Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nro. 2013-0948

 

Mediante Oficio Nro. 416/2013 de fecha 22 de mayo de 2013, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente Nro. KP02-U-2010-000089 de su nomenclatura, en virtud de la apelación ejercida el 19 de febrero de 2013 por el abogado Bruno Almudever, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 53.785, actuando con el carácter de sustituto de la entonces Procuradora General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según se evidencia del documento poder cursante a los folios 1141 al 1142 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva Nro. 028/2012 dictada por el Juzgado remitente el 13 de agosto de 2012, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en fecha 27 de julio de 2010, por el ciudadano JUAN DAVID CARVAJAL PLATA, titular de la cédula de identidad Nro. 3.533.075, asistido por el abogado Rafael Meléndez, con INPREABOGADO Nro. 66.841.

Dicho medio de impugnación judicial fue incoado contra la Resolución (Sumario Administrativo) Nro. SAT-GRTI-RCO-600-S-2010-000011 de fecha 19 de mayo de 2010, suscrita conjuntamente por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por el Jefe de la División de Sumario Administrativo de la referida Gerencia Regional, confirmatoria del Acta de Reparo Nro. GRTI-RCO-CO-1206-33 del 25 de mayo de 2009 (notificada ese mismo día) y las subsecuentes Planillas de Liquidación Nros. 031001233003290, 031001233003291 y 031001233003292, en la cual se estableció a cargo del mencionado ciudadano la obligación de pagar las cantidades de: i) Doscientos Sesenta Mil Novecientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 260.959,52), por diferencia de impuesto sobre la renta correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2005 y el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2006; ii) Ocho Mil Ciento Setenta y Dos coma Quince Unidades Tributarias (8.172,15 U.T.), por concepto de sanciones de multas aplicadas de acuerdo a lo contemplado en los artículos 100 (numeral 4), 103 (numeral 5), 110 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis; y iii) Doscientos Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Quince Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 252.615,03), por intereses moratorios liquidados conforme a lo preceptuado en el artículo 66 eiusdem, tal como se detalla a continuación:

   “(…)

Ejercicio

Concepto

Impuesto en Bs.F. (sic)

Multas en U.T.

Intereses en Bs. F. (sic)

2005

Impuesto Omitido

94.866,83

3.176,34

101.608,93

2006

Impuesto Omitido

166.092,69

4.965,30

146.338,63

2005

El contribuyente presentó la primera Declaración Sustitutiva con posteridad (sic) a los doce meses siguientes al vencimiento

---

2,50

---

25/05/2009

El Contribuyente no actualizó en su Registro de Información Fiscal el domicilio

---

25,00

---

2005

Impuesto pagados (sic) con retraso

---

0,95

2.218,08

2006

Impuesto pagados (sic) con retraso

---

2,06

2.449,39

Total

 

260.959,52

8.172,15

252.615,03

                                                                                                    (…)”.

 

Por auto del 20 de mayo de 2013, el Tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación fiscal y ordenó remitir el expediente a esta Alzada.

El 5 de junio de 2013 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella fue designada Ponente. Igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo el 27 de junio de 2013 el abogado Carlos Coronel Bracamonte, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 29.322, actuando con el carácter de sustituto de la entonces Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, tal como se constata en el instrumento poder cursante a los folios 1269 al 1271 del expediente judicial. No hubo contestación a la apelación.

La causa entró en estado de sentencia el 11 de julio de 2013, a tenor de lo estatuido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 6 de noviembre de 2014 el abogado Carlos Coronel Bracamonte, antes identificado, solicitó a esta Superioridad “(…) se sirva a dictar sentencia en la presente causa (…)”.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 6 de agosto de 2015 el prenombrado representante de la República, solicitó a esta Máxima Instancia emitir la decisión a que haya lugar en el presente juicio.

El 11 de agosto de 2015 se dejó constancia de la elección de la Junta Directiva de este Supremo Tribunal el 11 de febrero del mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Se reasignó la Ponencia al Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta.

En fecha 27 de octubre de 2016 la abogada Antonieta Sbarra Romanuella, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 26.507, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según se evidencia del documento poder poder cursante a los folios 1269 al 1271 de las actas procesales, peticionó a este Órgano Jurisdiccional dictar sentencia en el presente asunto.

El 1° de noviembre de 2016 se dejó sentada la incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 23 de diciembre de 2015, del Magistrado Marco Antonio Medina Salas y de la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la última de las mencionadas fechas.

En fecha 20 de marzo de 2018 se hizo constar la elección de la Junta Directiva de este Máximo Tribunal el 24 de febrero de 2017, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

I

DEL FALLO APELADO

 

Mediante sentencia definitiva Nro. 028/2012 del 13 de agosto de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano Juan David Carvajal Plata, asistido de abogado, en los términos siguientes:

“(…) Consta que el acto impugnado fue recurrido parcialmente por cuanto no hubo alegato alguno con relación a las sanciones impuestas de conformidad con los artículos 100 y 103 del Código Orgánico Tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales en 25 y 2,50 Unidades Tributarias y asimismo con respecto a las multas impuestas de conformidad con el artículo 110 eiusdem en 0,95 y 2,06 Unidades Tributarias por concepto de incumplimiento de deberes materiales y así como con relación a los intereses calculados por pago extemporáneo del tributo cancelado (sic) mediante las declaraciones sustitutivas correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006, motivo por el cual se confirman (sic) el reparo en cuanto a las referidas sanciones e intereses liquidados. Así se decide.

Ahora bien, efectuado el anterior punto previo considera quien decide analizar en primer término el alegato del decaimiento del procedimiento por violación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘….durante la primera fase del procedimiento de gestión tributaria, el cual fija imperativamente un lapso máximo para la tramitación y resolución de expedientes, que NO PODRÁ EXCEDER DE CUATRO MESES, salvo que medien circunstancias excepcionales de cuya existencia se dejará expresa constancia en el expediente, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga, o si fueren varias en su conjunto, no podrá exceder de dos meses…’ y pide que ‘…en atención al contenido normativo a que se contrae el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario, se declare invalidada el acta de reparo y sin efecto legal alguno, así como cada una de las actuaciones sustanciadas en el expediente…’.

Respecto al mencionado alegato se entiende que se alega la caducidad solicitando se aplique los efectos previstos en el artículo 192 para la resolución culminatoria del sumario. Frente a este alegato, la representación fiscal expresa que:

(…omissis…)

En tal sentido al aplicar al presente caso el criterio antes expuesto, se determina que habiéndose efectuado un procedimiento de fiscalización, si bien es cierto que la Administración Tributaria Nacional se retardó en la emisión del acta de reparo sin que exista motivo alguno para ello y que conste en el expediente administrativo, el efecto previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario relativo a la caducidad no es aplicable en tal situación por cuanto el supuesto previsto es para cuando la recurrida emite y notifica la resolución culminatoria del sumario -que viene a ser la segunda fase del procedimiento de fiscalización-, posterior al año (…) motivo por el cual no es procedente la caducidad alegada. Así se decide.

Otro de los alegatos de la recurrente se refiere al falso supuesto de hecho basándose en que la Administración Tributaria Nacional pretende desconocer las declaraciones sustitutivas correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006 efectuadas ambas el 20/12/2007. Asimismo que desconoció la ‘… información aportada por la C.A. Policlínica Barquisimeto, …’ relacionada con el comprobante de retenciones que emitió por Bs. 502.847.103,51 y en la cual…informó que ‘…debido a un error originado en la emisión de Comprobantes de Retenciones Varias motivado al cambio del sistema administrativo contable, el cual venía abultando las cantidades en forma desproporcionada…’ y que ‘… lo realmente pagado fue de Bs. 190.420.189,10 … tal como se demuestra en el comprobante de retenciones varias emitido (sic)  posteriormente, el cual sustituyó al emitido con fecha anterior…’.

(…omissis…)

En consecuencia las documentales cursantes en autos consignadas por el recurrente y por terceros, son válidas y fidedignas de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En tal sentido constata este Tribunal que el recurrente a los efectos de probar sus alegatos, promueve pruebas documentales cursantes a los folios 718 al 1012, consistentes en fotocopias de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta definitiva y sustitutiva del ejercicio 2005 y 2006; originales y copias de: recibos de pagos a empleadas del recurrente, de facturas de compras efectuadas por el contribuyente a la firma mercantil Merck, de facturas emitidas por Agencia de Viajes Cuatricentenaria relativa a pagos por pasajes aéreos y algunos recibos de comisión cobrada por la C.A. Policlínica Barquisimeto para el año 2006; original y fotocopia de constancia emitida por la C.A. Policlínica Barquisimeto; fotocopias de actos administrativos y de constancia emitida por la C.A. Policlínica Barquisimeto no impugnada y consta a los folios 626 al 678 ‘Relaciones a Liquidar’ correspondientes a los meses de Enero a Diciembre 2006, que corresponden a los folios 342 al 394 del expediente administrativo enviado por la recurrida y que este tribunal valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil tal como ya se indicó precedentemente.

(…omissis…)

Por lo expresado anteriormente, no es cierto que el recurrente no haya promovido y evacuado pruebas para sustentar sus alegatos y con base en las mismas y las cursantes en el expediente administrativo, esta juzgadora pasa a analizar el falso supuesto alegado.

(…omissis…)

Ahora bien, este Tribunal a los efectos de comprobar lo señalado anteriormente, constata que a los folios 621-622 cursa informe presentado en sede administrativa por la C.A. Policlínica Barquisimeto con base en (sic) pedimento efectuado por la Administración Tributaria recurrida (folios 623-624) y en el cual le solicitaban que informara detalladamente las razones que los condujeron a afirmar que en la emisión del Comprobante de Retenciones Varias del ejercicio 2006 emitido al Dr. Juan David Carvajal por Bs. 502.847.103,51 se cometió un error en cuanto a su monto y además le solicitaban que informara los pagos efectuados según Comprobante de Retenciones Varias ‘…efectivamente emitido por ustedes para el año 2006. A tal efecto se le estima remitir relación de las facturas vinculadas con los pagos discriminados en dicho comprobante, indicando el número y fecha de la factura, monto y concepto del pago, anexar copias de las mismas’[.]

(…omissis…)

Luego de efectuar el análisis concordado de las pruebas existentes en autos este tribunal confirma lo señalado por los expertos en el dictamen pericial en el sentido de que los ingresos para el año 2006 es la suma de Bs. 471.263.789,09, hoy Bs. 471.263,79 y no lo señalado en el acto impugnado -confirmando lo indicado por el fiscal actuante-, que era la suma de Bs. 783.430.153,30, hoy Bs. 783.430,15 como tampoco lo señalado por el recurrente que fue de Bs. 465.542.739,00, lo que asimismo determina que si (sic) hubo una omisión de declarar la totalidad de los ingresos por parte del recurrente pero esa diferencia no es la señalada por la Administración Tributaria Nacional. En tal sentido el recurrente declaró la suma de Bs. Bs.465.542.739,09 y se constata de lo ya expuesto que los ingresos fueron Bs. 471.263.789,09, generándose una diferencia de Bs. 5.721.050,00, hoy Bs. 5.721,05. Así se decide. Independientemente de lo analizado, debe este Tribunal hacer una acotación referida al informe fiscal solicitado por la División de Sumario a la División de Fiscalización mediante memorándum
Nro. SAT/GTI/RCO/600/S/2010/12 de fecha 27/01/2010 a través del cual señaló que:

(…omissis…)

Dando respuesta a lo solicitado, consta al folio 679-680 el memorándum enviado por la División de Fiscalización y el Informe Fiscal preparado por el fiscal actuante. En este último él señala lo siguiente:

(…omissis…)

Considera este Tribunal que había una prueba significativa en manos de la Administración Tributaria que es la Relación Anual de Retenciones de la C.A. Policlínica Barquisimeto para el año 2006, la cual indicaron los expertos que revisaron y que con base en la misma validaron el segundo comprobante de retenciones emitido por la mencionada clínica y es a éste al cual este Tribunal le asigna veracidad al haber sido adminiculado a otras pruebas en el proceso como son las relaciones a liquidar, la documental cursante al folio 512 y el dictamen pericial. Así se declara.

Asimismo es necesario que este tribunal se refiera a lo indicado en el acto impugnado con relación a que el recurrente presentó una relación de gastos respecto al 5% cancelado (sic) a la C.A. POLICLÍNICA BARQUISIMETO por concepto de uso de oficina, luz, teléfono, Internet, así como del 3% respecto de los montos por Bs. 219.662.291,90 y Bs. 502.847.103,5 correspondientes a los años 2005 y 2006. En tal sentido el contribuyente señaló (folios 336-337) que el 5% para los años 2005 y 2006 significó las sumas de
Bs. 10.983.114,59 y 25.142.355,15 y el Impuesto al Valor Agregado de esos montos fue Bs. 1.646.467,19 y Bs. 3.519.929,72, todo respectivamente. Con relación al 3% para los años 2005 y 2006 fueron las cantidades de Bs. 6.589.868,76 y Bs. 15.085.413,11 más Bs. 988.480,31 y Bs. 2.111.957,84 por Impuesto al Valor Agregado asimismo todo respectivamente.

Ahora bien, al comparar las cantidades señaladas por arrendamiento de consultorio que indican dichas relaciones con el informe presentado por la C.A. POLICLÍNICA BARQUISIMETO y sus anexos (folios 1039 al 1052) nos encontramos que el gasto por arrendamiento que incluye otros gastos como por ejemplo, energía eléctrica, vigilancia, fue para el 2005 fue (sic) de Bs. 2.941,15 y para el año 2006 fue de Bs. 2.972,54 pero se observa asimismo que los recibos emitidos y enviados por la C.A. Policlínica Barquisimeto, C.A. (sic) cursantes a los 1044 al 1052 establece cobros variables (que deben ser producto de los servicios adicionales que se indican) sin embargo el correspondiente al arrendamiento es fijo, Bs. 190.875,00 desde el año 2005 y según lo expresado por el recurrente era
Bs. 10.983.114,59 y 25.142.355,15 para los años 2005 y 2006 -sin incluir el Impuesto al Valor Agregado. Es de señalar que los gastos por arrendamiento y comisión fueron verificados por los expertos tal como consta en el respectivo dictamen al identificar cada recibo o factura, observándose que la sumatoria no es la mencionada por el recurrente sino las cantidades de Bs. 19.133.392,21 (5% mas el 3%) para el ejercicio 2005 y para el ejercicio 2006 es la cantidad de Bs. 7.966.275,06 pero en las relaciones presentadas por el médico contribuyente se constata que para el ejercicio 2006 al sumar las cantidades indicadas, el total de éstas sin incluir el impuesto al valor agregado, sería Bs. 40.227.768,26, hoy Bs. 40.227,76 que es el 8% total (5% más el 3%) de Bs. 502.847.103,51, de lo que infiere esta juzgadora que se trató de indicar porcentajes del monto total cuando las pruebas cursantes en autos indican una situación diferente y ya analizada, motivo por el cual dichas documentales se desechan del proceso al ser adminiculada con las otras pruebas. Así se decide.

Otro de los puntos objeto de la experticia fue el verificar el monto de las retenciones para los ejercicios 2005 y 2006 y este tribunal visto lo anteriormente decidido y analizado el dictamen pericial junto con las documentales cursantes en autos, se confirma lo indicado por los expertos quienes señalan que para el año 2005 fue de Bs. 3.357.907,00, hoy Bs. 3.357,91 y es de aclarar que con relación a este monto no hay ninguna divergencia con lo señalado por el fiscal actuante (folio 590). En el dictamen que se analiza se indica que para el ejercicio 2006 la retención fue de Bs. 1.837.136,32 considerando para ello lo establecido en el comprobante de retención que validaron los expertos y que a juicio de este Tribunal es el correcto toda vez que pudieron verificar el Resumen Anual de Retenciones del año 2006 que por cierto no consta que haya sido objeto de análisis tanto en el acta de reparo como en el acto impugnado a pesar de que esa información reposa en la Administración Tributaria Nacional al admitir la existencia de retenciones efectuadas. Así se declara.

(…omissis…)

Asimismo consta en el informe pericial que los expertos verificaron los gastos en que incurrió el contribuyente para realizar su actividad no mercantil para los ejercicios 2005 y 2006 de conformidad con el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y los expertos señalaron que los montos de los gastos normales y necesarios para producir la renta (folios 1072-1073 y 1080) fue de Bs. 92.445.272,42 para el ejercicio 2005 y de Bs. 108.821.521,78 para el ejercicio 2006 e indicaron que ‘… se consideraron …soportes de gastos normales y necesarios para producir la renta, que no están registrados en el libro correspondiente en los ejercicios 2005 y 2006, entre los que se pueden citar: Sueldos y salarios, Prestaciones Sociales, Comisiones s/honorarios pagados a las clínicas, gastos de condominio, algunas compras al Laboratorio Merck, Gastos de Estacionamiento, Artículos de Oficina, Gastos de Mantenimiento entre otros….’ (folio 1.083) y agregaron que ‘… fueron presentados algunos comprobantes que no fueron admitidos como gastos, debido a que estaban a nombre de terceros así como también comprobantes no personalizados, como ticket de caja’ ( folio 1.083).

(…omissis…)

Es de señalar que los gastos de transporte no habían sido admitidos por el fiscal actuante en el acta de reparo por considerar que ‘… dichas erogaciones corresponden a boletos aéreos de su grupo familiar y por lo tanto son egresos que no son normales ni necesarios para la producción de la renta…’ (folio 1007), pero de la verificación efectuada por los expertos, se determina que un monto no significativo de esos gastos es admisible por corresponder al contribuyente como médico en libre ejercicio, los cuales califican como personales y como normales y necesarios en el dictamen pericial, para la producción de la renta y cuyo monto total para el ejercicio 2005 es de Bs. 6.622,177.60 y para el ejercicio 2006, Bs. 496.000,00. Así se decide.

Se puede constatar del informe pericial que los expertos validaron unos gastos que indicaron no estaban registrados en el libro correspondiente para los años 2005 y 2006, pero que fueron considerados normales y necesarios ‘…para producir la renta…’ y ‘… entre los que se pueden citar: Sueldos y salarios, Prestaciones Sociales, Comisiones s/honorarios pagados a las clínicas, gastos de condominio, algunas compras al Laboratorio Merck, Gastos de Estacionamiento, Artículos de Oficina, Gastos de Mantenimiento entre otros….’ y en tal sentido, se observa que además de los gastos por viaje ya analizado, para los períodos 2005 y 2006 en el dictamen pericial se admitieron lo siguientes gastos:

(…omissis…)

El anterior resumen es producto de la corrección material efectuada por la División de Sumario Administrativo a la actuación fiscal contenida en el acta de reparo y se observa que la diferencia estaba en los céntimos (Bs. 0,10) para el año 2005, habiendo señalado el fiscal actuante que la suma para ese ejercicio era de Bs. 76.605.604,00 y la corrección expresa que es Bs. 76.605.604,10. (folio 75).

Ahora bien comparando lo señalado en el acto impugnado y lo indicado por el fiscal actuante en el informe solicitado (folio 620), se constata que no hay diferencias en el año 2006, lo cual sería Bs. 87.962.153,00 ya que la diferencia que existe es con respecto al año 2005, debido a que en el informe fiscal no se sumó a la cantidad de Bs. 74.313.539, lo correspondiente a comisiones pagadas por Bs. 2.292.065,10 y al sumarla coincide con lo expresado en el acto impugnado (al folio 75 ) de Bs. 76.605.604,10.

(…omissis…)

Por otra parte, al analizar todas las demás facturas aceptadas de Merck , S.A. y al compararlas con las no analizadas por los expertos en el dictamen pericial, se evidencia que todas incluyen número de factura y de control, fecha, monto y el Impuesto al Valor Agregado, cliente, dirección y producto vendido, siendo los datos idénticos en todas las facturas, lo que motiva a esta juzgadora a incorporar los montos no incluidos en el dictamen pericial y en consecuencia se agregan a los gastos comprobados en el dictamen pericial por la cantidad de Bs. 91.761.272,42, la cantidad de Bs. 28.728.000,00, quedando como gastos admitidos para el ejercicio 2005 la cantidad de Bs. 120.489.272,42 y para el año 2006, los expertos indicaron que los gastos eran de Bs. 108.821.521,78, a lo cual debe sumársele la cantidad de Bs. 56.430.000,00, en consecuencia este tribunal considera que los gastos efectuados por la (sic) contribuyente para los ejercicios 2005 y 2006 son respectivamente por los montos de Bs. 120.489.272,42 y Bs. 165.251.521,78 Así se decide.

Otro punto relacionado con la experticia, fue el de que los expertos verificaran los registros en el libro de ingresos y egresos correspondiente a las personas naturales para los ejercicios 2005 y 2006 y consta en el dictamen pericial que efectuaron dicha verificación constatando que existen esos registros contables. Así se declara.

Por último se solicitó que los expertos efectuaran la determinación del Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006, lo cual realizaron, sin embargo como se han modificados (sic) los gastos admitidos para los mencionados ejercicios, ésta (sic) determinación será realizada nuevamente por el tribunal y para lo cual se aplica el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa en la sentencia No. 01009 de fecha 08/07/2008 y en la cual expresó lo siguiente:

(…omissis…)

En consecuencia, visto todo el análisis efectuado anteriormente, se determina que el tributo omitido es la suma hoy de Bs. 67.871,26 y
Bs. 46.737,09 para los ejercicios 2005 y 2006 respectivamente. Así se decide.

Por todo lo cual, este tribunal considera que el informe pericial -con las situaciones ya explicadas-, fue suficientemente certero en sus resultados por lo tanto asume el mismo con las diferencias antes señaladas, pero se observa que hubo tributo omitido y gastos no comprobados, que generaron un impuesto sobre la renta que debe cancelarse (sic) y cuyo monto es menor al indicado por la Administración Tributaria Nacional, por lo tanto no procede declarar con lugar el alegato del falso supuesto con respecto al ejercicio 2005 porque en el acto impugnado no se desconoce la declaración sustitutiva efectuada con relación al mencionado ejercicio, lo ocurrido fue que se sancionó al recurrente por su presentación extemporánea. Ahora bien, el alegato de falso supuesto si (sic) se configura con relación al ejercicio 2006 por no haberse considerado el segundo comprobante de retenciones emitido al contribuyente por su agente de retención, C.A. Policlínica Barquisimeto. Así se declara.

(…omissis…)

En tal sentido se constata en el acto impugnado que la Administración efectúa una liquidación de intereses moratorios al 19/05/2010 por
Bs. 101.608,93 y Bs. 146.338,63 correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006 por un tributo omitido determinado en BsF.
(sic) 94.866,83 y BsF. (sic) 166.092,69 respectivamente. Monto por intereses que están incluidos en las planillas de liquidación y pago declaradas nulas, en consecuencia como lo accesorio sigue a lo principal, se declara la nulidad de los intereses liquidados y se ordena efectuar de nueva (sic)  el cálculo con base en los montos de hoy Bs. 67.871,26 y
Bs. 46.737,09 para los ejercicios 2005 y 2006 respectivamente. Así se decide.

Otro defensa de la recurrente está referido (sic) a que se le apliquen ‘… las eximentes de responsabilidad…’ tipificadas en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, las cuales pueden beneficiar a los responsables de infracciones y delitos tributarios, sean autores, coautores, cómplices o encubridores; eximentes que a nuestro juicio, se encuentra obligada la administración tributaria a aplicar, inclusive de oficio, atendiendo a que la finalidad de la administración se corresponde con la determinación de la real ocurrencia de los hechos, para así efectuar una correcta aplicación de la ley.

Indica que debe admitirse la eximente de error de hecho y derecho excusable y se anule (sic) las multas impuesta (sic) por cuanto ‘…Si bien la doctrina y la jurisprudencia han admitido como excusable el error derivado de la oscuridad, complejidad o confusión de las normas jurídicas, más aún en aquellas situaciones en que la Ley pueda ser interpretada de manera contradictoria por la propia administración y los organismos jurisdiccionales…’ [.]

(…omissis…)

Al respecto este tribunal considera que se debe hacer una precisión y es referida al tipo de actividad al cual se dedica el recurrente, que es el ejercicio de la medicina, por lo cual lo expresado por la parte recurrida relativo a que ‘…quien asume de forma habitual de sus ocupaciones el comercio, ejerce una actividad que no sólo requiere una pericia sino una prudencia especial’, no es aplicable al presente caso toda vez que en nuestra legislación existe es el ejercicio profesional de la medicina, que no puede confundirse con el ejercicio de una actividad mercantil y es evidente que a menos de que un médico sea a la vez un contador público, va a tener la pericia suficiente en la materia impositiva, lo cual no lo releva de la necesidad de contratar a personal competente para que le lleve su contabilidad conforme a las normas legales que rigen en materia de Impuesto Sobre la Renta, siendo evidente en el presente caso que la persona contratada no cumplió a cabalidad con la obligación que le fuera encomendada.

Asimismo alega el recurrente el artículo 79 del Código Orgánico Tributario respecto a las eximentes de responsabilidad penal y en el vigente Código Orgánico Tributario están previstas en el artículo 85 en forma idéntica a lo que establecía el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994 por lo cual se considera un simple error material haberse referido a la citada norma.

(…omissis…)

Ahora bien, visto el análisis efectuado anteriormente con base en el dictamen pericial se puede concluir que no está configurado el error de hecho y de derecho, ya que está probado en autos que en los ejercicios investigados, 2005 y 2006 se constató la existencia de rentas omisas por Bs. 13.116.500,00 y 5.721.050,00, hoy
Bs. 13.116,50 y Bs. 5.721,05, todo respectivamente y asimismo la falta de comprobación de los gastos no admitidos, genera un impuesto omitido que debe ser cancelado
(sic), tal como previamente se señaló, todo lo cual genera que en materia impositiva deba asumir las multas que surjan de la aplicación del 112,5% del tributo omitido que para los ejercicios 2005 y 2006 viene a ser las sumas de Bs.F (sic) 76.355.167,50 y Bs.F. (sic) 52.579.226,25, por lo cual se declara improcedente la solicitud de la eximente por error de hecho y derecho. Así se decide.

Por último, esta juzgadora haciendo uso del poder inquisitivo del juez contencioso tal como lo estableció la Sala Constitucional en sentencia No. 961 de fecha 09 de mayo del año 2006 (…) observa que en el acto impugnado se le aplicaron al recurrente multas por deberes formales de conformidad con los artículos 100 y 103 del Código Orgánico Tributario y por incumplimiento de deberes materiales impuestas con base en los artículos 110 y 111 eiusdem y con relación a las mismas se aplicó correctamente la concurrencia de sanciones, y que al no ser impugnadas las sanciones impuestas de conformidad con los artículos 100, 103 y 110 del Código Orgánico Tributario, éstas se confirman (sic).

Ahora bien, no ocurre lo mismo con las multas aplicadas con base en el artículo 111 eiusdem por cuanto ya se decidió la nulidad del reparo en cuanto al monto determinado por tributo omitido y en consecuencia se declaró la nulidad de las planillas de liquidación y pago emitidas ya identificadas las cuales incluyen el monto de la multa liquidada, motivo por el cual se reitera la nulidad ya declarada por cuanto debe nuevamente calcularse el 112,5% por concepto de multa con base en un tributo omitido hoy Bs. 67.871,26 y
Bs. 46.737,09 para los ejercicios 2005 y 2006 respectivamente, para lo cual debe igualmente considerarse cuál es el valor de la unidad tributaria aplicable y en tal sentido, este Tribunal aplica el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia No. 00832 publicada en fecha 29/06/2011 y en la cual expuso lo siguiente:

(…omissis…)

Al aplicar al presente asunto el criterio jurisprudencial reiteradamente sostenido, se constata que en el acto impugnado la Administración Tributaria luego de establecer el 112,5% del tributo omitido, aplicó a los efectos de convertir ese monto, el valor de la unidad tributaria vigente para los ejercicios 2005 y 2006, lo cual no es procedente toda vez , -tal como lo expresa la Sala Político Administrativa, ‘…la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente…’ y en tal sentido, debe utilizarse es el valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo que lo fue el 19 de mayo de 2010 y asimismo aplicando el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia No. 01009 de fecha 08/07/2008 -ya expuesto anteriormente-, relacionado a la facultad del juez a quo de poder ‘… determinar las cantidades correspondientes a tributos y accesorios, …, una vez constatado el incumplimiento por parte de la contribuyente en el pago de tributos, lo cual no constituye una usurpación de funciones, pues es competencia de los jueces tributarios revisar la legalidad o no de los actos administrativos emanados de la Administración, así como verificar la correcta aplicación de los textos legales y, en consecuencia, las determinaciones efectuadas, ya que se encuentran en controversia tanto los intereses patrimoniales del Estado, como los derechos subjetivos de los particulares’, las multas quedan determinadas así:

(…omissis…)

En consecuencia, el recurrente deberá cancelar (sic) por concepto de multas 1.211,99 y 834,59 Unidades Tributarias correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006 respectivamente pero asimismo observa quien decide que la Administración Tributaria al momento de imponer las sanciones no aplicó correctamente lo relativo a la concurrencia de sanciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario que establece imponer ‘(…) la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones (…)’, por cuanto al determinar las sanciones conforme al artículo 111 eiusdem para los ejercicios 2005 y 2006, aplicó el 100% en cada una de las multas impuestas, debiendo aplicar la más grave que es de 1.211,99 Unidades Tributarias y el cincuenta por ciento (50% ) de la otra, es decir, 417,29 Unidades Tributarias, lo que se traduce en un total de 1.659,79 Unidades Tributarias por cuanto debe sumarse 27,50 Unidades Tributarias por incumplimiento de deberes formales y 3,01 Unidades Tributarias por ilícitos materiales. Multas que deberán cancelar (sic)  con base en el valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha del pago del tributo omitido. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano Abogado Rafael Meléndez Rodríguez, (…) actuando en representación del ciudadano Dr. JUAN DAVID CARVAJAL PLATA, titular de la cédula de identidad Nº V-3.533.075, inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº V-03533075-1, en (sic) contra de (sic)  la Resolución Nº SAT-GTI-RCO-600-S-2010-000011, de fecha 19 de mayo de 2010, notificada el 11 de junio de 2010 y sus respectivas planillas de liquidación y pago Nros. 031001233003290, 031001233003291 y 031001233003292, todas de fecha 31 de mayo de 2010, por concepto de impuesto, intereses moratorios, multas y recargos, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad parcial del acto impugnado en cuanto a la determinación del tributo omitido, intereses y multas; 2.- Se declara la nulidad de las planillas de liquidación y pago
Nros. 031001233003290, 031001233003291 y 031001233003292, todas de fecha 31 de mayo de 2010, emitidas por concepto de impuesto, intereses moratorios, multas y recargos; 3.- Se ordena al contribuyente cancelar
(sic) BsF (sic)  67.871,26 y BsF. (sic)  46.737,09 por Impuesto Sobre la Renta omitido correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006; 4.-Improcedente la eximente de responsabilidad penal por error de hecho y derecho. 5.- Se ordena a la Administración efectuar de nuevo el cálculo de los intereses sobre el impuesto omitido en los montos ya determinados para los ejercicios 2005 y 2006 respectivamente, a partir del 01/04/2006 y 01/04/2007 hasta la fecha cuando efectivamente se realice el pago del tributo omitido por la suma de BsF (sic) 67.871,26 y Bs.F (sic) 46.737,09 correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006 respectivamente; 6.- Se confirman (sic) las multas impuestas de conformidad con los artículos 100, 103 y 110 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se deben emitir las correspondientes planillas de liquidación por ente (sic)  tributario y 7.- Se confirman los intereses moratorios calculados por pago extemporáneo del tributo cancelado (sic) mediante las declaraciones sustitutivas correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006, para lo cual se ordena emitir las planillas correspondientes[.]

En virtud de la motivación de la presente sentencia, no hay condenatoria en costas (…)”. (Negrillas y mayúsculas del fallo apelado; agregados de esta Alzada).

 

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 27 de junio de 2013 el abogado Carlos Coronel Bracamonte, antes identificado, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia definitiva Nro. 028/2012 dictada por el Tribunal remitente el 13 de agosto de 2012 (folios 1249 al 1268 del expediente judicial). En su escrito argumenta lo siguiente:

Alega que la decisión apelada incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho al tomar como válida la explicación de la omisión de ingresos por parte del contribuyente, y haber considerado “(…) como suficientes las pruebas presentadas a los efectos de demostrar que los ingresos del contribuyente realmente fueron la cantidad de Bs. 190.420.189,10 (…)”, lo que conllevó a la Jueza a quo a considerar “(…) que esta (sic) plenamente demostrado el cambio de los ingresos profesionales declarados por el contribuyente y que dieron lugar al reparo (…)”.

Manifiesta que el sujeto pasivo consignó a la fiscalización como prueba de la modificación de los ingresos un anexo denominado “Relaciones a Liquidar”, el cual al ser examinado se determinó que “(…) contiene tachaduras y enmendaduras en la fecha de todas y cada una, además las mismas constituyen documentos de carácter interno que reflejan solo un control de sus cuentas o pagos a su personal médico (…)”.

Sostiene que “(…) durante el desarrollo de la investigación el contribuyente inter[puso] escrito aclarando los gastos del 3% pagados por él a la C.A. Policlínica Barquisimeto por concepto de ‘Comisión Clínica’, en la cual nuevamente indica como ingresos percibidos de la referida clínica para el ejercicio fiscal 2006, la cantidad de Bs. 502.847.103,51 (…)”. (Corchetes de esta Máxima Instancia).

Destaca en relación a la prueba de experticia promovida por el recurrente, que “(…) lo indicado en la experticia sobre este punto tan importante como es la diferencia en los ingresos, no está suficientemente motivada o explicada, ya que no se basa en asientos contables que fueran debidamente demostrados y consignados (…)”.

Con vista a lo antes expuesto, la representación fiscal considera que “(…) no está suficientemente demostrado (sic) la diferencia de ingresos, adicionalmente esta experticia y otros ‘supuestos’ elementos fue lo que sirvió de base a la Juez (sic) para considerar demostrada la diferencia de ingresos (…)”, siendo por ello que a su entender ni el contribuyente ni la experticia aportaron elementos “(…) suficientes que demuestren en forma indubitable que realmente sus ingresos fueron de Bs. 190.420.189,10 y no de Bs. 502.847.103,51, para el ejercicio fiscal 2006 (…)”.

Aunado a lo anterior, asegura que de las pruebas requeridas a la C.A. Policlínica Barquisimeto, ésta “(…) sólo se limita a una simple afirmación de justificarlo con un ‘cambio del sistema administrativo contable, el cual venía abultando las cantidades en forma desproporcionada’, circunstancia esta que pudo ser demostrado (sic) de otras formas que no dejaran lugar a dudas (…)”.

Por otra parte, aduce que la Sentenciadora de mérito incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, al haber señalado que “(…) debe utilizarse el valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo que fue el 19 de mayo de 2010, al momento del cálculo de las multas utiliza el valor de la unidad tributaria de Bs. 63, cuando el correcto es de Bs. 65, que era el valor de la unidad tributaria para el año 2010 (…)”.

De igual manera, arguye contra la decisión de instancia el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 81 eiusdem, toda vez que del fallo apelado se desprende que la Juzgadora de la causa eligió acertadamente dicha norma “(…) en cuanto a las reglas de cálculo por infracciones tributarias, sin embargo erró en la elección del supuesto de hecho aplicable al presente caso (…) la Juzgadora consideró que todas las sanciones eran iguales y que por ello se podía elegir cualquiera de ellas, cuando lo correcto era considerar como la sanción mas (sic) grave la omisión de ingresos por cada ejercicio fiscal, aumentada con las restantes (…)”.

 

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Correspondería a esta Sala-Administrativa pronunciarse acerca de la apelación incoada por el representante judicial de la República, contra la sentencia definitiva Nro. 028/2012 del 13 de agosto de 2012, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en fecha 27 de julio de 2010, por el ciudadano Juan David Carvajal Plata, asistido por el abogado Rafael Meléndez, ambos identificados supra, contra la Resolución (Sumario Administrativo) Nro. SAT-GRTI-RCO-600-S-2010-000011 de fecha 19 de mayo de 2010, suscrita conjuntamente por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por el Jefe de la División de Sumario Administrativo de la referida Gerencia Regional, confirmatoria del Acta de Reparo Nro. GRTI-RCO-CO-1206-33 del 25 de mayo de 2009 (notificada ese mismo día) y las subsecuentes Planillas de Liquidación Nros. 031001233003290, 031001233
003291 y 031001233003292.

Sin embargo, es preciso traer a colación el precepto contenido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que regula lo concerniente al procedimiento de segunda instancia que debe llevarse a cabo (en el caso concreto) ante esta Sala, previendo al efecto lo que sigue:

 “Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”.

La norma citada establece la carga procesal para el apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, extrayéndose de su contenido la existencia de dos (2) consecuencias prácticas sobre el ejercicio del aludido medio de impugnación; por una parte, que de producirse dicha actuación-la fundamentación de la apelación-, deberá otorgarse el lapso para que la contraparte realice la respectiva contestación; mientras que, por la otra, cuando no se expresen las razones de hecho y derecho en las cuales fundamente su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, tendrá lugar el desistimiento tácito de la apelación.

En ese contexto, se aprecia que el 5 de junio de 2013 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella  fue designada Ponente, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 eiusdem y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Posteriormente, el 27 de junio de 2013 el abogado Carlos Coronel Bracamonte, previamente identificado, en su condición de sustituto del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, presentó escrito de fundamentación de la apelación, sin que se evidencie del análisis de las actas procesales que el contribuyente haya contestado la misma.

No obstante, de la revisión del expediente judicial se observa que el ciudadano accionante, tiene su domicilio ubicado en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, que es un lugar distinto a la ciudad de Caracas, donde tiene su sede este Alto Tribunal.

Vinculado a la situación antes descrita, esta Superioridad considera pertinente referir el contenido del artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 205.- El término de la distancia deberá fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes. Sin embargo, la fijación no podrá exceder de un día por cada doscientos kilómetros, ni ser menor de un día por cada cien.

En todo caso en que la distancia sea inferior al límite mínimo establecido en este artículo, se concederá siempre un día de término de distancia”. (Resaltado de esta Alzada).

Asimismo, con relación al mencionado término, debe indicarse que esta Sala Político-Administrativa en la sentencia Nro. 01455 de fecha 8 de octubre de 2009, caso: Glani, C.A., ratificada, entre otros, en el fallo Nro. 00569 del 17 de mayo de 2017, caso: Pasteurizadora Táchira, C.A., sostuvo:

“(…) el término de la distancia es uno de los casos previstos en la ley mediante el cual se le autoriza al juez a fijar el lapso para permitir el traslado de personas o de los autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil (…).

(…) consiste en aquel lapso que se establece a los efectos de permitir el desplazamiento de personas o de los autos desde un lugar a otro, cuando la sede del Tribunal en que se deba efectuar el acto del procedimiento resultare diferente de aquel donde se encuentran las personas o los autos solicitados, con el fin de evitar que el término o lapso para la actuación procesal resulte disminuido en la práctica.

Dicho término debe ser sumado al lapso ordinario establecido en la Ley para la realización del acto en particular (…).

Además (…) considera la Sala que, excepcional y prudencialmente, el término de la distancia puede ser concedido por el juez en aquellos casos y dependiendo de la circunstancia fáctica particular, en donde se pueda afectar de manera flagrante el derecho a la defensa, con la idea de preservar dicha garantía constitucional.

(…) esta Sala considera que no puede hacerse una interpretación aislada de la disposición legal prevista en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, (…) debe realizarse una interpretación integral y sistemática de esa disposición legal con los principios generales y demás normas antes mencionadas, es decir, considerar a la disposición más allá de su sentido literal, (…) y debiendo entenderse, en primer lugar, que cuando el artículo dice que el lapso deberá fijarse en cada caso’, no se refiere a cada una de las actuaciones a realizar en el proceso, sino que se refiere al lugar, sitio o ubicación geográfica dónde se encuentre la parte que deba trasladarse en cada juicio; y en segundo lugar, que cuando la disposición dice deberá fijarse no se refiere a que el juez tiene que fijarlo para todos los actos del proceso o en forma arbitraria, sino que el juez está autorizado para fijarlo según su prudente arbitrio y de manera razonable, de conformidad con la ley, en armonía con los valores y principios generales enunciados (…)”. (Negrillas del fallo citado).

De igual forma, en cuanto al otorgamiento del beneficio del término de la distancia a la parte apelante domiciliada fuera de la localidad del Tribunal de Alzada, resulta importante destacar que la Sala Constitucional de este Alto Juzgado, mediante la sentencia Nro. 235 de fecha 4 de marzo de 2011, caso: Transportes Aéreos de Maracay, S.A., (TAMSA), adoptada por esta Sala Político-Administrativa, entre otras, en la decisión Nro. 00569 del 17 de mayo de 2017, caso: Pasteurizadora Táchira, C.A., dejó sentado lo expresado a continuación:

“(…) Aprecia esta Sala que resulta evidente la omisión en la cual incurrió la Sala Político Administrativa de decidir la petición que le fuere formulada por la recurrente sobre la determinación del tan aludido término de la distancia pues, como ya se indicó, dicha solicitud fue presentada en fecha anterior a la sentencia que declaró el desistimiento, de modo que ésta debió abarcar la totalidad de los alegatos y pretensión de la parte en la causa con ocasión de la apelación interpuesta; en virtud de lo cual esta Sala Constitucional estima que la sentencia N° 00554/2009, dictada el 6 de mayo de 2009, incurrió en citra petita o falta de pronunciamiento y en la consecuente vulneración de la doctrina de esta Sala sobre el vicio de incongruencia negativa del fallo; y así se decide.

Igualmente se observa que, en la sentencia aclaratoria N° 1.193/2009 del 6 de agosto de 2009, la Sala Político Administrativa negó la revocatoria del fallo N° 00554/2009 y, consecuentemente, la fijación del término de la distancia, partiendo del hecho de que, aunque expresamente no lo hubiese señalado, para la fecha en la cual la empresa apelante lo había solicitado, habían transcurrido los quince días para la fundamentación más los nueve (9) días que le habrían correspondido por término de la distancia-tomando para su cálculo el domicilio procesal fijado por su apoderado judicial-, argumento que según esta Sala produce inseguridad jurídica e imprime incertidumbre a la parte apelante, pues si dicho término no fue fijado por la alzada en su oportunidad no puede luego considerarlo vencido, porque nunca existió; tal proceder, por parte de la Sala Político Administrativa desvirtúa la finalidad de los términos y lapsos que la ley adjetiva prevé en beneficio de las partes, que no es otra, que dar un espacio para que tengan lugar las actuaciones de acuerdo con la garantía del debido proceso y asegurar el ejercicio del derecho a la defensa durante el proceso y por esta vía alcanzar una tutela judicial efectiva.

(…omissis…)

En este orden de ideas, considera la Sala que es preciso ratificar su doctrina relativa al beneficio del término de la distancia, en la cual ha señalado de forma reiterada que este término no sólo se establece para los efectos del traslado de las partes, sino también para la adecuada preparación de su defensa (Vid. Sentencia N° 622/2001); que se otorga a la parte y no a sus apoderados (Vid. Sentencia N° 966/2001); que la falta de previsión del término de la distancia respecto del lapso establecido para la formalización de la apelación no puede cercenar el derecho a la defensa del apelante que no tiene su residencia en la localidad del juicio (Vid. SentenciaN° 3408/2003); que la revisión del expediente por parte de los apoderados judiciales después de la fijación de la audiencia no subsana el error del juez de no conceder el referido término(Vid. Sentencia N° 2433/2007); que la omisión de conceder el término de la distancia solicitado por la demandante constituye la violación del derecho a la defensa, según lo previsto en el artículo 49 de la Constitución (Vid. Sentencia N° 235/2009); y que es una obligación del juez fijar dicho término conforme lo prevé la ley adjetiva civil (Vid. Sentencia N° 407/2009).

Por tal motivo, resulta evidente para esta Sala que con la negativa a otorgar el término de la distancia a la parte apelante domiciliada fuera de la localidad del Tribunal de Alzada, en este caso la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, se lesionó su derecho al debido proceso y se le colocó en un estado de indefensión, pero que además los argumentos que sirvieron de fundamento para negarla sacrificaron la seguridad jurídica que ofrece la aplicación de la ley en la tramitación de una causa y en su resolución, por lo que estima que la sentencia aclaratoria N° 1.193/2009, dictada el 6 de agosto de 2009 por la Sala Político Administrativa, es contraria a la doctrina de esta Sala que sostiene la obligación del juez de establecer el término de la distancia; y así se decide”. (Resaltados de esta Máxima Instancia).

Vistos los anteriores criterios jurisprudenciales y en atención a la norma que prevé el término de la distancia como beneficio otorgable a las partes que se encuentren domiciliadas fuera de la localidad del Tribunal que esté conociendo de la causa, esta Sala como garante del derecho a la defensa, reitera que el otorgamiento del citado beneficio comporta una obligación para el Juez conforme a las previsiones de la Ley Adjetiva, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita.

En el caso concreto, de la lectura del auto dictado por la Secretaría de esta Superioridad el 5 de junio de 2013 (folio 1246), se aprecia que no se concedió a las partes el término de la distancia que les correspondía, en virtud de la distancia existente entre su ubicación [e inclusive la localidad donde se encuentra la sede del Juzgado remitente (Barquisimeto, Estado Lara)] y el asiento de este Supremo Tribunal, el cual debía ser calculado a efectos de establecer las oportunidades tanto de la fundamentación de la apelación como de su respectiva contestación, de acuerdo a lo contemplado en el precitado artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos de segunda instancia llevados a cabo en la Sala Político-Administrativa por disposición expresa de los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; circunstancia que comporta a criterio de esta Máxima Instancia una violación al debido proceso y, en consecuencia, un quebrantamiento al orden público que no puede subsanarse ni aún con el conocimiento expreso de las partes, salvo que el acto procesal haya alcanzado el fin para el cual fue destinado (vid., sentencia de esta Sala Nro. 01365 del 20 de octubre de 2011, caso: Colegio Nuestra Señora de las Nieves). Así se declara.

Ahora bien, aprecia esta Máxima Instancia que en el presente caso el apoderado en juicio de la República consignó -en tiempo hábil- el escrito de fundamentación de la apelación, sin tomar en consideración el término de la distancia que le habría de otorgar este Órgano Jurisdiccional, debiendo tenerse como efectuada dicha actuación, ya que como ha sido establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1207 del 26 de noviembre de 2010, caso: Expresos Flamingo C.A., “(…) la falta de concesión de ese plazo [el término de la distancia] no siempre acarrea la violación a los derechos constitucionales, pues la infracción no se concretaría si, efectivamente, la parte beneficiada con el término logra realizar el acto procesal para el que hubiese sido convocado (…)”, razón por la cual esta Sala Político-Administrativa actuando a tenor de lo estatuido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de brindar una justicia sin formalismos ni reposiciones inútiles y garantizando la estabilidad de los juicios, estima que al constar en autos que el 27 de junio de 2013, la representación fiscal cumplió con la carga procesal de expresar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentó dicho medio de impugnación, ese acto constituye una manifestación de interés de la parte afectada en que se examine la decisión de la primera instancia, siendo procedente concluir en la tempestividad de la fundamentación efectuada. Así se establece

No obstante, por auto del 11 de julio de 2013 la Secretaría de esta Alzada indicó que “(…) vencido como se encuentra el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entra en estado de sentencia”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que -tal como se precisó anteriormente- le fuera otorgado al recurrente el término de la distancia correspondiente, por lo que este Máximo Tribunal, en aras de garantizar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, y por cuanto el ciudadano Juan David Carvajal Plata no presentó escrito de contestación a la apelación, debe concederse al contribuyente el término de la distancia respectivo más el lapso correspondiente para contestar los fundamentos de la apelación fiscal. Así se decide.

En este sentido, vale destacar que el término de la distancia en el caso concreto es de cuatro (4) días consecutivos, en virtud de la distancia que existe entre el Estado Lara, en el cual se encuentra domiciliado el accionante y la ciudad de Caracas, sede de este Máximo Tribunal; computados conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente, esta Alzada anula el auto dictado por la Secretaría de la Sala Político-Administrativa el 11 de julio de 2013, mediante el cual se declaró que la presente causa entraba en estado de sentencia, sin haber tomado en cuenta el término de la distancia en favor de la parte actora. Así se dispone.

En virtud de lo anterior, a fin de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del contribuyente, esta Sala repone la causa al estado de fijar cuatro (4) días continuos como término de la distancia, en razón de la ubicación geográfica del domicilio del ciudadano Juan David Carvajal Plata, el cual deberá ser computado de la manera prevista en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, más un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones libradas a tales efectos, para que la representación en juicio del recurrente dé contestación a la apelación fundamentada en fecha 27 de junio de 2013. Así se declara.

 

IV

DECISIÓN

 

Sobre la base de los razonamientos efectuados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.-  TEMPESTIVA la fundamentación de la apelación ejercida por el FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva Nro. 028/2012 del 13 de agosto de 2012, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental.

2.- Se ANULA el auto dictado por la Secretaría de esta Alzada el 11 de julio de 2013, mediante el cual se declaró que la presente causa entraba en estado de sentencia, sin haber tomado en cuenta el término de la distancia en favor de la parte accionante.

3.- Se REPONE LA CAUSA al estado de fijar cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia más un lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones practicadas, para que el ciudadano JUAN DAVID CARVAJAL PLATA, antes identificado, dé contestación a la apelación incoada por la representación fiscal el 27 de junio de 2013.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.

 

La Presidenta,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

 

El Vicepresidente,

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

La Magistrada,

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

 

 

 

 

 

El Magistrado - Ponente

INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

 

La Magistrada,

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

 

 

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD

 

 

 

En fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00433.

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD