Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2017-0109

Mediante Oficio Nro. 832-16 de fecha 16 de noviembre de 2016, recibido en esta Sala el día 31 de enero de 2017, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes remitió “la totalidad del cuaderno separado (amparo cautelar), constante de noventa y seis (96) folios útiles, así como copia certificada de la tablilla del Tribunal”, contentivo del recurso de apelación ejercido el 13 de octubre de 2016, por el abogado Diego Alejandro Colmenares Labrador (INPREABOGADO Nro. 240.229), actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, representación que -a su decir- consta en autos, contra el fallo S/N del 3 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado remitente, que declaró: “1. SIN LUGAR LA OPOSICIÓN” que efectuara el ente recaudador a la medida cautelar decretada a favor de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA DON JACOBO, C.A., inscrita, -según se desprende del libelo- en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 9 de junio de 2010, bajo el Nro. 45, Tomo 10-A RM., con base en “la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, caso: Asincro, C.A., [que precisó que dada la relevancia que tiene un proceso de amparo, “el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación”] y “2. (…) RATIFICA EL AMPARO CAUTELAR, acordado en sentencia de fecha 10 de agosto de 2016”; en razón a que mediante la “Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares”, vigente para los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2011, 2012 y 2013, el aludido ente político-territorial violentó los derechos constitucionales de la recurrente a la defensa, a la propiedad, al trabajo y a la libertad económica por establecer que no le otorgaría la solvencia municipal para el expendio de bebidas alcohólicas y cerraría su establecimiento comercial hasta tanto no hubiere pagado su deuda. (Agregado de esta Sala)

El mencionado medio de impugnación fue ejercido contra el Oficio Nro. 0062 de fecha 7 de abril de 2016, suscrito por el funcionario “Acreditado por la Junta Municipal Electoral del Municipio Junín del Estado Táchira”, notificado el 14 de abril de 2016, que responde a la solicitud de anulación del Acta Fiscal Nro 005-2015 de fecha 10 de marzo de 2015, emanada de la Dirección de Hacienda del referido ente político-territorial, formulada por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Distribuidora Don Jacobo, C.A., considerándose a tal efecto en dicho oficio, lo siguiente: “(…) [resulta] discordante que [la sociedad mercantil recurrente] hoy pida la revisión de un acto del cual estuvo totalmente de acuerdo en los pasos convenidos en su oportunidad, y una demostración de ello es que vencieron los lapsos legales establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para ejercer los recursos correspondientes sin que ninguna de las empresas involucradas los invocaran, ya que todas están absolutamente claras que se cumplieron con todos los convenios establecidos como resultado de la conciliación derivada de las mesas de diálogo y trabajo”. (Añadidos de esta Sala).

Importa destacar que mediante la prenombrada Acta Fiscal, la Dirección de Hacienda y Coordinación de Recaudación de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira determinó a cargo de la recurrente la obligación de pagar la cantidad de doscientos cincuenta y ocho mil trescientos treinta y dos bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 258.332,56), por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar dejados de pagar durante los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles “2010, 2011, 2012 y 2013”.

El Tribunal de mérito por auto del 31 de octubre de 2016 oyó en el solo efecto devolutivo la apelación ejercida por la representación judicial del prenombrado Municipio y ordenó remitir copia certificada de los folios señalados por las partes, a este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 21 de febrero de 2017, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se fijaron nueve (9) días continuos en razón del término de la distancia más un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ante esta Alzada, la Secretaría de esta Máxima Instancia mediante el auto del 29 de marzo de 2017 ordenó el cómputo de los días de despacho transcurridos “desde la fecha en que se dio cuenta en Sala del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que vence el lapso establecido en auto de fecha 21.02.2017, inclusive”. Efectuado el mencionado cómputo, se dejó constancia que “han transcurrido nueve (09) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes a 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 de febrero, 01, 02 de marzo y diez (10) días de despacho a saber: 07, 08, 09, 14, 15, 16, 21, 22, 23 y 28 de marzo del presente año”.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

En fecha 29 de junio de 2016, la representación judicial de la empresa Distribuidora Don Jacobo, C.A., ejerció ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, acción de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso tributario por cuanto el Municipio Junín del Estado Táchira, mediante la “Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares”, vigente para los ejercicios fiscales coincidentes con los años 2011, 2012 y 2013, violentó los derechos constitucionales de la recurrente a la defensa, al trabajo y a la libertad económica por establecer que no le otorgaría la solvencia municipal para el expendio de bebidas alcohólicas y cerraría su establecimiento comercial hasta tanto no hubiere pagado su deuda.

Por fallo S/N de fecha 10 de agosto de 2016, el referido Juzgado acordó la medida cautelar de amparo con base en lo que se expone a continuación:

Señaló que “(…) la negativa de no otorgar solvencia ni visado aun cuando fuere provisional a los fines que el SENIAT selle las facturas (…) vulnera los derechos y garantías constitucionales al acceso a la administración pública con lo cual no puede haber garantía de la oportuna respuesta, violando todos los principios establecidos en el artículo 140 de la Constitución que inspira una administración pública al servicio del administrado, eficaz y eficiente, ello a su vez conculca el debido proceso (…) amenaza la violación del derecho a ejercicio de su actividad económica, y del trabajo”. (Sic).

También indicó que “(…) dada la relevancia que [tiene un proceso de amparo] (…) el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación (…) se debe ordenar al Alcalde tramite la solicitud (…)” debido a que se encuentra “(…) la empresa (…) en situación de débil jurídico (…) que se deriva de la inconstitucional negativa del SERVIDOR PÚBLICO YOBEL RAÚL SANDOVAL NARANJO ALCALDE DEL MUNICIPIO JUNÍN al negarse a recibir y tramitar la solicitud”. (Sic). (Agregado de esta Sala).

Por tal motivo, el Tribunal a quo declaró que “(…) ADMITE PROVISIONALMENTE el Recurso Contencioso Tributario interpuesto (…) DECRETA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, consistente en la orden inmediata al Alcalde del Municipio Junín del estado Táchira, que reciba, tramite, y dé oportuna respuesta a la solicitud de compensación realizada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DON JACOBO, C.A., así mismo, otorgue la solvencia así sea provisional y el visado correspondiente a los fines del sellado de los talonarios ante el SENIAT, para que la sociedad mercantil antes mencionada pueda continuar ejerciendo su actividad económica. De igual forma, se abstenga de sancionar a la sociedad mercantil con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida. (…) SE ADVIERTE al ciudadano alcalde Ing. Yobel Raúl Sandoval Naranjo que en caso de desacato al mandamiento de Amparo Constitucional se ordenará la apertura del procedimiento penal ante el Ministerio Público”.

DE LA OPOSICIÓN AL AMPARO CAUTELAR

El 19 de septiembre de 2016, la representación judicial del Municipio Junín del Estado Táchira se opuso a la decisión que acordó la medida de amparo cautelar, alegando lo siguiente:

Adujo que “(…) la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para ordenar la realización de actividades de índole tributario regladas por las normas; sino que además se debe probar que dicha actividad pueda causar perjuicios al interesado (…). La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos de la actividad administrativa tributaria”. (Sic).

Precisó que el “periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal”. (Sic).

Aunado a ello, sostuvo que “(…) la recepción y tramitación de las solicitudes es una obligación insoslayable del ente tributario municipal, cuyo cumplimiento no requiere de orden judicial alguna y correlativamente con esta obligación, está la facultad de la Administración Tributaria Municipal de fiscalizar en cualquier momento el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de exigir su pago, a cuyo acatamiento se encuentran compelidos los contribuyentes, sin que pueda el Juez privar a la administración del ejercicio de dicha facultad”.

Además, expresó que resulta improcedente la mencionada medida en razón a que “(…) el petitorio de la acción no tiene nada que ver con lo acordado por este despacho en la medida cautelar”, no existen pruebas de “(…) una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra”.

En tal sentido, manifestó que se “OPON[e] a la medida dictada por [ese] despacho y como consecuencia de ello, [solicitó] se deje sin efectos la misma”. (Corchetes de esta Sala).

III

DE LA DECISIÓN APELADA

Mediante “fallo S/N” de fecha 3 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes declaró: “1. SIN LUGAR LA OPOSICIÓN” formulada por la representación judicial del Municipio Junín del Estado Táchira a la medida cautelar decretada el 10 de agosto de 2016 en favor de la contribuyente de autos y “2. (…) RATIFIC[Ó] EL AMPARO CAUTELAR, acordado” (agregado de la Sala), ello con base en la fundamentación que se expone a continuación:

Indicó inicialmente que “(…) es preciso hacer del conocimiento del apoderado judicial del municipio Junín que es inoficioso pronunciarse sobre los alegatos que pueden probar los requisitos del 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto lo único que se requiere es el fumus boni iuris constitucional por lo que quien juzga recomienda leerse completa la señalada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la que se indica que solo se requiere alegar y probar el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación grave, o la amenaza de violación de un derecho constitucional alegados por el quejoso sentencia 928 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ponencia del magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa de fecha 30 de marzo del 2005”. (Sic).

Respecto de la decisión bajo examen, sostuvo que “(…) se dejó claro en la medida acordada que el hecho que el municipio negara recibir y tramitar la solicitud de compensación hecha por la sociedad mercantil, el no otorgar solvencia ni visado aun provisional a los fines de tramitar ante el SENIAT el sellado de facturas viola los derechos constitucionales tales como: Derecho al acceso a la administración pública, debido proceso, derecho a la petición y oportuna respuesta, derecho fundamental al trabajo y la libertad económica, puesto que al no obtener la solvencia y el sellado de los factureros la empresa no podría ejercer la actividad económica lo que causaría un daño irreparable a la sociedad mercantil (…)”. (Sic).

Precisó que no se acordó más de lo solicitado en el amparo cautelar debido a que “(…) en la ampliación de la medida que corre inserta al folio 55 el administrado solicitó lo siguiente: ‘impedir que el ente municipal niegue el visado de autorización para el sellado de talonarios ante el SENIAT que vaya más hallá (sic) y revoque la licencia o sancione con una clausura indefinida perjudicando de manera irreparable a mi representada mientras se dirime el fondo de la controversia...’ Lo [cual] indica que el tribunal no se extralimitó en otorgamiento de la medida (extra petita), como se observa fue solicitado por la parte actora”. (Sic). (Corchete de esta Sala).

En refuerzo de lo anterior, el Juzgado de mérito señaló que la representación judicial del mencionado Municipio “(…) no evacuó elementos que en definitiva desvirtúen las motivaciones explanadas en el amparo cautelar dictado por este despacho, con lo cual lo correcto es amparar a la sociedad mercantil hasta tanto el tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto, pues hay que hacer notar que la amenaza de suspensión de la licencia y de clausura causarían gravámenes irreparables al recurrente”.

Con base en las razones antes expuestas, el Tribunal a quo declaró “(…) SIN LUGAR LA OPOSICIÓN, hecha por el apoderado judicial del Municipio Junín del Estado Táchira (…) SE RATIFICA EL AMPARO CAUTELAR, acordado en sentencia de fecha 10 de agosto de 2016, solicitado por Distribuidora Don Jacabo, C.A., en el cual se decidió lo siguiente: DECRETA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, consistente en la orden inmediata al Alcalde que reciba, tramite, y dé oportuna respuesta a la solicitud de compensación realizada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DON JACOBO, C.A., así mismo, otorgue la solvencia así sea provisional y el visado correspondiente a los fines del sellado de los talonarios ante el SENIAT, para que puedan continuar ejerciendo su actividad económica. De igual forma, se abstenga de sancionar a la sociedad mercantil con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida de la misma. SE ADVIERTE al ciudadano alcalde Ing. Yobel Raúl Sandoval Naranjo que en caso de desacato al mandamiento de amparo constitucional se ordenará la apertura del procedimiento penal ante el Ministerio Público”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse en esta oportunidad respecto de la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Junín del Estado Táchira contra el fallo S/N dictado el 3 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró: “1. SIN LUGAR LA OPOSICIÓN” formulada por la aludida representación en juicio, a la medida cautelar decretada el 10 de agosto de 2016 a favor de la contribuyente Distribuidora Don Jacobo, C.A., y “2. (…) RATIFICA EL AMPARO CAUTELAR, acordado”.

No obstante, previamente esta Máxima Instancia estima necesario verificar si en el presente caso ha operado el desistimiento tácito establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme al cual:

“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de la Sala).

La norma antes transcrita establece la carga procesal para la parte apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en la Alzada, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de fundamentación de la apelación el desistimiento tácito de la misma.

En este orden de argumentación, se aprecia que en el caso de autos se dio cuenta en Sala el 21 de febrero de 2017, fecha en la cual se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se otorgó a la parte apelante un lapso de nueve (9) días continuos en razón del término de la distancia y diez (10) días de despacho para consignar el escrito de fundamentación del recurso de apelación, en atención a lo dispuesto en el citado artículo 92 eiusdem.

De la revisión de las actas se desprende que en fecha 29 de marzo de 2017, la Secretaría de la Sala practicó el cómputo ordenado por auto de la misma fecha, certificando que transcurrieron nueve (9) días continuos en virtud del término de la distancia, correspondientes al 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 de febrero, 1 y 2 de marzo de 2017; y diez (10) días de despacho, a saber: 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 23 y 28 de marzo de 2017, relativos al lapso para fundamentar la apelación previsto en el artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De lo expuesto, se advierte que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido de acuerdo al cómputo realizado por la Secretaría de esta Sala en el auto de fecha 29 de marzo de 2017, lapso que culminó el día 28 del mismo mes y año. Tampoco se evidencia de la lectura de la diligencia de fecha 13 de octubre de 2016, que la parte apelante en la oportunidad de ejercer el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes haya esgrimido los fundamentos del referido recurso, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas, C.A., e Inversiones 431.799, C.A.).

En virtud de lo anterior, resultaría procedente aplicar, en principio, la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito previsto en el referido artículo 92, sin embargo, en el presente caso se ejerció el recurso de apelación contra una decisión que concedió una medida de amparo cautelar, por lo que es necesario atender al procedimiento de segunda instancia que se encuentra estatuido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En efecto, las apelaciones contra las decisiones dictadas en materia de amparo se encuentran reguladas en el artículo 35 de la aludida Ley, donde se establece que la parte dispone de tres (3) días para recurrir del fallo y que el Tribunal de alzada debe dictar sentencia en un lapso no mayor de treinta (30) días de despacho.

De lo expuesto, esta Máxima Instancia considera que la presentación del escrito de fundamentación, una vez ejercido el recurso de apelación contra decisiones de amparo constitucional, no constituye un requisito obligatorio para conocer del recurso; en consecuencia, este órgano jurisdiccional decidirá el mismo, con prescindencia de la presentación del referido escrito; por lo anterior, debe declararse improcedente el desistimiento tácito del aludido recurso por falta de fundamentación (vid., sentencias Nros. 00342 y 01186 del 16 de marzo de 2011 y 6 de agosto de 2014, casos: Gabriel Ernesto Reyes González y Jesús Rafael Belisario, respectivamente). Así se decide.

Establecido lo anterior, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido, para lo cual resulta imperioso examinar el fallo S/N del 3 de octubre de 2016 que confirmó la medida de amparo cautelar dictada el 10 de agosto de 2016, determinando que: i) “lo único que se requiere es el fumus boni iuris” para conceder la referida medida, ii) el “no otorgar solvencia ni visado aun provisional” a la contribuyente para ejercer su actividad económica, viola sus derechos constitucionales y iii) el cierre del establecimiento “causarían gravámenes irreparables al recurrente”.

Ello así, en primer lugar observa esta Máxima Instancia que debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción de violación o amenazas de violación de derechos constitucionales alegados por la parte pretendiente del amparo, para lo cual es necesario no un simple alegato del perjuicio ocasionado sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos, de los cuales nazca la referida violación.

Luego, el periculum in mora el cual es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la vulneración del derecho o garantía (vid., sentencia Nro. 1326 del 19 de octubre de 2011, caso: Antonio José Idrogo Planche, entre otras).

Por otro lado, en el caso sub examine se aprecia que la parte accionante fundamentó la medida de amparo cautelar solicitada en la presunta violación del derecho a la defensa, al trabajo y a la libertad económica, toda vez que -según adujo- se impuso a ésta una sanción de cierre de su establecimiento, conforme al artículo 61 de la “Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares”, vigente para los períodos fiscales coincidentes con los años 2011, 2012 y 2013, y además se estableció que no se le otorgaría la solvencia municipal para el ejercicio de su actividad económica hasta tanto no hubiere saldado su deuda con el referido municipio.

Al respecto, preliminarmente, se advierte que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El postulado enunciado tiene un carácter complejo y comprende en sí mismo, además del derecho a la defensa, un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, la presunción de inocencia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, ser vista la causa por un tribunal competente, independiente e imparcial; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído. (Vid., sentencia Nro. 00100 publicada por esta Sala en fecha 6 de febrero de 2013, caso: COOPEJUNKO).

En ese contexto, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente argumentó que la Administración Tributaria Municipal le impuso a su representada multas e intereses moratorios para los ejercicios “2010, 2011, 2012, 2013, [y] 2014”, así como una diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar para los ejercicios “2015 y 2016”, con prescindencia absoluta de los procedimientos de determinación y fiscalización establecidos en la normativa tributaria, aplicando además una alícuota equivocada a la actividad económica que realiza. (Añadido de esta Alzada).

Al margen de la aludida precisión, esta Sala Político-Administrativa observa que lo alegado por la recurrente figura como una violación constitucional por parte de la Administración Tributaria Municipal por supuestamente imponer unas sanciones que menoscaban su derecho a la defensa, específicamente su derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, se aprecia a través del Acta Fiscal Nro. 005-2015 del 10 de marzo de 2015, que el Municipio Junín del Estado Táchira estableció a cargo de la contribuyente que “la falta de pago del impuesto determinado en razón de reparos definitivamente firmes, constituye una infracción sancionada con el cierre temporal del establecimiento, hasta el pago total de la deuda, tal y como lo establece el artículo 61 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar vigente”. (Vid., los folios 39 al 44 del expediente judicial).

Luego, mediante la Resolución Nro. 133-2015 del 19 de noviembre de 2015, suscrita por el Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, estableció a cargo de dicha empresa la obligación de pagar “(…) por concepto de intereses moratorios derivados de los impuestos cancelados (sic) extemporáneamente correspondientes a los ejercicios fiscales 2010, 2011, 2012 y 2013 (…)”, la cantidad de ciento catorce mil quinientos sesenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 114.563,00).

Por su parte, de los autos se aprecia que el representante legal de la compañía accionante presentó el 3 de marzo de 2016 ante el Despacho del Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, la “Solicitud de Anulación del procedimiento administrativo que originó el Acta Fiscal 005-2015 de fecha 10 de marzo de 2015, y de los actos que derivan de la misma”, la cual fue respondida mediante el Oficio Nro. 0062 del 7 de abril de 2016, suscrito por esa autoridad administrativa, en el que “(…) consider[a] discordante que hoy [la contribuyente] pida la revisión de un acto del cual estuvo totalmente de acuerdo en los pasos convenidos en su oportunidad, y una demostración de ello es que vencieron los lapsos legales (…) para ejercer los recursos correspondientes sin que ninguna de las empresas involucradas los invocaran (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Por disconformidad con el señalado acto administrativo, el representante legal de la sociedad mercantil actora, asistido de abogados, ejerció el recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar con base en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, peticionando que se ordene “(…) al Municipio Junín [del Estado Táchira] no realizar ninguna actuación material que impida el desarrollo de la actividad económica [de la empresa], emita autorización de expendio a fin de lograr el sellado de facturas por la administración tributaria nacional, no aplicar clausura, ni ejercer cobranzas coercitivas o ejecutivas con fundamento en los montos errados originados de los procedimientos de determinación viciados de nulidad absoluta (…)”. (Agregados de este Máximo Juzgado).

Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, alegada a los fines de demostrar el fumus boni iuris, esta Alzada evidencia -tal como se adujo anteriormente- que la misma fue expuesta en el recurso contencioso tributario en los alegatos para enervar los efectos del acto administrativo impugnado, sobre lo cual estima esta Sala, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, que no surge presunción de buen derecho a favor de la recurrente; ya que según lo precisado supra, la Administración Tributaria Municipal otorgó la posibilidad de ejercer los recursos correspondientes frente a la actuación fiscal y de esgrimir las defensas que consideró oportunas y de probar lo que estimó conveniente, circunstancia esta que se evidencia de la “solicitud de anulación” intentada en fecha 3 de marzo de 2016, contra el Acta Fiscal Nro. 005-2015 y posterior Resolución Nro. 133-2015 de fecha 19 de noviembre de 2015, además, luego con el ejercicio del recurso contencioso tributario contra el “Oficio Nro. 0062 del 7 de abril de 2016”, emitido por el Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, tal como se desprende de los documentos cursantes en el expediente judicial. (Vid., folios 1 al 48).

De allí, concluye este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo examen no hubo una violación de los derechos y garantías constitucionales antes reseñados, pues la referida empresa admitió que previo a emitir el acto impugnado, se instauró un procedimiento donde se le hizo posible acudir a exponer lo que considerase procedente en favor de sus derechos e intereses. (Vid., sentencia dictada por esta Sala identificada con el Nro. 30 del 24 de enero de 2018, caso: Distribuidora Iramyery, C.A.). Así se declara.

Por otra parte, esta Alzada debe resaltar en lo atinente a la supuesta violación de los derechos constitucionales a la propiedad, libertad económica y al trabajo, que la accionante circunscribió dicho alegato a establecer una serie de consideraciones de las posibles consecuencias que se generarían de proceder la Administración Tributaria Municipal a ejecutar el acto administrativo impugnado, relacionadas con el fondo del asunto debatido, sin precisar de qué manera la materialización de dicho acto afecta su esfera jurídica, así como tampoco aportó las pruebas necesarias para probar sus afirmaciones (vid., sentencia Nro. 00053 del 21 de enero de 2014, caso: Elías Alvarado González).

De igual forma, debe advertirse que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a que los efectos del amparo constitucional son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación en la que se encontraba antes de producirse la lesión denunciada ante el Juez. (Vid., fallos Nros. 02730 y 00809, de fechas 20 de noviembre de 2001 y 3 de junio de 2003, casos: María Felicia Arellano Belandria; y Jenny Mariela Lugo Méndez, respectivamente).

Bajo la óptica de lo expuesto, en el presente caso se aprecia que la protección cautelar acordada por el Tribunal a quo relacionada con “(…) la orden inmediata al Alcalde del Municipio Junín del estado Táchira, que reciba, tramite y dé oportuna respuesta a la solicitud de compensación realizada por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON JACOBO, C.A., así mismo, otorgue la solvencia así sea provisional y el visado correspondiente, a los fines del sellado de los talonarios ante el SENIAT, para que la sociedad mercantil antes mencionada pueda continuar ejerciendo su actividad económica. De igual forma se abstenga de sancionar a la misma con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida (…)”, no se encuentra referida a una situación jurídica infringida que amerite el restablecimiento a su estado inicial, sino que genera un efecto constitutivo frente al ente político-territorial que no es cónsono con la naturaleza de la protección derivada del amparo constitucional, todo lo cual trae como consecuencia la imposibilidad para esta Sala de establecer la existencia del fumus bonis iuris. Así se dispone.

En consecuencia, al no haberse verificado el requisito de la presunción de buen derecho exigido con el objeto de acordar la protección cautelar solicitada por la contribuyente, resulta inoficioso para esta Alzada analizar el periculum in mora, el cual -como se expresó en líneas anteriores- es determinable por la sola ocurrencia del primero de los mencionados requisitos; por lo que es forzoso para esta Máxima Instancia declarar -sin que ello signifique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido- que resulta improcedente la acción de amparo cautelar decretada a favor de la sociedad mercantil actora; por lo tanto, se revoca el fallo interlocutorio apelado y se declara procedente la oposición fiscal a la preindicada acción. Así se establece.

Vinculado a lo que antecede, queda sin efectos jurídicos la sentencia interlocutoria sin número de fecha 10 de agosto de 2016, que declaró procedente la referida protección cautelar. Así se decide.

Finalmente, dada la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo cautelar en comentario, se condena en costas procesales en esta incidencia, a la empresa Distribuidora Don Jacobo, C.A., por el monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 339 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se determina.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, contra el fallo S/N de fecha 3 de octubre de 2016, dictado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró sin lugar la oposición formulada por el aludido ente local contra la decisión que acordó la medida cautelar de amparo interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso tributario el 29 de junio de 2016 por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DON JACOBO, C.A.

2.- CON LUGAR la apelación incoada por el apoderado judicial del Fisco Municipal, contra la prenombrada decisión interlocutoria S/N, dictada por el Juzgado remitente, la cual se REVOCA.

3.- CON LUGAR la oposición fiscal y, por ende, IMPROCEDENTE la mencionada acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario.

4.- Queda SIN EFECTOS JURÍDICOS la sentencia interlocutoria S/N de fecha 10 de agosto de 2016, que acordó la referida protección cautelar.

Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la empresa accionante, conforme a lo expuesto en este fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Junín del Estado Táchira. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veintiséis (26) de abril del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00455.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD