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Por escrito presentado el 17 de junio de 1999, los
apoderados judiciales del recurrente solicitaron la suspensión de los efectos
del acto recurrido, de conformidad con lo pautado en el artículo 136 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Adjunto a Oficio Nº 05-00-01 de fecha 14 de junio de
1999, suscrito por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la
Contraloría General de la República, se remitieron los correspondientes
antecedentes administrativos, con los cuales se ordenó formar pieza separada
mediante auto de fecha 14 de julio de 1999.
El 20 de julio de 1999, se pasó el expediente al Juzgado
de Sustanciación.
Por auto de fecha 04 de agosto de 1999, se admitió la
demanda y se ordenó practicar las notificaciones de Ley; asimismo, se acordó
que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas y se emitiera
la decisión respecto al pronunciamiento previo solicitado, se expediría el
cartel a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia.
Practicadas
las notificaciones ordenadas, por auto de fecha 13 de octubre de 1999 se ordenó
el pase del expediente a la Sala.
El
19 de octubre de 1999, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado
Héctor Paradisi León, a los fines de decidir la suspensión de efectos del acto
impugnado.
Mediante
escrito de fecha 10 de noviembre de 1999, la representante de la Contraloría
General de la República hizo oposición a la solicitud de suspensión de efectos
elevada por la parte actora.
El
24 de noviembre de 1999, el abogado Freddy J. Orlando S., antes identificado,
rechazó la oposición formulada por la representante de la Contraloría General
de la República.
Por
auto de fecha 14 de marzo de 2000, se reasignó la ponencia al Magistrado Levis
Ignacio Zerpa, y se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se
encontraba.
En virtud de la designación de los Magistrados Hadel
Mostafá Paolini y Yolanda Jaimes Guerrero y la ratificación del Magistrado
Levis Ignacio Zerpa, por la Asamblea Nacional en sesión de fecha 20 de
diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.105 de día 22 de diciembre
del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político Administrativa el 27 de
diciembre de dicho año, y se ordenó la continuación de la causa en el estado en
que se encontraba.
En
diligencia de fecha 13 de noviembre de 2001, el abogado Freddy J. Orlando S.,
antes identificado, en su condición de apoderado judicial del demandante,
desistió de la solicitud de suspensión de efectos propuesta.
Por
decisión de fecha 28 de febrero de 2002, se homologó el referido desistimiento.
El
19 de junio de 2002, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros
interesados, el cual fue debidamente retirado, publicado y consignado en el
expediente.
Por
escrito de fecha 16 de julio de 2002, la abogada Mónica Gioconda Misticchio
Tortorella, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº
47.196, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de
la República, según consta en la Gaceta Oficial Nº 37.437, de fecha 07 de mayo
de 2002, la cual acompañó al escrito, hizo formal oposición al recurso de
nulidad interpuesto.
El
30 de julio de 2002, la representación judicial del actor promovió pruebas, las
cuales fueron admitidas por auto de fecha 08 de octubre de 2002.
Concluida
la sustanciación de la causa, por auto de fecha 18 de diciembre de 2002 se
acordó el pase del expediente a la Sala.
El
21 de enero de 2003, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, y se
fijó el quinto (5º) día de despacho para comenzar la relación.
El
30 de enero de 2003, comenzó la relación en este juicio y se fijó la
oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.
Llegada la oportunidad para que tuviese lugar el
acto de informes, el 18 de febrero de 2003, comparecieron los apoderados
judiciales tanto del recurrente, como de la Contraloría General de la República
y consignaron sus respectivos escritos.
El 08 de abril de
2003 terminó la relación y se dijo “VISTOS”.
Pasa
la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
DE LA ACCIÓN
Que
el hecho que dio origen a la sanción pecuniaria impuesta, fue el haber otorgado
unos contratos por vía de adjudicación directa, signados bajo los Nos. 94-0085,
94-0060 y 94-0059, a las sociedades de comercio Constructora Técnica Tres L,
C.A., Constructora M.T., C.A. e Inversiones y Construcciones Tracer, C.A.,
respectivamente, en virtud del injustificado fraccionamiento de una obra de
construcción (Mercado de Mayoristas de Quibor, Municipio Jiménez del Estado
Lara), evadiendo el procedimiento de licitación selectiva que debió llevarse a
cabo, dada la envergadura y monto total de la obra, ello en atención a los
términos fijados en los artículos 30, ordinal 2º, de la Ley de Licitaciones y
70, numeral 2, de su Reglamento.
Que
en criterio del órgano contralor emisor del acto impugnado, el fraccionamiento
de los mencionados contratos es imputable únicamente al recurrente.
Que
no existe una demostración objetiva y jurídicamente válida en el expediente
administrativo, que evidencie que los contratos otorgados por adjudicación
directa, a los que se hizo alusión supra,
estén referidos a una misma obra, en tal virtud, sostuvo que se juzgó la
conducta del actor con base en simples afirmaciones
u opiniones de lo que es una obra como unidad y no de criterios precisos
contenidos en actos o normas jurídicas concretas.
Que
la circunstancia arriba descrita, cobra relevancia en el marco de aplicación de
normas de derecho sancionatorio, cuya interpretación es restrictiva y
excluyente de analogía.
Que
las obras otorgadas mediante los contratos individuales por adjudicación
directa, eran de tal magnitud y los trabajos a realizarse tenían tal
especificidad, que desde el punto de vista físico era claro que diferían unas
de otras, aún cuando están conexas con el Mercado de Mayoristas de Quibor.
Que
la decisión que agotó la vía administrativa incurrió en el vicio de motivación sobrevenida, pues el acto de
cargos, ni la decisión de primer grado contienen fundamentos que sustenten que
sí ocurrió el supuesto fraccionamiento de la obra, como sí lo hace la
providencia impugnada, específicamente en respuesta a los alegatos esgrimidos
por el actor al momento de contestar cargos, en cuanto a que no existe en autos
una demostración objetiva y jurídicamente válida que evidencie la unidad de la
obra presuntamente fraccionada.
Que
el acto impugnado hace referencia a un informe realizado por el entonces
Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo,
el cual fue consignado por el actor en la oportunidad de rendir declaración
ante la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General
de la República, el cual alude al presunto
fraccionamiento de contratos, pero que omitió señalar que es de fecha 1º de
enero de 1996 y que el mismo obedece a la posición de aquél al tener
conocimiento de las objeciones del citado ente contralor, por lo cual ordenó
que la referida dependencia administrativa abriera una averiguación, lo cual
evidencia que la intención del recurrente no fue evadir el correspondiente
procedimiento licitatorio.
Que
en caso de que este Alto Tribunal considere que los trabajos a que se refieren
los distintos contratos que se han mencionado constituyen una misma obra, el
acto recurrido se haya igualmente viciado de nulidad, pues incurre en el vicio
de falso supuesto, ello en virtud de que el pretendido fraccionamiento de la
obra no puede ser imputado al recurrente, pues fue un subalterno suyo quien
suscribió las aludidas convenciones contractuales, actuando por delegación de
firma de aquél. En tal virtud, a su juicio, el actor no puede ser
responsabilizado de la firma de los aludidos contratos, toda vez que lo
ocurrido es el resultado de un proceso
administrativo en el que intervinieron instancias subalternas, por lo tanto
eran asuntos que no le correspondía
precisar.
Que
tal como indicara el demandante al momento de rendir declaraciones ante el ente
que impuso la sanción impugnada, las contrataciones del Ministerio que estuvo a
su cargo (otrora de Desarrollo Urbano, hoy de Planificación y Desarrollo), se
hacen de acuerdo a un sistema de evaluaciones que tienen las Direcciones
Regionales, en el cual están obligados a cumplir con las normativas legales
vigentes, y que eran esas las instrucciones que tenía la Dirección General
Sectorial de Equipamiento Urbano, para que por delegación firmase los contratos
a que se ha hecho referencia supra.
Que
si bajo las circunstancias descritas el actor es considerado responsable, lo
son también los funcionarios de la Contraloría que aprobaron los contratos
conforme al régimen de control previo, pues en ese orden de ideas, han debido
realizar las verificaciones que evidenciaban que se trataba de una misma obra,
y así impedir que se fraccionara para eludir el cumplimiento de la Ley de Licitaciones.
Que
son abundantes las decisiones de la Contraloría General de la República que
reiteran que, al plantearse un caso de responsabilidad, ésta deberá hacerse
efectiva en la persona por cuya conducta se originó la violación, y no
necesariamente en quién ejecute el último acto de un proceso que se ha
desarrollado en distintas dependencias administrativas, las cuales no le
correspondía verificar, como sucedió en el caso de autos, y que al haberse
apartado de su doctrina al decidir el mismo, el ente contralor violentó la
garantía constitucional a la igualdad del recurrente. A los fines de demostrar
tal circunstancia, transcribió en su escrito extractos de varias decisiones del
ente contralor.
Que
el acto impugnado cita una decisión de esta Sala para sostener que la
responsabilidad en el caso en particular, sigue en cabeza del titular de la
competencia que delegó la firma, pero que, en su opinión, el aludido criterio
no se refiere en modo alguno a responsabilidad por hechos ilícitos, sino a la
consecuencia o efectos de los asuntos o negocios jurídicos derivados del acto
suscrito por el delegatario; lo cual supone, en su decir, que la determinación
de responsabilidades a los efectos de la aplicación de sanciones, no puede
obviar la necesaria relación de causalidad que debe existir entre el hecho
incriminable y la conducta concreta de la persona supuestamente responsable de
ese hecho, lo contrario conduciría al absurdo de que jamás los niveles medios o
subalternos responderían de sus actos, hechos u omisiones.
Finalmente,
describió la organización interna del entonces Ministerio de Desarrollo Urbano,
hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, descrita en el Reglamento
Orgánico de ese Despacho Ministerial y en su Manual de Organización, a fin de
evidenciar que al recurrente en su calidad de Ministro (Encargado), no podía
atribuírsele la responsabilidad de realizar las verificaciones de detalle que
se supone están a cargo de las dependencias y funcionarios repartidos a lo
largo de la estructura organizativa del citado Ministerio, sino que, por el
contrario, aquél debía apoyarse, como en efecto lo hizo, en la labor efectuada
por las dependencias y funcionarios subalternos, los cuales serán responsables
por sus propios actos.
Asimismo,
en la oportunidad de presentar informes, añadió:
Que
dos de los contratos en referencia no fueron aprobados por el actor, pues según
se desprende de los puntos de cuenta donde consta tal circunstancia, la
aprobación de los mismos se realizó el 19 de abril de 1994, fecha en la cual el
recurrente aún no ostentaba el cargo de Ministro encargado.
Que
en tal virtud, mal pudo el ente contralor haberle imputado al Ing. Francisco
González el fraccionamiento de la obra "Mercado de Mayoristas de
Quibor".
Que
en el supuesto hipotético que la intención del recurrente hubiese sido soslayar
el correspondiente procedimiento licitatorio, configurándose la irregularidad
administrativa que le fue imputada, las sucesivas reformas de que ha sido
objeto la mencionada Ley de Licitaciones, específicamente en lo que se refiere
a los montos que determinan el procedimiento de escogencia del contratante de
la Administración, han despenalizado
el carácter irregular de ese hecho, pues según la actual Ley de Licitaciones,
debe procederse por licitación selectiva en el caso de construcción de obras,
si el contrato a ser otorgado es por un monto superior a once mil quinientas
unidades tributarias (11.500 U.T.) y hasta veinticinco mil unidades tributarias
(25.000 U.T.); así, tomando en cuenta que la unidad tributaria ha sido fijada
recientemente en la cantidad de (Bs. 19.400), el referido procedimiento
licitatorio se llevará a cabo cuando el monto del contrato supere los
doscientos veintitrés millones cien mil bolívares (Bs. 223.100.000,oo) y hasta
cuatrocientos ochenta y cinco millones de bolívares (485.000.000,oo), cifras
que exceden con creces el monto total de los tres contratos de obras a que se
refieren las presentes actuaciones, el cual asciende a la cantidad de
veintiocho millones cuatrocientos veintiséis mil novecientos treinta y ocho
bolívares con 64/100 (Bs. 28.426.938,64).
II
ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
En
las oportunidades en que actuó en el expediente, la representación judicial de
la Contraloría General de la República alegó lo siguiente:
Que
no existe la alegada violación del principio de igualdad del recurrente, toda
vez que la misma supone, en términos de este Alto Tribunal, una situación en la cual se otorgue un
tratamiento jurídico distinto a dos sujetos que se encuentren en idéntica
situación, y que los casos resueltos por la Contraloría traídos a colación
por el actor, eran sustancialmente distintos al suyo.
Que
pese a lo antes señalado, la Contraloría puede, de conformidad con lo pautado
en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
modificar sus criterios, con la única limitación de que esa nueva
interpretación no se aplique a casos anteriores, salvo que ello fuere más
favorable a los administrados, y en el entendido que esa nueva interpretación no
da lugar a la revisión de los actos definitivamente firmes.
Que
de igual forma, son improcedentes las denuncias de los apoderados judiciales
del actor, respecto a que la providencia recurrida incurre en el vicio de falso
supuesto, toda vez que en los autos del expediente administrativo está
plenamente demostrado que los trabajos contratados a que se refieren las
presentes actuaciones, aluden a una misma obra, cuyo monto hacía procedente la
realización del procedimiento de licitación selectiva, el cual era de
obligatoria aplicación, aún en el supuesto de que el máximo jerarca del
organismo, ante una causa debidamente justificada, hubiese decidido
fraccionarla en varios contratos. En efecto, señaló, la totalidad de los
contratos suscritos tenían como objeto la pavimentación de varios sectores del
Mercado de Mayoristas de Quibor, Municipio Jiménez del Estado Lara, por lo que
coinciden en su localización geográfica; asimismo, adujo que existe similitud
en la descripción de las partidas de los presupuestos de obra respectivos y de
las memoria descriptivas, debido a que en estos documentos se detallan las
características de los trabajos a ejecutar y, finalmente, que fueron suscritos
en la misma fecha, esto es, 30 de diciembre de 1994.
Que
se desvirtúa el alegato respecto a que no puede atribuírsele al actor la
responsabilidad por la suscripción de los ya tantas veces mencionados contratos
de obra, en virtud que quien firmó fue un subalterno actuando por delegación de
firma de aquél, toda vez que reiteradamente han establecido la doctrina y la
jurisprudencia, que la delegación de firma no comporta una transferencia o
desviación de competencia, ya que el órgano superior como titular de la misma
sólo descarga en el inferior la labor material de firmar determinados documentos.
Que
asimismo, el entonces vigente Manual de Cargos del otrora Ministerio de
Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, señala dentro
de las funciones del Ministro "...Delegar,
bajo su responsabilidad, en el
Director General, Consultor Jurídico, los Directores y otros Altos Funcionarios
la firma de los actos y documentos propios de su despacho...".
Que
debe desecharse el argumento atinente a que el acto impugnado incurrió en el
vicio de motivación sobrevenida, pues
la decisión de primer grado dejó suficientemente claras las razones por las
cuales consideraba que los contratos cuestionados se referían a una misma obra,
y que en el supuesto negado de que no lo hubiese hecho, sino que la motivación
se hubiese hecho en el acto de segundo grado, ello no es jurídicamente
improcedente, dado que conforme a la
doctrina del Máximo Tribunal de Justicia la falta de motivación de un acto
administrativo, a diferencia de cuando ocurre con una decisión judicial, puede
ser subsanada por el Superior que conozca del recurso jerárquico.
Finalmente,
que no es cierto lo alegado por el actor, en cuanto a que para el momento de
ocurrencia de los hechos investigados, las funciones y responsabilidades del
Despacho Ministerial estaban distribuidas de tal forma que no le era dable al
Ministro, al momento de la celebración del contrato de obras, poder realizar
todas las verificaciones necesarias para determinar si un determinado contrato
versaba sobre una única obra, o si por el contrario se trataba de parte de una
obra fraccionada. En efecto, alega la representante judicial del órgano
contralor, que conforme al Manual de Organización del entonces Ministerio de
Desarrollo Urbano, hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, vigente para
la ocurrencia de los hechos, el Ministro además de representar
administrativamente al Ministerio y de ejercer la superior administración,
dirección inspección y resguardo de los servicios, bienes y ramos de renta del
Ministerio, le correspondía otorgar, previo cumplimiento de las formalidades de
Ley, los contratos relacionados con asuntos propios del Ministerio; de modo que
la firma de los contratos por sí o por delegación de firma, llevaba consigo la
responsabilidad y la obligación de verificar que se hubiesen efectuado los controles
establecidos en las etapas anteriores del trámite, lo cual no implica que los
funcionarios intervinientes en las etapas preliminares de la celebración de la
convención contractual no pudiesen ser responsables por hechos imputables a
ellos, pero que ello no era objeto de discusión en el presente juicio.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se
interpone el presente recurso de nulidad, contra el acto administrativo de
efectos particulares dictado el 02 de octubre de 1998 por el Contralor General
de la República, mediante el cual confirmó la multa de quinientos mil bolívares
(Bs. 500.000,oo), impuesta por la Dirección de Averiguaciones Administrativas
del referido ente contralor, al ciudadano Francisco José González Espinoza.
El
hecho generador de la sanción impuesta fue el haber otorgado unos contratos de
obra por adjudicación directa, cuando legalmente lo propio era haber llevado a
cabo el procedimiento de licitación selectiva, ya que, aduce el órgano
contralor en el acto impugnado, se trata de una única obra que fue
fraudulentamente fraccionada para evadir las disposiciones de la Ley de
Licitaciones.
En
atención a los alegatos de ambas partes, corresponde a la Sala determinar, en
primer lugar, a quién debió imputarse el hecho generador de la sanción, para luego
verificar si la misma resulta o no procedente.
1.
Respecto al primer planteamiento, advierte la Sala que el actor sostiene no
tener responsabilidad en el presunto fraccionamiento de la obra referida supra, pues alega que fue un subalterno
suyo quien suscribió los contratos por delegación de firma, y que además, dos
de dichos contratos no habían sido aprobados por él, pues los puntos de cuenta
donde consta tal circunstancia son de una fecha anterior a aquélla en la cual
comenzó a ocupar el cargo de Ministro Encargado.
Al
respecto, advierte la Sala que corre inserta en el expediente administrativo,
copia de la Gaceta Oficial Nº35.542 de fecha 08 de septiembre de 1994, mediante
la cual el demandante, ciudadano Francisco José González Espinoza, actuando en
su condición de Ministro Encargado del extinto Ministerio de Desarrollo Urbano,
hoy Ministerio de Planificación y Desarrollo, delega en el Director General
Sectorial de Equipamiento Urbano, ciudadano, Hugo Añez C., titular de la cédula
de identidad Nº 5.535.690, la firma de
los siguientes actos y documentos:
"Los
contratos de estudio, proyectos, obras,
servicios e inspecciones que celebre el
Despacho, previamente aprobados en Punto
de Cuenta por el ciudadano Ministro.(...)" (Negrillas de la Sala)
De
la anterior transcripción, se colige, sin lugar a dudas, que el citado Director
era quien estaba facultado para suscribir los contratos a que se refieren las
presentes actuaciones; asimismo, pudo la Sala constatar que fue él quien
efectivamente los rubricó, según se evidencia de las copias certificadas de las
citadas convenciones contractuales signadas bajo los Nos. 94-0085, 94-0059 y 94-0060, las cuales corren
insertas a los folios 8, 72 y 121 del expediente administrativo,
respectivamente.
Ahora
bien, es criterio pacífico y reiterado tanto doctrinaria como
jurisprudencialmente, que el jerarca es responsable de las actuaciones que por
delegación de su firma lleven a cabo sus subalternos. En efecto, dejó
establecido la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en decisión de fecha
06 de febrero de 2001 (caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.), al analizar
la comentada figura, lo siguiente:
"(...) la delegación es una técnica organizativa mediante la cual
un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus
atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario
que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es
de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta
técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en
la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente
utilización por la administración pública venezolana. Particularmente la
encontramos en los actos mediante los cuales son designados los funcionarios de
mayor jerarquía de los entes públicos, en los cuales se incluyen, por esta vía,
una larga lista de atribuciones, las que, en caso de sustitución del titular
del cargo, vuelven a repetirse en el nuevo nombramiento sin cambio alguno.
La delegación viene consagrada en el Título IV, Capítulo I de la Ley
Orgánica de la Administración Central, cuyo artículo 60 (Corresponde al ordinal 25º
del artículo 20 de la Ley Orgánica de Administración Central, vigente para el
momento en que se produjo el hecho generador de la sanción a que se refieren
las presentes actuaciones, esto es, la del 11 de diciembre de 1986, publicada
en la Gaceta Oficial Nº 3.945, de fecha 30 de diciembre de 1986) se refiere a la potestad que tienen los Ministros
de delegar atribuciones en los Viceministros, y éstos en los Directores y Jefes
de División, al igual que su firma en los mencionados y en otros funcionarios.
El artículo 61 disciplina los efectos de ambos tipos de delegación. Dichos
preceptos son del siguiente tenor:
“Artículo 60: Los Ministros podrán delegar las atribuciones que les
estén conferidas por Ley en los Vice Ministros; igualmente, podrán delegar en
éstos y en otros funcionarios la firma de documentos conforme a lo establecido
en los reglamentos respectivos.
Las atribuciones asignadas por Ley a los Vice Ministros podrán ser
delegadas por éstos en los Directores Generales, en los Directores y en los
Jefes de División; asimismo, podrán delegar en éstos y en otros funcionarios la
firma de documentos conforme a lo establecido en los reglamentos respectivos.
Artículo 61: A los efectos de este Decreto Ley, se entenderá que los
actos y actuaciones ejecutados en virtud de delegación de atribuciones se
consideran emanados del órgano delegado, mientras que los actos y documentos
suscritos en virtud de delegación de firma provienen del órgano delegante”.
Según los preceptos transcritos, coexisten dos tipos de delegaciones:
la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de atribuciones
o facultades en un acto jurídico general o individual, por medio del cual un
órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades. Siendo,
pues, a otro órgano que son transmitidas tanto la competencia como la
responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, los actos dictados se estiman
emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. En
consecuencia, tales actos son susceptibles de impugnación a través del recurso
administrativo de reconsideración por ante el mismo funcionario que los emitió,
y, una vez agotado dicho recurso, el administrado tendrá a su disposición el
recurso jerárquico ante el respectivo superior jerárquico.
La delegación de firma, en
cambio, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el
inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la
delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la
responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la
ilegalidad de los actos, los recursos de reconsideración deben interponerse
ante el propio superior delegante." (Negrillas y Paréntesis de la Sala)
Asimismo,
esta Sala Político Administrativa ha emitido su posición al respecto, como
sigue:
"(...)En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de
naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En
este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación
decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la
suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por
el delegante.(...)"
(Sentencia de fecha 10 de
agosto de 2000, caso: Rhône Poulenc Rorer de Venezuela, S.A.)
"(...)Al respecto, se observa que la delegación de firmas
constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma
de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia,
siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la
decisión.(...)"
(Sentencia de fecha 18 de
octubre de 2001, caso: Luisa del Valle Melchor de León)
Específicamente
en el presente caso, aplicando el criterio jurisprudencial contenido en las
decisiones parcialmente transcritas supra,
el actor es sin duda responsable por la suscripción del contrato que dice haber
aprobado mediante punto de cuenta, pero inclusive, también es responsable por
la firma de aquéllos dos contratos que no autorizó, ello en virtud de que,
según sostuvo el recurrente, los mismos habían sido aprobados por quien ocupaba
el cargo con anterioridad, luego, al haber delegado la firma sin haber objetado
la aprobación de dichas convenciones, convino en las mismas. Así se declara.
Por
todo lo arriba expuesto, estima la Sala improcedentes todas las consideraciones
hechas por el actor, respecto a que no tiene responsabilidad por los actos
cometidos por su delegatario. Así se declara.
2.-
Corresponde ahora verificar si la sanción impuesta resulta o no legalmente
procedente, lo cual implica comprobar si efectivamente el objeto de los ya
tantas veces mencionados contratos, estaba referido a una única obra que fue
injustificadamente fraccionada, a los fines de evadir el procedimiento de
licitación selectiva, y recurrir, en su lugar, a la adjudicación directa de los
mismos.
La
referida sanción, como ya se indicara supra,
fue impuesta al recurrente de conformidad con lo pautado en los artículos 64 y
68 de la Ley de Licitaciones vigente para el momento en que se produjo la
suscripción de las aludidas convenciones contractuales (Ley de Licitaciones de
fecha 20 de julio de 1990, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.528, de fecha
10 de agosto de 1990). Según la primera de las normas señaladas, estarían
sujetos a multas de hasta un millón de bolívares (Bs.1.000.000,oo), quienes
infringieran el citado texto legal; el segundo artículo fijaba el procedimiento
y los parámetros a seguir en caso de hacer efectiva alguna sanción.
Ahora
bien, la referida Ley de Licitaciones de 1990, establece en el ordinal 2º de su
artículo 30, lo siguiente:
“Artículo 30: Para procederse por Licitación Selectiva:
2º En el caso
de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio
estimado superior a Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,oo) y hasta
Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,oo)...”
De
la disposición antes transcrita, se desprende que en los casos de contratación
de obras por un monto estimado entre los diez y los treinta millones de
bolívares, la selección del contratista por parte del ente contratante debe
hacerse obligatoriamente conforme al procedimiento de licitación selectiva.
La
Contraloría General de la República aduce que en el presente caso, contrario a
lo alegado por el recurrente, no se trataba de tres contratos distintos, sino
de tres contratos de una misma obra, cuyo monto total era de veintiocho millones cuatrocientos veintiséis
mil novecientos treinta y ocho bolívares con ochenta y siete céntimos, (Bs.
28.426.938, 87), lo cual encuadra dentro del supuesto de la norma parcialmente
transcrita.
Así
pues, contrastados como han sido los argumentos expuestos por el accionante, y
las motivaciones de la Contraloría General de la República para declarar la
responsabilidad administrativa del recurrente, esta Sala observa que las tres
contrataciones se refieren a la pavimentación de varios sectores de la obra
“Mercado de Mayoristas de Quibor”, ubicada en el Municipio Jiménez del Estado
Lara, y están suscritas entre el entonces Ministerio de Desarrollo Urbano, hoy
Ministerio de Planificación y Desarrollo, y las sociedades de comercio
Constructora Técnica Tres L (Contrato Nº 94-0085), Inversiones y Construcciones
Tracer, C.A (Contrato Nº 94-0059) y Constructora M.T, C.A. (Contrato Nº
94-0060), tal como se desprende de los propios contratos (folios 8, 72 y 121
del expediente administrativo).
Derivado
de lo anterior, se juzga que la resolución que se impugna dictada por la
Contraloría General de la República, está conforme a derecho, toda vez que pudo
advertir que en el caso concreto fueron contratados los servicios de las
citadas sociedades de comercio, para llevar a cabo trabajos de idéntica
naturaleza, en una misma ubicación geográfica y por un monto que en su
totalidad osciló entre los diez y los treinta millones de bolívares (Bs.
10.000.000,oo - 30.000.000,oo), por lo que resultaba aplicable el procedimiento
de licitación selectiva, conforme al ordinal 2º del artículo 30 de la Ley de
Licitaciones de 1990.
Conforme
a lo expuesto, debe la Sala desestimar lo esgrimido por el accionante en cuanto
a la innecesaria observancia del procedimiento licitatorio previo, el cual, por
el contrario, resultaba ineludible. Así se declara.
A
mayor abundamiento, es menester destacar que nuestro ordenamiento jurídico
preveía, específicamente en la comentada Ley de Licitaciones de 1990, que por
vía excepcional podía adjudicarse directamente una obra, independientemente de
su monto, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano contratante, mediante
acto motivado, justificase adecuadamente su procedencia, en los casos
taxativamente previstos en el artículo 34 eiusdem,
lo cual, según constató la Sala de la revisión de los autos, tanto del
expediente administrativo, como del judicial, no ocurrió en el caso de autos.
Asimismo
y contrariamente a lo señalado por el recurrente, la decisión del ente
contralor sí tenía un respaldo jurídico, cual es el artículo 61 ibidem, el cual reza textualmente:
"Sólo por
causas debidamente justificadas, a juicio de la máxima autoridad administrativa
o del órgano superior de administración del ente contratante, según el caso, se
podría dividir en varios contratos la contratación de una misma obra o la
contratación para la adquisición de bienes o la prestación de servicios.
En todo caso, cuando el monto total de la obra, suministro o servicio,
determine el procedimiento aplicable es el de licitación general o licitación
selectiva, se procederá a la selección conforme a esos procedimientos, aun
cuando el monto de la contratación sea inferior a los exigidos en los artículos
30 y 33 de esta Ley”.
En
efecto, la norma antes transcrita permite que excepcionalmente, la máxima
autoridad administrativa o el órgano superior del ente contratante, divida o
fraccione en varios contratos la misma obra, siempre que existan razones que lo
justifiquen.
Al
respecto, esta Sala Político Administrativa al decidir un caso similar al de
autos, comentando una disposición de una Ley de Licitaciones estadal,
específicamente la del Estado Bolívar, prácticamente idéntica a la arriba
transcrita, dejó sentado lo siguiente:
En este
sentido, el legislador persigue como regla la prohibición de dividir en varios
contratos una misma obra, lo que se ha denominado por la doctrina
“fraccionamiento del contrato”, y cuya finalidad es eludir el procedimiento
natural de selección de contratistas para la adquisición de bienes,
contratación de servicios y ejecución de obras. Así, la división en varios
contratos es permitida en determinados casos por la ley, y constituye una
excepción bajo supuestos debidamente justificados, como los que plantea el
artículo 53 antes transcrito. Cabe precisar, que en estos casos, cuando el
monto total determine que el procedimiento es el de licitación, el funcionario,
a los efectos de seleccionar a la empresa contratista, deberá licitar. Tal como
se precisa en el acto recurrido: '... el cumplimiento del procedimiento
licitatorio, se presenta como un requisito obligatorio e insalvable para el
funcionario actuante, aun en el caso de que hubieran privado circunstancias
justificativas del fraccionamiento'. (Vid. Sentencia Nº 01159, de fecha19 de septiembre
de 2002, caso: Andrés Velásquez vs. Contralor General de la República)
Así,
en el caso de autos, se reitera lo anteriormente expresado, en cuanto a que se
trata de tres contrataciones para la realización de obras de igual naturaleza,
en la misma sede (Mercado de Mayoristas de Quibor), y por un monto que
encuadraba dentro de los supuestos previstos legalmente, dónde, en principio,
debía llevarse a cabo una licitación selectiva para adjudicar los contratos,
procedimiento que, según se desprende de autos, no fue efectuado. En
consecuencia, al existir identidad entre los comentados contratos, es evidente
que la obra fue fraccionada y en ese caso, el Ministerio debió proceder
obligatoriamente a la selección de la empresa contratista, a través del
procedimiento de licitación selectiva, con base al monto total de la obra.
Determinado
lo anterior, es claro que al prescindir el recurrente del procedimiento
licitatorio establecido en el artículo 30, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones
vigente para la época, y adjudicar directamente la ejecución de la referida
obra, que fue injustificadamente fraccionada, en contravención de lo dispuesto
en el artículo 61 eiusdem, incurrió
en responsabilidad administrativa, siendo entonces procedente la multa que le
fue impuesta mediante el acto recurrido, de conformidad con lo establecido en
el artículo 64 ibidem. Así se
declara.
3.-
Ahora bien, el recurrente afirma que el acto impugnado incurrió en el vicio de "motivación sobrevenida", a
cuyo efecto señaló en el libelo de demanda, lo siguiente:
"(...)
las argumentaciones que ha ofrecido ahora la decisión que agotó la vía
administrativa, motivadora de este recurso de nulidad, en respuesta a nuestro
alegato al contestar cargos, en el sentido de que no existe en autos 'una
demostración objetiva y jurídicamente válida que evidencie que efectivamente
los trabajos relativos a la mencionada contratación son una única y misma
obra', ha impregnado dicha decisión del vicio de 'motivación sobrevenida', el cual ha quedado evidenciado si se
compara el laconismo con el que se trató el punto, tanto en el precitado acto
de cargos, como en la decisión de primer grado, con las consideraciones
efectuadas en el fallo impugnado para tratar de expresar que sí ocurrió el
fraccionamiento ya mencionado."
Al
respecto, se advierte que la Sala sostuvo con relación al comentado vicio, lo
siguiente:
"En el
caso, debe hacerse una anotación adicional, pues el argumento central del
accionante es que el acto de fecha 11 de diciembre de 1995, por el cual se
declaró su responsabilidad administrativa fue inmotivado y que, es hasta que se
resuelve el recurso jerárquico interpuesto que se la da una adecuada
fundamentación al acto. Al respecto debe observarse que el objeto del recurso
contencioso administrativo ejercido lo es el acto que agota la vía
administrativa, el acto que causa estado, esto es, la resolución final del
recurso jerárquico. De manera que de existir el vicio denunciado, si este fue
corregido ya por el superior, como se sostiene, entonces se trata de una corrección perfectamente válida. Por el contrario si la motivación se realizara con
posterioridad al acto que causa estado sí podría hablarse de un vicio de
motivación sobrevenida susceptible de acarrear la nulidad de lo actuado,
pues se entiende que en ese caso, no se dio al administrado oportunidad de
conocer las razones que sustentan la actuación de la Administración, no
pudiendo por ende ejercer una adecuada defensa de sus derechos e intereses, lo
que ciertamente no encuadra con la situación narrada por la representación
actora, pues en este caso se aduce que hay una motivación sobrevenida por
cuanto, fue el superior jerárquico quien fundamentó el acto." (Vid. Sentencia Nº 01076, de
fecha 11 de mayo de 2000, caso: Carlos Alberto Urdaneta Finucci)
En
el presente caso, el acto que causó estado, esto es, el acto recurrido, está
motivado conforme a las defensas esgrimidas por la representación del actor al
ejercer recurso de reconsideración contra el acto de primer grado; dicha
situación, conforme al criterio jurisprudencial contenido en la decisión
parcialmente transcrita, en modo alguno podría configura el supuesto de motivación sobrevenida que en tal
sentido fuere alegado, resultando improcedente el vicio denunciado. Así se
declara.
4.
Pasa la Sala a pronunciarse respecto a la denuncia del recurrente en torno a
que el órgano contralor violó su derecho constitucional a la igualdad al emitir
el acto atacado, dado que, anteriormente, situaciones similares a la presente
fueron resueltas en sentido distinto al verificado en la providencia impugnada.
Ciertamente,
afirma el actor que "...son
abundantes las decisiones de esa Contraloría General de la República en las que
se ha sostenido que queda relevado de responsabilidad administrativa un
funcionario público, cuando toma decisiones con fundamento en las que proceden
de otros niveles subalternos...", mientras que en el presente caso y
contrariamente a lo indicado, dispuso el acto recurrido que la responsabilidad
por la suscripción de los contratos era del jerarca, aun cuando fue realizada
por un subalterno actuando por delegación de firma, en tal sentido, sostiene el
recurrente, el acto impugnado violó su garantía constitucional a la igualdad,
en el sentido de que "...no estaba
en sus funciones verificar todos los antecedentes de los contratos que serían
firmados por delegación suya...".
A
tal efecto, transcribió parcialmente en el libelo cuatro decisiones del órgano
contralor; asimismo, verifica la Sala que tres de ellas están consignadas en
copias simples en el expediente administrativo (folios 285 al 342).
Ahora
bien, de la lectura de las decisiones invocadas por el demandante, pudo
constatar la Sala que ninguna está referida a la responsabilidad de un jerarca,
derivada de la actuación de sus subalternos por delegación de firma; asimismo,
que ninguna de ellas prevé la situación fáctica sancionada mediante el acto
impugnado, cual es haber fraccionado injustificadamente una única obra para
evadir el correspondiente procedimiento licitatorio, por lo cual, sorprende a
la Sala que el recurrente invocara el menoscabo de su derecho constitucional a
la igualdad, pues no está en igualdad de condiciones con respecto a los casos
planteados en las citadas providencias administrativas. En tal virtud, se
desecha la pretendida violación del derecho a la igualdad del recurrente. Así
se declara.
5.
Finalmente, debe la Sala resolver lo atinente a la pretendida despenalización del hecho generador de
la sanción impuesta, en cuyo sentido, alegó el demandante que las sucesivas
reformas de que ha sido objeto la Ley de Licitaciones, han despenalizado el carácter irregular de la conducta sancionada.
Así,
expuso el actor en la oportunidad de presentar informes, que según la actual
Ley de Licitaciones debe procederse por licitación selectiva en el caso de
construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un monto superior a
once mil quinientas unidades tributarias (11.500 U.T.) y hasta veinticinco mil
unidades tributarias (25.000 U.T.); así, tomando en cuenta que la unidad
tributaria ha sido fijada recientemente en la cantidad de (Bs. 19.400), el
referido procedimiento licitatorio se llevará a cabo cuando el monto del
contrato supere los doscientos veintitrés millones cien mil bolívares (Bs.
223.100.000,oo) y hasta cuatrocientos ochenta y cinco millones de bolívares
(485.000.000,oo), montos que superan con creces el monto total de los contratos
que suscribiera el demandante, a saber, veintiocho millones cuatrocientos
veintiséis mil novecientos treinta y ocho bolívares con ochenta y siete
céntimos, (Bs. 28.426.938, 87).
Advierte
la Sala, que es significativamente distinto, el hecho de que mediante las
sucesivas reformas legislativas se haya actualizado el monto necesario para
recurrir a un procedimiento licitatorio, ello tomando en cuenta el evidente
deterioro del valor de nuestra moneda, a que tal circunstancia implique la despenalización del hecho generador de
la sanción impuesta al recurrente.
En
efecto, el hecho generador de la sanción impuesta al recurrente, abstracción
hecha del monto necesario para acudir al correspondiente procedimiento
licitatorio, fue contratar la obra por adjudicación directa, cuando lo debido
era acudir a una licitación selectiva, en los términos fijados en la Ley
vigente para ese momento (ordinal 2º del artículo 30 de la Ley de Licitaciones
de fecha 20 de julio de 1990, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.528, de
fecha 10 de agosto de 1990). Lo anterior queda evidenciado en lo dispuesto por
el numeral 1 del artículo 114 de el vigente Decreto Ley de Licitaciones, de
fecha 13 de noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº
5.556, de esa misma fecha, que reza:
"Independientemente
de la responsabilidad civil, penal o administrativa, serán sancionados con
multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000
U.T.) a (sic) los funcionarios de los entes sujetos a la presente Ley (sic) y
su Reglamento que:
1.
Procedan a contratar por
Adjudicación Directa o Licitación Selectiva en violación de los dispuesto en el
presente Decreto Ley y su Reglamento (...)"
Atendiendo
a la letra de la norma parcialmente supra,
es evidente que el tracto legislativo en la materia no ha despenalizado el hecho generador de la sanción impuesta al
recurrente mediante el acto ahora impugnado; en tal virtud, se desecha el
alegato de aquél al respecto. Así finalmente se declara.
Verificada
la improcedencia de los alegatos de la parte actora, resulta forzoso para la
Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad a que se refieren las presentes
actuaciones. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por todo lo expuesto, esta
Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad
interpuesto por el ciudadano FRANCISCO
JOSÉ GONZÁLEZ ESPINOZA, contra el acto administrativo contenido en la
Resolución de fecha 02 de octubre de 1998, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la
decisión dictada por ese mismo despacho, en fecha 06 de mayo de 1998, mediante
la cual le fue impuesta al recurrente una multa por la cantidad de quinientos
mil bolívares (Bs. 500.000,oo), de conformidad con lo previsto en los artículos
64 y 68 de la Ley de Licitaciones, en virtud de presuntas irregularidades por
él cometidas en su condición de Ministro de Desarrollo Urbano (encargado),
durante el año 1994.
Publíquese, regístrese y
notifíquese.
Archívese
el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en
el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil
tres. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente
Ponente,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
La Magistrada,
ANAÍS MEJIA CALZADILLA
Exp. Nº
1999-15854
LIZ/meg.
En diez y seis (16) de
octubre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo
el Nº 01583.