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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2009-0739
AA40-X-2010-000066
Adjunto a oficio Nº 01033 del 20 de julio de 2010, recibido el 29 de ese mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado abierto con relación a la solicitud de medida cautelar innominada planteada en el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo constitucional, por las abogadas Margarita ESCUDERO LEÓN, María Verónica ESPINA y Nelly HERRERA BOND (Números 45.205, 75.996 y 80.213 del INPREABOGADO), actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos Raiza ISTÚRIZ DE BELFORT, Nelson Enrique BELFORT ISTÚRIZ, Zayra Adela BELFORT ISTÚRIZ, Antonio José BELFORT ISTÚRIZ y Luis Miguel BELFORT ISTÚRIZ (cedulados con los números 2.941.460, 6.562.678, 6.915.186, 9.882.536 y 11.309.562), contra la Resolución Nº 148 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.233 de fecha 03 de agosto de 2009, que declaró la extinción por decaimiento y la cesación de los efectos del título administrativo definitivo contenido en el oficio Nº 7003 del 08 de julio de 1994 emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a favor del ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN, que autorizó el inicio regular de las trasmisiones para explotar y operar la frecuencia 100.1 Mhz., canal 61, clase “B”, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, debido al fallecimiento del mencionado ciudadano, y la improcedencia de la transformación del referido título solicitada por los recurrentes.
En fecha 03 de agosto de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas para decidir la medida cautelar innominada.
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el 13 de agosto de 2009 las abogadas Margarita ESCUDERO LEÓN, María Verónica ESPINA y Nelly HERRERA BOND, actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos Raiza ISTÚRIZ DE BELFORT, Nelson Enrique BELFORT ISTÚRIZ, Zayra Adela BELFORT ISTÚRIZ, Antonio José BELFORT ISTÚRIZ y Luis Miguel BELFORT ISTÚRIZ, todos ya identificados, interpusieron el recurso de autos.
En fecha 16 de septiembre de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas para decidir la admisibilidad del recurso de nulidad y la pretensión de amparo cautelar.
Por diligencias de fechas 06 y 29 de octubre de 2009 la apoderada judicial de los recurrentes solicitó que se dictara sentencia.
Mediante decisión Nº 01634 de fecha 11 de noviembre de 2009 la Sala declaró su competencia para conocer el presente caso, admitió provisionalmente el recurso de nulidad y declaró improcedente el amparo constitucional.
El 03 de diciembre de 2009 la apoderada judicial de los recurrentes solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, lo cual se verificó el 13 de enero de 2010.
Por escrito del 19 de enero de 2010 las apoderadas judiciales de los recurrentes ratificaron “la inminente necesidad de que sea acordada la medida cautelar solicitada”.
Por auto del 26 de enero de 2010 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso, ordenó notificar a la Fiscala General de la República, a la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. Asimismo acordó solicitar al último de los mencionados el expediente administrativo relacionado con el caso.
Igualmente estableció que en el tercer día de despacho siguiente a que constaran en autos las notificaciones ordenadas se libraría el cartel de emplazamiento y acordó que una vez que estuviesen constituidas las partes en el proceso se abriría y remitiría a la Sala el cuaderno separado para decidir la medida cautelar innominada solicitada.
En fecha 02 de febrero de 2010 se libraron las notificaciones ordenadas.
Por escrito del 09 de febrero de 2010 las apoderadas judiciales de los recurrentes ratificaron “la inminente necesidad de que sea acordada la medida cautelar solicitada”.
En fechas 16 y 23 de marzo y 22 de abril de 2010 el Alguacil consignó recibo de las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, a la Fiscala General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 19 de mayo de 2010 se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado el 16 de junio de 2010.
Mediante oficio Nº 01033 de fecha 20 de julio de 2010, recibido el 29 de ese mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa el referido cuaderno separado.
En fecha 03 de agosto de 2010 se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas para decidir la medida cautelar innominada solicitada.
II
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES
Las apoderadas judiciales de los recurrentes adujeron:
Que por oficio Nº 7003 de fecha 08 de julio de 1994 la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) autorizó al ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN (cédula de identidad Nº 1.733.022) las trasmisiones regulares para la prestación de servicios de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), con cobertura en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, a través de la frecuencia 100.1 Mhz., canal 61, clase “B”.
Que desde el año 1996, la concesión es explotada por la sociedad mercantil CNB 100.1 Valenciana Radioemisora, C.A., empresa creada por el referido ciudadano para administrar eficientemente la concesión que le había sido otorgada.
Que la mencionada sociedad mercantil forma parte de un grupo de empresas creadas en la misma época por el referido ciudadano, su esposa e hijos para operar las emisoras que forman parte del Circuito Nacional Belfort.
Que durante la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones derogada (publicada en la Gaceta Oficial Nº 20.248 del 01 de agosto de 1940) la gran mayoría de las emisoras de radio que funcionan en el país fueron operadas por personas jurídicas diferentes a los titulares de las concesiones.
Que dicha circunstancia obedeció en sus inicios a la necesidad de facilitar la gestión económica de las emisoras y separarla del patrimonio individual de cada concesionario y ello es del conocimiento de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y del Ministerio al cual este instituto está adscrito, y que ese gremio le ha planteado formalmente a las mencionadas autoridades su voluntad de realizar los trámites necesarios para adecuarse al marco legal establecido.
Que concretamente en el caso de la emisora 100.1 FM de la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, ocurrió lo siguiente:
Que el 21 de septiembre de 2000 falleció el ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN que era el titular de la concesión bajo análisis.
Que el 17 de noviembre de 2000 sus herederos, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.463 extraordinario del 09 de noviembre de 1984), ejercieron el derecho de preferencia para obtener la concesión.
Que a sugerencia de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) durante el trámite del derecho de preferencia crearon la sociedad mercantil Concesionaria Valencia 100.1 FM C.A. (cuyos accionistas son los herederos del fallecido Nelson BELFORT YIBIRÍN), ello para evitar “que el título de concesión pasara a manos de varias personas naturales”.
Que “la explotación de la concesión siguió estando en cabeza de CNB 100.1 Valenciana Radioemisora, C.A.”, empresa que en sus inicios estuvo integrada por el ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN, su esposa e hijos, al igual que Concesionaria Valencia 100.1 FM, C.A.
Que durante todo este tiempo se mantuvo a Concesionaria Valencia 100.1 FM, C.A. inactiva sólo en espera de respuesta sobre el derecho de preferencia ejercido por parte de sus representados.
Que esta situación “era del pleno conocimiento de CONATEL”.
Que el 02 de abril de 2001, mediante oficio Nº 1161 la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) solicitó a la Concesionaria Valencia 100.1 FM, C.A. la consignación de una declaración jurada “a los fines de dar continuidad a la solicitud de Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta, con el atributo de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (FM), para prestar servicios en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, a través de la frecuencia 100.1 Mhz.”, todo ello en el marco del procedimiento administrativo iniciado para el ejercicio del derecho de preferencia por los herederos del ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN.
Que si bien en el citado oficio la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) estableció que con el fallecimiento del titular, la concesión se extingue, lo cierto es que también reconoció la procedencia del derecho de preferencia ejercido por los herederos del ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN, conforme al artículo 17 del Reglamento de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.463 extraordinario del 09 de noviembre de 1984).
Que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), lejos de considerar la existencia de una infracción a la ley, le requirió a la empresa Concesionaria Valencia 100.1 FM, C.A. (sociedad mercantil creada por los sucesores de Nelson BELFORT YIBIRÍN) la presentación de un recaudo adicional para el otorgamiento de un nuevo título a los fines de “regularizar su situación” y adaptarla al marco jurídico aplicable.
Que el 26 de septiembre de 2001 sus representados consignaron ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) la declaración jurada solicitada e informaron que “la concesión venía siendo explotada por la sociedad mercantil CNB 100.1 Valenciana Radioemisora, C.A.”, sin que se produjera pronunciamiento alguno por parte del referido ente.
Que sus representados actuaron en forma transparente, ya que “desde el momento en que se ejerció el derecho de preferencia (…) todas las comunicaciones dirigidas a dicho ente regulador en relación con la emisora, fueron hechas en representación de ambas empresas, aclarando siempre que CNB 100.1 Valenciana Radioemisora, C.A. era quien explotaba la concesión”.
Que según se evidencia de los estatutos “vigentes” de ambas empresas, éstas tienen como “propietarios” a las mismas personas naturales que son los sucesores de Nelson BELFORT YIBIRÍN.
Que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) ha reconocido el derecho de sus representados a explotar esas concesiones, ya que existen numerosas comunicaciones emanadas de esa Comisión, del Ministerio de Comunicación e Información, así como de diversas autoridades del Poder Ejecutivo dirigidas a CNB 100.1 FM Valenciana, C.A., en su carácter de operadora de la frecuencia 100.1 Mhz.
Que el 03 de junio de 2002 los herederos del ciudadano NELSON BELFORT YIBIRÍN, actuando como “propietarios” de la sociedad mercantil Concesionaria Valencia 100.1 FM C.A., presentaron la solicitud de transformación de títulos en los términos del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Que “es evidente que es del conocimiento de CONATEL que la sociedad mercantil CNB 100.1 Valenciana radioemisora, C.A. es la responsable de la gestión administrativa, técnica y económica de la emisora, es decir, que opera la frecuencia en comentarios desde el año 1996, siendo que además es ésta quien paga los tributos establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”.
Que en fecha 29 de junio de 2009 sus mandantes solicitaron “se procediera a finalizar el procedimiento de transformación del título jurídico de concesión contenido en el Oficio Nº 7003 de fecha 8 de julio de 1994 para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en la frecuencia 100.1 Mhz. Para servir a la ciudad de Valencia”.
Que el 01 de agosto de 2009 sus representados fueron notificados de la resolución impugnada.
Argumentaron que el acto recurrido adolece de los siguientes vicios:
1.- Falso supuesto de derecho.
Que el acto recurrido hizo una errónea aplicación de los artículos 210 numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al establecer que sus representados no se encuentran legitimados para solicitar la transformación del título de concesión.
Que es claro e indiscutible el interés legítimo, personal y directo de sus representados, ya que en su carácter de herederos del ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN ejercieron el derecho de preferencia correspondiente para la obtención del título originalmente otorgado a éste.
2.- Que el acto vulnera los principios de la buena fe y confianza legítima.
Que tales principios derivan del principio de seguridad jurídica previsto en los artículos 22 y 229 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que tanto la Sala Constitucional (sentencia Nº 1252 de fecha 30 de junio de 2004), como la Sala Político-Administrativa (sentencia Nº 1171 del 04 de julio de 2007) han reconocido la existencia del principio de buena fe y confianza legítima en las relaciones de los particulares con la Administración.
Que el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda sorprendió a sus representados en su buena fe al emitir, después de más de ocho (8) años de espera, una decisión que implica el cese definitivo de su actividad, cuando en realidad lo que era de esperarse y constituía una expectativa de derecho para ellos, era una providencia que aprobara la transformación del título y garantizara la continuación de las operaciones de la radioemisora, a través de la empresa creada por éstos a tales fines.
3.- Ausencia de procedimiento
Que se dictó un acto que afecta de manera directa los derechos de sus representados sin que hubiese un procedimiento administrativo previo en el que éstos pudieran hacer valer sus alegatos y defensas.
Que el procedimiento de transformación de títulos estaba destinado sólo a adecuar los títulos obtenidos bajo el régimen derogado.
Que debió ventilarse un procedimiento distinto para la extinción de la concesión en el que participaran los interesados e hicieran valer sus derechos.
Que aun cuando el título hubiese caducado, cesado en sus efectos o se hubiese extinguido, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) debió sustanciar un procedimiento en el que los interesados pudieran participar.
4.- Inmotivación del acto
Que en el acto impugnado hay un pronunciamiento tácito del Ministerio en cuanto al ejercicio del derecho de preferencia de los herederos de Nelson BELFORT YIBIRÍN.
Que el acto se traduce en una negativa a la solicitud formulada por sus representados en cuanto al derecho de preferencia, omitiendo los fundamentos de hecho y de derecho de esa decisión que negó tal derecho.
Que sus representados tenían derecho a una respuesta oportuna y motivada.
Que desconocen el motivo por el cual se les negó el derecho de preferencia ejercido para la obtención de la concesión.
5.- Subsidiariamente para el caso en que no prospere la inmotivación denunciada las apoderadas judiciales de los recurrentes adujeron falso supuesto de hecho.
Que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda incurrió en falso supuesto de hecho al declarar la extinción por decaimiento de la concesión contenida en el oficio Nº 7003 de fecha 08 de julio de 1994, emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en virtud de que no se dieron en el presente caso, los supuestos necesarios para que se declarara extinguido el título.
Que la negativa contenida en el acto impugnado no encuentra justificación alguna, ya que sus mandantes cumplieron con todos los requisitos exigidos para el otorgamiento del derecho de preferencia.
6.- Desviación de poder
Que las decisiones contenidas en el acto impugnado son el producto de “una serie de consideraciones jurídicas analizadas por dicho Ministerio (…) Sin embargo, tal supuesto análisis o fundamento jurídico del Acto no es más que una simple pantalla jurídica a través de la cual se pretende justificar la ejecución de la política del Gobierno en materia de libertad de expresión, dirigida a reducir cada vez más los espacios de medios de comunicación independientes al gobierno nacional, por considerar sus mensajes inconvenientes y contrarios a la ideología y al proyecto político del Presidente de la República (…) en realidad se trata de una simple retaliación política en contra de [sus] representados y otros operadores de radio por mantener su línea editorial independiente”.
Solicitud de medida cautelar innominada.
En cuanto al fumus boni iuris adujeron que “está definitivamente demostrada la presunción de que [sus] representados son titulares de los derechos que alega violentados por el Acto e igualmente es indiscutible la flagrante violación de que han sido objeto los mismos (….)”.
Reiteran:
Que sus representados sí tenían legitimación para realizar la solicitud de transformación de títulos de acuerdo a la misma normativa “que erróneamente aplica el acto”.
Que los recurrentes tenían y mantienen un interés legítimo en la transformación del título administrativo en cuestión al ser quienes operaban de manera directa la estación de radiodifusión sonora.
Que sus representados tienen una “legítima expectativa de derecho” a ser reconocida como operadora de telecomunicaciones “sobre la base de una conducta reiterada y pacífica del ente regulador de las telecomunicaciones que, de manera inequívoca la ha reconocido como operadora del servicio de radiodifusión en la frecuencia 100.1 FM”.
Que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) siempre tuvo conocimiento de esta situación.
En cuanto al periculum in mora además de reproducir lo expuesto a lo largo de su recurso de nulidad, agregaron que “el Acto produce y seguirá produciendo incalculables daños a nuestros representados en caso de no decretarse la presente medida”.
Que “la declaratoria de procedencia de la medida en cuestión de ninguna manera afectaría el interés del colectivo sino que en todo caso coadyuvaría a su protección y garantía”.
Como medida cautelar innominada solicitan que “se restituya a [sus] representados en la operación de la estación de radiodifusión CNB Valenciana, 100.1 FM hasta que haya un pronunciamiento judicial definitivo sobre el presente recurso de nulidad”.
Por escritos de fechas 19 de enero y 09 de febrero de 2010, las apoderadas judiciales de los recurrentes ratificaron la solicitud de medida cautelar innominada, agregando lo siguiente:
Que desde que se clausuraron las cinco (5) emisoras de radio pertenecientes al Circuito Nacional Belfort, se ha producido no sólo un evidente perjuicio patrimonial a cada una de las emisoras, sino además graves consecuencias para la colectividad y para todas aquellas personas que trabajaban en dichas estaciones.
Que el cierre de emisoras de una “importancia neurálgica” generó automáticamente no sólo la pérdida total de los anunciantes de CNB 100.1 Valenciana Radioemisora, sino también una “disminución importante en el número de anunciantes de las emisoras restantes que permanecen operativas”.
Que “a la presente fecha” se ha perdido el setenta y cinco por ciento de los anunciantes nacionales con los que contaban las emisoras que aun permanecen abiertas, todo lo cual afecta económicamente a sus representados como accionistas de las empresas que operan las emisoras del Circuito Nacional Belfort que aun están operativas.
Que en caso de que no sea decretada la medida solicitada la emisora perderá definitivamente las figuras y talentos claves de su programación habitual.
Que de no dictarse la medida el daño ocasionado será “de muy difícil reparación” ya que para ese momento los talentos y programaciones consolidadas que la identificaban como emisora reconocida se habrán perdido, lo que dificultará que los anunciantes quieran contratar nuevamente con sus representados.
Que el acto impugnado perjudica a todas aquellas personas que diariamente laboraban en la estación de radio y que el perjuicio producido será igualmente irreparable para ellos por cuanto quedarán desempleados sin que sea posible que una sentencia definitiva a favor de sus representados logre reparar la situación jurídica de estas personas.
Que el acto recurrido genera además graves consecuencias para la colectividad quienes se han visto privados de recibir la programación que trasmitía dicha estación de radio.
Que “son completamente visibles los muy graves e irreparables daños que genera el Acto en contra de nuestros representados, los trabajadores de la estación de radio y la colectividad”.
Que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda le dio un trato discriminatorio a sus representados ya que en caso similares ha permitido el funcionamiento de ciertas operadoras de telecomunicaciones mientras regularizaban su situación legal.
Para probar sus afirmaciones afirman que mediante Resolución Nº 11 del 15 de enero de 2010 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.351 del 21 de enero de 2010) emanada del mencionado Ministerio se declaró la extinción por decaimiento del acto administrativo mediante el cual se autorizó al ciudadano Filippo SINDONI GIARDINA para iniciar las trasmisiones regulares de una estación de televisión abierta a través del canal 32 de la banda UHF, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua.
Que dicho acto implicaba la paralización de la actividad de transmisión del canal de televisión abierta comercialmente conocido como TVS Maracay. Sin embargo, dicho canal de televisión ha seguido operando normalmente con el consentimiento expreso de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
Que ello evidencia la desviación de poder que en su criterio vicia el acto impugnado.
Insisten en que la orden de cierre de CNB 100.1 Valenciana Radioemisora “responde a fines completamente ajenos, asociados a una retaliación política por una línea editorial que resulta inconveniente al gobierno nacional”.
Que en razón de lo expuesto queda evidenciado el cumplimiento del fumus boni iuris que ampara la medida cautelar innominada solicitada.
ACTO IMPUGNADO
La Resolución Nº 148 de fecha 31 de julio de 2009 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda dispuso:
“(…) Considerando que en fecha 08 de julio de 1994, mediante oficio Nº 7003, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, otorgó al ciudadano NELSON ENRIQUE BELFORT YIBIRIN, el Título Administrativo Definitivo para el inicio regular de las transmisiones de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada 100.1 MHz, Canal 61, Clase ‘B’, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo.
Considerando que el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones estableció la necesidad de transformar las concesiones y permisos otorgados de conformidad con la legislación anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidas en la referida Ley, debiendo la transformación de los referidos títulos jurídicos ser solicitada por el interesado dentro del plazo que al efecto estableciera la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (…)
Considerando que mediante Resolución Nº 93 de fecha 4 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.342 de fecha 10 de diciembre de 2001, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones estableció el Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permisos Otorgados con Anterioridad a la Entrada en Vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Considerando que según el referido cronograma, las personas naturales o jurídicas que detentaban títulos (…) disponían de un plazo de sesenta (60) días hábiles contados a partir del 11 de marzo de 2002 para solicitar la transformación a que hace referencia el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Considerando que en fecha 03 de junio de 2002 los ciudadanos RAIZA ISTURIZ DE BELFORT, NELSON ENRIQUE BELFORT ISTURIZ (…) presentaron ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, solicitud de transformación del Título Administrativo de Definitivo contenido en el oficio Nº 7003, de fecha 08 de julio de 1994 (…)
Considerando que el referido Título Administrativo de Definitivo (…) fue otorgado a favor del ciudadano NELSON BELFORT YIBIRIN, y la transformación fue solicitada por los ciudadanos RAIZA ISTURIZ DE BELFORT, NELSON ENRIQUE BELFORT ISTURIZ (…)
Considerando que, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece en su artículo 210 numeral 7 lo siguiente:
‘…7. La transformación del título jurídico a que se refiere este artículo deberá solicitarla el interesado dentro del plazo que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones…’ (Resaltado nuestro)
Considerando que de acuerdo con lo establecido en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para intervenir en un procedimiento administrativo es necesario que el solicitante posea la titularidad del derecho subjetivo.
Considerando que, la Resolución Nº 93, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.342 de fecha 10 de diciembre de 2001, en su artículo 2 establece:
‘Las personas que detenten títulos para la prestación de servicios o la realización de cualquier actividad de telecomunicaciones deberán consignar, en el plazo establecido en el cronograma previsto en la presente Resolución, solicitud de transformación…’ (Resaltado nuestro) (…)
Considerando que de la revisión y registros de esta Comisión, no evidencia la existencia de autorización de traspaso alguna emitido por la autoridad competente, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones a favor de RAIZA ISTURIZ DE BELFORT, NELSON ENRIQUE BELFORT ISTURIZ, (…) para la prestación del servicio de radiodifusión sonora a través de la frecuencia 100.1 MHz, Canal 61, Clase ‘B’, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo (…)
Considerando que en fecha 21 de septiembre de 2000 fallece el ciudadano NELSON ENRIQUE BELFORT YIBIRIN (…)
Considerando que el decaimiento de un acto administrativo puede provenir de la desaparición de un supuesto indispensable para su validez, de la derogación de la regla legal en que el acto se fundaba, o en el cambio de legislación que haga imposible jurídicamente la subsistencia del mismo.
Considerando que la muerte de NELSON ENRIQUE BELFORT YIBIRIN constituye una circunstancia superveniente que hace desaparecer un presupuesto de hecho indispensable para la existencia del Título Administrativo de Definitivo contenido en el Oficio Nº 7003, de fecha 08 de julio de 1994, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, que determinó el reconocimiento de una situación jurídica particular y concreta a favor del referido ciudadano.
Considerando que la declaratoria de cesación de efectos de un acto administrativo, en principio corresponde a la propia Administración, mediante la aplicación de la figura del ‘Decaimiento’, la cual procede ante el presupuesto de desaparición o modificación de las condiciones, de hecho o de derecho, necesarias para la subsistencia del mismo y que sirvieron en su momento de sustento para que fuese dictado. (…)
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la extinción por decaimiento del Título Administrativo Definitivo contenido en el Oficio Nº 7003, de fecha 08 de julio de 1994, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, mediante el cual se autorizó el inicio regular de las transmisiones de una estación de radiodifusión sonora a través de la Frecuencia 100.1 MHz, Canal 61, Clase ‘B’, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo; en virtud de la muerte del ciudadano NELSON ENRIQUE BELFORT YIBIRIN (…)
SEGUNDO: DECLARAR la cesación de los efectos jurídicos del Título Administrativo Definitivo contenido en el Oficio Nº 7003, de fecha 08 de julio de 1994, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (…)
TERCERO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de transformación de la frecuencia de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) 100.1 MHz, Canal 61, Clase ‘B’, para la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, presentada por los ciudadanos RAIZA ISTURIZ DE BELFORT, NELSON ENRIQUE BELFORT ISTURIZ (…)
CUARTO: Declarar CONCLUIDO el procedimiento administrativo y ORDENAR a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el archivo de la solicitud que dio origen al mismo.
QUINTO: ORDENAR a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el archivo del expediente administrativo a nombre del ciudadano NELSON ENRIQUE BELFORT YIBIRIN (…)
SEXTO: NOTIFICAR el texto íntegro del presente acto, y de los recursos que procedan contra el mismo (…)
SÉPTIMO: ORDENAR la publicación del presente acto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltado del texto) (sic).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Corresponde a esta Sala decidir la medida cautelar innominada solicitada en forma subsidiaria y en tal sentido observa que la representación judicial de los actores no mencionó el fundamento legal de la medida requerida.
No obstante lo expuesto, la Sala pasa a analizar la presente solicitud de medida cautelar innominada de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los que remite el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), aplicable ratione temporis, por cuanto el presente recurso fue incoado en fecha 13 de agosto de 2009. Las mencionadas normas, en ese orden, preven:
Código de Procedimiento Civil:
Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)” .
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004:
Artículo 19.- “(…) Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal. (…)
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” (Resaltado de la Sala).
De la normativa anteriormente transcrita se concluye: 1º) La regla de supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario contenidas en el Código de Procedimiento Civil, ante el silencio de la Ley que rige al Máximo Tribunal. 2º) La potestad atribuida al Tribunal Supremo de Justicia de acordar -aún de oficio- en cualquier demanda o recurso, las medidas cautelares que estime pertinentes para garantizar las resultas del juicio, cuando haya presunción de buen derecho (sentencia de esta Sala Nº 01475 del 14 de octubre de 2009).
Debe destacarse que las normas contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004 resultan de aplicación preferente respecto a las que rigen el procedimiento ordinario, en asuntos como el presente en el que se ventila un recurso de nulidad.
La procedencia de cualquier medida cautelar innominada, tal como lo disponen los artículos transcritos, está condicionada al cumplimiento concurrente de tres (3) requisitos, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, tal derecho sea realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. 3) Que se evidencia el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la prueba de la existencia de los mencionados requisitos, pues no bastará su mera alegación (ver entre otras, sentencia Nº 01475 del 14 de octubre de 2009).
Debe advertirse que actualmente en el contencioso administrativo las medidas cautelares encuentran su fundamento en lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 del 16 de junio de 2010), el cual es del tenor siguiente:
Artículo 104.- “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos expuestos.
Se observa que como fumus boni iuris la representación judicial de la parte recurrente arguyó que en el presente caso se produjo un falso supuesto de derecho, que fueron vulnerados los principios de la buena fe y confianza legítima, que el acto impugnado fue dictado sin que mediara un procedimiento administrativo, que además está inmotivado, dictado por desviación de poder y que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho. La Sala pasa a estudiar cada uno de estos argumentos.
Como periculum in mora la representación judicial de los recurrentes argumentó que el acto impugnado produjo y seguirá produciendo incalculables daños patrimoniales a sus representados y a todas las personas que trabajan en dichas estaciones, así como graves consecuencias para la colectividad que se ha visto privada de recibir la programación que trasmitía dicha estación de radio.
1.- Falso supuesto de derecho.
Aducen los recurrentes que la Administración incurrió en errónea interpretación de los artículos 210 (numeral 7) de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando consideró que sus representados no tenían legitimación para solicitar la transformación del título administrativo. En este sentido, consideran que sus representados estaban plenamente legitimados para participar en el procedimiento, ya que eran ellos los que explotaban a través de CNB 100.1 Valenciana Radioemisora, C.A. la concesión.
Al respecto se observa que en el acto impugnado el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda declaró improcedente la solicitud presentada por los ciudadanos Raiza ISTÚRIZ DE BELFORT, Nelson Enrique BELFORT ISTÚRIZ, Zayra Adela BELFORT ISTÚRIZ, Antonio José BELFORT ISTÚRIZ y Luis Miguel BELFORT ISTÚRIZ para la transformación del título otorgado a favor del ciudadano Nelson Enrique BELFORT YIBIRÍN [para la operación de la frecuencia de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), 100.1 Mhz, canal 61, Clase “B” para la ciudad de Valencia, Estado Carabobo], ello con motivo del proceso de transformación de las concesiones y permisos otorgados antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000.
Se observa que en el acto impugnado, la Administración al interpretar lo dispuesto en los artículos 210 (numeral 7) de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 2 de la Resolución Nº 93 de fecha 04 de diciembre de 2001, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.342 del 10 de diciembre de 2001), concluyó que la solicitud de transformación de esos títulos debe ser planteada por las personas que los detenten.
Planteado así el asunto, se advierte que determinar si el procedimiento de transformación de las concesiones y permisos otorgados antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 debe ser iniciado por el titular o por cualquier persona que tenga interés personal, legítimo y directo constituye materia a resolver en la sentencia definitiva que decida el presente recurso de nulidad.
Así lo ha establecido la Sala en casos similares al que se examina, al disponer lo siguiente:
“(…) De lo anterior se colige que la verificación del vicio de falso supuesto de derecho se circunscribe a determinar, si el procedimiento de transformación de las concesiones y permisos otorgados de conformidad con el régimen anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones vigente, debe ser iniciado por el titular o, por el contrario, está legitimada cualquier persona que tenga interés personal, legítimo y directo, como afirman los recurrentes poseerlo.
Al respecto, aprecia la Sala que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, oportunidad en la cual se determinará si el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda incurrió en el vicio denunciado por advertir la falta de legitimación de la sociedad mercantil accionante; en consecuencia, en esta oportunidad no puede la Sala pronunciarse sobre el referido alegato. Así se declara. (…)” (Sentencia Nº 01001 del 20 de octubre de 2010).
Con fundamento en las consideraciones expuestas y en el criterio jurisprudencial citado, la Sala desestima –en esta fase cautelar- el mencionado alegato de falso supuesto de derecho. Así se decide.
2.- Violación a los principios de la buena fe y confianza legítima.
Argumentó la representación judicial de los recurrentes que el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda sorprendió a sus representados en su buena fe al emitir, después de más de ocho (8) años de espera, una decisión que implica el cese definitivo de su actividad, cuando en realidad lo que era de esperarse y constituía una expectativa de derecho para ellos, era una providencia que aprobara la transformación del título y garantizara la continuación de las operaciones de la radioemisora, a través de la empresa creada por éstos a tales fines.
El presente alegato se subsume en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los siguientes términos:
Artículo 11.- “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.”
Respecto al artículo transcrito esta Sala ha establecido que:“(…) es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas”. (Vid. decisiones números 0514 y 0890 de fechas 03 de abril de 2001 y 17 de junio de 2009, respectivamente).
Asimismo este Alto Tribunal ha precisado que “el principio de confianza legítima, se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas” (ver sentencia N° 1.171 del 04 de julio de 2007).
Los fallos parcialmente transcritos no implican que los criterios de la Administración Pública no puedan ser modificados, ya que tal posibilidad está prevista expresamente en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En el presente caso se observa que el acto cuya suspensión se pretende está referido a la extinción por decaimiento y la cesación de los efectos del título administrativo que autorizó al ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN para iniciar las trasmisiones para explotar y operar la frecuencia 100.1 Mhz., canal 61, clase “B”, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, es decir para usar el espectro radioeléctrico; al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
Artículo 113.- “Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público.” (Resaltados de la Sala).
Asimismo, con relación al mencionado particular la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.970 de fecha 12 de junio de 2000) establece lo siguiente:
Artículo 5.- “El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.”
Artículo 7.- “El espectro radioeléctrico es un bien del dominio público de la República Bolivariana de Venezuela, para cuyo uso y explotación deberá contarse con la respectiva concesión, de conformidad con la ley.”
De las normas transcritas se deriva que la Constitución de 1999 estableció que cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado. Asimismo, la Ley Orgánica que regula la materia dispone que el uso del espectro radioeléctrico es un bien del dominio público de la República y que la prestación de servicios de telecomunicaciones es una actividad de interés general para cuyo ejercicio se requiere habilitación administrativa.
Conforme a lo expuesto, quienes pretendan usar y explotar el espacio radioeléctrico deben ser previamente habilitados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
En este sentido, se advierte que en el acto impugnado se estableció que el ciudadano Nelson BELFORT YIBIRÍN (fallecido) era el titular de la concesión otorgada para las trasmisiones regulares de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada “100.1 MHz, Canal 61, Clase ‘B’, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo” , concluyendo que era el referido ciudadano y no la sociedad mercantil CNB 100.1 Valenciana Radioemisora, C.A., el legitimado para solicitar la transformación del título.
Los elementos que cursan en autos conducen a esta Sala a concluir que la resolución impugnada se produjo con ocasión del procedimiento de adecuación de los títulos otorgados antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 al régimen establecido en dicho texto legal, y que en ese procedimiento la Administración determinó que no existía autorización de traspaso alguna emitida por la autoridad competente, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones a favor de los recurrentes para la prestación del servicio de radiodifusión sonora a través de la frecuencia 100.1 MHz, Canal 61, Clase ‘B’, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo.
Estima este Alto Tribunal que lo antes expuesto no puede ser desvirtuado por la afirmación de la representación judicial de los actores referida a que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) le ha venido dando a la empresa CNB 100.1 Valenciana Radioemisora, C.A., el trato de operadora de una estación de radiodifusión en la mencionada frecuencia. En el mismo sentido se pronunció esta Sala en la referida decisión Nº 01001 de fecha 20 de octubre de 2010.
Con fundamento en las consideraciones expuestas se desecha -en esta fase cautelar- la denuncia de violación a los principios de buena fe y confianza legítima. Así se decide.
3.- Ausencia de procedimiento.
La representación judicial de los recurrentes arguyó que se dictó un acto que afecta de manera directa los derechos de sus representados sin que hubiese un procedimiento administrativo previo en el que éstos pudieran hacer valer sus alegatos y defensas; que el procedimiento de transformación de títulos estaba destinado sólo a adecuar los títulos obtenidos bajo el régimen derogado; y que debió ventilarse un procedimiento distinto para la extinción de la concesión en el que participaran los interesados e hicieran valer sus derechos.
Al respecto se advierte que la denunciada ausencia de procedimiento ya fue analizada por la Sala en este mismo caso, con motivo de la denuncia de violación al derecho a la defensa planteada en el amparo cautelar, oportunidad en la cual este Alto Tribunal concluyó lo siguiente:
“(…) En el caso de autos, del texto del acto impugnado se deriva que éste fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo destinado a la transformación del Título Administrativo Definitivo contenido en el oficio Nº 7003 del 08 de julio de 1994 mediante el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) autorizó el inicio de las transmisiones regulares de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada 100.1 MHz., Canal 61, Clase ‘B’, en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, a favor del ciudadano Nelson Enrique BELFORT YIBIRÍN y que los actores participaron en dicho procedimiento ya que fueron ellos mismos quienes mediante escrito de fecha 03 de junio de 2002 solicitaron dicha transformación de título, pedimento ratificado el 23 de junio de 2009, oportunidades éstas en las que expusieron todos los alegatos en los que se basaba dicho pedimento (folios 180 al 182 y 197 al 199 del expediente).
Asimismo se observa que en fecha 01 de agosto de 2009 los actores fueron notificados del contenido del acto impugnado mediante oficio Nº 1109 del 31 de julio de 2009 emanado del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (folio 114 del expediente).
Se advierte además que mucho antes de la emisión del acto recurrido, ya la Administración había informado a los recurrentes por oficio Nº 1161 del 02 de abril de 2001 emanado del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) que no procedía el derecho de preferencia y que debían solicitar una nueva concesión (documento consignado por los recurrentes del folio 143 al 145 del expediente). En efecto, el citado oficio comunicó lo siguiente: (…)
A juicio de la Sala, todo lo antes expuesto evidencia prima facie que sí hubo un procedimiento administrativo previo del que tuvieron conocimiento los actores y en el que participaron exponiendo sus razones, motivo por el cual no puede prosperar la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide. (…)” (Resaltado de la Sala) (sentencia Nº 01634 del 11 de noviembre de 2009).
El criterio parcialmente transcrito es ratificado por esta Sala en el sentido de considerar –sin que ello constituya una decisión definitiva sobre el punto debatido- que sí hubo un procedimiento administrativo en el que participaron los accionantes, toda vez que no existen elementos nuevos que conduzcan a este Máximo Tribunal a declarar procedente la mencionada denuncia. Así se decide.
4.- Inmotivación.
Sostienen las representantes judiciales de los actores que el acto impugnado se traduce en una negativa a la solicitud formulada por sus mandantes en cuanto al derecho de preferencia para la obtención de la concesión y que el mencionado acto omitió los fundamentos de hecho y de derecho, por lo que desconocen el motivo por el cual se les negó el referido derecho de preferencia.
Al respecto, de la revisión del acto impugnado la Sala advierte, en esta etapa de la controversia y sin que ello constituya pronunciamiento definitivo sobre el asunto, que en los considerandos del referido acto administrativo se expusieron en forma sucinta los motivos de hecho y de derecho de esa decisión administrativa, motivo por el que se desecha la referida denuncia. Así se establece.
5.- Subsidiariamente para el caso de que no prosperara la inmotivación denunciada la representación judicial de los actores alegó el falso supuesto de hecho.
En este sentido adujeron que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda incurrió en falso supuesto de hecho al declarar la extinción por decaimiento de la concesión contenida en el oficio Nº 7003 de fecha 08 de julio de 1994, emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en virtud de que no se dieron en el presente caso los supuestos necesarios para que se declarara extinguido el título.
Al respecto la Sala reitera que efectuar la revisión de los hechos ocurridos y su acertada o desacertada apreciación por la Administración no es materia propia de esta fase cautelar, ya que vaciaría de contenido la sentencia definitiva, motivo por el cual se desestima la denuncia de falso supuesto de hecho. Así se decide.
6.- Desviación de poder.
La representación judicial de la actora arguyó que las decisiones contenidas en el acto impugnado son el producto de “una serie de consideraciones jurídicas analizadas por dicho Ministerio (…) Sin embargo, tal supuesto análisis o fundamento jurídico del Acto no es más que una simple pantalla jurídica a través de la cual se pretende justificar la ejecución de la política del Gobierno en materia de libertad de expresión, dirigida a reducir cada vez más los espacios de medios de comunicación independientes al gobierno nacional, por considerar sus mensajes inconvenientes y contrarios a la ideología y al proyecto político del Presidente de la República (…) en realidad se trata de una simple retaliación política en contra de [sus] representados y otros operadores de radio por mantener su línea editorial independiente”.
Asimismo se observa que en fechas 19 de enero y 09 de febrero de 2010 las apoderadas judiciales de los recurrentes aducen -como prueba de la desviación de poder denunciada en su escrito de nulidad- que la Administración dio a sus representadas un trato discriminatorio ya que en casos similares ha permitido el funcionamiento de otras operadoras de telecomunicaciones mientras regularizan su situación legal.
En concreto, mencionan el caso de la estación de televisión abierta por el canal 32 de la banda UHF, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, conocida comercialmente como TVS Maracay, precedente en el que aun cuando fue declarado el decaimiento del acto que autorizó el inicio de las transmisiones del mencionado canal de televisión, éste ha seguido operando mientras su Directiva realiza los trámites necesarios para regularizar su situación jurídica. A fin de probar sus afirmaciones la parte actora consignó copias fotostáticas de la Gaceta Oficial Nº 39.351 del 21 de enero de 2010, en la que fue publicada la Resolución Nº 11 del 15 de enero de 2010 emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda que declaró la extinción por decaimiento del acto administrativo que autorizó al ciudadano Filippo SINDONI GIARDINA para iniciar las trasmisiones regulares de una estación de televisión abierta a través del canal 32 de la banda UHF, en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, de las notas de prensa extraídas del Diario “El Nacional” y de algunas páginas web.
En primer término advierte la Sala que las mencionadas consideraciones, más que estar dirigidas a demostrar la presunta desviación de poder en que habría incurrido la Administración, se encaminan a denotar la violación al derecho a la igualdad y no discriminación.
Al respecto considera este Máximo Tribunal –sin que ello implique un pronunciamiento definitivo sobre el asunto- que lo consignado por la representación judicial de los recurrentes no constituye elemento suficiente para demostrar –en esta fase cautelar- que la estación de televisión abierta “TVS Maracay” se encontraba en idénticas circunstancias respecto a los recurrentes, motivo por el que se desecha la mencionada denuncia. Así se decide.
En cuanto a la desviación de poder alegada se observa que con relación al mencionado vicio la Sala ha establecido lo siguiente:
“(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.” (Sentencia Nº 00819 del 04 de junio de 2009) (Resaltado de la Sala).
Del fallo parcialmente transcrito se deriva que no basta con que se alegue la desviación de poder sino que debe probarse su existencia, y que tal determinación requerirá de “una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente” (ver sentencia de esta Sala Nº 01001 del 20 de octubre de 2010).
En el presente caso, la representación judicial de los actores a los fines de probar la desviación de poder denunciada consignaron como anexo “V” del recurso de nulidad la transcripción del Punto de Información presentado por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda en la Sesión Ordinaria de la Asamblea Nacional en fecha 09 de julio de 2009 (folios 261 al 281 del cuaderno de medidas).
Considera este Máximo Tribunal que lo consignado por la parte actora no constituye prueba suficiente que permita presumir –en esta fase cautelar- la existencia de la desviación de poder denunciada, tal como lo ha considerado esta Sala en casos similares al que se examina (ver sentencia Nº 01001 del 20 de octubre de 2010), motivo por el que se desecha la desviación de poder alegada. Así se determina.
Con fundamento en todas las consideraciones expuestas, aprecia este Máximo Tribunal que no ha sido probada la presunción de buen derecho requerida para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara.
De acuerdo a lo expresado, al no verificarse el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento tanto del periculum in mora como del periculum in damni, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Con base en los motivos que anteceden, resulta improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de los recurrentes. Así se determina.
V
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por las apoderadas judiciales de los ciudadanos Raiza ISTÚRIZ DE BELFORT, Nelson Enrique BELFORT ISTÚRIZ, Zayra Adela BELFORT ISTÚRIZ, Antonio José BELFORT ISTÚRIZ y Luis Miguel BELFORT ISTÚRIZ, en el recurso de nulidad incoado por los referidos ciudadanos contra la Resolución Nº 148 de fecha 31 de julio de 2009, emitida por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Archívese el cuaderno separado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinticinco (25) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01211.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN