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Magistrado Ponente HADEL
MOSTAFÁ PAOLINI
Exp. Nº 2003-1216
El abogado
Carlos Alfredo Martínez Cerruzzi, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº
35.473, actuando como apoderado judicial del ciudadano ALVARO ANTONIO DEL CARMEN MARTÍN FOSSA, titular de la cédula de
identidad Nº 4.267.017, mediante escrito presentado ante esta Sala el 18 de
septiembre de 2003, demandó la nulidad de la decisión tácita del MINISTRO DE
Solicitó
igualmente, medida cautelar innominada, relativa a la suspensión temporal de
los efectos del acto administrativo recurrido.
El 24 de septiembre de 2003, se dio cuenta en
Sala ordenándose solicitar la remisión de los antecedentes administrativos
correspondientes y pasar los autos al Juzgado de Sustanciación.
La demanda
fue admitida el 16 de octubre de 2003, ordenándose notificar al Fiscal General
de
Cumplidas
las notificaciones, adjunto a Oficio Nº 4329 del 18 de diciembre de 2003,
Consignada
la publicación del cartel, el 30 de marzo de 2004
Admitidas y
evacuadas las pruebas pertinentes, el 25 de mayo de 2004 se recibió el
expediente administrativo correspondiente, ordenándose agregar a los autos y
formar pieza separada con los mismos.
Adjunto a
Oficio Nº CJ-2004-139 del 27 de mayo de 2003,
El 9 de
junio de 2004, se pasó el expediente a
El 15 de
junio de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel
Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3º) día de despacho para comenzar la
relación.
El 22 de
junio de 2004, se dejó constancia del inicio de la relación.
El acto de
Informes tuvo lugar el 12 de agosto de 2004, con la comparecencia tanto del
apoderado del recurrente como de la abogada representante de
El 1º de
septiembre de 2004,
El 29 de
septiembre de 2004, terminó la relación y se dijo “Vistos”.
En fecha 17 de enero de 2005, se
incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, los Magistrados Emiro García Rosas y Evelyn Marrero Ortíz, designados
por
Llegada la
oportunidad de decidir, pasa
Tanto del escrito del libelo y sus anexos,
como de las actas administrativas, se desprende lo siguiente:
1. El 10 de octubre de 2002, el Vicealmirante
ALVARO ANTONIO DEL CARMEN MARTÍN FOSSA, para la fecha, Jefe del Estado Mayor
Conjunto de
2. El 11 de octubre de 2002, el Ministro de
3. Por Resolución Nº DG-18519 del 14 de
octubre de 2002, el Ministro de
4. En punto de Cuenta del 15 de octubre de
2002, el Inspector General de
5. Por Memorando Nº 1270 del 18 de octubre de
2002, el Inspector General de
6. Durante el curso de la investigación
administrativa, se llevaron a cabo las siguientes diligencias:
6.1- En fecha 21 de octubre de 2002, rindieron
declaración y presentaron sus respectivos informes:
- El Sargento Mayor de
Tercera, FELIPE JOSÉ RODRÍGUEZ ORTÍZ, destacado en
- El Cabo Primero (Ej), JOSÉ
PASTOR COLMENARES, destacado en
6.2- En fecha 22 de octubre
de 2002, rindieron declaración y presentaron sus respectivos informes:
- El Capitán de Navío JULIO
ALFONSO VARGAS CARRILLO, Director de Secretaría y Ayudante del recurrente;
- El Sargento Primero,
DOUGLAS JOSÉ GRANADO ALCALÁ, destacado en
- El Maestre Técnico JOAQUÍN
FLORES VILLEGAS, Contable de
6.3- En fecha 23 de octubre
de 2002, rindieron declaración y presentaron sus respectivos informes:
- El Capitán de Fragata JOSÉ
LUIS CORTÉS FLORES, Jefe de
- El ciudadano JOSÉ MANUEL
MENDOZA ASTUDILLO, Chofer Protocolar del recurrente;
- El ciudadano JULIO RICARDO
OVIEDO ORTEGA, Chofer Protocolar del recurrente.
6.4- El 1º de noviembre de
2002, el Contralmirante CARLOS JULIO GARCÍA VÁSQUEZ, Director del Centro de
Estudios Militares Avanzados, dio respuesta al cuestionario que le fuera
remitido por el Inspector General de
6.5- Cursan en el
expediente, fotostatos de los artículos de prensa que fueron publicados durante
los días 11, 14, 17 y 24 de octubre de 2002, que reseñan la alocución
televisada y otras entrevistas que sostuviera el recurrente con los medios de
comunicación social.
7. El 31 de octubre de 2002,
el Inspector General de
8. En Punto de Cuenta del 6
de noviembre de 2002, el Inspector General de
9. Mediante Memorando Nº
3300 del 7 de noviembre de 2002, el Inspector General de
10. Según Boleta recibida el
14 de noviembre de 2002, quedó
notificado el recurrente de las fechas de las audiencias del Consejo de
Investigación, siendo a su vez advertido, que de no asistir, el Consejo se
realizaría conforme el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de
Investigación.
11. Por auto de fecha 22 de
noviembre de 2002, el Secretario de los Consejos de Investigaciones, dejó
constancia del vencimiento del lapso de los diez (10) días hábiles para la
consignación del escrito de descargo, conforme al Cartel de notificación
publicado el día 10 del mismo mes y año, en el Diario Ultimas Noticias.
12. En la misma fecha, el
Director General Sectorial de Justicia Militar dejó constancia de haber
entregado el expediente administrativo al recurrente y a su apoderada judicial
para su revisión, del cual solicitaron copia certificada.
13. Mediante Memorando sin
número e Informe Personal de fecha 23 de noviembre de 2002, presentados el día
25 del mismo mes y año, ante
14. En fechas 26 y 27 de
noviembre de 2002, se reunieron los miembros de
15. Cursa en el expediente
administrativo, pliego final de un documento suscrito por
16. Mediante Resolución Nº
DG-19180 del 28 de noviembre de 2002, contenida en el Oficio Nº DG-7356 del 2
de diciembre del mismo año y recibida el día 28 también del mismo mes y año,
suscritas ambas por el Ministro de
17. Mediante escrito
presentado el 8 de enero de 2003, el recurrente solicitó la reconsideración de
la sanción, ante el órgano emisor del acto.
18. En virtud del silencio
de
II
FUNDAMENTOS
DEL RECURSO
El apoderado del recurrente
fundamenta el recurso, en los siguientes términos:
1. Violación del debido
proceso: Al respecto señala que “...
2. Violación del derecho
a la defensa: Sostiene la representación del recurrente que “...En el
presente caso...fue violentado el derecho a
3. Violación del
principio de la legalidad de las sanciones: Arguye el apoderado actor que “...En
el presente caso...se violó el principio de legalidad y de la tipicidad, por
cuanto con una gran discrecionalidad
Finalmente, el
artículo 57 Único Aparte de
4. Vicio de Inmotivación:
Afirma la parte recurrente que “...el acto recurrido de pase a situación de
retiro suscrito por el Ministro de
5. Vicio de Falso
Supuesto: A juicio del apoderado del impugnante “...
6. Vicio de prescindencia
total y absoluta del procedimiento legalmente establecido: Sostiene el
apoderado del actor que “...la naturaleza del Consejo de Investigación es de
un procedimiento consultivo y de recomendación. En el presente caso, no sólo se
sustanció indebidamente un procedimiento de naturaleza sancionatoria que violó
el Debido Proceso y el Derecho a
OBSERVACIONES DE
En escrito consignado en fecha 1º de
septiembre de 2004, la abogada Soraya Cedillo Valero, inscrita en el
INPREABOGADO bajo el Nº 50.212, actuando en su carácter de Sustituta de
Que en fecha 10
de octubre de 2002, el Vicealmirante Álvaro Antonio del Carmen Martín Fossa
realizó unas declaraciones ante los medios de comunicación social, denunciando
presuntas irregularidades en los casos de los militares involucrados en los
hechos del 11 de abril de 2002.
Que en virtud de que el prenombrado ciudadano
para ese
momento se desempeñaba como Jefe del Estado Mayor Conjunto de
Señaló, que en fecha 11 de diciembre de 2002,
mediante Oficio N° 7356 suscrito por el ciudadano Ministro de
Que, a partir de esa fecha empezó a correr el
lapso de quince días hábiles de que disponía el recurrente para solicitar la
reconsideración del mencionado acto.
Que en el caso de autos el recurrente ejerció
recurso de reconsideración contra el precitado acto en fecha 8 de enero de
2003, oportunidad para la cual había “fenecido el precitado lapso de quince
días hábiles, todo lo cual hace inadmisible el presente recurso contencioso
administrativo de nulidad”, en atención al criterio sostenido por
A tenor de las consideraciones expuestas y del
criterio jurisprudencial citado, solicitó, como punto previo, que se declare
inadmisible el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en
virtud del “agotamiento extemporáneo de la vía administrativa, todo lo cual
detiene como consecuencia la firmeza del acto impugnado”.
En cuanto a los vicios denunciados por el
recurrente señaló lo siguiente:
Que en el caso de autos, contrario a lo
expuesto por el recurrente, sí hubo un procedimiento administrativo previo en
el que se le garantizó su derecho a la defensa, el cual fue sustanciado de
conformidad con la normativa militar vigente.
En consecuencia, solicitó que se desestime la
denuncia de prescindencia del procedimiento legalmente establecido, invocada
por el actor.
Que en cuanto a la afirmación del recurrente de
que el Ministerio de
Afirmó, que los casos que se someten a
consideración de los Consejos de Investigación, una vez que ha sido sustanciada
la averiguación a los fines de que éstos califiquen la conducta del oficial
investigado y recomienden la sanción correspondiente, no debe abrirse una nueva
averiguación administrativa.
Que en atención a lo antes expuesto y a la
normativa militar vigente, no era
necesario abrir una nueva averiguación administrativa al recurrente para
materializar la recomendación de pase a situación de retiro realizada por el
Consejo de Investigación, toda vez que ésta fue realizada antes de someter el
caso al referido órgano colegiado. Por tal motivo, la representación de
Con relación a la violación al derecho a la
defensa esgrimida por el recurrente, señaló que en el caso de autos se
sustanció un procedimiento administrativo en el cual se le garantizó su derecho
a la defensa, ya que –a su decir- se le notificó del inicio de la averiguación
instruida en su contra, de los motivos que dieron lugar a la misma, que sería
sometido a Consejo de Investigación, que disponía de un lapso de diez (10) días
para presentar sus descargos, de las fechas en que se celebraría el Consejo de
Investigación, de su pase a situación de retiro como medida disciplinaria,
entre otras.
Que de lo anterior, se puede colegir que el
accionante tuvo conocimiento del procedimiento iniciado en su contra y tuvo
oportunidad de actuar en el mismo para ejercer sus derechos, por lo que
resultan –a su decir- manifiestamente infundadas las denuncias de violación al
derecho a la defensa y debido proceso y así solicitó que se declarara.
En cuanto a la presunta violación a la
legalidad de las sanciones, señaló que, contrariamente a lo expresado por el
accionante, en el acto impugnado se le imputó específicamente la violación de
los artículos 19, 20, 21, 23, 32 y 348 de
Por otra parte, señaló que el acto
administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación, por cuanto –a su
decir- en éste se expresó tanto los motivos de hecho como de derecho en que se
fundamentó el Ministro de
En cuanto al vicio de falso supuesto
denunciado, expresó que de los elementos cursantes en autos “se colige que
las faltas disciplinarias que se le imputan al recurrente sí ocurrieron y
ocurrieron en la forma en que
En consecuencia, solicitó que se desestime el
vicio de falso supuesto de hecho denunciado.
Finalmente señaló, en relación a la presunta
derogatoria del artículo 348 de
Por las razones antes expuestas, solicita que
para el supuesto negado de que se desestime el alegato de inadmisibilidad del
recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa, se declare sin lugar
el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
IV
MOTIVACIONES
PARA DECIDIR
Como punto previo, debe esta Sala pronunciarse sobre el alegato esgrimido
por la abogada Soraya Cedillo Valero, previamente identificada, actuando en su
carácter de sustituta de
En tal sentido, expuso la prenombrada abogada
que en la oportunidad en que el recurrente ejerció en sede administrativa el
recurso de reconsideración, esto es, el 8 de enero de 2003, contra
Ahora bien, a los fines de determinar la
procedencia o no del alegato bajo análisis, observa esta Sala que el recurrente
señala en su escrito libelar que fue notificado de
Por otra
parte, observa esta Sala que cursa en el expediente administrativo copia del
precitado oficio en el cual se encuentra estampado igualmente un sello del
Escritorio Buroz Arismendi & Asociados, pero contrario a lo antes advertido,
se lee que fue recibido por la ciudadana Rosa Virginia Cabrera, titular de la
cédula de identidad Nº 12.113.124, en fecha 11 de diciembre de
Como puede
apreciarse existe una incongruencia en cuanto a la fecha en que efectivamente
se notificó al recurrente del acto administrativo impugnado, pues en el oficio
que cursa en original en la pieza principal del expediente aparece una fecha
posterior a la contenida en la copia del oficio que consta en el expediente
administrativo, por lo que debe esta Sala pasar a precisar a partir de cuál de
las fechas antes indicadas debe entenderse por notificado al Vicealmirante
Álvaro Antonio del Carmen Martín Fossa, esto es, si el día 11 de diciembre de
2002 o el 28 de ese mismo mes y año.
Al respecto,
observa esta Sala que ni el recurrente ni la representación de
De allí,
que considera este Órgano Jurisdiccional, en aras de tutelar el derecho a la
defensa y garantizar una tutela judicial
efectiva, así como en aplicación del principio de indubio pro administrado
(en caso de duda debe favorecerse al administrado), que en el caso concreto,
ante la falta de actividad probatoria de las partes y la exigua certeza en
cuanto a la fecha en que fue notificado el Vicealmirante Álvaro Antonio del
Carmen Martín Fossa, debe entenderse que el recurrente fue notificado de
A la vista
de las consideraciones precedentes, debe en consecuencia tenerse que el recurso
de reconsideración ejercido el 8 de enero de 2003 fue tempestivo. Ello así, se desestima el alegato
esgrimido al respecto por la representación de
Determinado
lo anterior, pasa
Del
análisis de los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo, se aprecia que en
gran medida éstos están destinados a atacar el desarrollo de la investigación
administrativa, sosteniendo en tal sentido el recurrente que durante su
sustanciación se le vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales, referidos
al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, así
como también denuncia presuntas violaciones a
Ahora
bien, respecto de ello, es decir, del procedimiento disciplinario seguido
contra el recurrente, del estudio minucioso del expediente administrativo
aprecia
En primer
lugar, es de hacer notar que en el presente caso hay un hecho no controvertido
con relación a la conducta del recurrente (que fue precisamente el que generó
la investigación), cual es el relativo al pronunciamiento que éste -en su
condición de Secretario de los Consejos de Investigación para Generales y
Almirantes de
En tal
contexto, debe señalarse que en casos como el presente se impone entonces
verificar si la investigación administrativa disciplinaria estuvo orientada, por
una parte, a la búsqueda y determinación de las circunstancias que dieron lugar
a la conducta sancionada, y por la otra, si en la averiguación se evaluó
adecuadamente, esto es, conforme a la legislación militar y de acuerdo a los
principios fundamentales sobre los que descansa la especialísima naturaleza del
estamento militar y la disciplina castrense, el carácter y consecuencias de la
conducta desplegada por el investigado.
Al efecto,
debe esta Sala comenzar por señalar, que del pronunciamiento efectuado por el
recurrente, cursante en autos,
Ahora
bien, antes de entrar a conocer de los fundamentos del recurso, huelga señalar
que el procedimiento administrativo militar o lo que es lo mismo, la
investigación administrativa disciplinaria militar, constituye por regla
general un procedimiento conformado por una secuencia de actuaciones dirigidas
a descubrir o a esclarecer un hecho.
Las
investigaciones de esta naturaleza, que se desarrollan dentro del ámbito
interno de un solo ente (Ministerio de
a) Una
fase de iniciación o apertura que, tal como su nombre lo indica, constituye la
orden expresa emanada de la autoridad competente de dar inicio a la
investigación;
b) Una segunda
fase denominada de sustanciación, en la cual se llevarán a cabo todas las
diligencias necesarias para recabar aquellos elementos de juicio que servirán
de fundamento al órgano o autoridad que habrá de decidir; y
c) Una
última fase denominada fase de decisión, que constituye la oportunidad en la
que
Ahora
bien, la investigación administrativa disciplinaria puede estar dotada de
cierta flexibilidad, en aras de no crearse inútiles e impropios obstáculos a la
dinámica administrativa que necesariamente pueda imponerse con el objeto de
lograr idóneamente su finalidad legal.
En el
presente caso, analizando concretamente el procedimiento sustanciado por
Aduce la
parte actora en su escrito, que el procedimiento está viciado desde su inicio,
por cuanto nunca se dictó el auto de apertura y por consiguiente, en ningún
momento fue notificado de tal actuación de
Con
relación a tal denuncia esta Sala aprecia, contrario a lo expuesto por el
recurrente, que en las actas destaca la existencia de tres (3) actuaciones que,
independientemente de su denominación, indiscutiblemente gozan de la naturaleza
de un formal auto de apertura, cuales son:
a) La
comunicación que el Ministro de
b) El
Punto de Cuenta presentado por el Inspector General de
c) Previa a
la resolución ministerial correspondiente (cursante en autos), la
orden impartida por el Inspector General de
De otra
parte, el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 señala
que:
“Todo parte pasado
contra un Oficial por faltas cuyo castigo corresponde al Presidente de
Para hacer una investigación
sumaria, aunque no tenga valor judicial, se siguen las reglas del Código de
Justicia Militar.” (Destacado de
En el caso
de autos, tratándose de un Oficial cuya sanción debe ser impuesta por el
Presidente de
De tal
manera que no puede imputársele a
En cuanto
a la ausencia de notificación del inicio de la investigación se observa de los
autos, que a los folios 34 y 35 del expediente administrativo, cursa el Oficio
Nº 1298 de fecha 23 de octubre de 2002, suscrito por el Inspector General de
De esta
manera, si el actor desconocía que esta investigación había sido ordenada, aun
no siendo el medio más idóneo para ser notificado, ciertamente con ocasión del
cuestionario tuvo conocimiento de la misma, tal como el mismo recurrente lo
señala en el escrito del recurso. Así, mediante el Oficio y el mismo
cuestionario,
Conforme a
lo expuesto, mal puede señalarse que la investigación se sustanció sin su
conocimiento, o como éste afirma, a sus espaldas, por lo que tampoco por esta
razón puede sostenerse que se han vulnerado los derechos al debido proceso y a
la defensa. Así también se declara.
Otro de
los argumentos esgrimidos por el apoderado actor como violatorio del debido proceso
y del derecho a la defensa, es el relativo a la separación del recurrente de su
cargo de Jefe del Estado Mayor Conjunto, al considerar esta actuación como una
sanción previa a las resultas de la investigación.
A juicio
de
En
consecuencia, esta separación del cargo no constituye una sanción como apreció
el recurrente, sino una medida preventiva o cautelar, dictada sobre las bases
de las potestades cautelares de las que goza
Denuncia
también el recurrente, que sus derechos a la defensa y al debido proceso fueron
violentados al no haber tenido acceso a las actas administrativas sino hasta
fecha posterior a la presentación al informe administrativo final, por lo que
afirma, no pudo participar en el procedimiento, no tuvo control de la prueba, “particularmente
en los informes personales levantados por otros militares a sus espaldas”
no pudo aportar alegatos ni pruebas ni gozó de los lapsos suficientes y
adecuados para ejercer su defensa.
Al
respecto, se observa:
La primera
actuación de
Es de
hacer notar, que todas las interrogantes del cuestionario están destinadas a
esclarecer los hechos, a determinar los motivos y demás circunstancias que
llevaron al encausado a formular las denuncias, a determinar si existían otros
efectivos militares implicados o se trataba de un pronunciamiento personal, a
esclarecer la fuente que suministró a los medios de comunicación impresa la
información relativa a otros asuntos
internos de
El mencionado
cuestionario constituye pues, la primera oportunidad de defensa que tuvo el
recurrente y que obviamente desatendió, al no dar la debida y oportuna
respuesta, máxime cuando se le advirtió expresamente, que el mismo se elaboraba
“...con motivo de la investigación administrativa ordenada a esta
Inspectoría General por pronunciamiento realizado el 10oct02 ante un medio de
comunicación televisivo”. Aunado a ello, no dirigió ninguna comunicación
que justificara su ausencia de respuesta al mismo, como tampoco ningún
documento o misiva tendente a esclarecer los hechos por los cuales se le
investigaba.
En cuanto
a la formulación de los cargos y la oportunidad de efectuar los alegatos en su
defensa, conforme al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ésta se sintetiza
en la asistencia al Consejo de Investigación.
Los Consejos de
Investigación, a manera de Tribunales de Honor, son entes colegiados que tienen
a su cargo la calificación de las infracciones cometidas por los
Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera, en los casos de los cuales conozcan y opinarán si éstos ameritan o no sanción disciplinaria o serán
sometidos a juicio militar, debiendo además emitir el dictamen
correspondiente de acuerdo a las
funciones que les señala
Conforme a
En tal sentido, la
apertura o convocatoria de un Consejo de Investigación tiene lugar frente a graves infracciones o por
consecuentes infracciones cometidas por un Oficial o Suboficial Profesional de
Carrera, que ponen de manifiesto un desajuste de
conducta que atenta contra la imagen de
Ahora
bien, dado el cargo de Jefe del Estado Mayor Conjunto que ejercía el recurrente
(que a su vez comporta ser miembro de
Según se
desprende de los autos, el ahora impugnante fue notificado de la realización de
dicho Consejo en su contra, mediante Cartel de notificación publicado el día 10 del mismo mes y año en el Diario Ultimas Noticias y personalmente, mediante Boleta
recibida el 14 de noviembre de 2002.
Mediante el cartel se le participó
que el mismo tenía por objeto “estudiar
y calificar su conducta por la presunta comisión de faltas militares e
infracciones de carácter disciplinario...especialmente las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas
a los medios de comunicación social sin previa autorización...”. Se le informó además, del lapso de diez días
hábiles del que disponía el encausado para la presentación del escrito de
descargos, comunicándosele que podía asistir acompañado de su abogado, así como
del lugar, fecha y hora en que se efectuaría la audiencia.
A través de la boleta se le
participó la data de la primera Audiencia, la posibilidad de asistir en
compañía de su abogado, lugar, fecha y hora del acto, y el uniforme requerido.
Se le participó además, la sucesivas fechas y horas de la segunda y tercera
convocatoria y se le advirtió, que de no asistir, el Consejo de Investigación
se llevaría a cabo conforme al artículo 35 del Reglamento de los Consejos de
Investigación, esto es, en ausencia del interesado, entendiendo que ha
renunciado al derecho de defensa.
A juicio de
Ahora bien, respecto a la presentación
del escrito de descargos, se observa:
Conforme al cartel de
notificación publicado el 10 de noviembre de 2002, el recurrente disponía a
partir de su publicación de diez (10) días hábiles para la consignación del
escrito de descargos, es decir, del 11 al 22 de noviembre del mismo año, ambas
fechas inclusive (correspondientes al lunes 11, martes 12, miércoles 13, jueves
14, viernes 15, lunes 18, martes 19, miércoles 20, jueves 21 y viernes 22,
todos de noviembre de 2002).
Corre en el expediente administrativo,
el escrito denominado Informe de Descargo de fecha 23 de noviembre de 2002, presentado por el recurrente, a cuyo pie de la primera página se
observa una firma ilegible y un sello húmedo de
En consecuencia, no puede
imputársele a
Respecto a lo que denomina
violación de su derecho al control de las pruebas y los informes personales
presentados por otros efectivos, en tanto que según menciona fueron “levantados
a sus espaldas”, debe esta Sala señalar que si bien lo evidenciado en los
párrafos precedentes es elemento suficiente para declarar a su vez improcedente
tal denuncia, dado que si no participó el hoy recurrente por su propia voluntad
en ninguna de las fases de la averiguación que se le seguía en su contra, mal
puede en esta oportunidad alegar que se le cercenó la posibilidad de control de
las pruebas que evacuó
Los enunciados informes, así
como las declaraciones previas rendidas por esos efectivos militares y civiles
a solicitud del instructor de la causa, se circunscriben a las actividades
realizadas por sus firmantes en las horas inmediatamente anteriores y
posteriores al pronunciamiento o alocución del recurrente objeto de la
investigación, requeridos naturalmente como parte de las diligencias propias de
cada investigación, a los fines de determinar las circunstancias y demás hechos
que la rodeaban.
Ahora bien, a la vista de
ellos, se aprecia que absolutamente nada aportaron en contra del hoy
recurrente. Como prueba
de lo antes afirmado, cabe por ejemplo hacer mención al cuestionario que debió
responder el Director del Centro de Estudios Militares Avanzados dependiente
del Estado Mayor Conjunto, que fue requerido por
Como este
informe, el resto, y demás declaraciones acreditadas en el expediente
administrativo, tenían similares características, por lo que debe destacarse y
reiterarse el aspecto intrascendente que en definitiva tuvieron para la
investigación.
Resulta por lo tanto concluyente, que bajo ningún
aspecto se verifica en el caso analizado la violación de los derechos a la
defensa y al debido proceso que denuncia el recurrente, visto fundamentalmente
que por su propia voluntad no participó en la investigación, y a todo evento,
en lo relativo al control de las pruebas a que alude, dado por lo demás el
carácter insustancial que éstas tuvieron para la averiguación que se le siguió.
Ello así, se impone señalar que
En cuanto a las denunciadas violaciones de los principios de legalidad y tipicidad, que según
el recurrente vendrían dadas debido a
que con “gran discrecionalidad
Tal como se ha señalado
suficientemente, la investigación administrativa disciplinaria ordenada encuentra
su génesis, más allá del contenido del pronunciamiento que efectuara ante dos
canales de televisión el hoy recurrente, en la circunstancia que no tenía
autorización para ello, y por lo tanto, la presunta falta cometida se concreta
en la ausencia de autorización para emitir pronunciamientos de tal naturaleza.
En este contexto,
El artículo 348 de
Esa disposición es
desarrollada por vía reglamentaría, así se observa que el Reglamento de
Servicio de Guarnición en su primer artículo establece, que tiene por objeto
“...dictar las normas que habrán de regular las actividades del Servicio de
Guarnición, las que deben observar los militares fuera de sus cuarteles y
aquellas sobre las relaciones que deben existir entre las autoridades militares
y civiles”. (Destacado de
De acuerdo al artículo 84
de este Reglamento, todo miembro de
Empero es de hacer notar,
que el artículo 80 contiene la expresa prohibición a todo militar “...en
situación de actividad o disponibilidad [de] tomar parte
en polémicas o luchas de partidos políticos, ya sea asistiendo a
reuniones públicas de carácter político, ya manifestando públicamente su
opinión o bien, frecuentando sociedades o asociaciones cuyas tendencias
sean políticas o antinacionalistas...”. (Destacado de
Añade ese cuerpo
reglamentario en su artículo 83, que: “Los miembros de las Fuerzas Armadas
Nacionales no podrán dar declaraciones por los medios de comunicación social
sobre asuntos de carácter militar...sin la debida autorización del Ministro de
En el caso de autos y de
acuerdo a las disposiciones parcialmente transcritas, tratándose el asunto
investigado de una alocución, es decir, de una manifestación pública en la que
el actor expresó sus consideraciones personales sobre los asuntos que cursaban
ante los Consejos de Investigación (material clasificado, generalmente como
Confidencial) y otros aspectos internos de
En cuanto a ello es
preciso además advertir, que es un deber de todo funcionario público guardar
secreto o reserva sobre los asuntos de los cuales conozca en el ejercicio de su
cargo, al existir una clara delimitación entre la libertad constitucional de
expresión y la divulgación de las cuestiones aún no confidenciales de
los cuales se haya tenido conocimiento en función del cargo público que se
ejerza.
Así, incluso considerando
erradamente que la alocución se refería a asuntos profesionales,
indefectiblemente debía formular la transcripción en papel del contenido del
pronunciamiento y solicitar la autorización del Ministro de
La resolución mediante la cual el impugnante es pasado a la situación
de retiro, indudablemente está sustentada en todo lo precedentemente
mencionado, al señalar que “...
En adición a lo anterior
debe señalarse, en cuanto a que según el recurrente el pase a retiro como
medida disciplinaria no está contemplada como sanción, lo siguiente:
“El retiro es la situación a la que
pasarán los Oficiales y Sub-oficiales Profesionales de Carrera que dejen de
prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a las causas
siguientes:
a) Tiempo de servicio cumplido;
b) Límite de tiempo en el grado de conformidad con lo
establecido en el artículo 180;
c) Límite de edad;
d) Propia solicitud;
e) Límite de tiempo en situación de disponibilidad;
f) Invalidez absoluta y permanente;
g) Medida disciplinaria;
h) Sentencia condenatoria definitivamente firme que
acarree pena de presidio; y
i)
Falta de
idoneidad y capacidad profesional”.
Por su parte, el
Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, dispone que son castigos
disciplinarios la advertencia, la amonestación, las presentaciones, los
servicios especiales, el arresto simple, los arrestos en cuadra, el arresto
severo, la represión privada, la represión pública, el arresto en fortaleza, la
suspensión o anulación de las jerarquías, el destino a una compañía
disciplinaria, la disponibilidad y finalmente el retiro de la institución.
Visto, el
contenido de las normas precedentemente referidas resulta evidente que el
retiro de
En tal sentido,
forzoso es para esta Sala una vez más destacar el carácter autónomo de la
responsabilidad de tipo administrativa, dentro de ella naturalmente la
disciplinaria, frente a otro tipo de responsabilidades que el ordenamiento
jurídico estatuye y regula, como lo son la penal y la civil. Así, estas
responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la
existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de las
otras.
Por lo tanto, sin
perjuicio que la conducta del recurrente pueda también ser evaluada desde el
punto de vista penal por la justicia militar, y que desde dicho enfoque exista
la sanción de retiro como accesoria a la pena correspondiente, lo cierto en
definitiva es que, en el presente caso, la conducta del recurrente fue
evaluada, considerada y sancionada desde
el punto de vista administrativo disciplinario, conforme a las normas que
regulan dicha materia, las cuales
efectivamente disponen como sanción, el pase del militar a situación de
retiro.
Adicionalmente, es
preciso advertir que el pase a situación de retiro es una sanción que puede
imponerse directamente al oficial o sub-oficial activo, sin que sea necesario
que previamente se encuentre bajo la condición de disponibilidad.
En efecto, la
circunstancia de que el artículo 246 de
En consecuencia,
En cuanto
a las denuncias formuladas por el recurrente en su escrito, relativas a la
inmotivación del acto y el vicio de falso supuesto de derecho, se observa:
Esta Sala
ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea
de los vicios de inmotivación y falso supuesto, por ser ambos conceptos
excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación supone la omisión de los
fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto
alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las
circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no
resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia, que
un mismo acto, por una parte, carece de motivación, y por otra, tenga una
motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.
No
obstante lo anterior, en el caso bajo análisis se evidencia del texto del acto
impugnado, que el Ministerio de
Por otra
parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho señala el apoderado
actor que “...
Empero, observa
Por ello,
en virtud de la denuncia simultánea de inmotivación y falso supuesto realizada
por el recurrente en el libelo, y dada la expresión en el acto recurrido de los
razonamientos acogidos por
Finalmente, otro de los
argumentos esgrimidos por la parte actora es el referido a la censura previa a
la que no pueden ser sometidos los funcionarios públicos. En este sentido
expresó el apoderado del recurrente, que “... el artículo 57 Único Aparte de
En tal sentido, es
oportuno destacar el criterio sostenido por
“El Derecho a la libre expresión del
pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus
ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o
privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la
artística, o la musical, por ejemplo). (...) La norma autoriza que esa
expresión del pensamiento se haga oralmente en círculos privados, en lugares
públicos, en mítines, en la docencia, charlas callejeras, mediante
autoparlante, etc; y que igualmente pueda realizarse por escrito mediante hojas
volantes, cartas privadas, vallas publicitarias y otras formas de comunicación
escrita, artística, científica o técnica (cuadros, esculturas, imágenes, etc).
Además, sea oral, escrita o artística la libertad de expresión puede realizarse
utilizando los medios de comunicación social, escritos, radiofónicos,
audiovisuales o de cualquiera otra naturaleza que existan o surjan en el
futuro. (...)
Si
bien es cierto que la libertad de expresión es irrestricta en el sentido que se
puede expresar cualquier pensamiento, concepto, idea u opinión y que, en
consecuencia, no puede su emisión ser censurada previamente, impidiendo la
divulgación de las manifestaciones generales del pensamiento (...)una vez
emitido el pensamiento, la idea o la opinión, el emisor asume plena
responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo señala el artículo 57
constitucional, y surge así, conforme a la ley, responsabilidad civil,
penal, disciplinaria, o de otra índole legal, conforme al daño que cause
a los demás la libertad de expresión utilizada ilegalmente...
(...)la libertad de expresión,
aunque no está sujeta a censura previa, tiene que respetar los derechos de las demás personas, por lo que su
emisión genera responsabilidades ulteriores para el emisor, en muchos casos
compartidas con el vehículo de difusión, sobre todo cuando éste se presta a
un terrorismo comunicacional, que busca someter al desprecio público a
personas o a instituciones, máxime cuando lo difundido no contiene sino
denuestos, insultos y agresiones que no se compaginan con la discusión de ideas
o conceptos(...)
(...) el derecho previsto en el artículo 57 constitucional
no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero hay
materias donde, a pesar de dicha prohibición puede impedirse la difusión de
ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción del citado artículo 57
constitucional, ya que éste prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los
mensajes discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa;
prohibición también recogida en el numeral 5 del artículo 13 de
Ahora bien,
Además, la institución castrense por su misma especial naturaleza,
que se erige sobre la férrea disciplina, la subordinación y obediencia,
mantiene en la actualidad una rigidez que no puede ser relajada o liberada a
conveniencia de sus miembros. Esta rigidez se manifiesta, entre otras formas,
en la necesidad de preservar los canales regulares, la cadena de mando y los
procedimientos especialísimos para el desarrollo y manifestación de la voluntad
y del pensamiento, tanto individual como colectivo, de los efectivos militares,
sin distingo de rango ni jerarquía.
Como se señaló en los
párrafos anteriores de este fallo, tanto
Así, la falta cometida
por el recurrente se concretó por la ausencia de autorización para emitir
pronunciamientos relativos a los procesos llevados por los Consejos de
Investigación y sobre otros aspectos atinentes a
Asimismo,
En razón de lo expuesto,
en el caso de autos, con su actuación,
Desechados como han sido los alegatos
esgrimidos para denunciar los presuntos vicios que contendría el acto
impugnado, forzoso es desestimar la demanda de nulidad intentada y así se
decide.
V
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de
EVELYN
MARRERO ORTÍZ
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Ponente,
EMIRO GARCÍA ROSAS
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En
veintisiete (27) de abril del año dos mil cinco, se publicó y registró la
anterior sentencia bajo el Nº 02349.
SOFÍA YAMILE
GUZMÁN