Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nro. 2018-0177

 

Mediante Oficio Nro. 954-2017 de fecha 7 de diciembre de 2017, recibido en esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 5 de febrero del 2018, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, remitió el expediente Nro. KP02-N-2017-000121, contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Primer Teniente (GNB) ELIEZER RAFAEL LEAL MEDINA, titular de la cédula de identidad Nro. 18.262.458, asistido por el abogado Willian Méndez Unda, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 223.087, contra la Resolución Nro. 017882 del 7 de febrero de 2017, notificada el 23 de marzo de ese mismo año, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través de la cual resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al actor, con motivo de un procedimiento disciplinario.

Dicha remisión se efectuó en razón de la decisión del 28 de noviembre del 2017, en la cual el prenombrado Juzgado se declaró incompetente para conocer del caso de autos, y declinó la competencia en esta Sala.

El 27 de febrero de 2018 se dio cuenta en Sala y en la misma oportunidad, el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta fue designado Ponente a los fines del pronunciamiento sobre la declinatoria de competencia.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Máxima Instancia a decidir, previo a lo cual formula las siguientes consideraciones:

 

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

 

En fecha 20 de junio de 2017, el ciudadano Primer Teniente (GNB) Eliezer Rafael Leal Medina, antes identificado, asistido de abogado, interpuso demanda de nulidad, en los siguientes términos:

Señala que “En fecha 04 de marzo del año 2016, siendo comandante de la Tercera Compañía de Alumnos en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Estado Yaracuy, [se] encontraba en los pasillos de la habitación que [le] correspond[e] al personal de tropa masculino, (…) y en ese instante llego (sic) la alumna de nombre Cielo Tovar y [le] pide el favor que le preste el teléfono celular porque, según ella, se le estaba presentando un problema familiar (…)”. (Agregados de la Sala).

Afirma que “(…) no fue [él] quien llamo (sic), insinuó u obligo (sic) a la alumna a que se presentara en [su] habitación a solicitar[le] un favor por un estado de necesidad que manifestó tenía para el momento [y que] (…) tal como consta (…) le insist[ió] en salir de allí, sin embargo, por temor a la sargento Mayor Infante, no tuvo voluntad de hacerlo, sino cuando la misma se retiró del área (…)”. (Agregados de la Sala).

Sostiene que “En fecha 29 de marzo de 2016 se remite notificación como encausado a [su] persona N° GNB-CZGNB-SRRHH-692, sobre la apertura del expediente administrativo disciplinario [y que] en fecha 07 de febrero del año 2017, procede el Despacho Superior a dictar la decisión administrativa [impugnada] (…)”. (Agregados de la Sala).

Alega que el acto administrativo incurre en el vicio de falso supuesto, ya que “(…) la administración establece como ciertos los hechos de una supuesta negligencia por parte del recurrente, cuando el acto devino de una conducta persistente e insistente de la alumna Tovar Cielo, por un supuesto estado de necesidad (…) de manera que no hubo intención ni inobservancia a las reglas por cuanto la permanencia temporal durante un tiempo determinado en las áreas del personal masculino no fue promovida o aceptada por él (…)”.

Expresa que la decisión administrativa está viciada “(…) de ILOGICIDAD [pues] si se analizan cuidadosamente los hechos investigados en el procedimiento administrativo, NO FUERON CORRECTAMENTE DETERMINADOS NI TIPIFICADOS DENTRO DEL REGLAMENTO CON RESPECTO A QUE (sic) TIPO DE CONDUCTA CONSTITUYE NEGLIGENCIA, YA QUE SI BIEN PUDO HABER OCURRIDO UNA FALTA, EN UN SUPUESTO NEGADO, LA MISMA NO FUE MATERIALIZADA POR [SU] PERSONA (…)”. (Agregados de la Sala).

Indica que la Resolución impugnada infringe “(…) la Garantía Constitucional de Racionalidad (…) PREVISTO (sic) EN LOS ARTÍCULOS 32 DE LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, 6 Y 12 DE LA LOAP (sic) y 5,6 y 21 DE LA LEY DE SIMPLIFICACIÓN”.

Manifiesta que la Administración violó su derecho a la presunción de inocencia, “(…) al considerarse en los informes preliminares y finales que se tenía una relación sentimental siendo esto un elemento extremadamente subjetivo que no fue probado por la administración durante el proceso, solo lo enunció, como también tipificar una NEGLIGENCIA que de acuerdo a los reglamentos (…) debe impulsarse por [la conducta] (…) del investigado (…)”. (Agregado de la Sala).

- Del amparo cautelar.

Afirma que la materialización de los vicios antes mencionados, constituyen una violación a las garantías fundamentales que le asisten, lo cual hace procedente la protección de amparo cautelar requerida.

- De la medida cautelar.

Pretende la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, “(…) por cuanto se trata de violaciones a garantías fundamentales, incluso previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos (…) amén de que cumple con los requisitos para la suspensión por cuanto está demostrado en autos que el [hecho] que origina la presunción de una falta no [le] corresponde a [él], sino a la alumna Cielo Tovar, tipificándose una conducta que no tuv[o] y que se evidencia claramente de las entrevistas que fueron realizadas durante la investigación”. (Agregados de la Sala).

Finalmente, solicita que se declare con lugar la demanda de nulidad, que se anule el acto administrativo impugnado y que “(…) se ordene [su] reincorporación a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con el cargo y (…) grado que le corresponda a [su] promoción al momento del reingreso y se ordene la cancelación de los salarios caídos, beneficios legales y contractuales, aguinaldos, vacaciones y demás beneficios que [le] corresponden desde su (…) destitución hasta que sea efectivamente reincorporado (…)”. (Agregados de la Sala).

 

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

 

Mediante Resolución Nro. 017882 del 7 de febrero de 2017, el Ministro del Poder Popular para la Defensa, resolvió lo siguiente:

El Ministro del Poder Popular para la Defensa, GENERAL EN JEFE VLADIMIR PADRINO LÓPEZ (…) habida consideración del Acta de Informe Oral del Consejo de Investigación de fecha 6 de diciembre de 2016 y Punto de Cuenta N° 8585 de fecha 21 de enero de 2017, presentado por el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana:

RESUELVE

PRIMERO: SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por medida disciplinaria al PRIMER TENIENTE ELIEZER RAFAEL LEAL MEDINA C.I. N°18.262.458.

SEGUNDO: CERRAR el Consejo de Investigación iniciado al PRIMER TENIENTE ELIEZER RAFAEL LEAL MEDINA C.I. N°18.262.458, mediante Resolución del Ministerio del Poder para la Defensa N° 016111 de fecha 03 de octubre de 2016. (…)”.

 

III

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la declinatoria de competencia que le ha sido efectuada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2017, en la que estableció:

“(…) resulta inequívoco que la competencia para conocer el caso (…) de autos, cuyo legitimado pasivo es el Ministro del Poder Popular para la Defensa y tratándose de un Oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es la honorable Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 

Razón por la cual pues se debe garantizar la idoneidad del órgano jurisdiccional y la figura del juez natural para resolver la materia de fondo en atención a las características sustantivas de la materia objeto de la controversia y en resguardo del debido proceso. 

(…omissis…)

En razón de los hechos y en análisis de los criterios jurisprudenciales citados, es por lo que este Tribunal Superior a los fines de preservar la garantía constitucional del juez natural, y atendiendo de manera esencial a aquellos elementos que informan el contenido de la presente demanda de nulidad, considera que de conformidad con el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer del caso de autos, corresponde a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE”.  

Ahora bien, aprecia este Alto Tribunal que el presente caso se refiere a la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano Primer Teniente (GNB) Eliezer Rafael Leal Medina, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 017882 del 7 de febrero de 2017, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, a través de la cual resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al actor, con motivo de un procedimiento disciplinario.

Al respecto, corresponde examinar el contenido del artículo 23 numeral 23, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es del tenor siguiente:

Artículo 23: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…omissis…)

23. Conocer y decidir las pretensiones, acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.(Destacado de la Sala).

La norma parcialmente transcrita, atribuye a esta Sala el conocimiento de las pretensiones, acciones o recursos interpuestos por los oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Ahora bien, considera esta Máxima Instancia necesario citar el contenido del artículo 83 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, el cual establece:

Grados de Oficiales

Artículo 83. Los grados de los oficiales son: Teniente, Primer Teniente, Capitán, Mayor, Teniente Coronel, Coronel, General de Brigada, General de División, Mayor General y General en Jefe y sus equivalentes en la Armada Nacional Bolivariana y serán conferidos por el Presidente o Presidenta de la República y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Defensa”. (Destacado de la Sala).

De lo anterior se desprende que la demanda de nulidad de autos fue ejercida por el ciudadano Eliezer Rafael Leal Medina, quien para el momento de haberse dictado el acto administrativo recurrido ostentaba el grado de Primer Teniente, por lo que al tratarse de un Oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, efectivamente, el conocimiento del caso se encuentra atribuido a esta Sala, debiendo en consecuencia aceptar la competencia que le fuera declinada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante decisión del 28 de noviembre de 2017, con fundamento en lo establecido en el numeral 23 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00315 del 6 de abril de 2017).

 

IV

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

 

Realizado al anterior pronunciamiento, considera necesario esta Sala determinar el procedimiento a seguir en casos como el de autos, en el cual se ha ejercido una demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar.

En tal sentido, cabe destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011, esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para

garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. Así, advirtió la Sala, que al estar vinculado el amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, éste debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas) con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva. (Agregados de la Sala).

Por tal motivo, la Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco), antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos de solicitud de un amparo constitucional en el marco de una demanda de nulidad.

En los aludidos fallos Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011, se reiteró lo siguiente:  i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional, esta Sala Político-Administrativa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda  ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin de que emita el pronunciamiento respecto a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.

 

V

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

 

Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda presentada. A tal efecto, deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción que será analizada al momento de la admisión que realice el Juzgado de Sustanciación.

En el presente caso, no se verifica ninguna de las restantes causales de inadmisibilidad establecidas en la mencionada norma, las cuales son: 1) no se han acumulado acciones excluyentes; 2) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la acción; 3) no existe evidencia de infracción a la cosa juzgada; 4) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos, ni contradicción con el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, por lo que se admite preliminarmente la demanda incoada. Así se establece.

 

VI

DEL AMPARO CAUTELAR

 

Con el objeto de emitir el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de amparo cautelar incoada conjuntamente con la demanda de nulidad ejercida por el ciudadano Eliezer Rafael Leal Medinay a fin de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional de ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto impugnado -lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva-, debe la Sala revisar los requisitos de procedencia para el otorgamiento de dicha medida cautelar.

Con relación al fumus boni iuris, se ha dejado sentado en repetidas oportunidades que su examen exige de la parte accionante, no solo la formulación de un simple alegato de perjuicio atribuido a los efectos del acto impugnado, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos que permitan establecer una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados.

Respecto al periculum in mora, cabe reiterar que en casos como el de autos, dicho extremo es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce necesariamente a inferir que por la naturaleza de los intereses debatidos y ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, debe preservarse -in límine- el ejercicio pleno de aquellos.

En razón de lo anterior, pasa esta Sala a verificar si la parte solicitante de la medida cumple con los requisitos supra indicados los cuales son concurrentes, es decir, que para el otorgamiento de la cautela correspondiente debe comprobarse la presencia de la totalidad de los mismos.

Expuesto lo anterior, se advierte que la presunción de buen derecho en el caso bajo examen se desprendería, a decir del actor, de la materialización de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad atribuidos al acto administrativo impugnado, por atentar contra las garantías fundamentales que le asisten.

Ahora bien, observa este Alto Tribunal que en esta fase del proceso solo procede la revisión de las denuncias relacionadas con la infracción del orden constitucional, que según lo expuesto en el libelo son: 1) Violación de la “garantía constitucional de racionalidad” y 2) Violación de la presunción de inocencia.

1)      Violación de la “garantía constitucional de racionalidad”.

Indica el actor que la Resolución impugnada  transgrede “(…) la Garantía Constitucional de Racionalidad (…) PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 32 DE LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, 6 Y 12 DE LA LOAP (sic) y 5,6 Y 21 DE LA LEY DE SIMPLIFICACIÓN”.

Con relación a ello, debe esta Sala señalar que el anterior argumento resulta sumamente confuso, aunado a que el actor omite explicar de qué forma se materializó la conducta denunciada, lo que dificulta su análisis. No obstante, cabe destacar que para determinar si la Resolución impugnada viola la aludida “garantía”, deben necesariamente revisarse normas de rango legal, lo cual está vedado en esta etapa del proceso, pues lo que se pretende con el ejercicio del amparo es la protección de manera provisional de derechos y garantías constitucionales frente a hechos que se presumen constituyen una amenaza o transgresión de éstos o éstas, motivo por el cual se desestima la denuncia que al respecto esgrime el accionante. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00516 del 11 de mayo de 2017). Así se declara.

2)      Violación de la presunción de inocencia.  

Señala el demandante que “(…) en los informes preliminares y finales [se consideró] que tenía una relación sentimental siendo esto un elemento extremadamente subjetivo que no fue probado por la administración durante el proceso, solo lo enunció, como también [tipificó] una NEGLIGENCIA que de acuerdo a los reglamentos (…) debe impulsarse por [la conducta] (…) del investigado (…)”. (Agregado de la Sala).

 

Respecto al presente alegato, considera la Sala que dados los términos en que fue planteado, su estudio supondría una valoración anticipada de la controversia, toda vez que se alude a unos “informes preliminares y finales” que no cursan en las actas del expediente. Asimismo, al pretender el actor la revisión de normas reglamentarias, debe reiterarse el criterio supra citado, contenido en la decisión Nro. 00516 del 11 de mayo de 2017; en consecuencia, la denuncia bajo análisis resulta improcedente. Así se determina.

Lo expuesto permite concluir, que no existen en el presente caso elementos que demuestren la presunción grave de violación de derechos o garantías constitucionales, por lo tanto, se declara improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional interpuesta. Así se decide.

Finalmente, con relación a la solicitud de suspensión de efectos esta Sala proveerá lo conducente, luego que el Juzgado de Sustanciación ordene abrir el correspondiente cuaderno separado en caso de ser admitida en forma definitiva la demanda de nulidad incoada. Así se dispone.

 

VII

DECISIÓN 

 

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.                  Que ACEPTA la competencia para conocer de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano ELIEZER RAFAEL LEAL MEDINA, asistido de abogado, contra la Resolución Nro. 017882 del 7 de febrero de 2017, notificada el 23 de marzo de ese mismo año, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través de la cual se resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al actor, con motivo de un procedimiento disciplinario.

2.                  ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad a los solos efectos de su trámite y la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de esta Sala, en lo atinente a la caducidad de la acción.

3.                  IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala a los fines de que notifique a las partes de la presente decisión y posteriormente verifique la admisibilidad de la demanda, específicamente en lo atinente a la caducidad de la acción, y de resultar procedente se ordene la apertura del cuaderno separado para el pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

 

 

La Presidenta,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

 

El Vicepresidente,

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

La Magistrada,

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

 

 

 

 

 

El Magistrado - Ponente

INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

 

La Magistrada,

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

 

 

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD

 

 

 

En fecha veintiséis (26) de abril del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00459.

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD