Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2013-0448

Mediante oficio Nro. CSCA-2013-001187 de fecha 25 de febrero de 2013, recibido en esta Sala el 4 de marzo del mismo año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente Nro. AP42-G-2011-000226 (nomenclatura del referido órgano jurisdiccional) contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Rafael Jaime Bemergui Holcblat (INPREABOGADO Nro. 56.923), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro. 05, Tomo 48-A de los libros respectivos, en fecha 1° de agosto de 2004, contra la Resolución Nro. CNC-RS-005/11 del 18 de mayo de 2011, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, mediante la cual se sancionó a la empresa antes mencionada con multa por presuntos incumplimientos de deberes formales previstos en la Ley para el Control de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, por la suma equivalente a dieciséis mil unidades tributarias (16.000 U.T.), calculadas -para ese momento- en la cantidad de un millón doscientos dieciséis mil bolívares (Bs. 1.216.000,00) y actualmente reexpresado en doce bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 12,16).

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial de la mencionada sociedad mercantil, contra la sentencia Nro. 2012-0909 publicada el 16 de mayo de 2012 por la referida Corte, que declaró sin lugar la demanda de nulidad incoada.

El 2 de abril de 2013, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se fijó un lapso de ocho (8) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 2 de mayo de 2013 los abogados Federico Leañez Aristimuño y Juan José Senabre (INPREABOGADO Nros. 22.607 y 78.195, respectivamente), actuando en representación de la demandante, consignaron el escrito de fundamentación.

El día 21 de mayo de 2013 se dejó constancia que el 8 del mismo mes y año se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa.

A través de auto de esa misma oportunidad (21 de mayo de 2013), se hizo constar el vencimiento del lapso para la contestación de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 eiusdem, la presente causa entró en estado de sentencia.

El 28 de enero de 2014, compareció el apoderado judicial de la parte demandante y solicitó se dictara la decisión correspondiente en la presente causa.

Mediante auto del 5 de febrero de 2014, se dejó constancia de la incorporación el día 14 de enero del mismo año, de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a quien se reasignó la ponencia.

Los días 13 de mayo y 6 noviembre de 2014, el apoderado judicial de la parte accionante pidió se profiriera la decisión correspondiente.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 19 de marzo de 2015 la representación judicial de la sociedad mercantil demandante solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Mediante diligencia del 23 de septiembre de 2015, el abogado Juan José Senabre, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Recreativas de Occidente, C.A. requirió pronunciamiento definitivo.

El día 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.

En fecha 9 de agosto de 2016, se recibió en esta Sala requerimiento presentado por la parte peticionaria solicitando se profiriera el fallo definitivo en la presente causa.

El 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente de la causa, esta Sala pasa a pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido, con fundamento en las siguientes consideraciones:

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión Nro. 2012-0909 de fecha 16 de mayo de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Rafael Jaime Bemergui Holcblat, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Occidente, C.A., contra la Resolución Nro. CNC-RS-005/11 del 18 de mayo de 2011, dictada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se sancionó a la empresa antes mencionada con multa por presuntos incumplimientos de deberes formales previstos en la Ley para el Control de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, por la suma equivalente a dieciséis mil unidades tributarias (16.000 U.T.), calculadas -para ese momento- en la cantidad de un millón doscientos dieciséis mil bolívares (Bs. 1.216.000,00) y actualmente reexpresado en doce bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 12,16), con fundamento en las siguientes consideraciones:

En cuanto al decaimiento del procedimiento administrativo, alegado por la parte apelante, señaló la Corte que si bien es cierto que en fecha 8 de julio de 2009 la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles autorizó a los ciudadanos Jorge Efigenia, Edis Urbina, Diana Torres, Danny Mejía, Mariela Rodríguez, Edmundo Romero, Heyssel Soto, Andreína Quintero, Marioly Ricaurte, Desiree Pacho, Gilberto Amaro, Jhocelys Bustamante y César Sosa, en su condición de fiscales a los fines de que procedieran a practicar la inspección al establecimiento Gran Bingo Maracaibo, tampoco deja de serlo el hecho que no es sino hasta el 20 de mayo de 2010, que la parte demandada, a través de Providencia Administrativa Nro. CNC/PE/2010/053, procedió a iniciar el procedimiento sancionatorio, tal como se evidencia a los folios 58 al 67 del expediente judicial, por lo que es a partir de esa fecha que se dio inicio al procedimiento sancionatorio, que culminó con el acto administrativo Nro. CNC-RS-005/11 de fecha 18 de mayo de 2011, a través de la cual la referida Comisión sancionó a la empresa Inversiones Recreativas Occidente, C.A., con una multa de dieciséis mil Unidades Tributarias.

Así, destacó que del análisis de las decisiones dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Nro. 54, de fecha 21 de enero de 2009 y Nro. 960 de fecha 14 de julio de 2011), observó que en el caso bajo estudio, el retardo en que incurrió la Administración para dictar el acto que hoy se impugna no implica una violación en los derechos de la parte demandante, pues de la revisión de los antecedentes administrativos se evidenció que la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Occidente, C.A., fue notificada de la Resolución Nro. CNC-RS-005/2011 de fecha 18 de marzo de 2011, a través de la cual se le sancionó con multa, además de que se constató que pudo ejercer el recurso judicial correspondiente por ante este órgano jurisdiccional. En este sentido, desechó el alegato expuesto.

En relación con la extralimitación de funciones, hizo mención a lo dispuesto en los artículos 136, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas estas que contienen los principios fundamentales en que se basa el ejercicio del Poder Público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del Poder Público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

Se mencionó que las personas señaladas en la “PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº CNC/IN/2009-044”, de fecha 8 de junio de 2009 notificada a la parte demandante en fecha 12 de junio de 2009-, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fueron autorizadas para practicar la fiscalización al establecimiento “GRAN BINGO MARACAIBO” y determinar las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, correspondientes al período comprendido entre el mes de mayo del año 2005 al mes de mayo del año 2009, sin embargo, también se hizo referencia a los artículos 7 y 8 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como al 5 y 12 de su Reglamento para concluir que los funcionarios actuantes se encontraban facultados para determinar el incumplimiento de los deberes formales contenidos en el citado instrumento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 1 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y; el artículo 12, numeral 6 del Reglamento Interno de la referida Comisión Nacional.

Agregó que al evidenciarse que los funcionarios adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actuaron ajustados a las competencias otorgadas por la propia Ley y su Reglamento, así como la normativa interna de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, velando en todo momento por el fiel cumplimiento de la Ley, es por lo que en la causa no se configuró el vicio de extralimitación de funciones reseñado por la parte apelante.

En referencia al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por considerar la demandante que la Administración no probó que, tal como fue reflejado en el Acta de Inspección, la sociedad mercantil accionante destinaba aproximadamente el 60% del espacio para la explotación de maquinas traganíqueles y el 40% para el bingo cantado, estimó oportuno la Corte señalar que, según el principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, se verificó que en el presente caso, dada la presunción de legitimidad y legalidad de los actos de procedimiento dictados por la Administración Pública, y en especial del Acta de Inspección levantada con ocasión del presente caso, que la carga de desvirtuar los hechos imputados correspondía al destinatario del acto administrativo en cuestión.

En lo relativo a la exhibición del reglamento del casino en varios idiomas, estimó oportuno ese Órgano Jurisdiccional reiterar lo establecido con respecto a la carga probatoria, pues si bien es cierto que la parte demandante promovió en la oportunidad legal copias de los “(…) Reglamentos Internos de juegos en sus tres idiomas (inglés, francés, español)”, tampoco deja de serlo, el hecho de que con dicha prueba no logra demostrar que efectivamente al momento en que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles realizó la referida inspección, cumpliera con la obligación de exhibir el Reglamento del Bingo Cantando en idioma inglés y francés. De este modo, dado lo explicado anteriormente sobre el carácter de legitimidad y legalidad que debe darse a los actos administrativos, y la carga probatoria atribuida a la recurrente, la cual a su vez, no aportó al procedimiento administrativo pruebas suficientes capaces de desvirtuar las imputaciones realizadas por el organismo recurrido, observa esta instancia jurisdiccional, que en el presente caso no se invirtió de forma indebida la carga de la prueba, por lo tanto al no evidenciarse que la parte demandada al momento de dictar la Resolución Administrativa impugnada lo haya basado en hechos inexistentes, se desechó el vicio denunciado sobre este particular.

Respecto a la supuesta violación del derecho a la defensa, observó esa Corte que, riela a los folios 58 al 67 del expediente administrativo, la Providencia Administrativa Nro. CNC/PE/2010/053 de fecha 20 de mayo de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se señaló que se acordaba abrir el procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en contra de la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Occidente, C.A., y de lo evaluado por ese Órgano Jurisdiccional se determinó que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sustanció de forma adecuada el referido procedimiento sancionatorio instaurado en contra de la accionante, evidenciándose de autos que, ésta fue notificada del inicio del procedimiento incoado en su contra, se le permitió presentar las defensas y las pruebas que consideró adecuadas, evidenciándose de este modo que pudo ejercer efectivamente su derecho a la defensa.

En cuanto al derecho a la libertad económica, indicó el Tribunal de instancia que si bien es considerado un derecho del administrado, éste no es de carácter absoluto, debido a que el mismo puede ser objeto de diversas limitaciones y restricciones en orden a la salvaguarda de otros derechos y garantías que impone la propia Constitución y las Leyes, por lo que además, el referido derecho debe ajustarse a otros principios constitucionales que pueden estar en juego y que el Estado está igualmente en la obligación de preservar, tales como el desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del medio ambiente y otras de interés social, haciendo uso de la facultad planificadora, tanto física como económica, que el mismo Texto Constitucional le confiere con la finalidad de impulsar el desarrollo integral del país.

Siendo ello así, llamó poderosamente la atención de esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el hecho de que la parte demandante intente justificar la infracción de haber incorporado diez (10) máquinas traganíqueles a su establecimiento, sin la debida autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con la excusa de que solicitaron la autorización al referido ente y nunca obtuvieron respuesta.

Al respecto, consideró esa instancia jurisdiccional que dichos argumentos demuestran que efectivamente la parte demandante reconoce que al incorporar las referidas máquinas incurrió en una infracción. De este modo, al evidenciarse que la parte demandada, en todo el proceso sancionatorio le permitió a la representación judicial de la sociedad mercantil accionante ejercer su derecho a la defensa y en ningún momento le vulneró su derecho a la libertad económica, es por lo que se desechó el referido alegato.

Por otra parte, la Corte aludió al deber del Estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. En ese sentido, observó la Corte que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha de cada uno de los ciudadanos, es decir, la obligación de toda persona de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin.

No obstante lo anterior, aclaró “(…) que el principio de la capacidad distributiva (sic) no puede ser aplicable al caso de las sanciones, toda vez que éstas tienen su fundamento en el principio de la legalidad y el iuspuniendi (sic) del Estado, de allí que su aplicación dependa de circunstancias objetivas como la fiscalización del supuesto de hecho previsto en la norma sancionadora”.

En virtud de las anteriores consideraciones, al no ser el principio de la capacidad contributiva aplicable al caso de autos, por tratarse la presente causa de una impugnación a una resolución sancionatoria emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desechó dicho alegato.

Respecto a las atenuantes establecidas en el Código Orgánico Tributario del año 2001, aplicable en razón del tiempo, esa Corte observó que la parte demandante no especificó cuáles debían aplicársele, sino que por el contrario, se limitó a solicitar de manera genérica que se le emplearan “las atenuantes a la que hubiere lugar”, sumado al hecho de que tampoco presentó medios probatorios que hicieran ver a ese Órgano Jurisdiccional que efectivamente se encontraba dentro de los parámetros establecidos por la Ley para que se le disminuyera la multa interpuesta.

En este sentido, manifestó el Tribunal de la causa que en virtud de que el Juez no puede suplir los alegatos de las partes, aunado al hecho del deber que tenía la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Occidente, C.A., de presentar los medios de pruebas que sustentaran sus alegatos, desechó la referida denuncia.

En consecuencia, al no evidenciarse que el acto impugnado haya incurrido en alguno de los vicios denunciados, se declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por escrito de fecha 2 de mayo de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Occidente, C.A., fundamentó el recurso de apelación con base en lo siguiente:

Consideraron que la sentencia dictada por el a quo “(…) incurre en [la] violación del artículo 12 [del Código de Procedimiento Civil] (…) en conjunto con el numeral 5 del artículo 243 antes citado, por cuanto se ha interpretado las argumentaciones y pruebas de las partes en forma errónea (…)”. (Agregados de la Sala).

En relación con el decaimiento del procedimiento administrativo sancionador, mencionaron que “(…) desde la inspección realizada por la CNC hasta la emisión de la sanción transcurrieron 24 meses”.

Invocaron los artículos 50 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles y 41 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aseveraron que “(…) el largo transcurso del procedimiento administrativo sancionador trae como consecuencia a Iroca, una grave vulneración al principio constitucional de seguridad jurídica (…)” y que “(…) el a quo debió aplicar el artículo 60 de la LOPA y, analógicamente el artículo 64 de la LOPA, y declarar con lugar la nulidad del acto administrativo cuya nulidad se demanda por haber perimido el procedimiento que el (sic) dio origen (…)”.

Alegaron la extralimitación de funciones por parte de los funcionarios autorizados mediante la Providencia Administrativa Nro. CNC/IN/2009-044 de fecha 12 de junio de 2009, por cuanto “(…) el Presidente de la CNC [los facultó] (…) para la fiscalización de los tributos indicados en los artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley de Casinos (sic) para los ejercicios comprendidos entre mayo de 2005 y mayo de 2009. Cualquier actuación por parte de estos funcionarios en ejercicio de esta autorización, distinta a la de determinar los tributos antes indicados en el período comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009, violenta la providencia autorizatoria y todas la actividades ejecutadas por estos funcionarios son nulas, no por carecer la CNC la competencia general y expresa de fiscalización, sino por la violación de la autorización expresa que le permitida (sic) a los fiscales actuar en el caso (…)”. (Agregado de la Sala).

Explicaron que “(…) todos los casinos y salas de bingo serán gravados con un impuesto nacional; siendo que la verificación, determinación fiscalización y control de este impuesto será realizada por el Seniat, cosa que por cierto, era desarrollado regularmente por el Seniat mediante inspecciones y fiscalizaciones regulares. Si bien el propio artículo 2 que le otorga la competencia legal en materia impositiva al Seniat, no le absorbe la competencia en cuanto a la instalación y operación de casinos y salas de bingo a la CNC, en el caso que arrebata a este último órgano las competencias para la determinación de los tributos en materia de casinos”.

Adujeron que siendo tan claras las normas atributivas de competencia “(…) la Providencia Administrativa se encontraba autorizando la actuación a [su] representada sin ser competente para la investigación de obligaciones tributarias de conformidad con las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, lo que hace absoluta y manifiestamente incompetente su actuación administrativa (…)”. (Agregado de la Sala).

En relación con el vicio de falso supuesto de hecho, señalaron que “(…) los fiscales actuantes no dejaron constancia en el Acta de Inspección, ni en el expediente administrativo, sobre las medidas exactas de la superficie destinada a la sala de máquinas traganíqueles ni de la sala destinada al bingo cantado. Tampoco dejaron constancia del levantamiento de plano alguno durante la inspección o si para verificar este tema se tomó en cuenta lo establecido en el numeral 3 del artículo 4 de la Providencia N° 6 de la CNC, el cual indica que de la superficie destinada a la sala de máquinas traganíqueles se debe excluir la superficie destinada al bar, restaurant, sala de espectáculos entre otros”.

Que el Tribunal de la causa sostiene que “(…) el acta policial administrativa levantada por los Fiscales, goza de presunción de veracidad y que, por tanto, la presunción de inocencia del administrado deja de tener efecto y este último es el que tiene la carga de probar su inocencia. Esta argumentación da al traste con toda la tradición jurídica detrás de la evolución histórica del principio de presunción de inocencia. Efectivamente, sostener que la mera declaración del Fiscal constituye plena prueba de la culpabilidad del administrado, vacía de contenido este principio de orden constitucional (…)”.

Afirmaron que “[e]l mero dicho de un Fiscal que, además, no deja constancia en el acta de haber procedido a realizar una mención del local y sus salas, no es plena prueba alguna. Lo correcto era que quien tenía que probar el ilícito, es decir la Administración, hubiese desplegado la actividad probatoria para destruir la presunción de inocencia que constitucionalmente favorece a [su] representada”. (Agregados de la Sala).

Reseñaron que “(…) la Administración erró, y el a quo también al darle valor de plena prueba a un simple dicho (no fundamentado técnicamente). Este dicho del Fiscal en todo caso únicamente podía tener valor de indicio. La Administración ha debido promover evidentemente una experticia para determinar a ciencia si el dicho del Fiscal era correcto o no. [Su] representada no lo hizo (…) porque no tenía la carga de hacerlo, pues quien afirma el ilícito, es decir la Administración debía probarlo. Todo lo anterior vicia el acto administrativo y la sentencia del a quo, por indebida apreciación probatoria y por violación del principio de presunción de inocencia al vaciarlo de contenido (…)”. (Agregado de la Sala).

Agregaron que “(…) la CNC esgrimió en su defensa, y así fue declarado por el a quo que la petición realizada por Iroca de incorporación de las 10 máquinas era una simple notificación. Pero en realidad es que la obligación legal de la CNC era la de otorgar una respuesta a Iroca, en el entendido que se otorgaba o no la autorización, o en la necesidad de que Iroca subsanara la petición. El error en la calificación de la petición, como lo ratifica el a quo, no puede ser un medio a ser utilizado por la Administración para mantener silencio ante las solicitudes realizadas a ellas. Es así, como en interpretación extensiva y analógica, el artículo 86 de la LOPA indica que el error en la calificación del recurso es irrelevante en su tramitación, por lo que es irrelevante que en la petición de incorporación de las 10 máquinas traganíqueles solicitadas por Iroca a la CNC se indicara que era una notificación”. (Sic)

Afirmó que “(…) en el caso de Iroca es claro que la empresa ha tenido la confianza legítima en que la Administración Pública la considera licenciataria, desde la obtención de las Licencias de Instalación y Funcionamiento para su local comercial. Igualmente ha obtenido autorización para el funcionamiento de distintas máquinas traganíqueles, por cuanto ni siquiera fue notificada por la CNC para la extensión de la solicitud o presentación de requisitos adicionales. Por tanto, sería violatorio del principio a la confianza legítima y al derecho de oportuna y adecuada respuesta, cuando a falta de pronunciamiento por parte de la CNC en la solicitud de autorización de la incorporación de las máquinas, sancionar a [su] representada por no obtener la autorización para operar las dichas máquinas traganíqueles”. (Agregado de la Sala).

Asentó que “(…) la supuesta culpa de [su] poderdante, [es] el hecho de haber actuando de buena fe, al haber notificado previamente la incorporación de las máquinas en cuestión. En consecuencia la Administración debió tomar en cuenta proporcionalmente esta situación a los fines de compensar la pretendida agravante, y tomar en cuenta la atenuante adicional de no reincidencia. Es decir un supuesto agravante y dos claros atenuantes, que obligan a la Administración, por aplicación del principio de culpabilidad, a ponderar un monto de la sanción por vía de la media o menos de la media del monto de la multa. Al no haberlo hecho y el a quo no haber apreciado esta circunstancia, el acto y la sentencia se encuentran viciadas de nulidad (…)”. (Agregados de la Sala).

Destacaron que “(…) la CNC expresa sin ningún elemento probatorio, y así fue ratificado por el a quo, que existió un perjuicio fiscal por la actividad de Iroca en la operación de las máquinas traganíqueles, y por tanto se aplicó la multa en su límite superior. De la revisión del contenido del acto sancionatorio y de las actas que cursan en el expediente administrativo no se determina cuál fue prejuicio fiscal que conllevó esta actuación de Iroca, no se determina el monto del perjuicio fiscal, sino que simplemente se determina que no se pagó impuestos por dichas máquinas traganíqueles (…)”.

Indicaron que la Administración “(…) en la Constancia de Visita N° CNC/IN/2009-044-02 expresa que Iroca consignó las planillas de pago de los tributos correspondientes al ejercicio de sus actividades, con la única observación por parte de los funcionarios actuantes, que fueron entregadas las planillas a partir del mes de noviembre de 2015 por cuanto fue en ese mes que inició las operaciones correspondientes. La CNC no expresa que de la revisión de las planillas se determinó que existe un perjuicio fiscal, sino que en el expediente administrativo no se encuentra ninguno de los documentos requeridos y entregados por Iroca, pero si aplica una circunstancia agravante por el solo hecho de una afirmación sin comprobación alguna”.

Refirieron que “(…) en el supuesto negado de que sea decidido por esa Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la aplicación de la sanción por incorporación y operación de 10 máquinas traganíqueles sin autorización, solicita[n] formalmente que de la misma sea excluida la aplicación de la circunstancia agravante de perjuicio fiscal y sea aplicada la sanción en su término mínimo, visto que fue declarado por la propia CNC que Iroca era una infractora primaria no reincidente (…)”. (Agregado de la Sala).

Finalmente requirieron se declare con lugar la apelación y en consecuencia se anule el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 16 de mayo de 2012 que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la apelación incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Occidente, C.A., contra la sentencia Nro. 2012-0909 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 16 de mayo de 2012, que declaró sin lugar la demanda de nulidad incoada. A tales efectos se observa:

a) Del vicio de incongruencia negativa

La representante judicial de la sociedad de comercio recurrente afirmó que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión violó lo contenido en el artículo 12 y en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, “(…) por cuanto se ha interpretado las argumentaciones y pruebas de las partes en forma errónea . Esta afirmación es desarrollada en el presente Capítulo de conformidad con los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo y nuevamente desarrollados en el presente escrito de formalización de la apelación”. (Subrayado de la Sala).

Así, conforme a lo expresado en dicho argumento entiende este Alto Tribunal que la parte apelante se refiere al vicio de incongruencia negativa, y es en ese sentido que será analizado. Precisado ello, debe entonces reiterarse que de conformidad con las exigencias impuestas por la legislación procesal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia. Para cumplir con dicho requisito de forma, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe expresarse en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

En ese sentido, esta Sala en su sentencia Nro. 05406 del 4 de agosto de 2005, caso: Puerto Licores, C.A., ratificada, entre otras, en su decisión Nro. 00240 de fecha 27 de febrero de 2008, caso: Galletera Tejerías, S.A., sostuvo lo siguiente:

“(...) En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)”.

Asimismo, conviene destacar que no toda omisión de pronunciamiento es capaz de generar una afectación de esta naturaleza y provocar en consecuencia la nulidad de la sentencia aparentemente defectuosa, pues en determinadas circunstancias el órgano decisor puede obviar en su dictamen elementos específicos de la controversia, como sucede por ejemplo, cuando el mérito del fallo judicial se sustenta en la escogencia entre dos pretensiones alternativas, cuando se estima una pretensión principal respecto de una subsidiaria, cuando el razonamiento del juzgador excluye por lógica consecuencia el resto de los alegatos esgrimidos, o cuando se declara una excepción de admisibilidad, entre otros tantos supuestos.

Dicho esto, se vislumbra que del escrito de apelación no se evidencia que la parte demandante haya especificado de qué manera el a quo incurrió en tal vicio, sin embargo, esta Alzada procedió a la revisión exhaustiva del fallo sin que se lograra verificar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo haya incurrido en el vicio de incongruencia negativa, por cuanto hubo pronunciamiento sobre todos los alegatos esgrimidos por la empresa reclamante en el fallo proferido en la presente causa, tales como: i) decaimiento del procedimiento administrativo, ii) extralimitación de funciones, ii) falso supuesto de hecho, iii) derecho a la defensa, iv) derecho de petición y a la libertad económica, v) circunstancias atenuantes y agravantes y vi) violación del principio de la capacidad contributiva, razón por la cual se desecha tal argumento. Así se decide.

b) Del falso supuesto:

Decidido lo anterior se observa que a criterio del demandante el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto en lo relacionado con los siguientes puntos: i) el decaimiento del procedimiento administrativo sancionador; ii) la extralimitación de funciones de los funcionarios actuantes; iii) el falso supuesto de hecho en que incurrió la Comisión Nacional de Casinos; iv) la violación de derecho de petición v) la aplicación de circunstancias agravantes y atenuantes.

De este modo es oportuno señalar que ha sido pacífico el criterio sentado por la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa al considerar que el vicio de falso supuesto se configura en dos (2) casos: (i) el primero de ellos, cuando el Juez o la Jueza al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho; y (ii) el segundo se produce cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, caso en el cual se materializa el falso supuesto de derecho. [Vid. sentencia de esta Sala número 00516 de fecha 15 de mayo de 2012, caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal vs. Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)].

Sobre la base de lo anterior, corresponde a esta Máxima Instancia verificar si el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se encuentra fundamentado en hechos inexistentes o falsos, caso en el cual se configuraría el falso supuesto de hecho, y a tal efecto se tiene lo siguiente:

i) Del decaimiento del procedimiento administrativo sancionador, por el transcurso de más de 12 meses entre la investigación y el acto de inicio del procedimiento.

Expresó la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, que por cuanto “(…) el procedimiento administrativo sancionador ventilado por la CNC tuvo una duración excesiva, duración que superó de manera importante los límites temporales establecidos por la ley (…)”, la Corte “(…) debió aplicar el artículo 60 de la LOPA y, analógicamente el artículo 64 de la LOPA, y declarar con lugar la nulidad del acto administrativo cuya nulidad se demanda por haber perimido el procedimiento que le dio origen (…)”.

Por su parte, el Tribunal de la causa consideró que “(…) en el caso bajo estudio, el retardo en la administración para dictar el acto que hoy se impugna, no implica una violación en los derechos de la parte demandante, pues de la revisión de los antecedentes administrativos, se evidencia que la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTAL, C.A, fue notificada de la resolución N° CNC-RS-005/2011, de fecha 18 de marzo de 2011, a través de la cual se le sancionó con multa, además de que se constató que pudo ejercer el recurso judicial correspondiente por ante este Órgano Jurisdiccional. En este sentido, debe desechar esta Instancia Jurisdiccional el alegato expuesto. Así se decide”.

En este sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 60 prevé lo siguiente:

“Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.

La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.

En cuanto a la violación al mencionado artículo 60, este Alto Tribunal en ocasiones anteriores ha establecido que:

“(…) esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.

El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.

Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)”. (Ver sentencias de esta Sala Nros. 01505 del 18 de julio de 2001 y 054 del 21 de enero de 2009).

En este mismo orden ideas, en sentencia dictada por esta Sala Nro. 486 del 23 de febrero de 2006, se expresó que:

“(…) Sin perjuicio de lo expuesto, y como quiera que la parte recurrente sostiene, en definitiva, que en el presente caso se produjo el decaimiento de la potestad sancionatoria de CONATEL por haber emitido su decisión transcurridos los quince (15) días que prevé el artículo 185 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta pertinente señalar que uno de los derechos de los particulares respecto de los procedimientos administrativos en los que son parte o interesados legítimos, es, ciertamente, el derecho a que la Administración respete los lapsos y decida en los términos legales, y es por ello que se previó en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ʻLos términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismosʼ.

Sin embargo, es necesario destacar que:

a. La previsión de lapsos para que la Administración decida los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos.

b. El transcurso del lapso de quince (15) días con el que cuenta la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para decidir, de conformidad con el precitado artículo 185, sin que se produzca la emisión del acto de que se trate, no da lugar al ‘decaimiento’ de su potestad sancionadora, entendida como la imposibilidad absoluta de pronunciarse sobre el asunto e imponer, de estimarlo procedente, alguna sanción soportable por el particular o administrado; pues la propia ley previó el supuesto en el que se verificaría la extinción de la responsabilidad por infracción a las disposiciones de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y, por ende, de la posibilidad de ejercer el ius puniendi en ella regulado, al disponer en su artículo 163 que ʻla potestad administrativa para imponer sanciones previstas en esta Ley, prescribe en un término de cinco (5) años, contados desde el día en que la Comisión (…) haya tenido conocimiento de los hechos, por cualquier medioʼ (…)”.

Pues bien, en atención a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, según el cual el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de los lapsos previstos en el procedimiento administrativo, en el presente caso, se observa que en fecha 16 de junio de 2009 se levantó el acta de inspección, tal como consta al folio 6 de expediente administrativo y no fue sino hasta el 20 de mayo de 2010 cuando se dio inicio al procedimiento sancionatorio mediante Providencia Administrativa CNC/PE/2010/053, siendo notificada el 29 de julio de 2010, por lo que el plazo de cuatro (4) meses al cual se refiere el citado artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, venció el 29 de noviembre de 2010, y es con posterioridad, esto es, el 18 de mayo de 2011 del mismo año, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Superintendencia de Seguros procedió a dictar la decisión sancionatoria que impuso multa a la recurrente.

No obstante, en criterio de la Sala, el retardo evidenciado no es óbice para que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. Además, esta Sala en otras oportunidades ha precisado que nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, tal como ocurrió en el caso de autos.

En consecuencia, no es posible sostener como lo pretende la parte recurrente, que decayó el procedimiento sancionatorio, por haberse incumplido los términos del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

ii) De la extralimitación de funciones.

Alegaron, en relación con las funciones de los inspectores autorizados mediante la Providencia Administrativa Nro. CNC/IN/2009-044 de fecha 12 de junio de 2009, que “(…) el Presidente de la CNC [los facultó] (…) para la fiscalización de los tributos indicados en los artículos 9, 11, 12 y 41 de la Ley de Casinos (sic) para los ejercicios comprendidos entre mayo de 2005 y mayo de 2009. Cualquier actuación por parte de estos funcionarios en ejercicio de esta autorización, distinta a la de determinar los tributos antes indicados en el período comprendido entre mayo de 2005 y mayo de 2009, violenta la providencia autorizatoria y todas la actividades ejecutadas por estos funcionarios son nulas, no por carecer la CNC la competencia general y expresa de fiscalización, sino por la violación de la autorización expresa que le permitida (sic) a los fiscales actuar en el caso (…)”. (Agregado de la Sala).

Por su parte, la Corte indicó al respecto lo siguiente:

“De las normas supra transcritas, observa esta Corte que los funcionarios Edis Urbina -en su carácter de Inspector Nacional Adjunto-; Lothia Narváez -en su carácter de Coordinadora de Inspección-; Richard Rodríguez, Marioly Ricaurte, Edmundo Romero, Desireé Pacho, David Tovar, Mariela Rodríguez, Andreína Quintero, Jhocelys Bustamante y Heyseel Soto -en su carácter de Asesores en Materia de Fiscalización e Inspección adscritos a la Inspectoría Nacional (…), al momento de realizar la fiscalización, supervisión e inspección en las instalaciones del establecimiento Gran Bingo Maracaibo (…) si se encontraban facultados para determinar el incumplimiento de los deberes formales contenidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 1 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y; el artículo 12, numeral [6 del] Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…).

En este sentido, al evidenciarse en el presente caso que, los funcionarios (…) actuaron ajustados a las competencias otorgadas por la propia Ley (…), el Reglamento (…) y; el Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, velando en todo momento por el fiel cumplimiento de la Ley, no se configura el vicio de extralimitación de funciones denunciado. Así se decide”. (Agregado de la Sala).

En ese sentido, es importante señalar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido tres (3) formas básicas del vicio de incompetencia, a saber: (i) la usurpación de autoridad y (ii) la usurpación de funciones y (iii) la extralimitación de funciones. La primera de ellas, ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, además, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias; y se establece, también, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid., sentencia Nro. 00982 del 1° de julio de 2009).

En el caso de autos lo denunciado es la extralimitación de funciones y en este sentido la Sala considera pertinente señalar que la Providencia Administrativa Nro. CNC//IN/2009-044 de fecha 8 de junio de 2009 suscrita por el Presidente (E) de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, indica lo siguiente:

“(…) autorizo a los ciudadanos Efigenia Nuñez Jorge, titular de la cédula de identidad N° V-5.012.951, Inspectora Nacional, (…); Edis Urbina, titular de la cédula de identidad N° V-14.650.144, Inspector Nacional Adjunto (…), Diana Torres, titular de la cédula de identidad N° V-16.331.625; Danny Mejía, titular de la cédula de identidad N° v-15.912.501; David Tovar, titular de la cédula de identidad N° V-16.855.073; Mariela Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V-16.331.379; Edmundo Romero, titular de la cédula de identidad N° V-16.697.606, Richard Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V-16.259.220, Heyssel Soto, titular de la cédula de identidad N° V-17.153.679, Andreina Quintero, titular de la cédula de identidad N° V-16.875.462; Marioly Ricaurte, titular de la cédula de identidad N° V-17.100.106; Desiree Pacho, titular de la cédula de identidad N° V-17.268.463; Gilberto Amaro, titular de la cédula de identidad N° V-16.339.994; Jhocelys Bustamante, titular de la cédula de identidad N° V-17.050.850 y César Sosa, titular de la cédula de identidad N° V-15.370.438, adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para que procedan a practicar fiscalización al establecimiento GRAN BINGO MARACAIBO perteneciente a la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A. (…) y determinen las obligaciones tributarias antes señaladas [establecidas en los artículo 9, 11, 12 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y artículos 2 y 3 de la Providencia Administrativa Nro. 13 emitida por la Comisión de fecha 28 de abril de 2009], correspondientes al período comprendido entre el mes de mayo del año 2005 al mes de mayo del año 2009 (…)”. (Agregado de la Sala).

Igualmente se evidencia del Acta de la Inspección de fecha 16 de junio de 2009 inserta al folio seis (6) del expediente administrativo, que:

“En la Ciudad de Maracaibo, el dieciséis (16) de Junio de 2009, siendo las 10:30 AM, presente en el establecimiento denominado Gran Bingo Maracaibo (…) los funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, Edis Urbina, (…) en su carácter [de] Inspector Nacional Adjunto (…), actuando de conformidad con las atribuciones establecidas en los artículos 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y 5 ordinales 1 y 3 de su Reglamento; así como el personal técnico de apoyo: Lothia Narváez (…) en su carácter de Coordinadora de Inspección; Richard Rodríguez (…), Marioly Ricaurte (…), Edmundo Romero (…), Desiree Pacho (…), David Tovar (…), Mariela Rodríguez (…), Andreina Quintero (…), Jhocelys Bustamante (…) y Heyssel Soto (…) en su carácter de Asesores en Materia de Fiscalización e Inspección adscritos a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, proceden a dejar constancia de la Fiscalización, Supervisión e Inspección efectuada en las instalaciones del establecimiento (…)”. (Subrayado de la Sala).

De lo anterior se vislumbra que para la inspección realizada la autoridad administrativa se basó en las atribuciones conferidas por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, por lo que advierte esta Máxima Instancia que a la prenombrada Comisión conforme a lo previsto en los artículos 3, 7 y 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 36.254 en fecha 23 de julio de 1997, le corresponde vigilar, supervisar y controlar las actividades relacionadas con el funcionamiento de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como también tramitar, sustanciar y sancionar las transgresiones a dicha Ley por parte de las empresas destinadas a esta actividad económica.

Así, esta Máxima Instancia considera oportuno traer a los autos el contenido del artículo 8 eiusdem, el cual establece:

“Artículo 8. La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, creará una Inspectoría Nacional como organismo técnico de vigilancia, supervisión y control de actividades relacionadas con el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Son funciones y facultades de esta Inspectoría:

1. Estudiar todos los asuntos que sobre Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le sean solicitados poda Comisión;

2. Organizar el expediente de cada solicitante y calificarlo de acuerdo a lo exigido en esta Ley y en sus reglamentos;

3. Llevar registro actualizado de las personas jurídicas dedicadas a la operación de juegos regulados por esta Ley; de las personas naturales o jurídicas que fabriquen, importen, vendan o presten servicios de mantenimiento de los artículos o enseres, máquinas o aparatos de los juegos autorizados; del personal empleado a cualquier título en los diferentes establecimientos autorizados conforme a esta Ley; de los directivos de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; y de cualquier otro registro que considere conveniente, previa aprobación de la Comisión;

4. Proponer el monto de la fianza que deben constituir los solicitantes para el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles;

5. Supervisar al personal encargado de la vigilancia y control de las actividades relacionadas con los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles;

6. Las demás que le asignen las leyes y reglamentos”.

Además es necesario destacar que el artículo 5 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles señala:

“Artículo 5. La Inspectoría Nacional tendrá además de las funciones atribuidas en el artículo 8° de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, las siguientes:

1) Inspeccionar las operaciones de los Casinos y Salas de Bingo, mediante la utilización de los medios que considere idóneos para verificar el cumplimiento de las normas sobre la materia.

2) Inspeccionar y examinar todas las instalaciones donde se fabriquen, vendan, distribuyan o reparen los equipos o aparatos de juego.

3) Llevar a cabo auditorias de las operaciones de los Casinos y Salas de Bingo, incluyendo inspección de los registros de contabilidad, administrativos, financieros y los sistemas de control de administración, registros y procedimientos utilizados por las licenciatarias”.

Así pues, debe esta Alzada resaltar que si bien la anterior Providencia Administrativa Nro. CNC/IN/2009-044 se evidencia que los funcionarios allí mencionados fueron autorizados por el Presidente (E) de la Comisión Nacional de Casinos para dos funciones específicas, las cuales consistían en determinar las obligaciones tributarias previamente señaladas, y la fiscalizaciones al establecimiento con el fin de determinar el cumplimiento de los deberes formales establecido en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual fue creada por mandato constitucional (según lo establecido en el numeral 24 del artículo 136) para regular las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los Casinos, a las Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles, e igualmente acredita al Inspector Nacional o en su defecto al Inspector Nacional Adjunto para que realice la inspección de las operaciones de los Casinos y Salas de Bingo mediante la utilización de los medios que considerare idóneos para verificar el cumplimiento de las normas sobre la materia, por lo que a criterio de esta Sala los funcionarios actuantes durante la inspección realizada el 16 de junio de 2009, relacionada con el presente recurso se encontraban facultados por la ley para realizar la fiscalización en los términos que consideraran conveniente para la correcta aplicación de la norma.

Conforme a lo antes expuesto, se desprende que la Comisión demandada tiene atribuidas competencias atinentes al resguardo de los derechos e intereses relacionados con los juegos programables de envite o azar. En consecuencia, esta Alzada concluye que no se verifica la extralimitación de funciones por parte de la Administración al momento de dictar el acto que sancionó a la sociedad mercantil Recreativas Occidente, C.A., de allí que esta Sala comparte el criterio del Tribunal de Instancia y desecha el alegato de la demandante. Así se declara.

iii) Del falso supuesto de hecho en que incurrió la Comisión Nacional de Casinos

Indicó el apoderado judicial de la empresa demandante en su escrito de fundamentación de la apelación, que la Corte erró en su sentencia al estimar que “(…) la actuación determinada en el Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009-022 del 16 de junio de 2009, determinó que en el local donde funciona Iroca el 60% de su superficie supuestamente es utilizado para la sala de máquinas traganíqueles y el 40% para el funcionamiento de la sala de bingo cantado (…)”.

De igual forma señaló que la Administración no dejó constancia en el Acta de Inspección ni en el expediente administrativo, de las medidas exactas de la superficie destinada a la sala de máquinas traganíqueles y al bingo cantado. Tampoco dejaron -según afirmó- constancia del levantamiento de plano alguno durante la inspección o si para verificar este tema se tomó en cuenta lo establecido en el numeral 3 del artículo 4 de la Providencia Nro. 6 de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual indica que de la superficie destinada a la sala de maquinas traganíqueles se debe excluir la superficie destinada a bar, restaurant, sala de espectáculos, etc.

A decir de la parte accionante “(…) lo que ocurrió durante la inspección realizada por los funcionarios de la CNC, es que afirmaron en el Acta de Inspección N° CNC/IN/AIL/2009-022 del 16 de junio de 2009, sin ningún elemento de hecho que permita determinar su veracidad más allá de su propio dicho, que la sala de máquinas traganíqueles tiene una superficie del 60% y la sala de bingo cantado un 40% del total del establecimiento de [su] representada. La actuación fiscal no aporta elementos técnicos de ninguna especie, como lo son la medición completa del establecimiento donde funciona Iroca, entre otros (…)”. (Agregado de la Sala).

Por su parte, el a quo determinó que el recurrente tenía la carga de desvirtuar los hechos y no lo hizo, ya que con el plano de distribución de máquina consignado en el momento de promover pruebas en sede judicial, el cual consta al folio ciento treinta y cuatro (134) del expediente administrativo “(…) no se logra desvirtuar el argumento de que en el establecimiento ʻ(…) aproximadamente el 40% de la superficie es destinada al juego de Bingo Cantado y el otro 60% se destina a la explotación de Máquinas Traganíquelesʼ (…)”.

Ahora bien, el artículo 1, Título I Definiciones, del Reglamento de la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se indica lo siguiente:

“Artículo 1º: A los fines de este Reglamento se entiende por:

(…Omissis…)

Salas de Bingo: Son aquellos establecimientos que cumpliendo los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo Máquinas Traganíqueles y este Reglamento, sean autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con carácter principal, para la organización del juego del bingo en sus diferentes modalidades. En las Salas de Bingo, la superficie destinada a la explotación de Máquinas Traganíqueles, no podrá exceder de la destinada al juego del bingo propiamente dicho, debiendo estar separadas una de la otra de forma que no interfieran”. (Subrayado de la Sala).

De la norma anterior puede verificarse que no está establecido porcentualmente el espacio exacto que debe ocupar la sala de bingo; por lo que la comprobación por parte de los inspectores de que la ocupación del espacio para la explotación de las máquinas traganíqueles sea menor que la de las salas de bingo debe hacerse in situ.

En concordancia con lo anteriormente señalado, debe advertirse que las inspecciones son suscritas por funcionarios que dan fe de la situación corroborada en el lugar de la fiscalización, pudiendo perfectamente el administrado desvirtuar los hechos allí contenidos durante el trámite del procedimiento iniciado para tales fines.

Igualmente resulta relevante acotar que la Corte basó su decisión en los elementos cursantes a los autos, mientras que la accionada se limitó a negar los dichos de esa Instancia Judicial sin traer a los autos los elementos necesarios para desvirtuar lo demostrado por la Administración mediante el acta de Inspección de fecha 16 de junio de 2009, tal como lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

De manera que, en el presente caso no se deriva ilicitud alguna, por tanto el Tribunal de la causa actuó ajustado a derecho. Así se decide.

iv) La violación de derecho de petición y sobre la aplicación de circunstancias agravantes y atenuantes

Del derecho de petición

Alega la parte apelante que “(…) el a quo expresó en su fallo, luego de revisar las pruebas documentales, que Iroca no había solicitado la autorización para la incorporación de las máquinas traganíqueles, sino que había simplemente notificado a la CNC dicha incorporación (…)”.

En relación con lo anteriormente indicado, se observa que el Tribunal de la Causa señaló en su decisión lo siguiente:

“Ello así, de la revisión de autos se constató que la parte demandante, en ningún momento realizó la debida solicitud de autorización ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sino que por el contrario presentó fue una comunicación de fecha 22 de noviembre de 2005, donde señaló que ‘(…) recurro ante ustedes con la finalidad de notificarles la incorporación, de diez (10) terminales de máquinas expendedoras de tickets de lotería instantánea (…)’ -folio ciento cuarenta y cinco del expediente judicial-. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, considera esta Corte que, la parte demandante no puede alegar una violación a su derecho a la libertad económica, cuando es evidente que el mismo no cumplió con las formalidades de Ley para solicitar la autorización para la incorporación de las referidas máquinas.

Siendo así, llama poderosamente la atención de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el hecho de que la parte demandante intente justificar la infracción de haber incorporado diez (10) máquinas traganíqueles a su establecimiento, sin la debida autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con la excusa de que solicitaron la autorización al referido ente y nunca obtuvieron respuesta.

Al respecto, considera esta Instancia Jurisdiccional que dichos argumentos demuestran que efectivamente la parte demandante, reconoce que al incorporar las referidas máquinas incurrió en una infracción. De este modo, al evidenciarse que la parte demandada, en todo el proceso sancionatorio le permitió a la representación judicial de la sociedad mercantil accionante ejercer su derecho a la defensa y en ningún momento le vulneró su derecho a la libertad económica, debe esta Corte desechar el referido alegato. Así se decide”.

En este contexto, observa esta Máxima Instancia que al folio ciento cincuenta y nueve (159) del expediente administrativo cursa la comunicación sin número de fecha 22 de noviembre de 2005, suscrita por Ramón Alfredo Chacare, Presidente de Inversiones Recreativas Occidente, C.A., dirigida a la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuyo contenido es el siguiente:

“(…), en [su] carácter de Presidente de Inversiones Recreativas Occidente, C.A., recurr[e] ante [la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles] con la finalidad de notificarles la incorporación, de diez (10), terminales de máquinas expendedoras de tickets de lotería instantánea en línea, en el Gran Bingo Maracaibo, operada por [su] representada Inversiones Recreativas Occidente, C.A.

Los diez (10) terminales mencionados, son gestionados por la empresa STERNAL BAY VENEZUELA, C.A., anteriormente denominada CIRSA INTERACTIVE VENEZUELA, C.A., la cual tiene su sede en Caracas, por contrato suscrito con la Lotería de Caracas y de quien anexa[n] su documentación y permisología (…)”. (Agregados y resaltados de la Sala).

Conviene aclarar que según el diccionario de la Real Academia Española la palabra “petición” es derivada del verbo “pedir” cuyo significado, entre otros, es “expresar a alguien la necesidad o el deseo de algo para que lo satisfaga”, entre tanto el verbo notificar es definido como “1. tr. Dar noticia de algo o hacerlo saber con propósito cierto; 2. tr. Comunicar formalmente a su destinatario una resolución administrativa o judicial; 3. tr. Hacer a alguien destinatario de una notificación”.

Visto esto, es de hacer notar que existe una diferencia entre ambas acciones ya que al notificar hacemos del conocimiento de otra u otras personas alguna información y cuando pedimos, en este caso una autorización, debe solicitarse a la otra persona que nos permita hacer algo.

En el extracto de la comunicación transcrita ut supra se evidencia que la finalidad del oficio es de notificar, no de pedir autorización, por lo que mal puede pretender el demandante que la Corte reconozca que hubo violación al derecho de petición cuando nunca tuvo lugar tal solicitud.

Resulta pertinente para esta Sala Político-Administrativa reiterar que el principio de confianza legítima, el cual también alegó la parte recurrente como vulnerado, alude a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es garantizar certidumbre a los particulares en sus relaciones jurídico-administrativas con la Administración. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 01171 de fecha 4 de julio de 2007, Caso: Repro Sportny Vs. Universidad Central de Venezuela).

De esta manera esta Sala debe acotar que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 36.254 de fecha 23 de julio de 1997, aplicable al caso, establece:

“Artículo 7: Son funciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:

(…Omissis…)

5. Certificar y autorizar la operación de los artículos, enseres, aparatos y máquinas a utilizar en los distintos establecimientos”.

“Artículo 20: La licencia expedida de acuerdo a esta Ley no exceptúa las demás autorizaciones administrativas que se requieran para el desarrollo de cualquier otra actividad en el lugar donde funcione el Casino o Sala de Bingo”.

A su vez en la Providencia Administrativa Nro. 6 de la referida Comisión, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.310 de fecha 9 de noviembre de 2005, contempla:

“Artículo 2. Funcionamiento de las Máquinas Traganíqueles.

1.- El funcionamiento de cualquier máquina traganíquel en cualquier parte del territorio nacional está sujeta a la previa autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

(…Omissis…)”.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a los autos en contenido del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que:

“Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”. (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas”. (Vid., sentencias Nros. 00514 y 00890 de fechas 3 de abril de 2001 y 17 de junio de 2009, casos: THE COCA-COLA COMPANY Vs. Director General del Ministerio de Fomento y Seguros Mercantil, C.A. Vs. Ministro de Finanzas, en ese mismo orden).

Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que la expectativa que eventualmente pueda crear en los administrados determinada conducta de la Administración, no es óbice para que ésta modifique su actuación o sus criterios -cuando el resguardo del interés general o el desarrollo de la actividad administrativa así lo amerite-, pues tal posibilidad se encuentra prevista en el mencionado artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 1.132 de fecha 11 de noviembre de 2010, Caso: Raiza Istúriz de Belfort y Oros Vs. Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda).

Es importante destacar que ante la negativa de la administración a dar respuesta a las solicitudes de los interesados, en caso de que dichos requerimientos efectivamente existan, el administrado tiene la potestad de atacar dicho silencio a través de la vía judicial, y en tal caso cuando no se da respuesta oportuna podría interpretarse como una negativa a la solicitud, sin embargo la demandante dio por sentado que la Comisión estaba obligada a entender el contenido de la comunicación como una solicitud de autorización, aunque haya sido emitida como una notificación, y aunado a eso al no recibir respuesta asumió dicho silencio como una permisión.

En consecuencia, advierte la Sala que visto que en la normativa legal aplicable al presente caso supra transcritas se prevé la obligación de los administrados de solicitar ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la autorización para el funcionamiento de máquinas traganíqueles en cualquier establecimiento; y al haber advertido la Comisión en el caso de autos que la actora no tenía la autorización pertinente y por tanto estaba en el deber de practicar los correctivos y de aplicar las sanciones correspondientes, es por lo que se desestima el argumento bajo estudio en consecuencia, la Sala comparte el criterio del a quo. Así se decide.

De las circunstancias agravantes y atenuantes:

Por otra parte, se observa también que la parte apelante alegó que “(…) la CNC al aplicar la sanción correspondiente a la operación de 10 maquinas traganíqueles sin la debida autorización lo hizo aplicando una circunstancia agravante, sin tomar en cuenta todas las circunstancias del caso (…)” y que “(…) morigera la supuesta culpa de [su] poderdante, el hecho de haber actuado de buena fe, al haber notificado previamente la incorporación de las máquinas en cuestión. En consecuencia la Administración debió tomar en cuenta proporcionadamente esta situación a los fines de compensar la pretendida agravante, y tomar en cuenta la atenuante adicional de no reincidencia (…)”. (Agregado de la Sala).

Desde la perspectiva de esta Máxima Instancia, tal como lo decidió el Tribunal de la causa, la pretensión de la demandante resulta genérica por cuanto no especifica las circunstancias agravantes ni atenuantes a que hace referencia. Además de ello, como consecuencia de lo anteriormente decidido y al haber quedado claro que por cuanto no se realizó la correspondiente solicitud de autorización para la puesta en funcionamiento de 10 máquinas traganíqueles, éstas no debían operar, resulta evidente que la responsabilidad de la sanción es de la empresa por haber actuado al margen de la ley, de allí que mal pueda pretenderse la aplicación de circunstancias atenuantes, desechándose tal fundamento. Así se decide.

Dicho esto, considera la Sala que tal como refirió el Tribunal de la causa, la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Occidente, C.A., incurrió en los incumplimientos advertidos por la Administración, en virtud de lo anteriormente determinado y desestimados como han sido los alegatos de la parte apelante contra el fallo recurrido, esta Sala debe declarar sin lugar la apelación interpuesta, confirmar la sentencia apelada y firme el acto recurrido. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES RECREATIVAS OCCIDENTE, C.A., contra la sentencia Nro. 2012-0909 de fecha 16 de mayo de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por la referida sociedad mercantil contra la Resolución Nro. CNC-RS-005/11, de fecha 8 de mayo de 2011, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado y firme el acto impugnado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha diez (10) de abril del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00146.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD