceta Oficial
No. No. 34.528 del 10 de agosto de 1990), exponiendo las razones que lo
llevaron a eliminar la mencionada causal para proceder a la adjudicación
directa de contrataciones de obras, adquisición de bienes y prestación de
servicios. En este sentido, señaló que
tal decisión obedeció a la consideración de que la corrección de un
desequilibrio de índole económico no se
materializa suavizando las normas legales
que persiguen como propósito la mejor selección de las compras a través
de un proceso de amplia competencia de la manera más transparente, lo cual
tiende a lograrse mediante los procesos licitatorios.
Bajo la vigencia del derecho de excepción, el Presidente
de la República podrá adoptar todas aquellas medidas que considere necesarias
para corregir o suprimir las circunstancias extraordinarias que ameritaron su
intervención, y a juicio de esta Sala, podrá incluso ordenar que aquellas
instalaciones de autogeneración, cogeneración y las de generación en sistemas
independientes, cuya capacidad instalada supere el límite establecido por la
Comisión Nacional de Energía Eléctrica, presten el servicio de electricidad
mientras dure la emergencia; facultad ésta que en un estado de normalidad sólo
puede ser ejercida por el Centro Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico, tal
como se expresa en el artículo 26 de la Ley Orgánica del Servicio
Eléctrico. Valga en este estadio del
análisis, la acotación en relación a las atribuciones de estos dos organismos
(Comisión Nacional de Energía Eléctrica y Centro Nacional de Gestión del
Sistema Eléctrico), en el sentido de que son ejercidas en la actualidad, de
manera transitoria, por el Ministerio de Energía y Minas, por cuanto aún no han
entrado en funcionamiento; ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo
102 eiusdem.
Lo dicho precedentemente en modo alguno puede configurar
una violación al Estado de Derecho, y en particular, tampoco significa que se
pretenda con ello descargar a la autoridad competente del Centro Nacional de
Gestión del Sistema Eléctrico (hoy en día, la del Ministerio de Energía y
Minas) de atribuciones que le han sido
otorgadas mediante ley. Antes bien, se
insiste que durante el régimen de excepción, la legislación aplicable a las
situaciones acaecidas de ordinario en la vida nacional puede verse suspendida
para dar paso a una regulación temporal y extraordinaria que permita superar la
circunstancia sobrevenida; por ello, las facultades del Ejecutivo Nacional, en
tanto sean ejercidas con observancia de la necesidad, la proporcionalidad y la
transitoriedad de las medidas a implementar, no pueden verse limitadas a un
asunto meramente competencial. De allí
que conforme a lo preceptuado en el artículo 26 de la Ley del Servicio
Eléctrico vigente, en situaciones de emergencia corresponderá al Centro
Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico (actualmente, al Ministerio de
Energía y Minas) ordenar que las instalaciones de autogeneración, cogeneración
y las de generación en sistemas independientes que cumplan con las condiciones
señaladas en dicho dispositivo, presten servicio eléctrico; pudiendo también
ser acordada esta medida por el Presidente de la República en aquellos casos en
que verificadas circunstancias extraordinarias que ameriten la declaratoria de
un estado de excepción, dicho funcionario considere imperiosa la puesta en
funcionamiento de las instalaciones mencionadas, a fin de cumplir con la
prestación de este servicio público.
Visto entonces que es al Centro Nacional de Gestión del
Sistema Eléctrico (y al Presidente de la República, en aplicación de lo
dispuesto en la normativa constitucional sobre los estados de excepción) el
órgano al que corresponde la facultad de solicitar que determinadas instalaciones
entren en funcionamiento a fin de prestar el servicio eléctrico cuando
sobrevenga una emergencia en este sector, en criterio de la Sala, la
declaratoria de un estado de alarma o de conmoción interior o exterior no puede
servir de fundamento a los entes encargados de la prestación de este servicio
público para realizar la selección de contratistas por adjudicación directa a
fin de que estos últimos presten el servicio que a ellas corresponde, por medio
de instalaciones de autogeneración, cogeneración y las de generación en
sistemas independientes que se ajusten a los requerimientos de la Comisión
Nacional de Servicio Eléctrico.
En otras
palabras, la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, en su artículo 26, hace
expresa mención de esta potestad, dejándola a la discrecionalidad del Centro
Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico cuando se presenten las
circunstancias señaladas en ese dispositivo, razón por la cual debe quedar
fuera del alcance de las empresas prestadoras del servicio eléctrico, proceder por
adjudicación directa para que el servicio sea prestado por las instalaciones
arriba indicadas.
Por
consiguiente, con el objeto de aclarar definitivamente la duda formulada por la
representación de la sociedad mercantil EDELCA, será preciso señalar que estas
empresas podrán proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 88, numeral 5,
siempre que no se trate de aquellos casos en los cuales requieran que las
instalaciones a que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica del Servicio
Eléctrico presten el servicio en cuestión, pues ésta es una potestad que ha
sido legalmente conferida al Centro Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico
cuando sobrevenga una emergencia.
Por lo demás,
entiende la Sala que la verificación de fenómenos naturales que afecten negativamente
la prestación del servicio eléctrico puede derivar en actuaciones de distinta
intensidad por parte de las autoridades competentes, las cuales dependerán en
todo caso de la magnitud de la amenaza o perjuicio ocasionado.
Así, si con la
finalidad de solventar la situación sobrevenida, a juicio del Presidente de la
República, resulta conveniente proceder a la declaratoria de un estado de
excepción de acuerdo a lo dispuesto en la Constitución, éste podrá tomar
decisiones (con las limitaciones que obviamente acompañan a este tipo de
situaciones), incluso en materia de contrataciones, que garanticen la
prestación del servicio eléctrico a la población.
Sin embargo,
frente a un estado de excepción (estado de alarma o conmoción interior o
exterior), conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 88 de la Ley de
Licitaciones, el ente prestador del servicio podrá realizar la selección de
contratistas a través del mecanismo de adjudicación directa, para la ejecución
de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios
distintos a los profesionales y laborales; salvo que el contrato esté dirigido
a poner en funcionamiento las instalaciones señaladas en el artículo 26 de la
Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, por cuanto se trata de una atribución
propia del Centro Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico, la cual podrá
ejercer, como ya se ha dicho, únicamente en situaciones de emergencia.
Llegado a este
punto, resulta esencial llamar la atención sobre la facultad discrecional que se
concreta en el poder que otorga el indicado dispositivo al órgano contratante
para hacer uso de esta especial forma de selección de contratistas. Al respecto, debe quedar claro que tomada
tal decisión, la máxima autoridad deberá justificar adecuadamente la
procedencia de la adjudicación directa mediante acto debidamente motivado. Es decir, no se trata de una facultad
conferida sin limitaciones, pues verificado el supuesto a que se refiere el
numeral 5 del artículo 88 (o cualquier otro caso de los señalados en dicho
dispositivo, a los cuales es extensible esta observación), será necesario que
la autoridad competente exponga suficientemente las razones que motivaron tal
decisión.
Efectuada la
selección del contratista de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 88 ibidem, queda entonces a la unidad de
auditoría interna del ente, ejercer el control posterior de las actuaciones
desplegadas con fundamento en las causales señaladas en dicha norma, sin
perjuicio de las atribuciones que correspondan a la Contraloría General de la
República para verificar la legalidad, exactitud y sinceridad de las
operaciones efectuadas por el órgano contratante.
2.- Por otra
parte, se pregunta la solicitante –y en este sentido pide se interprete el
numeral 6 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones–, si puede afirmarse que
cualesquiera emergencias dentro del sector eléctrico, distintas a las
decretadas previamente por el Presidente de la República, deben ser enmarcadas
dentro del caso de emergencia comprobada en el seno del respectivo organismo o
ente (llamadas también por sus apoderados, emergencias intradministrativas), o
si por el contrario, puede sostenerse que en el sector eléctrico, las empresas
prestadoras del servicio pueden acudir a una figura autónoma que les habilite a
afrontar tales situaciones bajo la vía de adjudicación directa, para garantizar
la continuidad del servicio.
A este respecto,
la Sala juzga pertinente destacar en primer lugar, que la redacción del
dispositivo sujeto a interpretación es bastante clara, por lo que resulta obvio
que el supuesto al que alude el mencionado dispositivo no es un caso residual;
es decir, no puede ser cualquiera la emergencia que siendo distinta de aquellas
previstas en la Constitución (de las cuales se ha hecho referencia suficientemente
en la presente decisión), deba ser considerada como emergencia dentro del órgano. En este orden de ideas, a los efectos
de la interpretación solicitada, resulta innecesario extenderse en mayores
explicaciones en relación a la primera de las aseveraciones realizadas por la
peticionaria.
No obstante, se estima conveniente hacer referencia a la
expresión ‘emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente’,
habida cuenta de que la ley prevé, en este caso, la posibilidad de proceder por
adjudicación directa para aquellos organismos que deben someter la selección de
contratistas a los procedimientos licitatorios. En este sentido, se
observa:
Dispone el artículo 5, numeral 11 de la Ley de
Licitaciones que a los fines de ese texto legal, se define la expresión
‘emergencia comprobada’ como los hechos o
circunstancias sobrevenidas que tienen como consecuencia la paralización o la
amenaza de paralización total o parcial de las actividades del ente. Es con fundamento en este concepto, que el legislador
ha otorgado a los entes a que se refiere el artículo 2 ibidem, la potestad de hacer uso del mecanismo de la adjudicación
directa, independientemente del monto de la contratación y siempre que su
máxima autoridad justifique adecuadamente tal proceder mediante acto
debidamente motivado, en caso de emergencia
comprobada dentro de dicho ente.
De manera que en el caso de las empresas prestadoras del
servicio eléctrico que deban someter sus actuaciones a las previsiones de la
Ley de Licitaciones, dicha potestad podrá ser ejercida cuando un acontecimiento
sobrevenido dentro de éstas (y no especifica el legislador la naturaleza de
dicho suceso, por lo que no le está dado al intérprete delimitar los
supuestos), ocasione la paralización total o parcial del servicio, o amenace
con hacerlo; siendo preciso observar que en el último de estos casos, debe
surgir en la máxima autoridad del organismo la duda razonable de que la
ausencia de medidas dirigidas a atender la emergencia interna podría repercutir
gravemente en el desarrollo de sus actividades, al punto que el cese total o
parcial de la prestación de este servicio público, surja como una consecuencia
inminente.
En otras
palabras, la situación a la cual se refiere la ley como emergencia comprobada,
sea que se haya producido efectivamente o sea que constituya una amenaza para
la continuidad del servicio, ha de acaecer dentro del organismo y tener tal
entidad que genere o pueda generar un desequilibrio en el normal
desenvolvimiento de sus funciones, requiriéndose por tanto la inmediata
intervención de sus autoridades a fin de garantizar a la población el goce del
servicio de la misma manera que lo recibe en condiciones de normalidad; de modo
que si la necesidad o emergencia impone contratar la ejecución de obras o la
adquisición de bienes muebles para que el ente realice las funciones que está
llamado a cumplir, éste podrá seleccionar a sus contratistas haciendo uso del
procedimiento excepcional de adjudicación directa, conforme a lo preceptuado en
el artículo 88, numeral 6 eiusdem. En este punto, resulta igualmente válida la
observación que se hiciera supra en
cuanto a la obligación que se impone a la máxima autoridad del organismo, de
justificar suficientemente la referida decisión en acto debidamente motivado; quedando
a los entes contralores, la revisión de las medidas ejecutadas por el órgano
contratante con fundamento en el supuesto bajo análisis.
Efectuadas las
precedentes reflexiones y en atención al planteamiento formulado por EDELCA en
relación a la interpretación del dispositivo antes mencionado, insiste la Sala,
no cualquier emergencia distinta de aquellas cuyo acaecimiento faculta al
Presidente de la República para decretar un estado de excepción conforme a lo
dispuesto en los artículos 337 al 339 de la Carta Fundamental, puede
catalogarse como emergencia comprobada
para que pueda el ente proceder por adjudicación directa a la selección de sus
contratistas.
En este sentido,
sólo las circunstancias extraordinarias
verificadas dentro del respectivo organismo, que acarreen la paralización o la
amenaza de paralización en forma total o parcial de las actividades integrantes
del servicio eléctrico, pueden calificarse de emergencia comprobada, a los fines de que los entes que tienen
a su cargo el desarrollo de tales actividades puedan llevar a cabo la selección
de contratistas para la ejecución de obras, la adquisición de bienes muebles y
la prestación de servicios distintos a
los profesionales y laborales, a través de la adjudicación directa, sin que en
estos casos deban someterse a los límites en los precios estimados,
establecidos en unidades tributarias, para los distintos tipos de contratación
indicados en el artículo 87 de la Ley de Licitaciones.
Sin embargo,
será preciso hacer nuevamente la salvedad en cuanto a las instalaciones
mencionadas en el artículo 26 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, pues
acontecidas las circunstancias que puedan definirse como emergencia comprobada, no le está dado a los entes del sector
prestacional en materia de electricidad, proceder por adjudicación directa a
fin de que entren en funcionamiento dichas instalaciones para la prestación del
servicio; pues como ya se dijo, esta facultad está atribuida al Centro Nacional
de Gestión del Sistema Eléctrico, como ente encargado de ejercer el control, la
supervisión y la coordinación de la operación integrada de los recursos de
generación y transmisión del sistema eléctrico nacional, por mandato del
artículo 33 ibidem.
Finalmente habrá
que concluir, del análisis efectuado en el presente fallo, que se distinguen
tres tipos de emergencia en el ámbito del sector eléctrico para aquellos entes
prestadores del servicio. En primer
lugar, la que tiene alcance nacional (en
sus variantes de estado de alarma y conmoción interior o exterior) por cuya
ocurrencia queda el Presidente de la República facultado por disposición
expresa de la Constitución, para dictar medidas excepcionales que incluso
pudiesen afectar las contrataciones en el sector eléctrico a fin de que la
población no sufra la interrupción del servicio. En segundo término, se tiene un tipo de emergencia de carácter sectorial, cuya verificación permite al
Centro Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico solicitar la puesta en marcha
de instalaciones de autogeneración, cogeneración y las de generación en
sistemas independientes con capacidad instalada superior a las que establezca
la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (artículo 26 de la Ley Orgánica del
Servicio Eléctrico); y finalmente, están las emergencias que se suceden dentro
del ente o internas, las cuales
constituyen el supuesto de hecho del artículo 88, numeral 6 eiusdem, norma que le otorgan la
facultad a dicho órgano para que lleve a cabo la selección de contratistas por
la vía de la adjudicación directa.
Así, en los
términos esgrimidos supra, quedan
interpretados por la Sala los numerales
5 y 6 del artículo 88 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones.
Por los razonamientos expuestos, la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE el recurso de interpretación
propuesto por la sociedad mercantil ELECTRIFICACION
DEL CARONI, C.A. (EDELCA), antes identificada. En consecuencia, queda interpretado el artículo 88 en sus
numerales 5 y 6, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones en
relación con el artículo 26 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, como
sigue:
1.- En virtud de que es el
Centro Nacional de Gestión del Sistema Eléctrico –y al Presidente de la República, en aplicación de lo dispuesto
en la normativa constitucional sobre los estados de excepción– el organismo al
cual corresponde la facultad de solicitar que entren en funcionamiento las
instalaciones de autogeneración, cogeneración y las de generación en sistemas
independientes cuya capacidad instalada supere el límite establecido por la
Comisión Nacional de Servicio Eléctrico, para que éstas presten el servicio
eléctrico cuando sobrevenga una emergencia en este sector, no le está dado a
los entes encargados de cumplir con esta obligación (sometidos a la normativa
de la Ley de Licitaciones), realizar la selección de contratistas por
adjudicación directa a fin de que tales instalaciones presten el servicio que a
ellas corresponde, cuando sea declarado un estado de alarma o de conmoción
interior o exterior, supuesto previsto en el numeral 5 del artículo 88 de la
Ley de Licitaciones
2.- No puede afirmarse que cualesquiera emergencias
dentro del sector eléctrico, distintas a las decretadas previamente por el
Presidente de la República, deben ser enmarcadas dentro del caso de emergencia
comprobada en el seno del respectivo organismo o ente. Así, por lo que respecta a este último tipo
de situaciones –emergencia comprobada
dentro del respectivo organismo o ente– verificadas las circunstancias que
la caracterizan, el organismo en cuestión puede hacer uso del mecanismo de
adjudicación directa para la ejecución de obras, la adquisición de bienes
muebles y la prestación de servicios distintos de los profesionales y los
laborales, salvo por lo que respecta a la selección de contratistas con el fin
de que sea prestado el servicio eléctrico por las instalaciones antes
mencionadas, a las cuales alude el artículo 26 de la Ley Orgánica del Servicio
Eléctrico, pues esta facultad está atribuida al Centro Nacional de Gestión del
Sistema Eléctrico, órgano encargado de ejercer el control, la supervisión y la
coordinación de la operación integrada de los recursos de generación y transmisión
del sistema eléctrico nacional, tal como lo dispone el artículo 33 ibidem.
Publíquese, regístrese. Particípese con copia certificada de la
presente decisión a la solicitante, a la Procuraduría General de la República,
a la Fiscalía General de la República, a la Defensoría del Pueblo y a la
Contraloría General de la República. Archívese el expediente. Cúmplase lo
ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de
Despacho de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia, en Caracas a los doce (12) días del mes de junio de 2003.
Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente Ponente,
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
La
Secretaria,
ANAÍS MEJIA CALZADILLA
Exp. No. 2001-0917
LIZ/rrp.-
En diecisiete (17) de junio
del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº
00878.