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MAGISTRADA PONENTE: MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
EXP. Nº 2012-1454
En fecha 16 de octubre de 2012, los abogados Ramon Alvins Santi, Bernardo Wallis Hiller, María Fernanda Sierra Ravelo y José Rafael Pérez-Luna, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.304, 81.406, 179.412 y 181.794, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de diciembre de 1996, bajo el N° 95, Tomo 167-A-Qto., según se evidencia de los poderes que corren insertos en autos a los folios 30 al 31 y 118 al 119, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012 dictada por la entonces MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, en virtud de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2011, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), en el que por una parte, se ordenó a la recurrente reintegrar a la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.046.000,oo) correspondiente al pago efectuado por la aludida sociedad anónima con ocasión de dos contratos de opción de compra de acciones suscrito entre esta y la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A.; y por la otra, se le impuso sanción de multa a la recurrente por UN MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (1.000 U.T).
El 17 de octubre de 2012 se dio cuenta en la Sala, y se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
Mediante auto del 7 de noviembre de 2012 el Juzgado de Sustanciación de esta Sala admitió cuanto ha lugar en derecho la acción de nulidad incoada, ordenó solicitar el expediente administrativo y notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Ministra del Poder Popular para el Comercio, así como al ciudadano Alexis Granados en su condición de denunciante en el procedimiento administrativo.
En fecha 21 de febrero de 2013, se designó ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y se fijó el 14 de marzo de 2013 a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.) para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por diligencia presentada el 14 de marzo de 2013, la abogada María Fernanda Sierra Ravelo, actuando con el carácter indicado en autos solicitó se suspendiera la audiencia de juicio.
En esa misma fecha 14 de marzo de 2013 el abogado Ramón Alvins Santi consignó diligencia, en la que sustituía el poder que le había sido otorgado en el abogado Juan Carlos Velásquez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 46.986.
El 14 de marzo de 2013, la abogada Carmen Coromoto Negre Gil, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 50.592, consignó el oficio poder que acredita su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República.
Ese mismo día siendo la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, comparecieron la representación de la parte recurrente, de la República Bolivariana de Venezuela, y la del Ministerio Público, así como el abogado Rosnell Carrasco inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 171.568, actuando en representación de la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., quienes expusieron, oralmente sus argumentos. Seguidamente la parte recurrente, la representación de la República y el tercero interesado consignaron sus respectivos escritos de conclusiones y pruebas.
Por diligencia presentada el 10 de abril de 2013, la abogada María Fernanda Sierra Ravelo actuando con el carácter indicado en autos, solicitó que se requiriera nuevamente la remisión del expediente administrativo.
Mediante auto del 16 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa admitió cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales, impertinentes ni inconducentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las documentales identificadas en el capítulo IV aparte 4.2 del escrito de conclusiones y promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.
El 17 de abril de 2013, se acordó requerir nuevamente al Ministerio del Poder Popular para el Comercio la remisión del expediente administrativo.
A través de diligencia consignada el 24 de abril de 2013, la abogada María Fernanda Sierra Ravelo actuando con el carácter antes señalado, solicitó se requiriera directamente al entonces Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) el expediente administrativo y que se paralizara el presente juicio hasta la remisión del mismo.
En fecha 2 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), el envío del expediente administrativo.
El 13 de mayo de 2013, se recibió en esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el oficio N° 192 suscrito por el Director General de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, participando que ya habían solicitado a la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), la remisión del expediente administrativo.
Mediante diligencia presentada el 22 de mayo de 2013, el ciudadano Alexis Granados, asistido por el abogado Rosnell Carrasco antes identificado, consignó en autos copia fotostática del expediente administrativo signado con el N° DTC-DEN-004420-2011, contentivo del procedimiento administrativo seguido contra la sociedad mercantil “Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.”. Ese mismo día el Juzgado de Sustanciación ordenó formar pieza separada con las aludidas reproducciones.
El 23 de mayo de 2013 se agregó a los autos copia de la decisión N° 447 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 2 de mayo de 2013, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada por la sociedad de comercio accionante.
En fecha 29 de mayo de 2013, la representante judicial de la sociedad mercantil “Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.”, solicitó se requiriera nuevamente el expediente administrativo y se suspendiera la causa hasta la recepción del mismo.
El expediente administrativo fue recibido en esta Sala en fecha 4 de junio de 2013 y se ordenó formar pieza separada con el mismo.
El 11 de junio de 2013, vencido el lapso de evacuación de pruebas y concluida la sustanciación de la causa, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a la Sala.
En fecha 18 de junio de 2013, se dejó constancia de la elección de la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia en reunión de Sala Plena del 8 de mayo de ese mismo año, y de la conformación de esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa.
Ese mismo día se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (05) días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por diligencia consignada el 25 de junio de 2013, la abogada María Fernanda Sierra Ravelo actuando en representación de la parte actora, solicitó que se fijara “la oportunidad para presentar los informes de manera oral”.
El 26 de junio de 2013 se fijó el jueves 25 de julio de 2013, a las once de la mañana para la presentación de los informes orales, y en esa misma fecha la abogada Marielba del Carmen Escobar Martínez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 16.770, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público consignó escrito de informes.
En fecha 27 de junio de 2013, los abogados Ramón Alvins Santi, María Fernanda Sierra Ravelo y Juan Carlos Velásquez, ya identificados en autos, presentaron escrito de informes.
Ese mismo día el abogado Alexis Granados, actuando en representación de la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. tercero interesado en el presente proceso, y las abogadas Carmen Coromoto Negre Gil y Enoy Celestina Guaiquirima, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 50.592 y 104.929, respectivamente, actuando en representación de la República, según se evidencia de la sustitución de poder realizada por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, consignaron sendos escritos de conclusiones.
Mediante diligencia de fecha 11 de julio de 2013, la abogada Marianella Serra inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 112.060, consignó oficio en el que se le confiere poder para representar a la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto del 23 de julio de 2013, se ratificó el 25 de julio de 2013 a las once de la mañana como la oportunidad para la celebración de los informes orales.
El 25 de julio de 2013, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales se dejó constancia de la comparecencia de los abogados Juan Carlos Velásquez y María Fernanda Sierra Ravelo en representación de la sociedad mercantil Wenco Servicio de Comida Rápida, C.A., Marianella Serra en representación de la República Bolivariana de Venezuela, y del ciudadano Alexis Granados, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. tercero interesado en el proceso, asistido por el abogado Rosnell Wladimir Carrasco.
En fecha 30 de julio de 2013, se hizo constar en el expediente que de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la presente causa entró en estado de sentencia.
El 6 de agosto de 2013 la abogada Marianella Serra, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 112.060, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República (E) consignó oficio poder que acredita su condición de representante de la República.
En fecha 1° de abril de 2014 se dejó constancia de que el 14 de enero de 2014, se incorporó a esta Sala Político-Administrativa la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita, quedando esta Sala integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Emilio Ramos González y Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel. Se ratificó la ponencia a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella.
El 23 de abril de 2014, esta Sala Político-Administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dictó auto para mejor proveer con el objeto de requerir a la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., al Ministro del Poder Popular para el Comercio y a la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. que consignaran la documentación que consideraran pertinente a los fines de evidenciar el estado actual de las sociedades mercantiles Corporación 050607 Barquisimeto, C.A. y Corporación Acarigua, C.A., y el desempeño de las tiendas WENDY’S ubicadas en el Centro Comercial Sambil de Barquisimeto, Estado Lara y en el Centro Comercial Llano Mall de Acarigua, Estado Portuguesa.
En fecha 29 de abril de 2014, el abogado Rosnell Carrasco, identificado en autos, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPOGRAN,C.A. consignó copias fotostáticas de los siguientes documentos:
i) Acta de notificación de imputación e instructiva de cargos a la ciudadana Elibeth Prudencia Tarazón Romero, anteriormente empleada de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., realizada por la Fiscalía Octogésima Cuarta (84°) a Nivel Nacional con Competencia Penal, Tributaria y Aduanera, el 29 de octubre de 2013;
ii) Informe pericial emanado de la División de Experticias Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, sobre las sociedades mercantiles Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. e Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A., ordenado por la Fiscalía Octogésima Cuarta (84°) a Nivel Nacional con Competencia Penal, Tributaria y Aduanera;
iii) Sendas comunicaciones emitidas respectivamente por “Hel Bank de Venezuela (en proceso de liquidación)” y “Citibank N.A. Suc. Venezuela”, los días 12 y 17 de julio de 2013, en las que indicaban que las personas señaladas en los oficios remitidos a ellos por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (de los cuales no hay constancia en autos) no tenían relaciones financieras con dichas entidades;
iv) Sesenta y ocho (68) folios contentivos de copias fotostática de los movimientos bancarios del período comprendido entre el 1° de abril de 2007 y el 1° de febrero de 2008, de la cuenta corriente N° 01080078110100065466, del Banco Provincial, a nombre de los ciudadanos Carmen Alicia Pérez y Alexis José Fuentes Pérez, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.790.458 y 16.949.582, respectivamente;
v) Copia fotostática de comunicaciones dirigidas a la Fiscalía Octogésima Cuarta (84°) a Nivel Nacional con Competencia Penal, Tributaria y Aduanera, emanadas de la “Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación de Baninvest” (de fecha 27 de septiembre de 2013) y del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) (de fecha 17 de julio de 2013), en las que dichas instituciones referían que las sociedades mercantiles Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., no mantenían ninguna relación con ellos;
vi) Copia fotostática de comunicación de fecha 30 de septiembre de 2013, dirigida por el “Banco Bicentenario Banco Universal” a la Fiscalía antes identificada, apuntando que el número de cuenta referido por ese organismo no se correspondía con sus archivos;
vii) Copias fotostática de diversas comunicaciones emitidas por la Fiscalía Octogésima Cuarta (84°) a Nivel Nacional con Competencia Penal, Tributaria y Aduanera, dirigidas a distintas instituciones bancarias requiriendo información respecto a la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y a cuentas bancarias de los ciudadanos Carmen Alicia Pérez y Alexis José Fuentes Pérez, antes identificados;
viii) Copias fotostáticas de las declaraciones de impuesto sobre la renta de la sociedad mercantil Corporación Acarigua, C.A. correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2011 y 2012;
ix) Copias fotostáticas de consultas (cuya fuente no se especifica) del Impuesto al Valor Agregado de la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, 2013 y al período enero a marzo de 2014;
x) Copias fotostáticas de consultas (cuya fuente no se especifica) de “Todos los Impuestos” de la sociedad mercantil Corporación Acarigua, C.A. correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, 2013 y al período enero a marzo de 2014;
xi) Copias fotostáticas de consultas (cuya fuente no se especifica) de “Todos los Impuestos” de la sociedad mercantil Corporación 050607 Barquisimeto, C.A. correspondiente a los años 2010, 2011, 2012, 2013 y al período 1° de enero al 21 de abril de 2014.
El 10 de julio de 2014, el Alguacil de esta Sala dejó constancia de la notificación de la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A.
En fecha 14 de julio de 2014, el Alguacil de la Sala consignó recibo de las notificaciones dirigidas al Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE) y al Ministro del Poder Popular para el Comercio.
El 17 de julio de 2014, el prenombrado funcionario presentó constancia de la notificación al Procurador General de la República (E), y el 18 de ese mismo mes y año dejó constancia en autos de la notificación de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.
En fecha 23 de julio de 2014, se recibió oficio N° CJ/2014/N°000236 suscrito por el Director General de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, en el que dicho funcionario en virtud de la supresión del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), acordada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.340 del 23 de enero de 2014), indicó que conforme a lo previsto en el numeral 24 del artículo 7 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Precios Justos sobre el Régimen de Supresión del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.347 del 3 de febrero de 2014), correspondía a la Junta Liquidadora del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, las acciones judiciales a cargo del ente suprimido, por lo que atendiendo al principio de cooperación que rige las actuaciones de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, haría del conocimiento de la autoridad administrativa competente el auto para mejor proveer emitido por esta Sala.
Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2014, los abogados Ramón Alvins Santi, Bernardo Wallis Hiller y María Fernanda Sierra Ravelo, identificados en autos, actuando en representación de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.: i) Consignaron copia de los expedientes mercantiles de las sociedades de comercio Corporación Acarigua, C.A. y Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.; ii) Solicitaron que se desecharan los documentos traídos a juicio por el tercero interesado (la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A.) el 29 de abril de 2014, “ya que además de no aportar nada al thema decidendum, dejan entrever contradicciones graves en el procedimiento administrativo”, impugnado por ellos; iii) Ratificaron los alegatos esgrimidos en el recurso de nulidad, insistieron que se declarara con lugar el mismo y se ordenara “la devolución a su representada de la cantidad de mil unidades tributaria (U.T. 1000), equivalentes a setenta y seis mil bolívares (Bs.76.000,00) entregados al INDEPABIS por concepto de la multa impuesta a WENCO”.
En fecha 17 de septiembre de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el auto para mejor proveer N° 051 emitido el 23 de abril de 2014, por esta Sala.
Para decidir la Sala observa:
I
DEL ACTO IMPUGNADO
La Ministra del Poder Popular para el Comercio mediante Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012, declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por los representantes de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., y, en consecuencia, ratificó el acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2011, dictado por el Presidente del entonces Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en los términos siguientes:
“(…) De la revisión del expediente se observa que la recurrente argumenta la falta de cualidad para ser denunciada ya que la contratación se llevó a cabo con uno de sus franquiciados y no con WENCO. La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en el artículo 79, establece:
(…omissis…)
La responsabilidad solidaria que han de tener las empresas que asociadas en un mismo fin económico, que violen o menoscaben los derechos e intereses de las personas, naturales o jurídicas, como lo define el la precitada Ley especial en su artículo 4:
(…omissis…)
De modo que con la insolvencia de una se ataca el patrimonio de la otra, pudiendo el acreedor atacar a cualquiera de ellas que sea solvente hasta cubrir el monto de la obligación contraída, El Código de Comercio en su artículo 107 a ese respecto señala que:
(…omissis…)
De esta manera el legislador prevé la posible conducta antijurídica que pudieran tener las sociedades mercantiles en situaciones contractuales y extra-contractuales, para que ante la insolvencia de uno de los socios, pudiera atacarse a cualquier otro solidariamente responsable haciendo el levantamiento del velo corporativo por violación del ordenamiento jurídico, es por tanto que se desecha este argumento, y así se decide.
2.- Sobre el incumplimiento por parte de la empresa denunciante y la falta de competencia, el contenido del artículo 6 del Código Civil Venezolano, sugiere algunos lineamientos para contratar, que aquí se transcriben:
(…omissis…)
Es por ello, que este Despacho considera que quién alegó en su escrito recurrente que la empresa incumplió la cláusula octava del contrato que determina de manera ventajista en violación clara al orden público y a las buenas costumbres, en la que se determina que el incumplimiento o retardo en uno de los pagos le permitirá a la empresa franquicida conservar el dinero aportado por la empresa denunciante, se permite todo tipo de negocio jurídico de cualquier naturaleza siempre que sea armónico con el ordenamiento jurídico vigente, a este respecto los artículos 1 y 2 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios establece:
(…omissis…)
El Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios brinda protección a las personas como establece el artículo anterior, los derechos e intereses individuales y colectivos, abarcando la más diversa variedad de las relaciones contractuales ya sea de persona natural-persona jurídica, persona jurídica-persona natural o persona jurídica-persona jurídica. También la mencionada Ley en concordancia con el artículo 6 del Código Civil anteriormente expuesto establece principios contractuales que determinan la competencia del Instituto.
(…omissis…)
Reiterando que estas normas son de orden público y que las mismas son irrenunciables por las partes, de manera que no se pueden convenir, renunciar o relajar por acuerdo entre quienes intervienen en la relación jurídica, hay una innumerable e inimaginable cantidad de actos de comercio probables por desarrollar, siempre y cuando este dentro de este límite de no ir en detrimento del orden público o ser contrario a éste y a las buenas costumbres.
Se evidencia en el folio 160 del expediente una oferta que fue rechazada por la denunciante en el proceso de conciliación amistosa, haciéndose parte en la relación contractual y determinando la relación existente entre las corporaciones y WENCO, aunado a esto en CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA DE ACCIONES DE CORPORACIÓN 050607 BARQUISIMETO, C.A., suscrito por las partes en la cláusula octava que riela en el folio 11 del expediente, dispone:
(…omissis…)
En atención a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos artículo 95 que faculta al Ministro con competencia en la materia para decidir el recurso jerárquico y decidir, ya sea para confirmar, modificar o revocar el acto administrativo sometido a su consideración. Por tanto se desechan los argumentos de la recurrente en cuanto a la cualidad de la empresa de ser denunciada y se reitera la competencia de este Despacho sobre el asunto sometido a consideración y así se declara.
3.- Del Vicio de Falso Supuesto (…)
Del estudio del precitado artículo 506 del Código de Procedimiento Civil se infiere que quien asegure un hecho como cierto debe probarlo, y en este caso, la recurrente elaboró su escrito de recurso jerárquico pero olvido sustentar sus afirmaciones en lo que a su criterio permitiría a este Despacho evaluar la supuesta falta de valoración que tuvo el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y la inexistencia del hecho por el que se le sancionó, coligiéndose la ausencia de argumentos sólidos y fehacientes que buscaran observar a esta Jerarquía, la incursión en el vicio de falso supuesto y en consecuencia también se desecha se desecha el argumento referido a este punto y así se declara.
4.- De la violación al debido proceso y del derecho a la defensa en los procedimientos administrativos es un medio que busca garantizar una serie de Principios Procedimentales, como lo establece nuestra Carta Magna en el artículo 49:
(…omissis…)
Ahora bien es importante destacar lo que el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece en relación al equilibrio e igualdad de las partes en el acceso al expediente en cualquier estado y grado del procedimiento en igualdad de armas, siendo parte en todo el procedimiento en los lapsos y términos establecidos en el procedimiento especial de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios según así lo establece también el artículo 47 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el procedimiento especial que se aplicara con preferencia, de existir en una Ley especial y cumpliendo a con lo estipulado en dicho procedimiento, como consta a lo largo del expediente administrativo, de las respectivas notificaciones y las actuaciones de cada una de las partes, además de hacerle saber el medio por el cual apelar en cada caso. Por tal motivo este Despacho considera tales violaciones de la defensa del recurrente como ciertas, y así se declara.
Es importante destacar que efectivamente el contrato tuvo lugar de manera voluntaria como bien lo señala la representación recurrente, pero otra ha sido la intención del Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al sancionar la contratación, no en lo atinente a la voluntad de las partes sino a la licitud del mismo, como lo señala el artículo 1155 y 1157 del Código Civil:
(…omissis…)
Queda claro pues, las condiciones extremas en las que se planteo la cláusula TERCERA del CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA DE ACCIONES DE CORPORACIÓN 050607 BARQUISIMETO, C.A., donde establece que en caso de incumplimiento por parte de la empresa OPTANTE, el franquiciado conservará el dinero que se haya pagado hasta el momento del término, a este respecto la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios artículo 16, en relación a las condiciones abusivas de la empresa:
(…omissis…)
Todo esto permite constatar, con plena certeza la cualidad de Franquiciante por parte de la sociedad mercantil WENCO y la participación de la misma en las violaciones a la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por el sometimiento a clausulas abusivas y desmesuradas, hechos que fueron tomados en cuenta por la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, para sancionar a la franquicia de Comidas Rápidas evidenciándose el ventajismo por parte de la empresa WENCO y las condiciones abusivas del contrato, dejando de lado la buena fe, orden público general y las buenas costumbres, en virtud de lo cual no queda más que declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y finalmente así se declara.
(…omissis…)
Se declara FIRME la sanción de Multa (…)
Se ORDENA a la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A. proceda a reintegrar a CORPOGRAN,C.A. (ALEXIS GRANADOS) (…) LA CANTIDAD DE un millón cuarenta y seis mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.046.000,oo) correspondiente al pago efectuado el denunciante con relación a los contratos suscritos entre las partes. (…)”. (Sic).
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En primer lugar, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., narran los hechos que generaron el procedimiento administrativo que culminó con el acto recurrido, en ese sentido exponen lo siguiente:
Afirman que en fecha 4 de julio de 2007, la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. suscribió dos contratos de opción de compra-venta de acciones con la sociedad de comercio Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A., con el objeto de adquirir un porcentaje accionario en las compañías Corporación Acarigua, C.A. y Corporación 050607 Barquisimeto, C.A., respectivamente.
Resaltan que dichos contratos no fueron suscritos con su la sociedad de comercio Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. sino con la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A.
Explican, que con cada uno de los contratos antes descritos surgió una situación distinta, en el caso de las acciones de la sociedad mercantil Corporación Acarigua, C.A., las mismas fueron adquiridas en su totalidad por la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A. al precio acordado contractualmente; con respecto a la compra de las acciones de la sociedad mercantil Corporación 050607 Barquisimeto, C.A. indican, que la optante CORPOGRAN, C.A. realizó sólo algunos pagos a favor de la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A., los cuales fueron efectuados con retraso, e incluso algunos no fueron concretados, por lo que la venta de acciones nunca se perfeccionó.
Agregan además, que en el contrato suscrito entre las partes para la compra de las acciones de la sociedad mercantil Corporación 050607 Barquisimeto, C.A. se incluyó en la cláusula tercera una cláusula penal que establecía que, en caso de que la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A. no ejerciere la opción de compra dentro del plazo estipulado, la sociedad mercantil Muti-Tienda 2006, C.A. tendría derecho a conservar las cantidades de dinero que la optante CORPOGRAN, C.A. había entregado hasta el momento.
Manifiestan que lo que ocurrió fue que la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. “no ejerció la opción de compra-venta, al retrasarse e incumplir con el pago de varias cuotas. Ante esta situación, MULTITIENDA 2006, de conformidad con el contrato, aplicó la cláusula penal y conservó el dinero que le había sido otorgado por Corpogran.”
Exponen que lo antes narrado sirvió de fundamento para que la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. cuatro (4) años después, esto es, el 5 de abril de 2011 acudiera al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para denunciar no a la sociedad mercantil Muti-Tienda 2006, C.A. que fue con quien suscribió el contrato mercantil de opción de compra-venta sino a su representada.
Seguidamente, los representantes judiciales de la sociedad mercantil accionante fundamentan el recurso de nulidad, en los argumentos siguientes:
1.- Violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Denuncian que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, pues dictó una decisión incongruente e inmotivada; específicamente indican que en la decisión del 9 de noviembre de 2011, la Administración omitió realizar un razonamiento lógico-jurídico para explicar por qué la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.358 del 1° de febrero de 2010) es aplicable al presente caso, ni cuál es la cualidad de su representada para ser denunciada por la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A..
Refieren que la Administración cita artículos de distintos instrumentos normativos a los efectos de fundamentar su decisión pero no explica “cómo eran aplicables dichas normas a las denuncias contra WENCO”.
De otra parte alegan, que no fueron valoradas las pruebas promovidas por su representada violando así lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; agregan además que, en el caso de la denunciante, la Administración recibió las pruebas promovidas fuera del lapso establecido.
2.- Falta de cualidad de la recurrente. Aducen que su representada no tiene cualidad para ser sancionada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), ya que la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. suscribió unos contratos de compra-venta de acciones con la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A. siendo claro que su representada no mantiene una relación contractual con CORPOGRAN, C.A.
Indican que “si bien es cierto que, tanto CORPORACIÓN ACARIGUA como CORPORACIÓN BARQUISIMETO son compañías dedicadas al establecimiento y explotación comercial de Restaurantes Wendy’s en las ubicaciones aprobadas bajo un contrato de subfranquicia con WENCO, es decir, que CORPORACIÓN ACARIGUA y CORPORACIÓN BARQUISIMETO son subfranquicias de WENCO, no vemos cómo esta situación pudo haber llevado al INDEPABIS a incurrir en una confusión tal que no solo admitiera, sino que sancionara a WENCO en lugar de a MULTITIENDA 2006, que fue quien suscribió los dos contratos de opción de compraventa” (Sic).
3.- Incompetencia del INDEPABIS. Alegan que el entonces Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) era incompetente para conocer la denuncia formulada en contra de su representada.
Afirman que si bien su representada es una compañía dedicada al establecimiento y explotación comercial de franquicias de Restaurantes Wendy’s en Venezuela, no es menos cierto que es una sociedad mercantil y si hubiese suscrito el contrato de opción de compra-venta con la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A. lo cual no fue el caso, lo hubiese hecho en su carácter de sociedad mercantil.
Sostienen que es indiscutible que el conocimiento, interpretación, ejecución, resolución o anulación de cualquier tipo de contrato está reservada al Poder Judicial, no pudiendo pretenderse que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), pueda conocer las controversias suscitadas por los contratos de opción de compra-venta de acciones.
Exponen que la denuncia no tenía basamento legal por cuanto la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. incumplió los pagos que se habían acordado en el contrato de opción de compra, tanto dentro del plazo originalmente establecido como en la prórroga concedida en el addendum, por lo que se aplicó la cláusula penal estipulada en dicha convención.
En el escrito de informes, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, reitera los alegatos antes mencionados, y adiciona un alegato de violación de orden público por inobservancia del principio de legalidad de las sanciones administrativas.
4) Violación de orden público al principio de legalidad de las sanciones administrativas. Invocan la vulneración del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la Administración ordenó el reintegro de cantidades de dinero recibidas en arras por un contrato de opción de compra-venta, con base en lo dispuesto en los artículos 128 y 135 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, aplicable en razón del tiempo.
En este sentido aseguran que las sanciones aplicadas a su representada no se corresponden con las sanciones establecidas en ese instrumento legal, lo que evidencia la violación del principio de tipicidad de las sanciones.
Explican que el artículo 16 de la mencionada Ley contempla tres tipos de conductas generadoras de sanción en las que pueden incurrir los proveedores de servicios, las cuales son: i) la aplicación injustificada de condiciones desiguales para proveer bienes o prestar un servicio, que coloque a las personas en situación de desventaja frente a otros; ii) la aplicación injustificada de condiciones desiguales para proveer bienes o prestar un servicio en atención al medio de pago, y iii) la imposición de precios y otras condiciones de comercialización de bienes y servicios, sin que medie justificación económica.
Indican que las conductas descritas deben ser realizadas por un proveedor de bienes y servicios y que en el presente caso su representada no actuó como tal.
En refuerzo de lo expuesto añaden que entre las sociedades mercantiles Multi-Tienda 2006, C.A. y CORPOGRAN, C.A. existe una relación mercantil al suscribir un contrato de opción de compra venta de acciones, y que los numerales 1, 2 y 5 del artículo 16 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, vigente en ese momento, no preveían como elemento de tipicidad la ejecución de una cláusula penal estipulada en un contrato de compraventa de acciones de compañías por lo tanto el INDEPABIS, incurrió en violación del principio de legalidad al imponer una sanción que no aplica al supuesto de hecho analizado.
Consideran que “aún en el supuesto negado de que WENCO hubiera incurrido en alguna conducta prevista en la LEDEPABIS, el ACTO ADMINISTRATIVO impugnado constituye una vulneración del principio de tipicidad y por ende del principio de legalidad, al aplicársele a WENCO una sanción no prevista en las disposiciones legales citadas por EL MINISTERIO, pues insistimos, los hechos que dieron origen al ACTO RECURRIDO no se encuentran desarrollados de manera exhaustiva en una disposición normativa expresa, siendo en consecuencia esa situación contraria a la legalidad de las penas y sanciones, por lo tanto, en el presente caso resultó aún más infringido el mencionado principio”.
5) No admisión de la cualidad de su mandante para ser sancionada por el INDEPABIS en virtud de la oferta por ellos realizada en el procedimiento administrativo, en este sentido señalan en el escrito presentado en la oportunidad de los informes que:
“…si bien era cierto que WENCO hizo una oferta a CORPOGRAN, la misma se produjo precisamente porque de manera forzada fue llevada a ese procedimiento, sin que en ningún momento fuese atendida la denuncia de falta de cualidad.
Además en ese procedimiento administrativo existe una etapa de conciliación a la cual ineludiblemente hay que comparecer, toda vez que la misma se produce en la etapa de descargos en donde los funcionarios median buscando una conciliación.
En ese contexto se hizo una propuesta, pero en ningún momento esa propuesta se hizo en función de aceptar los hechos denunciados, ni la cualidad para ser parte en ese procedimiento; por el contrario, la posición de WENCO en ese procedimiento siempre fue alegar la falta de cualidad, con lo cual resulta falso y tergiversado sostener, como se hizo en la audiencia de juicio, que por efectos de esa conciliación a la que nos convoco el INDEPABIS, se desprenda nuestra legitimación para ser parte es ese proceso, pues todo ocurrió porque se nos llevó a un procedimiento administrativo en donde para salvaguardar nuestro derecho a la defensa se compareció y se presentaron los alegatos de defensa”.
III
DEL INFORME DEL TERCERO INTERESADO
El ciudadano Alexis Granados, Presidente de la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., debidamente asistido por el abogado Rosnell Carrasco, antes identificado, presentó escrito de informes en el que sostuvo la legalidad del acto impugnado con base en los siguientes argumentos:
1) De la improcedencia del recurso de nulidad que nos ocupa al no haber atacado la parte recurrente el acto que puso fin al procedimiento, sino el acto administrativo que decidió el procedimiento de primer grado. Al efecto, expone que del escrito contentivo del recurso de nulidad se aprecia que en el petitorio la parte actora solicita la nulidad de la Resolución DM/N°063 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio de fecha 11 de julio de 2012 y del acto administrativo contenido en la decisión del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de fecha 9 de noviembre de 2011, actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), no obstante el recurrente a lo largo del escrito del recurso de nulidad imputa todos los vicios al acto administrativo que decidió el procedimiento administrativo de primer grado, esto es, el último de los proveimientos identificados en este párrafo.
2) De la inexistente violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Respecto a la denuncia realizada por la parte actora de vulneración de los derechos antes mencionados, asegura que del acto administrativo se aprecian las normas legales que fundamentan la decisión impugnada, así como los supuestos de hecho que dieron origen a la misma, los cuales, explica, se encuentran plasmados en el expediente al que tuvo acceso en todo momento la parte recurrente en sede administrativa, por lo que solicita se deseche la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento de la accionante.
3) De la improcedencia del argumento referido a la falta de cualidad. Alega que la sociedad mercantil WENCO “pretende beneficiarse del abuso de la personalidad jurídica con la sola finalidad de defraudar las leyes que en este caso protegen a los consumidores y usuarios al celebrar negocios jurídicos por intermedio de distintas empresas que no obstante gozar de personalidad jurídica independiente se encuentran vinculadas”.
Concretamente solicita que en el presente caso “se aplique el levantamiento del velo corporativo existente entre la sociedad mercantil WENCO y las empresas INVERSIONES MULTI-TIENDA 2006, C.A., CORPORACIÓN ACARIGUA, C.A. y CORPORACIÓN 050607 BARQUISIMETO, tal como incluso fue condenado por el INDEPABIS y ratificado por el Ministerio de Comercio, ya que de la sustanciación del expediente administrativo se pudo verificar claramente no solo que existe identidad en las personas que conforman las sociedades mercantiles referidas, sino que (…) actuaron al margen de la Ley causando perjuicios a mi persona, estableciendo cláusulas exorbitantes y a todas luces abusivas con el propósito de estafar y perjudicar el patrimonio de mi representada, por ello solicitamos se ratifique tal levantamiento, y por tanto se concluya que la empresa WENCO SERVICIOS DE COMIDA RAPIDA (WENCO), si tenía legitimidad para comparecer al procedimiento administrativo y ser sancionada como en efecto lo fue”.
4) De la improcedencia del argumento referido a la incompetencia del Instituto para la Defensa de la Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para conocer de la denuncia de la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. contra la sociedad de comercio Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. Al efecto, el representante de la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A, luego de citar el artículo 3 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, aplicable en razón del tiempo, argumenta que “en el presente caso no nos encontramos frente a un simple contrato de compraventa de acciones como lo pretende hacer ver la representación judicial de la empresa recurrente sino que por el contrario el negocio celebrado reviste un interés especial al estar en presencia del abuso de las formas legales con la finalidad de evadir las normas imperativas que le ley reconoce. En efecto en el presente caso la empresa recurrente incurrió en lo ilícitos administrativos previstos en el artículos 18, 78 y 8 ordinales 2°, 7°, de la Ley Para la defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios, violando de esta manera lo previsto en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber previsto una cláusula abusiva y desleal en los contratos a los que se contrae el presente caso, razón por la cual debe concluir esta honorable Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el Indepabis si tenía competencia para conocer del presente asunto, tal como quedó demostrado en el procedimiento administrativo”. (Sic).
IV
DEFENSA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La representación de la Procuraduría General de la República, presentó escrito contentivo de la defensa de la República en los términos siguientes:
1. Con relación a la denuncia de falta de cualidad del Instituto para la Defensa en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), expresa que: “una vez evaluadas las actuaciones se evidenció que la empresa denunciada transgredió el artículo 8 ordinales 2, 7, 18 y 78 de la ley eiusdem”.(Sic).
Luego de citar el contenido de los artículos 79 y 107 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, aplicable en razón del tiempo, concluye afirmando que el legislador “prevé la posible conducta antijurídica que pueden tener las sociedades mercantiles en situaciones contractuales y extra-contractuales, para que ante la insolvencia de uno de los socios, pudiera atacarse a cualquier otro solidariamente responsable haciendo el levantamiento del velo corporativo por violación del ordenamiento jurídico”.
Continúa refiriéndose a la denuncia de falta de cualidad concatenándola con la denuncia de incompetencia, para ello la representación de la Procuraduría General de la República luego de citar los artículos 1 y 2 de la entonces vigente Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios expuso lo siguiente:“En torno a los artículos anteriores, se observa que a través de ellos queda demostrada la protección a las personas en sus derechos e intereses individuales y colectivos, abarcando la más diversas variedad de relaciones contractuales, sea de persona natural o jurídica, bajo esta posición, este órgano asesor considera que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, determina su ‘competencia’ porque son normas de orden público y por lo tanto irrenunciables por las partes, de manera pues que no se puede convenir, renunciar o relajar por acuerdo entre quienes intervienen en la relación jurídica, en todos los actos de comercios probables desarrollados o por desarrollar, siempre y cuando estén dentro del límite de la ley y no ir en detrimento del orden público ni a las buenas costumbres”.
Agrega que la oferta presentada por la recurrente en el procedimiento administrativo y el contenido de la cláusula octava del contrato son “razón suficiente para demostrar la cualidad de la empresa y se reitera la competencia del INDEPABIS sobre el asunto sometido a consideración”.
2. Sobre la denuncia de falso supuesto, indica que “el INDEPABIS al dictar su acto se fundamentó en todos los hechos evidenciados por los funcionarios de dicho ente administrativo al momento de incumplir con la clausula octava del contrato, en consecuencia, la Administración valoró los hechos existentes de una manera correcta y considerada los cuales fueron en su debido momento constatados por el Instituto, es por ello, que resulta forzoso para esta representación desechar los alegatos esgrimidos por la parte actora relacionados al vicio de falso supuesto de hecho. Y así se solicita que este vicio sea desechado”.
3. En lo tocante a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa. Destaca que la Administración no pone en duda que la sociedad mercantil denunciante haya otorgado su consentimiento de manera voluntaria para el contrato que suscribió con la sociedad mercantil MULTITIENDA 2006, C.A., sino que dicho convenio contraría disposiciones legales vigentes.
Concretamente señala al respecto que “queda claro que las condiciones establecidas en la cláusula tercera del contrato de opción de compra-venta de acciones de CORPORACIÓN BARQUISIMETO, C.A., el franquiciado conservará el dinero que se haya pagado hasta el momento del término, al respecto se constata con plena certeza la cualidad de franquicias por parte de la sociedad mercantil WENCO y la participación de la misma en las violaciones de la ley, por el sometimiento de las cláusulas abusivas y desmesuradas, hechos que fueron tomados en cuenta por la Administración, para sancionar a la Franquicia de Comidas Rápidas evidenciándose un ventajismo por parte de la empresa WENCO en las condiciones del contrato, dejando de lado la buena fe, el orden público general y las buenas costumbres”.(Sic).
V
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Corresponde a esta Sala emitir su pronunciamiento con relación a recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. contra la Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, en virtud de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2011, emanado del entonces Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), en el que se ordenó a la recurrente reintegrar a la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.046.000,oo) correspondiente al pago efectuado por la aludida compañía anónima con ocasión de dos contratos de opción de compra de acciones suscrito entre esta y la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A; igualmente se le impuso una sanción de multa a la actora por UN MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (1.000 U.T).
La representación de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. esgrime como fundamento de su petición de nulidad los alegatos siguientes: i) Falta de cualidad de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida.C.A. para ser sancionada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE); ii) Incompetencia del referido Instituto para dictar el acto impugnado; iii) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente; iv) Violación del principio de legalidad de las sanciones administrativas.
i) Falta de cualidad de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida para ser sancionado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE). La recurrente alega no tener cualidad para ser sancionada por el Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS, en virtud de que la actuación cuestionada por la Administración se verificó en el marco de un contrato suscrito entre la compañía CORPOGRAN, C.A. y la sociedad de comercio Multi-Tienda 2006, C.A.
Para el análisis de esta denuncia se observa que esta Sala Político-Administrativa en su sentencia N° 325 del 28 de febrero de 2007, indicó que “la cualidad se define como la identidad lógica entre quien se afirma titular de un derecho y aquél a quien la ley, en forma abstracta, faculta para hacerlo valer en juicio (legitimación activa); y, en segundo lugar, entre la persona contra quien se ejerce tal derecho y aquélla a quien la ley determina para sostener el juicio (legitimación pasiva). Así, la ausencia de esta correspondencia configura la falta de cualidad pasiva o activa, según sea el caso.”
En el presente caso, la falta de cualidad es denunciada dentro del procedimiento administrativo que culminó con el acto cuya legalidad es debatida en el juicio de autos.
En este sentido, la recurrente alega no tener cualidad para ser sancionada por no haber participado en el contrato antes referido, argumento que es contradicho por la Administración con base en la teoría del levantamiento del velo corporativo y en la conexión que indica existe entre la sociedad mercantil recurrente y la compañía Multi-Tienda 2006, C.A.
Sobre este punto advierte la Sala que en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce personalidad jurídica, independiente a la de los socios que las conforman, a las sociedades anónimas y a otras formas de asociación contempladas en la legislación mercantil, así el artículo 201 del Código de Comercio Venezolano después de enumerar los tipos de sociedades de comercio, dispone en su primer aparte que “Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios”.
Importa destacar al respecto que las personas jurídicas sólo son medios o instrumentos técnicos, creados siempre por el Derecho para la realización de fines humanos. Si bien los intereses que ellas representan tienen como destinatarios últimos y necesarios a los seres humanos, el carácter de medios de las personas jurídicas, no basta ni permite que se les pueda equiparar a la persona humana, como en forma errónea algunos han pretendido. De allí que resulte imprescindible para el interprete jurídico tener muy en cuenta estas fundamentales pautas axiológicas, al dar solución a cuestiones relativas a derechos y garantías constitucionales de estos sujetos de derecho, como ocurre en el presente caso. (Ver sentencia de esta Sala N° 00278 publicada el 6 de marzo de 2001, caso: CANTV SERVICIOS, C.A.)
Esta concesión del derecho, la personalidad jurídica societaria, constituye entonces un recurso técnico para el logro de los fines económicos comunes que tengan un grupo de personas determinado, en función del cual, la ley también restringe la responsabilidad que se derive de las actuaciones de la sociedad, limitándola en el caso de las compañías anónimas al capital social de las mismas.
En este sentido, el mencionado artículo 201 del Código de Comercio, define en su ordinal 3° a la compañía anónima como aquella en la cual “…las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción”.
Dicha regulación implica una gran diferencia respecto a las personas naturales, pues cuando una de éstas comienza alguna actividad o proyecto de índole económica no sólo compromete la parte de sus activos que decide destinar al objetivo que se propone, sino que, en principio, responde con todo su patrimonio por las consecuencias que se deriven de su actuación.
De aquí que los emprendimientos económicos que ordinariamente se inician se canalizan a través de la utilización de las figuras societarias previstas en la legislación mercantil, siendo la más utilizada la sociedad anónima como medio jurídico idóneo para la realización de distintos objetos sociales.
Ahora bien, esta situación privilegiada de las sociedades mercantiles, en algunos casos conlleva al abuso de la personalidad jurídica que el ordenamiento les reconoce, en perjuicio de los terceros que traban alguna relación con la compañía que se trate, obligando al Estado como garante del bien común a intervenir a través del levantamiento del velo corporativo, permitiendo en ocasiones que se actúe contra una sociedad distinta a la que originalmente contrató o se relacionó con la persona que se considera perjudicada.
Sobre este punto se ha pronunciado in extenso la Sala Constitucional, fijando el criterio actualmente imperante en la sentencia N° 903 dictada el 14 de mayo de 2004, (caso: Transporte Saet, S.A.), en la que concretamente sostiene entre otros aspectos lo siguiente:
“…la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés.
(…omissis…)
De la normativa expuesta, la Sala aísla como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes:
1) Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para votar de una determinada manera, pues en el quehacer de ellos en la Asamblea, por ejemplo, no hay proyección hacia fuera.
(…omissis…)
2) Como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.
3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben del controlante la dirección.
Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; (…).
4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.
(…omissis…)
5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.
6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, ya que reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.
7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual.
(…omissis…)
8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.
9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse.
(…omissis…)
10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. (…). Así, se reconoce que una persona jurídica con apariencia de nacional, puede realmente no serlo, debido al control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo que los criterios de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo (en el caso bajo comentario) se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o gestión.
(…omissis…)
Todo lo anterior, conduce a que los grupos económicos o financieros son instituciones legales, que pueden asumir carácter trasnacional.
11) La noción de grupo, significa permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, ya que esto último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.
Conforme a las leyes venezolanas citadas, los grupos económicos adquieren como tal responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se desestima, y se hace extensible a otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las protege.
La unidad de gestión o decisión que vincula a otras empresas o a sociedades con la compañía matriz o con una persona natural, que desde varias empresas o sociedades las dirige a todas, es lo que caracteriza al grupo, que puede estar conformado claramente por una sociedad controlante (o por una persona natural que, como administrador de varias sociedades dirige su actuación conjunta), y por las sociedades o empresas subordinadas que según las diversas leyes citadas que las definen, pueden ser interpuestas (previstas en el artículo 20.5 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), filiales, afiliadas y relacionadas (artículos 161 y 162 eiusdem).
(…omissis…)
Cada vez que puede calificarse como tal uno de estos «conjuntos sociales», se está ante un capital compacto para responder a los acreedores, y por ello el reparto de capital entre las instrumentalidades es intrascendente para quien actúa contra el grupo.
Debido a las consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o administrativa (prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en ese sentido.
Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable.
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También es prueba documental, la declaración administrativa en el área donde ello sea posible, reconociendo a un grupo, como –por ejemplo- los prospectos de Oferta Pública de Títulos o Valores, autorizados por la Comisión Nacional de Valores. Esta calificación administrativa puede emanar de la Superintendencia de Bancos, de la Superintendecia de Seguros, de la Junta de Regulación Financiera, de Pro-Competencia, de la Comisión Anti-Dumping, o de la Comisión Nacional de Valores, por ejemplo. Tratándose de actos administrativos, la realidad del grupo y sus componentes queda amparada por la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo que así los declare.
(…omissis…)
La existencia del grupo, también puede demostrarse por la confesión que sus miembros hagan judicial o extrajudicialmente. No es raro que, públicamente, los grupos se presenten como tal, en su papelería, en sus actos y hasta en las propagandas. La confesión tiene que ser ponderada por el Juez o la Administración, ya que dentro del grupo, el declarante podría incluir a personas que no son sus componentes, motivo por el cual, si todos los miembros no confiesan, deberá probarse la membresía de quienes no hayan aceptado su participación en el grupo, sin que para nada éstos se vean afectados por la confesión de los otros elementos del conjunto.
A juicio de la Sala, en un sistema de libertad de medios de prueba, en principio cualquier medio podría ser utilizado para demostrar la existencia del grupo, pero dentro de un sistema de valoración mixto, donde se conjugan tarifas legales con la sana crítica, la prueba instrumental o documental será la que convenza plenamente de tal existencia, debido al mandato al juez de los artículos 1360 y 1363 del Código Civil.
(…omissis…)
A juicio de esta Sala, quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil.
Siendo la principal fuente de convencimiento en esta materia la prueba documental, es en base a documentos públicos, que se demostrará la existencia del grupo y sus miembros, administradores, etcétera, si dichos documentos (originales y copias certificadas) son de la época en que se incoa la acción y reflejan para esa fecha la situación. Siendo de fecha coetánea a la demanda, no parecen existir riesgos probatorios que perjudiquen al resto de los miembros, que no fueron traídos individualmente a juicio. Igual ocurre con las declaraciones públicas donde se confiesa la existencia del grupo y sus elementos. La prueba documental contemporánea con la interposición de la demanda, será la clave para evidenciar la unidad de gestión, de dirección o simplemente económica. La contemporaneidad que señala la Sala es fundamental, ya que algunas empresas podrían ya no ser parte del grupo para esa fecha, y si no se les emplaza, no podrían alegar tal situación, ya que al no comparecer a juicio no la podrían exponer.
De ser incluida en el grupo y sentenciada como tal, una persona no citada y que no pertenece a él, la vía de la invalidación la tiene abierta, en base al ordinal 1º del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, ya que fraudulentamente fue citada en otra persona, como lo sería el o los representantes del grupo.” (Destacado de la Sala)
En el presente caso, la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., pese a haber contratado directamente con compañía Multi-Tienda 2006, C.A., denunció a la sociedad de comercio Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. ante el Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), dando origen al procedimiento administrativo que culminó con la sanción recurrida, al considerar dicho Instituto que ambas compañías (Multi-Tienda 2006, C.A. y Wenco Servicios de Comida Rápida) formaban parte de un grupo empresarial, por lo que era procedente el levantamiento del velo corporativo en resguardo de los derechos de la sociedad de comercio denunciante.
Ahora bien, de la revisión del expediente se observa que cursan en el mismo los documentos que de seguidas se identifican:
1. Copia fotostática del documento constitutivo de la sociedad mercantil “Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A.”, protocolizado el 3 de octubre de 2006, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el N° 84, Tomo 1426 A, en el cual se señala como accionistas a las ciudadanas Scarleth Ortega y Mariel Agrafojo, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.286.566 y 14.485.536, respectivamente, y se hacen los siguientes nombramientos: Directores Clase “A” Principales: Fernando Tamayo Lavie, C.I. 4.087.380 y Alberto Tovar, C.I. 5.541.127, Suplentes: Roberto Drew Bear, C.I. 5.533.661 y Federico Tamayo, C.I.7.682.995; Directores Clase “B” Principales: Andrés Eloy García, C.I. 4.349.405 y Nelson Ortíz, C.I. 4.353.732, Suplentes: David Epelbaum, C.I. 2.936.161 y Michel Mathe, C.I. 1.151.805; Directores Clase “C” Principales: Enrique Lerner, C.I. 6.823.619 y Alejandro Alfonzo Larraín C.I. 1.715.721, Suplentes: Meyer Malka, C.I. 11.229.763 y Roberto Alfonzo Larraín, C.I.6.363.947; Directores Clase “D” Principal: Morris Eidelman, Colombiano, Pasaporte N° 2.866.892, Suplente: Gregorio Berliavski, Costarricense, Pasaporte N° 909394801; Presidente de la Junta Directiva: Alejandro Alfonzo Larraín; Representante Judicial: Alejandro Alfonzo Larraín, y Comisario Eliécer Sánchez, C.I.3.660.263. (Folios 260 al 267 del expediente administrativo.
En dicho documento se refiere como objeto de esta compañía lo siguiente:
“…el desarrollo del negocio de comida rápida y restaurantes en general, bien sea de manera directa o a través de la contratación de terceros que se encargarían de la operación de los mismos. En cumplimiento del objeto antes mencionado, la compañía podrá ser franquiciado, comprar, vender, enajenar, gravar, dar y tomar en arrendamiento en cualquier forma toda clase de bienes muebles e inmuebles; otorgar y aceptar hipotecas; prendas, fianzas y garantías de cualquier tipo; emitir, endosar, descontar, avalar, garantizar y realizar cualesquiera otras operaciones con pagarés; letras de cambio, giros y otros títulos; emitir obligaciones o cualesquiera otros títulos para ser negociados en mercados nacionales o internacionales; negociar, suscribir, compara, vender, recibir o dar en garantía y realizar cualesquiera operaciones con obligaciones, bonos, acciones, cuotas y cualesquiera otros títulos, efectos de comercio y valores; dar o tomar todo tipo de créditos o préstamos con o sin garantía y en general, realizar cualquier actividad de lícito comercio que esté relacionada con el objeto antes mencionado”.
2. Copia fotostática del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil “Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.”, (folios 269 al 275 del expediente administrativo) inscrito el 22 de julio de 2007, bajo el N° 52, Tomo 1605 A del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en el cual se indica a la sociedad mercantil “Inversiones Multi-Tienda, 2006, C.A.” como propietaria de 4.999 acciones de un total de 5.000, y a la sociedad mercantil Distribuidora y Almacenadora de Productos y Alimentos DAPROALCA, C.A. como propietaria de una (1) acción.
En este documento se expresa que: “La compañía se dedicará al establecimiento y la explotación comercial de ´Restaurantes Wendy’s en las ubicaciones que le hayan sido aprobadas, a cuyo efecto suscribirá el correspondiente ´Contrato de Subfranquicia´con Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., la cual tiene suscrito un ´Contrato Maestro de Franquicia´y un ´Contrato de Licencia de Marca´con Wendy´s International INC.”, y se hicieron las siguientes designaciones:
“Directores designados por la propietaria de la totalidad de las acciones Clase ‘A’: Directores Principales: Karen Cohen, Ramón López y María Isabel Molina (C.I. 7.958.382, 3.885.979 y 4.271.717, respectivamente) Director Suplente: Sonia Contreras (C.I. 3.662.350). Como Presidente de la Junta Directiva de la compañía la propietaria de la totalidad de las acciones Clase “A” acordó designar a: Karen Cohen.
Directores designados por los propietarios de las acciones Clase “B”: Directores Principales: Ricardo Gil y Elibeth Tarazón (C.I. 5.301.417 y 6.314.112, respectivamente). Director Suplente: Lucilo Barboza (C.I.10.412.578).”.
3. Acta de Asamblea Extraordinaria de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, celebrada el 3 de mayo de 2010, inscrita bajo el N° 17 del año 2010, Tomo 114-A del Registro Mercantil V, en la cual se realizaron los siguientes nombramientos: Directores clase “A” Principales: Fernando Tamayo Lavie, C.I.4.087.380, María Isabel Molina, C.I. 4.271.717, Suplentes: Juan Francisco Alemán, Panameño pasaporte N° 1193636, Michel Mathe, C.I. 1.151.805; Directores clase “B” Principales: Andrés García, C.I. 4.349.405, Karen Cohen, C.I. 7.958.382, Suplentes: David Epelbaum, C.I. 2.936.161, Jeniffer Lloret, C.I. 5.536.742; Directores Clase “C” Principales: Enrique Lerner, C.I. 6.823.619, Pedro Crisafulli, C.I.11.901.690, Suplentes: Meyer Malka, C.I.11.229.763, Roberto Alfonzo-Larrain, C.I. 6.363.947; Directores Clase “D” Principales Jaime Lederman , Colombiano, Pasaporte N° 79328065, Suplente Morris Eidelman, colombiano, pasaporte N° 2866892 (Folios 283 al 288). En este documento también se designó para el cargo de Director General al ciudadano Aldrin Fernando Rojas Trujillo, C.I. 6.348.691, y a los ciudadanos Karen Armando Cohen, María Isabel Molina de Martínez y Cecilia Herrera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.958.382, 4.271.717 y 10.520.006, respectivamente, para que suplan las ausencias del Director General.
4. Documento Constitutivo Estatutario de la compañía “Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A”, (folios 292 al 306 del expediente administrativo) inscrito el 12 de diciembre de 1996 ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 95, Tomo 79-A-Qto, en este documento se señala que “El objeto principal de la compañía consiste en el desarrollo del negocio de comida rápida bajo operación propia o bajo sistema de franquicia, en condición de franquiciado, y en general, la realización de todo tipo de inversiones; la compra y venta de acciones, títulos, bonos, bienes muebles e inmuebles; el desarrollo, promoción, construcción y venta de desarrollos inmobiliarios; la prestación de servicios de asesoramiento gerencial, y en general, cualquier otra actividad lícita de libre comercio que sea necesaria para lograr el objeto principal de la compañía, ya que la anterior enumeración es meramente enunciativa y no limitativa”.
En cuanto a la suscripción del capital de la compañía, en la cláusula vigésima novena del documento se detalla que “El capital de la compañía ha sido suscrito y pagado en un veinte por ciento (20%) de su valor, en la forma siguientes: WENCO Investor, Inc., suscribe novecientas noventa y nueve (999) acciones, que equivales a la cantidad de novecientos noventa y nueve mil bolívares (Bs. 999.000,00), de los cuales ha pagado el veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de ciento noventa y nueve mil ochocientos bolívares (Bs.199.800,00), y Gregorio Tomassi, suscribe una (1) acción, que equivale ala cantidad de un mil bolívares (Bs. 1.000,00), de la cual ha pagado el veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de doscientos bolívares (Bs.200.00), según se evidencia en comprobante bancario, el cual se anexa al presente documento”.
En la cláusula trigésima, se hicieron los siguientes nombramientos: Directores: Roberto Rafael Drew-Bear Ortiz, C.I. 5.553.661, Fernando Enrique Tamayo Lavié, C.I. 4087380, Enrique Lerner Rais, C.I. 6.823.619, Meyer Malka Rais, C.I. 11.229.763, Gregorio Tomassi González, C.I. 6.188.971, Andrés Eloy García, C.I. 4.349.405, y Michel Jacques Mathe, C.I. 1.151.805.
Los documentos identificados en los puntos 3 y 4 se refieren a la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., en el acta constitutiva y estatutos indicada en el punto 4, registrada en diciembre de 1996 se realizan los nombramientos de los directores de dicha compañía, no existiendo constancia en autos de la sustitución de los mismos hasta el año 2010, cuando es registrada el acta de Asamblea Extraordinaria indicada en el punto 3.
De la comparación o cotejo de los documentos antes relacionados, a los cuales la Sala les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), se observa que varias de las personas que fungían como Directores en la sociedad mercantil “Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A.”, ocupaban igualmente cargos directivos en la sociedad de comercio Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. al momento de la suscripción del contrato de opción de compra venta entre Multi-Tienda 2006, C.A. y CORPOGRAN, C.A. esto es el 4 de julio de 2007, de conformidad con los datos plasmados en las actas constitutivas supra señaladas, así seis de los siete directores que son designados en el documento constitutivo de la sociedad de comercio Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., fueron igualmente designados como Directores de la compañía anónima Inversiones Multi-Tienda 2006, en el acta constitutiva de esta, concretamente los ciudadanos Roberto Rafael Drew-Bear Ortiz, C.I. 5.553.661, Fernando Enrique Tamayo Lavié, C.I. 4087380, Enrique Lerner Rais, C.I. 6.823.619, Meyer Malka Rais, C.I. 11.229.763, Andrés Eloy García, C.I. 4.349.405, y Michel Jacques Mathe, C.I.1.151.805.
También se evidencia de los documentos constitutivos de las sociedades mercantiles: “Wenco Servicios de Comida rápida, C.A.” e “Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A.” que ambas compañías tenían dentro de su objeto social el desarrollo del negocio de comida rápida, así en el acta constitutiva de la primera de las mencionadas se indica que “El objeto principal de la compañía consiste en el desarrollo del negocio de comida rápida bajo operación propia o bajo sistema de franquicia, en condición de franquiciado”, mientras que en el documento constitutivo de Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. se señala como objeto social “…el desarrollo del negocio de comida rápida y restaurantes en general, bien sea de manera directa o a través de la contratación de terceros que se encargarían de la operación de los mismos”.
Asimismo se advierte que en el acta constitutiva de la sociedad mercantil “Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.”, cuyas acciones constituían el objeto de la venta pactada en el contrato de opción de compra suscrito entre Multi-Tienda 2006, C.A. y la compañía anónima CORPOGRAN, se indica como objeto social de esa sociedad que “La compañía se dedicará al establecimiento y la explotación comercial de ‘Restaurantes Wendy´s en las ubicaciones que le hayan sido aprobadas, a cuyo efecto suscribirá el correspondiente ´Contrato de Subfranquicia´con Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.”.
De relevancia también para dilucidar el punto objeto de debate, se observa que consta al folio 160 del expediente administrativo, acta levantada el 27 de mayo de 2011 en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), con la participación de un representante de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y del ciudadano Alexis Granados en representación de la sociedad de comercio CORPOGRAN,C.A. en la que se dejó constancia del ofrecimiento realizado por la recurrente en los términos siguientes:
“Nosotros en representación de la empresa hacemos el ofrecimiento de BsF 200.000 para resolver el problema que se ha planteado con el señor Alexis sin embargo en vista de que el Señor Alexis no está de acuerdo con ese monto nosotros le haremos el planteamiento a la empresa para traerle una nueva propuesta. Es todo”.
Es decir, que la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. admitió su vinculación con la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A. al responsabilizarse por los actos de esta a través de la realización de una propuesta de pago a la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A. durante el procedimiento administrativo llevado a cabo ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sustituido en la actualidad por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE).
La coincidencia en las personas que conforman la directiva de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y la sociedad de comercio Multi-Tienda 2006, C.A., así como la conexión existente entre los objetos sociales de estas compañías y Corporación 050607 Barquisimeto, C.A., pone en evidencia la relación de las citadas sociedades, su pertenencia al mismo grupo empresarial, y la utilización de varias compañías mercantiles para la explotación del negocio de comida rápida, lo cual aunado a la admisión de la conexión existente entre ambas compañías, derivada de la propuesta de arreglo realizada por los representantes de la recurrente en el procedimiento administrativo conlleva a la Sala, a la luz del criterio jurisprudencial antes anotado, a considerar que el alegato de falta de cualidad esgrimido por la parte recurrente debe ser desestimado. Así se decide.
Importa agregar a los expuesto, que el Estado a través de las distintas instituciones que lo integran, como máximo garante de los derechos de las personas, consumidores y usuarios de bienes y servicios, debe, en el ejercicio de las facultades y competencias que legal y constitucionalmente le corresponden, velar porque las sociedades anónimas que desarrollan su actividad comercial a través de un entramado empresarial con la finalidad de incrementar los beneficios económicos que perciben, no abusen de los privilegios que su forma societaria les proporciona, en detrimento de los intereses individuales de quienes contratan con ellos.
En este sentido, conforme se resalta en los precedentes jurisprudenciales citados, diversas leyes establecen los parámetros de vinculación a los fines de establecer cuándo se está frente a un grupo de empresas relacionadas, criterios estos que en atención a las particularidades propias de cada caso y a la relevancia de los bienes jurídicos tutelados por el Estado, en ocasiones son ampliados para evitar el abuso de la personalidad jurídica en perjuicio de la comunidad.
Tal es el caso de los supuestos establecidos en las hoy derogadas Ley de Regulación Financiera (Gaceta Oficial N° 4.391 Extraordinario del 6 de julio 1995) y en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (Gaceta Oficial N° 5.390 Extraordinario del 22 de octubre de 1999), en las que se incluía como relacionadas a todas aquellas personas vinculadas directa o indirectamente cuando “…existan fundados indicios de que con la adopción de formas y procedimientos jurídicos ajustados a derecho, se han utilizado medios para eludir las prohibiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras o disminuido la responsabilidad patrimonial…”.
Se advierte así, que el reconocimiento legal de la personalidad jurídica independiente de las sociedades anónimas, así como la limitación de la responsabilidad de sus socios, pueden ser desestimados cuando se emplean dichos privilegios con fines ilícitos, en menoscabo del interés general y de los derechos de los particulares que se relacionan con ellas, correspondiendo a la Administración y en este caso al Poder Judicial como parte del Estado de Justicia que propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2, velar por el cumplimiento de la Ley y garantizar los derechos de las personas que eventualmente puedan verse perjudicadas por el uso indebido de la personalidad jurídica societaria.
Todo lo anterior, cobra relevancia en casos como el presente, en el que para la prestación del servicio de comida rápida una empresa se sirve de diversas sociedades anónimas con la finalidad de captar el capital de pequeños inversionistas que animados por el prestigio o “good will” de una compañía destinan un capital para ellos importante en un negocio de alto riesgo, en virtud de los subterfugios que son utilizados por el grupo empresarial dominante.
Conforme a los criterios antes anotados, la Sala sobre la base de las probanzas suficientemente analizadas en esta decisión, establece que en el presente caso resulta evidente la conexión entre la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y la sociedad de comercio Multi-Tienda 2006, C.A. así como la pertenencia de ambas al mismo grupo empresarial, por lo que la compañía recurrente sí tenía cualidad para ser llamada al procedimiento administrativo y sancionada por las actuaciones ilegales verificadas en el curso del mismo. Así se establece.
ii) Incompetencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE).
Alegan que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), era incompetente para conocer la denuncia formulada en contra de su representada.
Afirman que si bien su representada es una compañía dedicada al establecimiento y explotación comercial de franquicias de Restaurantes Wendy’s en Venezuela, no es menos cierto que es una sociedad mercantil y si hubiese suscrito el contrato de opción de compra-venta con la compañía anónima CORPOGRAN, lo cual no fue el caso, lo hubiese hecho en su carácter de sociedad mercantil.
Por su parte, en el acto impugnado el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos) reitera su competencia para la emisión del mismo indicando que conforme a los artículos 1 y 2 de la Ley que regía su funcionamiento, dicho ente administrativo “brinda protección a las personas (…), los derechos e intereses individuales y colectivos, abarcando la más diversa variedad de las relaciones contractuales ya sea de persona natural-persona jurídica, persona jurídica-persona natural o persona jurídica-persona jurídica. También la mencionada Ley en concordancia con el artículo 6 del Código Civil anteriormente expuesto establece principios contractuales que determinan la competencia del Instituto” (Sic).
Respecto al vicio de incompetencia este órgano jurisdiccional ha sentado en reiteradas oportunidades, que se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada (sentencias N° 00905 del 18 de junio de 2003, caso: Miryam Cevedo de Gil Vs. Ministerio de Agricultura y N° 00539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Rangel Vs. Ministerio de Relaciones Exteriores).
En similar sentido, ha establecido esta Sala que la competencia para la emisión de actos administrativos tiene que ser expresa, es decir, debe estar explícitamente prevista en la Constitución, las leyes y demás actos normativos; que es improrrogable y que en principio el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, salvo en los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la ley (sentencia Nº 00534 del 12 de abril de 2007, caso: Promotora Jardín Calabozo. C.A.).
Concatenado con lo expuesto, se observa que dentro de la incompetencia se han distinguido tres tipos de irregularidades, a saber: i) usurpación de autoridad, ii) usurpación de funciones y iii) extralimitación de atribuciones.
La usurpación de autoridad se verifica cuando un acto es dictado por quien carece de investidura pública, la usurpación de funciones cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, mientras que la extralimitación de atribuciones se produce cuando una autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que excede las competencias que le son conferidas por texto legal expreso.
Ahora bien, a fin de determinar la competencia del entonces Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se observa que los artículos 1, 2, 3 y 4 de la ley que regía su funcionamiento, establecían el objeto, ámbito de aplicación y sujetos sometidos a dicho cuerpo normativo en los términos siguientes:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades, estableciendo los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones; los delitos y su penalización, el resarcimiento de los daños sufridos, así como regular su aplicación por parte del Poder Público con la participación activa y protagónica de las comunidades, en resguardo de la paz social, la justicia, el derecho a la vida y la salud del pueblo.”
“Artículo 2: Las disposiciones de la presente Ley son de orden público e irrenunciable por las partes. Las operaciones económicas entre los sujetos definidos en la Presente Ley, que sean de su interés particular y en las que no se afecte el interés colectivo, podrán ser objeto de conciliaciones o arreglos amistosos”.
“Artículo 3. Quedan sujetos a las disposiciones de la presente Ley, todos los actos jurídicos celebrados entre proveedoras o proveedores de bienes y servicios, y las personas organizadas o no, así como entre éstas, relativos a la adquisición o arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios prestados por entes públicos o privados, y cualquier otro negocio jurídico de interés económico, así como, los actos o conductas de acaparamiento, especulación, boicot y cualquier otra que afecte el acceso a los alimentos o bienes declarados o no de primera necesidad, por parte de cualquiera de los sujetos económicos de la cadena de distribución, producción y consumo de bienes y servicios, desde la importadora o el importador, la almacenadora o el almacenador, el transportista, la productora o el productor, fabricante, la distribuidora o el distribuidor y la comercializadora o el comercializador, mayorista y detallista.”(Destacado de la Sala).
“Artículo 4. Para los efectos de la presente Ley se considerará:
Personas: Toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, organizada o no, que adquiera, utilice o disfrute bienes y servicios de cualquier naturaleza como destinatario final.
Proveedora o Proveedor: Toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades en la cadena de distribución, producción y consumo, sean estos importadora o importador, productoras o productores, fabricantes, distribuidoras o ditribuidores, comercializadoras o comercializadores, mayoristas o detallistas de bienes o prestadora o prestador de servicios.
(…omississ…)”.
Como ha puesto de manifiesto esta Sala Político-Administrativa anteriormente (ver sentencia N° 153 del 1° de marzo de 2012, caso: Grupo Amazonia, C.A.), las normas supra transcritas aplicable al caso ratione temporis, otorgaban amplias potestades al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con el objeto de materializar los mecanismos necesarios para la protección de los derechos consagrados en la Carta Magna, en el ámbito económico y, en concreto, los relacionados con el derecho de los ciudadanos a disponer de bienes y servicios de calidad (artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), garantías estas que ahora se refuerzan con la aplicación de los mecanismos y disposiciones previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos publicado en la Gaceta Oficial N° 40.340 del 23 de enero de 2014.
De ahí que se prevea en el Texto Constitucional y se desarrolle en los mencionados textos legislativos aquellos procedimientos dirigidos a la defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la vulneración de estos derechos, siendo importante acotar que estas atribuciones deben ser ejercidas en consonancia con los objetivos y principios consagrados en el ordenamiento jurídico, ello a fin de evitar medidas arbitrarias.
Ahora bien, en el presente caso, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos ), sancionó a la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. con ocasión de la actuación desplegada por una compañía perteneciente al mismo grupo empresarial que ésta, en el marco de un contrato suscrito con la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. denunciante en el procedimiento administrativo, para la compra de acciones de la sociedad mercantil Corporación 0506070 Barquisimeto, C.A. que tenía a su cargo la explotación del restaurante Wendy´s del Centro Comercial Sambil de Barquisimeto.
En este sentido se advierte que la sociedad mercantil Wenco Servicios de Cómida Rápida, C.A. en el desarrollo de su giro comercial, funge como proveedor de bienes y servicios en el sector alimentario, lo que la colocaba dentro del ámbito subjetivo de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (vigente para ese momento) y, por ende, bajo la supervisión del entonces Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) a tenor de lo establecido en el artículo 4 del aludido Texto Legal.
Asimismo, conforme se desprende de los hechos planteados en el presente caso, la denuncia realizada por la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. se efectuó en el marco de un contrato cuya finalidad era la adquisición de bienes destinados al sector alimentario, es decir, que se trataba de un negocio jurídico de interés económico celebrado entre un proveedor y una persona cuyo objeto final era la prestación del servicio de alimentos, subsumible por ende en el ámbito de aplicación descrito en el artículo 3 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, aplicable en razón del tiempo.
En tal sentido, visto que la parte recurrente en su actividad comercial dirigida a la prestación del servicio de comida rápida, debía sujetar su desempeño a las disposiciones de la entonces vigente Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y toda vez que la actuación de ésta que se consideró lesiva del ordenamiento se verificó dentro de un negocio jurídico de interés económico contemplado dentro del ámbito de aplicación de dicha Ley, delimitado de manera expresa en su artículo 3, esta Sala considera que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE) sí tenía competencia para sancionar a la parte recurrente, por lo que el alegato de incompetencia debe ser desestimado. Así se decide.
iii. Violación del derecho a la defensa y al debido proceso y del principio de legalidad de las sanciones administrativas.
Asegura la representación de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. que se vulneró el derecho a la defensa y al debido procedimiento de su mandante por cuanto la decisión administrativa es incongruente y está inmotivada. Alegando además que violenta el principio de legalidad de las sanciones administrativas por no encuadrar la actuación desplegada por la compañía Multi-Tienda 2006, C.A. en los ilícitos previstos en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios aplicable ratione temporis.
A su vez, se advierte que el acto impugnado confirma el proveimiento de primer grado mediante el cual se impuso sanción de multa a la recurrente por la violación de las disposiciones contenidas en los numerales 2, 7, 17 y 18 del artículo 8 de la Ley vigente para el momento en que se verificaron los hechos, y se ordenó el reintegro a la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. de la cantidad de un millón cuarenta y séis mil bolívares (Bs.1.046.000,00).
A los folios 195 al 203, copia fotostática del “Contrato de opción de Compra Venta de Acciones de Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.”, suscrito entre la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y la sociedad de comercio “CORPOGRAN, C.A.”, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 4 de julio de 2007, anotado bajo el N° 73, Tomo 80.
Dicho instrumento por tratarse de una copia fotostática de un documento privado reconocido, la Sala lo tiene por fidedigno de conformidad con lo previsto en el referido artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se reconoce su valor probatorio.
En este documento la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. manifiesta su interés en adquirir el treinta y nueve por ciento (39%) de las acciones que conforman el capital social de la compañía anónima Corporación 050607 Barquisimeto, C.A., en virtud de que entre sus activos se encontraba la explotación y operación de una tienda Wendy´s ubicada en el Centro Comercial Sambil Barquisimeto, lo cual era expresamente indicado en dicho convenio.
Para ello se estipulaba en el contrato el precio total de la venta en seiscientos millones de bolívares (Bs. 600.000.000,00), y la forma de pago, consistente en un primer pago de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs.150.000.000,00) a la firma del contrato de opción, un segundo pago por el mismo monto el 20 de agosto de 2007 y un tercer y último pago de trescientos millones de bolívares (Bs.300.000.000,00) el 30 de octubre de 2007.
Asimismo se estipuló en la cláusula tercera del referido contrato que:
“En caso de que ‘LA OPTANTE’, sin que medie caso fortuito, fuerza mayor o cualquier eximente de responsabilidad legal, no ejerciere la presente opción de compra dentro del plazo aquí estipulado, ´LA PROPIETARIA´ tendrá derecho a conservar las cantidades de dinero que ´LA OPTANTE´ le haya entregado (tanto en este acto como en el momento de realizar el segundo pago, si este ya hubiera tenido lugar) así como también las cantidades que la misma haya recibido de ‘LA OPTANTE´ para dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el presente contrato.
Si la ‘PROPIETARIA´ incumple injustificadamente con sus obligaciones deberá restituir a ‘LA OPTANTE’ únicamente las cantidades recibidas de ésta con motivo del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente contrato.
Ambas partes convienen en que las cantidades señaladas constituyen el máximo de la indemnización que pueden reclamarse mutuamente”.
Posteriormente, el 6 de noviembre de 2007 cuando ya había fenecido el plazo para el pago de la totalidad del precio acordado en el contrato original, la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A. y la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A. firmaron un addendum en el que dejaron constancia de la entrega por parte de esta última de trescientos millones de bolívares (Bs.300.000,00) y estipularon nuevas pautas para el pago del monto restante, concretamente, se dispuso en la cláusula segunda lo siguiente:
“SEGUNDO: FORMA DE PAGO: Como consecuencia de lo establecido en la Cláusula Primera ambas partes acuerdan mantener el precio total de la opción en la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.600.000.000), restando al mismo el monto que hasta la fecha haya sido pagado por “LA OPTANTE” a “LA PROPIETARIA”. En este sentido, a los fines de llevar a cabo el pago del saldo restante, las partes convienen en que el mismo sea pagado en la forma y términos que se indican a continuación:
1. Un primer pago, por la cantidad de Setenta y Tres millones Ciento Sesenta y Dos mil Cincuenta y Tres Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs.73.162.053,97) correspondiente al treinta y nueve por ciento (39%) del valor del anticipo de cánones que deben ser cancelados a los arrendadores del Centro Comercial Sambil Barquisimeto, el cual debe ser entregado al momento de la firma del presente addendum.
2. Un segundo pago, equivalente al cincuenta por ciento (50%) restante del monto correspondiente a la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares (Bs.300.000.000,00) el cual deberá ser pagado el 15 de noviembre de 2007.
3. Un tercer pago, correspondiente a los intereses de mora generados desde las fechas en que debían ser enterados los montos antes descritos por parte de “LA OPTANTE” hasta el 15 de noviembre de 2007, fecha en la cual deberá ser pagado el monto correspondiente. Ambas partes acuerdan que los intereses de mora sean calculados a la tasa máxima legalmente permitida.
En caso de que la ´LA OPTANTE´, sin que medie caso fortuito, fuerza mayor o cualquier eximente de responsabilidad legal, incumpliere las obligaciones que asume en virtud del presente contrato dentro del plazo aquí estipulado, ´LA PROPIETARIA´ tendrá derecho a conservar las cantidades de dinero que ´LA OPTANTE´ le haya adelantado en cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de Opción de Compra-Venta y en el presente documento, como indemnización por daños y perjuicios, quedando sin efecto la opción de compra venta suscrita entre las partes. Ambas partes convienen en que las cantidades señaladas constituyen el máximo de indemnización que pueden reclamarse mutuamente.”
Esta copia fotostática de la modificación realizada al contrato original es también valorada conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido autenticado su original ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas el 9 de noviembre de 2007, quedando anotado bajo el N° 67 del Tomo 144 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese despacho.
Cursan también en el expediente los documentos siguientes:
1) Copia fotostática de recibo por la cantidad de ciento cincuenta millones de bolívares, (Bs.150.000.000,00) firmado el 4 de julio de 2007 por la ciudadana Elibeth Tarazón en representación de la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y por el ciudadano Alexis Granados en representación de la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A., “correspondiente al primer pago equivalente al veinticinco por ciento (25%) del monto total acordado en el Contrato de Opción de Compra Venta del Treinta y Nueve por ciento (39%) de las acciones de Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.” (Folio 19 del expediente administrativo);
2) Copia fotostática de recibo por la cantidad de ciento cuarenta millones de bolívares (Bs.140.000.000,00) firmado el 14 de septiembre de 2007 por la ciudadana Vanessa Santos en representación de la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y por el ciudadano Alexis Granados en representación de la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A., “correspondiente al segundo pago equivalente al veinticinco por ciento (25%) del monto total acordado en el Contrato de Opción de Compra Venta del Treinta y Nueve por ciento (39%) de las acciones de Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.” (Folio 21 del expediente administrativo);
3) Copia fotostática de recibo por la cantidad de diez millones de bolívares, (Bs.10.000.000,00) firmado el 17 de septiembre de 2007 por la ciudadana Elibeth Tarazón en representación de la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y por el ciudadano Alexis Granados en representación de la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A., “correspondiente al complemento pendiente segundo pago equivalente al veinticinco por ciento (25%) del monto total acordado en el Contrato de Opción de Compra Venta del Treinta y Nueve por ciento (39%) de las acciones de Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.” (Folio 19 del expediente administrativo);
4) Copia fotostática de recibo por la cantidad de setenta y tres millones ciento sesenta y dos mil cincuenta y tres bolívares con noventa y siete bolívares, (Bs.73.162.053,97) firmado el 15 de noviembre de 2007 por la ciudadana Elibeth Tarazón en representación de la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y por el ciudadano Alexis Granados en representación de la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A., “por concepto de las obligaciones establecidas en el contrato de opción de compra venta del Treinta y Nueve por ciento (39%) de las acciones de Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.” (Folio 24 del expediente administrativo); y
5) Copia fotostática de recibo por la cantidad de cincuenta millones de bolívares, (Bs.50.000.000,00) firmado el 22 de noviembre de 2007 por la ciudadana Elibeth Tarazón en representación de la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y por el ciudadano Alexis Granados en representación de la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A., “por concepto de las obligaciones establecidas en el contrato de opción de compra venta del Treinta y Nueve por ciento (39%) de las acciones de Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.” (Folio 19 del expediente administrativo).
Estos recibos al tratarse de documentos privados que no fueron negados de manera expresa por la parte recurrente, la Sala los tiene por reconocidos a tenor de lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y en tal virtud les reconoce valor probatorio.
De los recibos antes descritos se observa que la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. pagó a la sociedad de comercio Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A., en virtud del contrato de opción de compra venta de treinta y nueve por ciento (39 %) de las acciones de la compañía Corporación 050607 Barquisimeto, C.A., en total la cantidad de cuatrocientos veintitrés millones ciento sesenta y dos mil cincuenta y tres bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.423.162.053,97).
Ahora bien, del contrato de compra venta de las acciones en cuestión y del addendum que al mismo se realizara, se advierte la estipulación de cláusulas conforme a las cuales, la falta de pago de la totalidad del precio acordado, dentro del plazo establecido, daría lugar a la retención de las cantidades ya canceladas, cualquiera fuera su monto, como indemnización o cláusula penal, es decir, que pese a tratarse las acciones objeto del contrato de un bien divisible, no se pautó en el convenio la enajenación de la cantidad de éstas que hubiera correspondido en función del porcentaje del pago total que efectivamente se hubiera materializado, sino que se determinó en el contrato de opción de compra y en su posterior alcance que la obligación asumida por el optante era indivisible y que la ausencia de pago de cualquier porción del monto total tendría como consecuencia la pérdida por parte de la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A. de todas las sumas que hubiera sufragado, incluidas las cantidades correspondientes al pago del canon de arrendamiento del local donde funcionaría el restaurant “Wendy’s” que formaba parte de la negociación y cuya obligación de pago fue acordada en el addendum suscrito.
De relevancia también para el asunto planteado, advierte la Sala la existencia en el expediente administrativo de copias fotostáticas de un “Pre-Contrato para Arrendar”, suscrito por la sociedad mercantil Constructora Sambil, C.A. representada por el ciudadano Roberto Cohen K. y la sociedad mercantil Inmobilia WS, C.A. representada por la ciudadana Elibeth Tarazón (folios 29 al 31 del expediente administrativo), en el que se pauta el “pre-arrendamiento” de un local ubicado en el nivel Feria del Centro Sambil Barquisimeto que debía exclusivamente ser destinado a un “Rest. Wendy´s”, “operado y explotado por la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. o por una sociedad mercantil que actúe como sub-franquiciado de la marca Wendy´s donde Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. sea accionista”.
Este documento si bien no goza de la presunción de veracidad de los documentos administrativos por su sola inclusión en el expediente administrativo, la Sala considerando que se establecen en el mismo obligaciones a favor de la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A. y que en su cuerpo se identifica a la entonces representante legal de la aludida sociedad como representante de la compañía Inmobilia WS, C.A., en atención a las reglas de la sana crítica le atribuye el carácter de indicio y lo aprecia conforme a las pautas establecidas en el artículo 510 eiusdem.
Del análisis en conjunto de las probanzas cursantes en autos y en particular de los distintos documentos a los que se ha hecho referencia expresa en el cuerpo de estas consideraciones, infiere la Sala que la sociedad mercantil recurrente en el desarrollo de su giro comercial y para la prestación del servicio de comida rápida a través del sistema de franquicias, utilizaba diversas sociedades mercantiles, así la sociedad de comercio Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. fungía como accionista mayoritaria de otras compañías como sería el caso de Corporación Barquisimeto 050607, C.A. y de Corporación Acarigua, C.A., a las cuales se les atribuía la operación de determinado Restaurante Wendy´s, y cuyas acciones clase “B” eran ofrecidas a un tercero para su participación en los futuros dividendos y ganancias que generaría la prestación del servicio de comida rápida a través del restaurante que se tratara.
Esta oferta de las acciones mencionadas se realizó en el presente caso a través del contrato de opción de compra de acciones suscrito por la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A. y la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda, C.A. para la compra de las acciones de la sociedad mercantil Corporación 050607 Barquisimeto, C.A., de cuyo texto resulta patente la estipulación de cláusulas previamente determinadas por uno solo de los contratantes, en las que se establecieron beneficios desproporcionados a favor de la “propietaria”, quedando excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las personas que integraron esa relación jurídica.
Dichas cláusulas conforme ha sentado la jurisprudencia son propias de los contratos de adhesión, en los cuales queda vedada para una de las partes, la posibilidad de cuestionar las condiciones preestablecidas por el otro contratante en su exclusivo beneficio. En este sentido resulta oportuno la cita del criterio expuesto en la sentencia dictada por esta Sala Político-Administrativa N° 01761 del 18 de noviembre de 2003, ratificado en la sentencia N° 00055 de fecha 19 de enero de 2011, que delineó las características de este tipo de convenciones, en la forma siguiente:
“(…)En efecto, en el contrato de adhesión, tal como lo ha puesto de relieve la doctrina y la jurisprudencia, las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido determinado por el primero”.
Siguiendo este hilo argumental, es pertinente realzar otras de las ideas acogidas por esta Sala en la referida sentencia N° 00055 del 19 de enero de 2011, en la cual se estableció lo siguiente:
“En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia No. 85 del 24 de enero de 2002, en la cual estableció lo siguiente:
‘…El que una persona sea capaz no significa que su consentimiento siempre pueda ser manifestado libremente, sin sufrir presiones o influencias que lo menoscaben. Por ello, independientemente de los vicios clásicos del consentimiento (error, dolo o violencia), algunas leyes tienen recomendaciones, normas y otras disposiciones que persiguen que las personas expresen su voluntad con pleno conocimiento de causa o alertados sobre aspectos del negocio. La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario es de esa categoría de leyes, en su articulado referente a las obligaciones de los proveedores de bienes y servicios, contratos de adhesión y a la información sobre precios, pesos y medidas.
Con este tipo de leyes, el legislador ha tratado que el derecho se adapte a la realidad social, ya que un derecho divorciado de la realidad antropo-sociológica, es un derecho necesariamente lesivo a los seres humanos.
Hace la Sala estas anotaciones, porque la autonomía de la voluntad de las contratantes en la realidad no es tan libre, ni exenta de influencias, que pueden sostenerse que ella actúa plenamente en cada persona por ser ella capaz.
Quien se encuentra en situación de necesidad es mucho más vulnerable que quien no lo está, en el negocio que repercute sobre esa situación, y ello que lo ha tenido en cuenta el legislador, también lo debe tener en cuenta el juzgador, por lo que fuera de la calificación de usuraria de algunas cláusulas contractuales, a otras podría considerarlas como contrarias a las buenas costumbres, cuando ellos inciden en desequilibrar la convivencia humana.
Así como la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, señala una serie de normas para salvaguardar al consumidor (latu sensu), las cuales a veces regulan hasta las menciones de los contratos (artículos 19, 20 y 21); igualmente, normas que establecen con claridad la manera de actuar, pueden ser entendidas como protectivas de los seres humanos, de la convivencia, y ellas atienden mas a la protección de las buenas costumbres que a la del orden público.
Las buenas costumbres, atienden a un concepto jurídico indeterminado ligado a la realidad social, y por ello el concepto varía en el tiempo y en el espacio, y con relación a determinados tipos de negocios o actos públicos’.
De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, se reconoce que la voluntad de las partes al momento de contratar no siempre puede considerarse libre, aun cuando quien contrate sea capaz conforme a derecho, por cuanto es posible que una de las personas dentro de la relación se encuentre en una posición que implique superioridad frente a la otra.
Ante estas situaciones la Ley debe buscar un equilibrio que impida que quien se encuentre en una situación de superioridad frente a la otra, pueda vulnerar los derechos del otro contratante y con ello ocasionar una situación de desventaja para quien se vea conminado a contratar”. (19 de enero de 2011, Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 0055) (Destacado de esta Sala).
Importa destacar igualmente que la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios aplicable en razón del tiempo al presente caso definía en su artículo 70 los contratos de adhesión en los términos siguientes:
“Artículo 70. Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar”. (Destacado de la Sala).
Previendo dicho cuerpo normativo en su artículo 74 que:
“se considerarán nulas las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión, que:
(…)
7.Establezcan condiciones injustas de contratación o gravosas para las personas, le causen indefensión o sean contrarias al orden público y la buena fe”. (Destacado de la Sala).
Precisamente la estipulación en el convenio de opción de compra antes referido de condiciones injustas de contratación fue lo que motivó la actuación administrativa que se recurre, pues incluso en el acto originario emitido por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos) y que cursa a los folios 330 al 337 del expediente administrativo, la Administración indicó:
“Se desprende de las actuaciones contenidas en el expediente que las personas sean naturales o jurídicas tienen derecho a estar enterados de las condiciones que rigen los servicios ofrecidos por la parte denunciada, este Instituto en ejercicio de sus funciones como promotor, regulador y controlador de las actividades económicas debe garantizar el respeto de las personas al acceso de bienes y servicios, así como velar por el desarrollo de una economía social de mercando, donde las sociedades mercantiles cumplan con los lineamientos legales establecidos en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios”.
Este razonamiento es ratificado por la Administración al establecer en el acto impugnado que existía una violación a la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (aplicable ratione temporis) por:
“el sometimiento a cláusulas abusivas y desmesuradas, hechos que fueron tomados en cuenta por la Presidencia del Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, para sancionar a la franquicia de Comidas Rápidas evidenciándose el ventajismo por parte de la empresa WENCO y las condiciones abusivas del contrato, dejando de lado la buena fe, el orden público general y las buenas costumbres, en virtud de lo cual no queda mas que declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y finalmente así se declara”.
Las menciones anteriores incluidas en el acto impugnado y en el proveimiento de primer grado emitido por el entonces Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, así como la referencia expresa en estos de que la decisión se adoptaba con base en el artículo 126 de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y en virtud de la trasgresión de los derechos consagrados en el artículo 8 eiusdem, desvirtúan el alegato de inmotivación realizado por la parte recurrente, pues resulta claro que la Administración exteriorizó en sus actos los motivos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión. Así se decide.
Conforme se desprende de las normas citadas, el artículo 74 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, proscribía el establecimiento de cláusulas abusivas que determinaran ventajas desproporcionadas a favor de una sola de las partes contratantes, conducta además que como fue determinado por la Administración atenta contra los derechos establecidos en el artículo 8 de dicha Ley.
En este orden se advierte que de conformidad con el artículo 126 del referido cuerpo normativo “Quien viole o menoscabe los derechos establecidos en el artículo 8 de la presente Ley, será sancionado con multa de cien unidades tributarias (100 UT) a cinco mil unidades tributarias (5000 UT) y clausura temporal hasta por noventa días”.
De esta forma, habida cuenta de la desventaja evidente que representaba para la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. la estipulación de beneficios desproporcionados para los operadores de la cadena Wendy´s en detrimento de los derechos e intereses en este caso del denominado “optante”, la Sala considera que en efecto como lo determinó la Administración, la recurrente incumplió con las normas establecidas en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, aplicable ratione temporis, violando concretamente los derechos previstos en el artículo 8 de dicho cuerpo normativo, lo que deviene en la legalidad de la multa impuesta por la cantidad de mil unidades tributarias. Así se decide.
Igualmente vista la subsunción de la actuación realizada por la recurrente en los supuestos normativos que la ley prevé como generadores de sanción debe esta Sala desestimar el alegato de violación al principio de legalidad de las sanciones esgrimido por la parte actora. Así se decide.
En ilación con lo expuesto debe agregar la Sala que el reciente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos (Gaceta Oficial N° 40.340 del 23 de enero de 2014), también proscribe el establecimiento de condiciones injustas de contratación, sancionando incluso con pena de prisión de cuatro (04) a seis (6) años a “Quien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para sí o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación que implique una ventaja notoriamente desproporcionada a la contraprestación que por su parte realiza”.
Precisado lo anterior corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse respecto a la orden de reintegro contenida en el acto recurrido, en tal sentido advierte que como fue establecido supra el numeral 7 del artículo 74 de la Ley antes citada, establece la nulidad de aquellas cláusulas en los contratos de adhesión que “Establezcan condiciones injustas de contratación o gravosas para la personas, le causen indefensión o sean contrarias al orden público y la buena fe”.
Igualmente en el encabezado del artículo 80 eiusdem se prevé el derecho de las personas a la indemnización de los daños y prejuicios.
Conforme a lo expuesto dada la desproporción e ilegalidad de la cláusula tercera del “Contrato de opción de Compra Venta de Acciones de Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.”, suscrito entre la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y la sociedad de comercio “CORPOGRAN, C.A.”, autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 4 de julio de 2007, anotado bajo el N° 73, Tomo 80, y de la cláusula segunda incluida en el addendum suscrito por las partes el 6 de noviembre de 2007, esta Sala estima que las mismas deben considerarse violatorias de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, aplicable en razón del tiempo.
En virtud de lo cual y de conformidad con el artículo 80 de la misma Ley, visto que de autos de desprende la entrega por parte de la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. de la cantidad de cuatrocientos veintitrés millones ciento sesenta y dos mil cincuenta y tres bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.423.162.053,97) actualmente expresados en la cantidad de cuatrocientos veintitrés mil ciento sesenta y dos bolívares con cinco céntimos (Bs.423.162.053,97), esta Sala ratifica la orden de reintegro incluida en el acto impugnado con respecto a este monto. Así se decide.
Ahora bien, dado que la orden de reintegro emitida por la Administración no sólo abarca la cantidad antes descrita sino que incluye los montos presuntamente entregados por la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. por concepto del contrato de opción de compra de acciones del capital social de la sociedad mercantil Corporación Acarigua, C.A. esta Sala considera oportuno realizar las siguientes precisiones:
Cursan en el expediente los documentos relativos a la suscripción por parte de las sociedades mercantiles CORPOGRAN, C.A. e Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A., de otro contrato de opción de compra venta, concerniente a acciones que representaban el treinta y nueve por ciento (39%) del capital social de la sociedad mercantil Corporación Acarigua, C.A. (compañía anónima que contaba dentro de sus activos la explotación y operación de una tienda Wendy’s ubicada en el Centro Comercial Llano Mall, ubicado en la ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa). (Folios 49 al 52).
En dicho contrato se pactaba la compra del referido porcentaje accionario, en términos similares a los establecidos en el contrato de opción suscrito por las mismas partes, para la adquisición de las acciones de la sociedad de comercio Corporación 050607 Barquisimeto, C.A.
Sin embargo, en los documentos que cursan en autos, existen indicios de que esa negociación se materializó totalmente, pues consta en el expediente administrativo copia fotostática de un addendum al referido convenio en el que se modificó el plazo originalmente establecido para el pago de la totalidad del precio acordado, suscrito el 8 de noviembre de 2007 y autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Chacao (Folios 54 al 56 del expediente administrativo); así como el documento de compra venta de mil novecientas cincuenta (1.950) acciones clase “B” que conformaban el treinta y nueve por ciento (39%) del capital social de la sociedad mercantil Corporación Acarigua, C.A., este último suscrito también por las sociedades de comercio Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A. y CORPOGRAN, C.A., el 28 de octubre de 2008 ante la Notaría Pública Trigésima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital (Folios 69 al 73 del expediente administrativo).
De igual forma, consta a los folios 235 al 242 del expediente administrativo, copia simple del Libro de Accionistas de la sociedad mercantil Corporación Acarigua, C.A., sellado por el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en el que consta el asiento correspondiente al traspaso de mil novecientos cincuenta (1.950) acciones clase “B” de esa compañía a favor de la sociedad de comercio Corpogran, C.A., firmado por el ciudadano Alexis Granados como representante de esta última y por la ciudadana Elibeth Tarazón en representación de la sociedad mercantil Inversiones Multi-Tienda 2006, C.A.
Dicho asiento tiene valor probatorio entre las partes de la referida compra venta, respecto a la propiedad de las acciones, a tenor de lo establecido en el artículo 296 del Código de Comercio, conforme al cual la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.
En este sentido, siendo que de autos se desprende que la venta de las acciones del capital social de la Corporación Acarigua. C.A. se materializó en los términos pactados en los convenios que la acordaron, sin que se aplicarán en ese caso las cláusulas abusivas que existían en esos contratos, similares a las previstas en el contrato de opción de compra de las acciones de la sociedad mercantil Corporación 050607 Barquisimeto, C.A., esta Sala debe declarar la nulidad parcial del acto impugnado en lo que respecta a la orden de reintegro de la cantidad de seiscientos veintidós mil ochocientos treinta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.622.837,95). Así se decide.
Con base en el razonamiento precedente, esta Sala declara la nulidad de parcial de la Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, en virtud de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2011, emanado del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), sólo en lo que respecta al reintegro del monto señalado en el párrafo anterior, ratificando el reintegro de la cantidad de cuatrocientos veintitrés mil ciento sesenta y dos bolívares con cinco céntimos (Bs.423.162,05) y la multa impuesta a la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) de conformidad con el artículo 126 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A. y la NULIDAD PARCIAL de la Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012 dictada por la entonces Ministra del Poder Popular para el Comercio, y del acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2011, emanado del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE). En consecuencia:
1. FIRME la sanción de multa a la actora por UN MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (1.000 U.T.) de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, aplicable al presente caso en razón del tiempo.
2. FIRME la orden de reintegro a la sociedad mercantil CORPOGRAN, C,A, de la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.423.162,05), por parte de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.
3. Declara la nulidad de la orden de reintegro por la cantidad SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.622.837,95).
Notifíquese a la Junta Liquidadora del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), al Ministro del Poder Popular para el Comercio, al Procurador General de la República (E), a la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. y a la sociedad de comercio CORPOGRAN, C.A., tercero interesado en el presente proceso.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
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El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS |
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La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ |
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La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA Ponente |
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El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
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La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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En veintinueve (29) de octubre del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01462.
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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