MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2020-0067

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 3 de noviembre de 2020, el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 109.974, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.N.O, S.A. (anteriormente denominada Construtora Norberto Odebrecht, S.A.), establecida en Rúa Lemos Monteiro, Núm. 120, 7o andar, parte E, Butanta, Ciudad de Sao Paulo, Estado de Sao Paulo, Brasil, inscrita en el CNPJ/ME bajo el número 15.102.288/0001-82, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el silencio denegatorio tácito del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE, al no haber resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 042, de fecha 11 de noviembre de 2019, que acordó la rescisión del Contrato S/N, celebrado el 7 de junio de 2006, para la ejecución de la obra “PROYECTO DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA VIAL TERCER PUENTE SOBRE EL RÍO ORINOCO”.

En fecha 17 de noviembre de 2020 se dio cuenta en Sala y el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente a los fines del pronunciamiento acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad y la acción de amparo constitucional.

En sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo |de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

            Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Mediante escrito presentado en fecha 3 de noviembre de 2020, el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.N.O, S.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el silencio denegatorio tácito del Ministro del Poder Popular para el Transporte, al no haber resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 042, de fecha 11 de noviembre de 2019, que acordó la rescisión del Contrato S/N, celebrado el 7 de junio de 2006, para la ejecución de la obra “PROYECTO DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA VIAL TERCER PUENTE SOBRE EL RÍO ORINOCO”.

Que en fecha 7 de junio de 2006, el Ministerio de Infraestructura, (hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte), el Ministerio de Finanzas (actualmente Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Comercio Exterior) y C.N.O, S.A., suscribieron el Contrato S/N para la ejecución de la obra “PROYECTO DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA VIAL TERCER PUENTE SOBRE EL RÍO ORINOCO”.

Indica que con posterioridad a la celebración del contrato de obras fueron suscritos cinco (5) documentos complementarios, a los fines de modificar el proyecto y regular otras situaciones relacionadas con la ejecución financiera del contrato, en vista de los impactos de las actividades y los retrasos en la provisión de los recursos por parte del ente contratante. La obra objeto del contrato, según su decir, “fue ejecutada bajo la supervisión y acompañamiento del ente contratante, y, cuenta con un porcentaje de avance del 71,33%”.

Que posteriormente, en fecha 9 de agosto de 2017, a solicitud de la Procuraduría General de la República, la entonces Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó medida cautelar autónoma de inmovilización sobre todos los bienes tangibles e intangibles propiedad de C.N.O, S.A., o de los consorcios de los cuales forma parte, medida que se fue ampliando en su ejecución, causando incluso el bloqueo de las cuentas bancarias de la empresa y en consecuencia, limitando severamente su actividad comercial, legal y administrativa, y teniendo un impacto lesivo en las obras en curso y en las actividades de custodia y mantenimiento de las mismas.

Manifiesta que en fecha 20 de mayo de 2019, su mandante “fue impuesta del acto administrativo emanado del Ministerio del Poder Popular para el Transporte, de fecha 13 de mayo de 2019, en donde se acuerda: ‘ARTÍCULO 1: Adjudicarse para su aseguramiento y aprovechamiento, los bienes materiales, maquinarias y equipos e instalaciones destinados a la ejecución de las Obras contratadas por el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y sus entes adscritos con la empresa sociedad mercantil CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.’…”. Acompañándose a dicho acto, un “Oficio identificado con el alfanumérico DM/2019/N° 000123 emitido por el referido Ministerio, en fecha 17 de mayo de 2019, en donde se designa al ciudadano Claudio Román Farías Arias, para ejercer el procedimiento necesario y hacer efectiva las acciones necesarias para la adjudicación aseguramiento y aprovechamiento, de los bienes, materiales, maquinarias, equipos e instalaciones de la CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. destinados a la ejecución de las obras contratadas por el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y sus entes adscritos (...) facultado para elaborar el inventario de los referidos bienes; así como para ejercer las acciones necesarias para el traslado y la definitiva adjudicación al Ministerio del Poder Popular para el Transporte, según lo establecido en el artículo 2 del referido acto, sumándose otro obstáculo en la esfera jurídica de [su] representada que indefectiblemente incidía en su esfera de derechos e impedía el ejercicio de su objeto social”. (Resaltado del original, agregado de la Sala).

Que en fecha 11 de septiembre de 2019, su representada fue notificada del inicio de catorce (14) procedimientos administrativos de rescisión de igual número de contratos de obras, “iniciados por distintos entes, entre ellos, el Ministerio del Poder Popular para el Transporte, afirmando un supuesto incumplimiento contractual, más un procedimiento de resolución, sumando 15 procedimientos administrativos; siendo practicadas en esa fecha, sendas medidas preventivas administrativas dictadas supuestamente conforme al artículo 162 de la Ley de Contrataciones Públicas, la cual abarcó todos los bienes ubicados en los cincuenta y seis (56) frentes de trabajo a nivel nacional, sin que se levantara ningún acta a los fines de dejar constancia sobre los bienes y el estado de los frentes de trabajo, y desalojando a todo el personal y a los empleados de vigilancia, tomando posesión de los bienes y obras a cargo de [su] representada en el territorio nacional”. (Agregado de la Sala).

Señala que en fecha 19 de noviembre de 2019, C.N.O, S.A., fue notificada del acto administrativo “que resolvió el procedimiento identificado como Resolución N° 042, de fecha 11 de noviembre de 2019, suscrito por el ciudadano Hipólito Abreu, en su carácter de Ministro del Poder Popular para el Transporte, que decide la rescisión (…) del Contrato de Obras para la ejecución del ‘PROYECTO DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA VIAL TERCER PUENTE SOBRE EL RÍO ORINOCO’, por un supuesto incumplimiento y ratifica la vigencia de la medida preventiva administrativa dictada sobre bienes propiedad de CNO, S.A.; siendo ejercido por [su] representada, contra dicho acto administrativo el recurso de reconsideración, el cual no fue decidido por el Ministerio del Poder Popular para el Transporte en el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y habiendo operado el silencio negativo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, causa la procedencia de la presente acción de nulidad…”. (Sic). (Interpolado de la Sala).

Denuncia que el acto impugnado adolece de los siguientes vicios:

1. De la ilegalidad de la toma de bienes y equipos.

Que “el acto administrativo impugnado confirma la medida administrativa de toma de los bienes de la empresa, al afirmar erróneamente que la oposición a la referida medida formulada en fecha 24 de septiembre de 2019, fue ‘extemporánea, vale decir, seis (6) días hábiles luego de finalizado el lapso correspondiente, con la consecuencia jurídica que de tal extemporaneidad se deriva, es decir, la referida medida preventiva dictada quedó firme’…”.

Denuncia que de acuerdo a lo establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo debe señalar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos, y que las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto, razón por la cual “el acto de apertura del procedimiento al no señalar el lapso para la oposición, no puede reputarse como válida la notificación respecto a la medida preventiva administrativa”.

Que el acto impugnado incurre en una errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 161 la Ley de Contrataciones Públicas, “ya que si bien la referida norma establece un plazo para ejercer oposición a la medida; sin embargo, el acto ahora impugnado, aplica una consecuencia jurídica la cual no tiene previsión legal, al supuestamente no ejercer la oposición en el plazo indicado en la referida norma, obviando que para establecer que alguna conducta o actuación tiene consecuencia, la misma ha de ser una consecuencia formal y expresamente prevista en la norma que la contempla, pues existen muchas normas o exigencias legales, a las que la ley no prevé ninguna consecuencia jurídica expresa, cayendo en el campo de las denominadas leyes imperfectas; es decir, contempla una conducta o exige una conducta determinada, sin consecuencia expresa para el caso de su inobservancia”.

Que “el acto impugnado no valoró la diferencia entre proceso y procedimiento y el principio de informalidad, (…) que determina que mientras la Administración no emitiera pronunciamiento al respecto, el Administrado puede esgrimir argumentos, sin que sea dable sostener la preclusión de lapsos, pues en sede administrativa, los lapsos sólo obligan a la Administración, por lo cual fue inconstitucional la declaratoria de la improcedencia de la oposición formulada, por la supuesta extemporaneidad y causó una restricción del derecho al proceso debido y a la defensa de [su] representada”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Manifiesta que “resulta sorprendente que, la Administración pretenda exigir una actuación inmediata de [su] representada -en la interposición de una oposición, que reitera era imposible- cuando la dejó inhabilitada con relación a la disposición de sus archivos, servidores e instalaciones, y habiendo desalojado a todo su personal de los frentes de trabajo, lo cual provocó una evidente indefensión”. (Agregado de la Sala).

Que “la Administración afirma que, la supuesta extemporaneidad de la oposición impedía o hacía improcedente la resolución de los alegatos expuestos por [su] representada, pero ello es totalmente improcedente, por las razones esbozadas en los párrafos anteriores, pero además dicha interpretación implica un desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley de Contrataciones Públicas que reconoce la potestad del ente de revocar o modificar la medida dictada en cualquier tiempo, lo cual era ineludible en el presente caso, pues la Administración debía -incluso de oficio- en cumplimiento del principio de legalidad y de auto tutela, conforme lo dispuesto en los artículos 19 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos proceder a la declaratoria de nulidad absoluta de la medida preventiva dada la ilegalidad de su actuación”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Por otra parte, señala que de conformidad con la Ley de Contrataciones Públicas el procedimiento de rescisión debe ser notificado al contratista quien deberá paralizar la obra. El contratante podrá dictar medida cautelar haciéndola constar en acta (artículos 158 y 159 eiusdem) que deberá ser suscrita por el funcionario actuante, el ingeniero y el inspector, y en el acta se dejará constancia de los bienes (inventario), equipos, instalaciones y materiales que allí se encuentren, de su estado, del estado de las obras, y de cualquier otro elemento del que sea pertinente dejar constancia.

Denuncia que en “TODOS los campamentos donde se actuó el día 11 de septiembre de 2019, se actuó de la misma manera: ingresaron las fuerzas públicas, acompañados por personal del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y de otros entes públicos, ordenando el desalojo inmediato de las personas y personal de vigilancia, y NO SE LEVANTÓ ACTA ALGUNA NI INVENTARIO ALGUNO, tomando posesión de los documentos que resultan necesarios para sustentar razones y refutar imputaciones en contra de la empresa, lesionando su derecho a la defensa”.

Que “la ratificación de una medida administrativa practicada a expensas de la regulación legal y en franca violación de los derechos constitucionales de [su] representada, como fue señalado en detalle en el escrito de oposición, sin el levantamiento de actas y practicada en todos los frentes de trabajo, sin especificar qué proyecto se refiere cada medida, los bienes retenidos y su estado, el estado de las Obras, en contravención al texto mismo del auto de apertura, causa que su mantenimiento implique una forma de confiscación de los bienes y archivos (documentos, servidores) propiedad de CNO, S.A., que quedan afectados de forma indefinida e ilimitada, todo lo cual evidencia una restricción injustificada, indefinida e ilegal del derecho a la libertad económica y a la propiedad de [su] representada, previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual causa la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 Constitucional, ante la evidente violación de normas, principios, valores y derechos constitucionales; en especial, de libertades económicas frente a un debido proceso…”. (Agregados de la Sala).

Aduce que la Administración se extralimita en el ejercicio de la potestad prevista en el artículo 157 de la Ley de Contrataciones Públicas, lo cual vulnera el principio de competencia previsto en los artículos 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, incurriendo en una forma de incompetencia, causando la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por disposición expresa del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. Inconstitucionalidad y violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Que en el presente caso, el acto administrativo impugnado, lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso de C.N.O, S.A., por las siguientes razones:

a. Se mantuvo una restricción severa sobre la actividad probatoria de la demandante, pues al encontrarse impedida de acceder a sus archivos y servidores, es claro que no pudo tener acceso a toda la documentación y arsenal probatorio necesario para realizar una defensa adecuada y suficiente, considerando además que debió defenderse en quince (15) procedimientos administrativos notificados el mismo día, relativos al mismo número de obras de gran envergadura. Este hecho fue denunciado en el escrito de descargos presentado, así como en el escrito de oposición a la medida, sin que hubiera pronunciamiento alguno por parte de la Administración.

b. En cuanto “a la solicitud efectuada por [su] representada sobre la confusión e improcedencia de la sustanciación del presente procedimiento a través del procedimiento sumario u ordinario y la solicitud de reposición, no hubo pronunciamiento alguno por parte del Ministerio del Poder Popular para el Transporte (…), y finalmente se tramitó a través del procedimiento sumario, el cual es insuficiente para los procesos sancionatorios, por lo cual, se soslayó el derecho al debido proceso y a la defensa de [su] representada en forma clara y evidente”. (Agregados de la Sala).

c. Aduce que se lesiona el debido proceso, cuando el acto administrativo impugnado: 1) Omite pronunciamiento alguno sobre la mayor parte de los alegatos formulados por el administrado; 2) En los -pocos- casos en que hay pronunciamiento, existe una transcripción parcial y vaga de los argumentos expuestos por la demandante; 3) La respuesta generalizada en tales casos no hace más que indicar que lo dicho por la empresa contratista se contradice con lo expuesto en un informe cuyo contenido nunca ha sido opuesto por su mandante; 4) Se pretende fundar la decisión y así contrastan los alegatos con un pretendido informe, que nunca ha sido opuesto a su representada, y, por ende, nunca ha podido controlar la prueba que constituye el fundamento y sustento del acto administrativo cuestionado, lo que constituye un vicio de nulidad de rango constitucional; 5) Del acto impugnado se desprende que no ha sido el máximo jerarca del Ministerio, quien valoró o resolvió, todos los alegatos de su representada, sino que ha sido la consultoría jurídica, lo cual lesiona el derecho al juez natural y a conocer la identidad de quien juzga, produciéndose además el vicio de incompetencia manifiesta, al intervenir un órgano distinto al previsto legalmente, según afirma el texto del acto impugnado; 6) Se lesiona directamente el derecho a ser oído en su doble vertiente, tal como lo señala la doctrina, pues no resulta suficiente el otorgarle al administrado la oportunidad de que exprese y formule alegatos, lo cual garantiza el derecho de manera formal, pero el análisis de todo lo expuesto garantiza que ciertamente ha sido oído; 7) En relación con la violación del derecho al juez natural e imparcial, pues se alegó un prejuzgamiento y la desviación del procedimiento, tampoco hubo pronunciamiento en el acto administrativo impugnado, demostrando la existencia de un juicio anticipado, que neutralizaba desde el inicio la valoración de cualquier actividad de defensa de su mandante; 8) No se resolvieron los argumentos esgrimidos por la demandante en el escrito de descargos y su complemento, vulnerando, en consecuencia, el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva -aplicable en sede administrativa- y al debido proceso previstos en los artículos 26 y 49 constitucionales, así como el principio de exhaustividad del acto administrativo, consagrado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncia, además, que “no sólo no se evacuaron, las pruebas de informes promovidas por [su] representada a diversos fondos en relación a la asignación de los recursos presupuestarios para la ejecución del Proyecto durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019, sino [que] tampoco se valoraron las documentales promovidas, lo cual evidencia un silencio de prueba, causando la nulidad de la decisión, por ser violatoria del derecho a la defensa de [su] representada”. (Agregados de la Sala).

Que tampoco hubo mención o valoración en el acto administrativo impugnado sobre el escrito complementario presentado por C.N.O, S.A., en fecha 24 de octubre de 2019, incurriendo en una violación del derecho a la defensa y al debido proceso, siendo que en el referido escrito se formularon alegatos importantes relacionados con la violación de Tratados Internacionales en virtud de la ilegalidad de los procedimientos administrativos, así como la promoción de otro medio probatorio.

Denuncia que todo lo expuesto evidencia que el procedimiento administrativo seguido a su mandante “no fue más que una determinación formal del mismo, evidenciando violaciones a la defensa, causando todos estos hechos denunciados la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

3. De la violación de la carga de la prueba y de la presunción de inocencia.

Con relación al alegato de violación de la garantía de la presunción de inocencia, el acto administrativo afirma erróneamente que no es un procedimiento de naturaleza sancionatoria, no produciéndose, en consecuencia, una valoración y decisión del alegato formulado, por el contrario, acoge un criterio contrario a la jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Que de acuerdo al artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona se presume inocente, salvo prueba en contrario, lo cual constituye una presunción iuris tantum que corresponde desvirtuar al órgano o ente que ejerce la acción sancionatoria, en este caso el Ministerio del Poder Popular para el Transporte mediante la sustanciación del previo procedimiento en el cual debió desplegar una intensa actividad probatoria de la cual se desprendiese contundente y fehacientemente la veracidad de los incumplimientos imputados a su representada.

Aduce que en el caso bajo examen el referido Ministerio incurrió en un error al considerar que el auto de apertura del procedimiento administrativo se encontraba revestido de la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, correspondiéndole en consecuencia a su representada, desvirtuar todos los hechos alegados, operando, al margen de los preceptos constitucionales, una inversión ilegal de la carga de la prueba.

Indica que la carga de la prueba en el presente procedimiento correspondía al Ministerio del Poder Popular para el Transporte, con la cual incumplió, ya que: (i) inició un procedimiento con base en supuestos informes inexistentes en el expediente administrativo, y valorando unas inspecciones extrajudiciales consignadas en un proceso judicial distinto, -las cuales además fueron practicadas en franca violación del derecho al contradictorio de su mandante-; (ii) acogiendo las pruebas presentadas en un proceso judicial en el cual se dictó una medida, que no tiene carácter definitivo, puesto que -a su decir- esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no ha decidido sobre las pruebas consignadas en el proceso judicial por la demandante, ni sobre la oposición a la medida cautelar; de todo lo expuesto, se desprende que el procedimiento administrativo sancionatorio fue tramitado sin la necesaria actuación probatoria que pesaba sobre la Administración Pública, actuando en ejercicio de facultades sancionatorias.

Que “cuando la Administración dicta el acto impugnado, no aporta los correspondientes medios probatorios que demuestren la culpabilidad de [su] representada, es decir, la existencia de un comportamiento doloso o negligente, por lo que infringe abiertamente el principio de culpabilidad en materia de responsabilidad administrativa. Además, la restricción de la actividad económica de la empresa, son hechos responsabilidad del ente contratante y el Estado, que no pueden serle imputados, so pena de incurrir en una violación del principio de la legalidad sancionatorio, al no existir culpa por parte de [su] representada y pretender aplicar una responsabilidad objetiva proscrita constitucionalmente, todo lo cual implica una violación de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 49 constitucional y causa la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Agregados de la Sala).

4. Falso supuesto de hecho.

Denuncia que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por un falso supuesto, ya que, el Ministro del Poder Popular para el Transporte emitió una decisión con base en hechos inciertos, no comprobados durante el procedimiento administrativo, y soportados en pruebas emanadas de la misma Administración en contravención del principio de alteridad y que no han tenido control por parte de su mandante; y, adicionalmente, guardando silencio sobre todos los alegatos formulados por la empresa demandante en los escritos de descargos consignados durante el procedimiento administrativo.

Aduce que “los argumentos que fueron planteados por CNO, S.A., tanto, en el escrito de descargos y su complemento, así como en el recurso de reconsideración no fueron valorados, ni resueltos por la referida Administración, incurriendo en un falso supuesto al establecer y ratificar hechos no demostrados”.

Que el Ministro del Poder Popular para el Transporte debió pronunciarse al respecto ante los alegatos formulados en sede administrativa y proceder a la declaratoria de nulidad del acto, lo cual, no fue así y consolida el vicio de indefensión, pero a su vez, ratifica los vicios de falso supuesto delatados ante dicha Administración oportunamente.

Sin embargo, manifiesta que “pese a la existencia de dichos vicios, se ratifica que la pretensión de la presente demanda se circunscribe y limita a la nulidad del acto administrativo cuestionado. [Su] representada se reserva lo correspondiente a las nociones de cumplimiento contractual por ambas partes, su revisión y sus consecuencias económicas, para el debate en el marco de otras acciones habilitadas de conformidad con las disposiciones contractuales en materia de solución de controversias”. (Agregado de la Sala).

De la solicitud de amparo constitucional.

Fundamenta la petición de conformidad “con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y específicamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 eiusdem, el cual establece que la acción de amparo constitucional procede contra todo acto administrativo de efectos particulares o vías de hecho, que viole derechos o garantías constitucionales, permitiendo el ejercicio de esta acción, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos y fundamentado también en las violaciones de derechos constitucionales, como el aquí planteado, facultando al Juez Contencioso Administrativo, para suspender los efectos del acto recurrido en protección de los derechos constitucionales conculcados, mientras dure el juicio de nulidad, acud[e] ante este Honorable Juzgador Contencioso, a ejercer ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, contra las Actuaciones del Ministerio del Poder Popular para el Transporte, sucedidas en el procedimiento administrativo que culminó con la emisión de la Resolución N° 042, de fecha 11 de noviembre de 2019, y notificada a [su] representada en fecha 19 de noviembre de 2019, que decide la rescisión unilateral del Contrato S/N para la ejecución de la obra ‘PROYECTO DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA VIAL TERCER PUENTE SOBRE EL RÍO ORINOCO’, por un supuesto incumplimiento de la contratista y ratifica la vigencia de la medida preventiva dictada sobre bienes propiedad de CNO, S.A., y la negativa tácita sobre el recurso de reconsideración interpuesto, por haber violado en forma directa, flagrante e inmediata los Derechos y Garantías Constitucionales a la propiedad, defensa y debido proceso, consagrados en los Artículos 115 y 49 numeral 1° de la Carta Magna”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Denuncia que el Ministro del Poder Popular para el Transporte, lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho a la propiedad de su mandante ordenando la ocupación de los bienes de la empresa que se encontraban en los diferentes campamentos de trabajo, sin verificar la titularidad de los bienes, su relación con la obra a ejecutar, sin el levantamiento de actas, ni ninguna otra formalidad que permitiera la adecuada custodia y preservación de los bienes en garantía de los derechos de su representada. Los funcionarios del referido ministerio se presentaron acompañados de la fuerza pública y disponiendo de los bienes, sin levantar el correspondiente inventario que garantizara posteriormente cualquier reclamo o recuperación de los mismos. No atendieron a lo que la propia Ley de Contrataciones dispone al respecto, como debido proceso, lo cual determina que la misma dejó a su mandante en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Señala que “los referidos sucesos [constituyen] un hecho público, notorio y comunicacional, según de evidencia de las declaraciones oficiales y cobertura sobre el acto de la toma de los frentes de trabajo de CNO, S.A., realizadas por varios medios impresos y audiovisuales de comunicación, incluso oficiales”. (Agregado de la Sala).

En cuanto al fumus boni iuris, alega que se encuentra satisfecho ya que “conforme a la Ley, es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para comenzar el procedimiento. Que se siguió un procedimiento sumario, cuando por la naturaleza debió ser ordinario y se omitieron pronunciar sobre la mayoría de los alegatos formulados y especialmente sobre las pruebas promovidas”.

Con relación al periculum in mora y el periculum in damni expone que “derivan de las obvias consecuencias que del inconstitucional acto podrían generarse, toda vez que ordena se inicien otros tipos de procedimientos administrativos”.

Agrega que “si bien es cierto, que ha quedado constatada la violación o amenaza de lesión constitucional y se hace innecesario analizar si existe riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (debido a la intangibilidad de los derechos humanos), sin embargo, estima que no es excesivo el reiterar que si no se suspenden los efectos del recurrido, en cuanto a la continuación de procedimientos ablatorios de responsabilidad, que derivarían de un acto que se denuncia como absolutamente lesivo a la defensa, sin que éste se encuentre definitivamente firme, el daño ya causado sería de mucha mayor envergadura”.

Finalmente, requiere que la demanda de nulidad sea declarada con lugar en la sentencia definitiva.

II

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse, previamente, acerca de la competencia para conocer el caso de autos y, a tal efecto, observa que se trata de una demanda contencioso administrativa de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, contra el silencio denegatorio tácito del Ministro del Poder Popular para el Transporte, al no haber resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 042, de fecha 11 de noviembre de 2019, que acordó la rescisión del Contrato S/N, celebrado el 7 de junio de 2006, para la ejecución de la obra “PROYECTO DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA VIAL TERCER PUENTE SOBRE EL RÍO ORINOCO”.

En atención a la jurisprudencia pacífica de esta Sala Político- Administrativa, debe señalarse que cuando en el marco de una demanda de nulidad se solicite conjuntamente una medida de amparo constitucional “la solicitud de amparo así ejercida reviste un carácter accesorio y cautelar, cuya finalidad es garantizar la inviolabilidad de derechos constitucionales de la parte actora mientras dure el juicio de nulidad, la competencia estará determinada por las reglas aplicables a dicha acción principal, siendo preciso atender a la naturaleza jurídica del órgano que ha emitido el acto”. (Vid., sentencia de esta Sala número 0673 del 10 de junio de 2015).

Siendo ello así, es menester destacar el contenido del artículo 23, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(...)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal (...)”.

En concordancia con la norma transcrita, el numeral 5 del artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que esta Sala es competente para conocer las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, siempre que su competencia no esté atribuida a otro tribunal.

De manera que al tratarse el caso de autos de la impugnación de un acto administrativo denegatorio tácito del Ministro del Poder Popular para el Transporte, esta Sala Político-Administrativa es la competente para conocer y decidir la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar. (Vid., sentencia de esta Sala número 01215 del 22 de octubre de 2015). Así se declara.

III

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar ejercida por la representación judicial de la parte actora, se impone en esta oportunidad efectuar algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en las demandas de nulidad de actos administrativos en las que se peticionen conjuntamente solicitudes de amparo cautelar y adicionalmente otras medidas preventivas (suspensión de efectos y/o otras medidas innominadas), partiendo de la interpretación del criterio expuesto en la sentencia de esta Sala número 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

En tal sentido, es de destacar que mediante sentencias números 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia número 00411, publicada el 24 de abril de 2013), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).

Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la referida sentencia número 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de una demanda contencioso administrativa de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos (números 1.050 y 1.060), con base en el criterio sentado en la indicada sentencia número 402, que: (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.

Ahora bien, tal como se afirmó en la mencionada sentencia número 402 del 20 de marzo de 2001, resulta necesario adaptar las exigencias de la Constitución a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, de allí que, partiendo del fundamento de que las medidas preventivas y, por ende, el poder cautelar del Juez Contencioso-Administrativo son una prolongación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, y considerando que una protección integral de tal derecho no sólo exige mecanismos cautelares eficaces sino procedimientos idóneos y expeditos; la Sala estima necesario extender a las suspensiones de efectos de actos administrativos y a las demás medidas cautelares innominadas solicitadas con las demandas de nulidad ejercidas conjuntamente con pretensiones de amparo cautelar, el mismo trámite establecido para éste, de manera que una vez admitida la causa principal, la Sala se pronunciará en la misma oportunidad sobre dichas medidas preventivas.

Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria.

Tomando en consideración el señalado razonamiento, y analizado como ha sido lo relativo a la competencia, esta Máxima Instancia pasará a pronunciarse de manera provisional sobre la admisibilidad de la demanda, para luego -de ser el caso- decidir sobre la procedencia de la cautela constitucional peticionada y decidir conforme al criterio precedentemente establecido. Así se decide.

IV

ADMISIÓN PROVISIONAL DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa decidir acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar.

A tal efecto, deben analizarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Hechas las observaciones pertinentes, aprecia la Sala que no se verifican en el presente caso los supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la demanda; (iii) no existen evidencias que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito de la demanda conceptos irrespetuosos; (v) la acción de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la demanda propuesta.

Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el indicado artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite provisionalmente la presente demanda de nulidad. Así se declara.

V

DEL AMPARO CAUTELAR

Corresponde a la Sala verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que, eventualmente, resultase anulado.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del o de la accionante; mientras que en lo relativo al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos, su ejercicio pleno debe ser preservado in limine, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que denuncia la violación de un derecho o garantía constitucional.

La parte accionante fundamentó su pretensión cautelar en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la violación a los derechos a la defensa, al debido proceso, al juez natural y a la propiedad, consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 115 del Texto Constitucional, cometidas en el “procedimiento administrativo que culminó con la emisión de la Resolución N° 042, de fecha 11 de noviembre de 2019, y notificada a mi representada en fecha 19 de noviembre de 2019, que decide la rescisión unilateral del Contrato S/N para la ejecución de la obra ‘PROYECTO DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA VIAL TERCER PUENTE SOBRE EL RÍO ORINOCO’, por un supuesto incumplimiento de la contratista y ratifica la vigencia de la medida preventiva dictada sobre bienes propiedad de CNO, S.A., y la negativa tácita sobre el recurso de reconsideración interpuesto…”.

En cuanto al fumus boni iuris, señala que se encuentra satisfecho ya que “conforme a la Ley, es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para comenzar el procedimiento. Que se siguió un procedimiento sumario, cuando por la naturaleza debió ser ordinario y se omitieron pronunciar sobre la mayoría de los alegatos formulados y especialmente sobre las pruebas promovidas”.

Con relación al periculum in mora y el periculum in damni arguye que “derivan de las obvias consecuencias que del inconstitucional acto podrían generarse, toda vez que ordena se inicien otros tipos de procedimientos administrativos”.

Ahora bien, la Sala observa que los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la parte actora, a los fines de fundamentar la presunción de buen derecho, se circunscriben a la omisión de pronunciamientos sobre la mayoría de los alegatos formulados y las pruebas promovidas, en un procedimiento sumario, cuando en su criterio debía aplicarse el procedimiento ordinario.

En este sentido, considera esta Sala que la naturaleza del procedimiento que debió aplicar la Administración para dictar el acto impugnado, constituye un aspecto relacionado con el fondo del asunto debatido, cuya verificación debe estar precedida del respectivo debate probatorio y del análisis de normas de rango legal (Ley de Contrataciones Públicas) y su reglamento, estándole vedado a este Máximo Tribunal pronunciarse de manera preliminar sobre dichos asuntos, pues tal declaratoria en esta fase procesal vaciaría de contenido la sentencia definitiva.

Con relación a la presunta omisión de alegatos y silencio de pruebas, debe reiterar esta Sala que dicho pronunciamiento implica el análisis del acto impugnado y de los elementos probatorios cursantes el expediente administrativo, cuestión que no puede ser dilucidada en esta fase cautelar.

Asimismo, se observa que como fundamento de la pretensión de nulidad la parte actora alega la violación del derecho a ser juzgado por el juez natural y el derecho a la propiedad.

En este sentido, en cuanto a la presunta vulneración al derecho a ser juzgado por el juez natural, debe indicar la Sala que el estudio de la referida denuncia implica el análisis de normas atributivas de competencia de naturaleza legal y que, además, en esta fase procesal, no cursan en autos elementos de los que se derive la violación denunciada, dado que lo que consta es que el acto impugnado fue dictado por el Ministro del Poder Popular para el Transporte.

Por otra parte, en cuanto a la presunta vulneración del derecho de propiedad se advierte que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

 

“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”. (Resaltado de esta Sala).

 

El artículo citado establece que el derecho de propiedad no es absoluto y que estará sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés general.

Como ha sido expuesto, se recurre con ocasión del silencio administrativo producido por la falta de respuesta del Ministro del Poder Popular para el Transporte al recurso de reconsideración incoado contra la Resolución número 042 del 11 de noviembre de 2019, que rescindió el mencionado contrato de obra suscrito entre las partes, por lo que en esta fase cautelar, no advierte la Sala que con el referido acto haya sido vulnerado el derecho constitucional a la propiedad.

Sobre la base de los razonamientos expresados, considera este Máximo Tribunal que en el caso bajo análisis no se cumple con el requisito de procedencia de la petición cautelar de la parte actora relativo al fumus boni iuris, por lo que -de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala- no procede examinar el cumplimiento del periculum in mora, el cual es determinable en caso de verificarse la presunción de buen derecho.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala declara improcedente el amparo cautelar ejercido. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar incoada por el abogado Abelardo De Jesús Vahlis, antes identificado, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.N.O., S.A. (anteriormente denominada Construtora Norberto Odebrecht, S.A.), contra el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE, al no haber resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 042 de fecha 11 de noviembre de 2019, que acordó la rescisión del Contrato S/N, celebrado el 7 de junio de 2006, para la ejecución de la obra “PROYECTO DE INGENIERÍA DE DETALLE Y LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA VIAL TERCER PUENTE SOBRE EL RÍO ORINOCO”.

2.- ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar a los solos efectos de su trámite y la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala de lo atinente a la caducidad de la acción.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que haga las notificaciones correspondientes y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil veintiuno (2021). Años 210º de la Independencia y 162º de la Federación.

 

La Presidenta,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

 

                                    La Vicepresidenta,

BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO 

El Magistrado,

INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA  

 

 

 

 

El Magistrado-Ponente,

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

La Magistrada,

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

 

 

 

 

La Secretaria,

CHADIA FERMIN PEÑA  

 

 

En fecha quince (15) de abril del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00072

 

 

La Secretaria,

CHADIA FERMIN PEÑA