Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nro. 2020-0025

Mediante oficio Nro. 2020-0001 del 14 de enero de 2020, recibido en esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 3 de febrero del mismo año, el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente Nro. AP42-G-2013-000329 (nomenclatura de ese Despacho Judicial), contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Carlos Briceño, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 107.967, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de marzo de 1941, bajo el Nro. 323, Tomo 1, expediente Nro. 779, en contra del silencio tácito denegatorio en el que incurrió el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), al no dar respuesta al recurso de reconsideración intentado el 21 de diciembre de 2013 en contra del acto administrativo contenido en la notificación S/N de fecha 9 de diciembre de 2012, emanada de la referida comisión, mediante la cual se le notificó que en virtud de la reunión ordinaria Nro. 1025 del 30 de octubre de 2012, el cuerpo colegiado de ese órgano administrativo, decidió i) concluir el Procedimiento Administrativo en contra de la sociedad mercantil ut supra identificada; ii) denunciar ante el Ministerio Público, a los fines de que iniciara la investigación correspondiente al presunto delito de forjamiento o duplicación de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nro. 7440844; y iii) negar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 8414416.

Dicha remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial Miguel Ángel Basile, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 145.989, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa demandante, contra la sentencia definitiva Nro. 2016-0435 dictada por el Juzgado Nacional remitente el 7 de julio de 2016, que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.

El 12 de febrero de 2020, se dio cuenta en Sala y en la misma oportunidad, el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta fue designado Ponente. Igualmente, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de marzo del 2020, el abogado Andrés Ortega Serrano, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 130.596, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó el escrito de fundamentación de la apelación. Asimismo, se evidencia de los autos que no hubo contestación a la apelación.

La causa entró en estado de sentencia en fecha 17 de noviembre 2020, a tenor de lo preceptuado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En fecha 4 de marzo del 2021, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2013, por los abogados Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Carlos Briceño, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 35.522, 58.461 y 107.967, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, interpusieron demanda de nulidad contra el acto denegatorio en el que incurrió el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), al no dar respuesta al recurso de reconsideración intentado el 21 de diciembre de 2013 en contra del acto administrativo contenido en la notificación S/N de fecha 9 de diciembre ede 2012, emitido por la referida comisión.

Previa distribución, en fecha 19 de septiembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación del hoy Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró su competencia para conocer de la demanda, y admitió la misma, ordenando la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República, así como al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), y solicitó el expediente administrativo del caso conforme lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 21 de octubre de 2013, el Alguacil adscrito a ese Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), y del Fiscal General de la República, las cuales fueron recibidas en fecha 16 y 18 de ese mismo mes y año, respectivamente.

El 23 de enero de 2014, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que fueron practicadas las notificaciones respectivas; en consecuencia ordenó remitir el expediente al Juzgado Nacional, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de acuerdo a lo previsto en el artículo 82 de la Ley que rige la materia.

En fecha 5 de febrero de 2014, fue fijada la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, el día 25 de marzo de ese mismo año, a las once de la mañana (11:00 am).

El 24 de febrero de 2014 se recibió oficio Nro. PRE-CJ-CL 007471 del 11 de febrero de 2014, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual remitieron el respectivo expediente administrativo constante de cuatro (4) carpetas, la primera pieza en ciento cuarenta y un (141) folios útiles, la segunda pieza en ciento cincuenta y ocho (158) folios útiles, la tercera pieza en ciento cuarenta y un (141) folios útiles y la cuarta constante de ciento trece (113) folios útiles, siendo el mismo agregado a los autos el 25 de febrero de 2014.

En fecha 25 de marzo de 2014, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, compareciendo a dicho acto la representación judicial de ambas partes así como el Fiscal del Ministerio Público. En esa misma oportunidad, la parte demandante consignó escrito de promoción de pruebas y la parte demandada escrito de alegatos y promoción de pruebas.

El 3 de abril de 2014, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el INPREABOGADO Nro. 44.157, actuando en representación del Ministerio Público, presentó escrito de opinión fiscal.

En fecha 10 de abril de 2014 se admitieron las pruebas promovidas, y una vez concluido el lapso de evacuación de las mismas, el 23 de septiembre de 2014, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos, los cuales fueron consignados el 30 del mismo mes y año.

Mediante sentencia Nro. 2016-0435 del 7 de julio de 2016, el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Sin Lugar la demanda de nulidad.

En fecha 11 de octubre de 2017, el abogado Miguel Ángel Basile Urizar, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la recurrente, apeló de la referida decisión.

Mediante auto del 25 de octubre de 2017 el Juzgado a quo negó la apelación por considerarla “extemporánea”.

En la misma fecha, el apoderado judicial de la empresa Cervecería Polar, C.A., solicitó la revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 25 de octubre de 2017 y ratificó la apelación del 11 de octubre de 2017 presentada contra la mencionada sentencia dictada el 7 de julio de 2016.

El 2 de noviembre de 2017 el abogado Andrés Ortega Serrano, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la recurrente, presentó ante esta Sala recurso de hecho contra el auto del 25 de octubre de 2017 dictado por el precitado Juzgado Nacional.

El 14 de enero de 2020, el Tribunal de Primera Instancia acordó oír en ambos efectos el recurso de apelación de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a raíz de la decisión Nro. 00022 de fecha 17 de enero de 2018, dictada por esta Suprema Instancia, la cual declaró con lugar el recurso de hecho incoado por la hoy impugnante, contra el auto del 25 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, por consiguiente, revocó el referido auto y ordenó al mencionado Juzgado Nacional oír el recurso de apelación ejercido el 11 de octubre de 2017, ratificado el 25 de ese mes y año.

II

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Mediante escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los hoy Juzgados Nacionales Contencioso Administrativos de la Región Capital, los abogados Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Carlos Briceño, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., interpusieron demanda de nulidad en contra del silencio tácito denegatorio en el que incurrió el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS, hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), al no dar respuesta al recurso de reconsideración intentado el 21 de diciembre de 2013, en contra del acto administrativo contenido en la notificación S/N de fecha 9 de diciembre de 2012, emanado de la referida comisión, mediante la cual se le notificó que en virtud de la reunión ordinaria Nro. 1025 del 30 de octubre de 2012, el cuerpo colegiado de ese órgano administrativo, decidió    i) concluir el Procedimiento Administrativo en contra de la sociedad mercantil ut supra identificada; ii) denunciar ante el Ministerio Público, a los fines de que iniciara la investigación correspondiente al presunto delito de forjamiento o duplicación de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nro. 7440844; y iii) negar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 8414416. A tales efectos, fundamentaron su demanda bajo los siguientes argumentos:

Manifestaron que en fecha 10 de noviembre 2010, su representada “(…) recibió un correo electrónico de CADIVI en el cual se anexaba la notificación del inicio del procedimiento administrativo y se le solicitaba que acudiese a su sede a retirar en físico el original de esta última, lo cual fue debidamente acatado por [su] representada en fecha 11 de noviembre de 2010 (…)”. (Agregado de la Sala).

Alegaron que en la notificación se les informaba  que “(…) se efectuó una revisión de la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS (SOLICITUD DE ADD) Nº 7440844, y se observó que existían diferencias entre la DECLARACIÓN Y ACTA DE VERIFICACIÓN DE MERCANCÍAS (DAVM) consignada en físico por [su] representada e identificada con el Nº 7440844-1 y la información registrada en el SISTEMA DE CONTROL OPERATIVO VERSIÓN 2 (SISCOP) correspondiente a ella, las cuales reflej[a] en el siguiente cuadro:

ELEMENTOS COMPARATIVOS	ACTA DE VERIFICACIÓN CONSIGNADA POR EL USUARIO	REGISTROS EN EL SISCOP ASOCIADOS AL Nº DE CONTROL REGISTRADO EN EL ACTA DE VERIFICACIÓN CONSIGNADA POR EL USUARIO	REGISTRO EN EL SISCOP DEL ACTA DE VERIFICACIÓN ASOCIADA A LA SOLICITUD Nº 74408644
USUARIO	CERVECERÍA POLAR C.A.	PFIZER VENEZUELA S.A.
Nº CONTROL	365582	365582
Nº DE SOLICITUD	7440844	7440644
FECHA DE VERIFIC.	27/05/2008	27/05/2008	INEXISTENTE
VERIFICADOR	LEYDA MÉNDEZ	LEYDA MÉNDEZ
AGENTE	REPRESENTACIONES MB C.A.	REPRESENTACIONES MB C.A.
STATUS ACTUAL	VERIFICADO	ENTREGADO

 

(…)”. (Agregados de la Sala).

            Expresaron que “(…) las diferencias que se observan entre la información contenida entre la DAVM Nº 7440844-1 y la información cargada en el SISCOP serían las siguientes: (i) los números de Solicitud de ADD, pues el indicado en la DAVM sería el Nº 7440844 y el incluido por la funcionaria de CADIVI en el SISCOP sería Nº 7440644, y (ii) la identidad del usuario o importador, dado que [su] representada aparecería en la DAVM Nº 7440844-1, mientras que PFIZER VENEZUELA, S.A., en la información cargada por la funcionaria en el SISCOP”. (Sic). (Agregado de la Sala).

            Expusieron que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) concluyó que “(…) presumía el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nº 7440844-1 consignada por el usuario CERVECERÍA POLAR C.A., en el cierre de importación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844”.

            Fundamentaron que “(…) mediante el acto de inicio de procedimiento notificado (…) también se iniciaba el procedimiento administrativo por utilizar una ‘factura comercial presuntamente duplicada’, en el trámite efectuado con base en la SOLICITUD DE AAD Nº 8414416, lo cual constaría de la casilla Nº 29 de la DAVM correspondiente al mismo. Como se observa, se trata de dos situaciones distintas que serían objeto de investigación en un mismo procedimiento administrativo”. (Sic)

Narraron que el órgano demandado presumió que “(…) esas dos situaciones, (…) podrían ser presuntamente subsumibles dentro de las conductas señaladas como ilícitas por el artículo 10 de la LEY CONTRA ILÍCITOS CAMBIARIOS (LIC), relativas a la obtención de divisas mediante ‘engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento’, y decidió iniciar la investigación a los fines de verificar si en efecto [su] representada incurrió en ellas (…)”. (Agregado de esta Sala).

Indicaron que el 23 de noviembre de 2010 presentaron escrito de descargo “(…) en el cual [se] demostró de modo convincente por qué no había incurrido en ninguna de las conductas señaladas en el acta de inicio de procedimiento, lo cual implica que no podía ni puede considerarse correctamente que ha incurrido en la conducta tipificada en el artículo 10 de la LIC. (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Afirmaron que demostraron en vía administrativa, “(…) (i) la razón por la cual no [incurrió] en forjamiento alguno, ni sabía del presunto forjamiento, de la DAVM Nº 7440844, y que la falta de correspondencia de la DAVM Nº 7440844 con la información cargada en el SISCOP se debería -en todo caso- a un error involuntario de una funcionaria de esa Comisión al cargar la misma; y por otra parte, (ii) que [su] representada no [había] duplicado factura alguna, debiéndose la supuesta identidad de número de factura al hecho que la numeración de las facturas de los distintos proveedores extranjeros no sólo de [su] representada, sino del resto de los importadores o usuarios de CADIVI pueden coincidir en ocasiones, sin que ello se encuentre bajo el control de [su] representada, y sin que el sistema electrónico establecido por esa Comisión se encuentre preparado para corregir por sí mismo esta situación”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Arguyeron que “(…) el procedimiento se inició, sustanció y decidió sobre dos situaciones distintas, que por ello deben ser tratadas de forma diferente, si bien en ninguna de las dos situaciones puede concluirse que [su] representada ha incurrido en ilícito alguno, tal y como también quedará suficientemente demostrado a lo largo del presente escrito. Desde esa perspectiva, las dos situaciones que aquí se han planteado son las siguientes: por una parte, la relacionada con el supuesto forjamiento de la DAVM Nº 7440844, cuyo contenido no se correspondería con la información cargada en el SISCOP; por otra parte, la situación relacionada con la supuesta duplicación de una factura comercial, en el trámite efectuado con base en la Solicitud de ADD Nº 8414416, lo cual constaría de la casilla Nº 29 de la DAVM correspondiente al mismo”. (Agregado de la Sala).

Refirieron que contra el acto administrativo dictado por la Administración Cambiaria, “(…) se ejerció el correspondiente recurso de reconsideración (…), ante el Presidente de CADIVI el 21 de diciembre de 2012, quien debió decidir ese recurso dentro del lapso de 90 días hábiles, en atención a las reglas establecidas en el artículo 91 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (…). Sin embargo, ante la falta de decisión expresa con relación al recurso de reconsideración (…), se [ejerció] (…) la correspondiente demanda de nulidad contra el silencio negativo que se verificó por la falta de decisión del aludido recurso (…)”. (Agregado de la Sala).

Denunciaron, que en relación al supuesto forjamiento de la DAVM   Nro. 7440844, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto “(…) sí existe la Solicitud de ADD Nº 7440844 y el ADD correspondiente a dicha solicitud, sin que [su] representada haya incurrido en ilícito alguno, menos aún respecto a algún presunto forjamiento de la DAVM Nº 7440844-1, la cual [su]  representada no forjó por cuanto, primero, es fiel cumplidora de la Ley; segundo, no tenía ni tiene la necesidad de hacerlo dado que había cumplido con todos los pasos para la obtención legal de las divisas; tercero, cualquier presunto ilícito relacionado a la DAVM Nº 7440844-1 se efectúa sin su conocimiento o participación directa, dado que legalmente el acto del cual ésta emanó se realiza por medio del agente aduanal correspondiente; y cuarto, las diligencias probatorias relativas a la autenticidad de la firma de la funcionaria supervisora fueron practicadas sin su control o participación, lo cual impide constitucionalmente que pueda serle opuesta dicha prueba”. (Agregados de la Sala).

Que “(…) [su] representada realizó una Solicitud de AAD el 12 de marzo de 2008, la cual fue identificada con el número 7440844 de la nomenclatura llevada por CADIVI, y la cual ya hemos identificado como Solicitud de AAD Nº 7440844. El motivo de dicha solicitud sería la obtención de € 32.257,21 para la adquisición de piezas de repuesto para la maquinaria utilizada en sus procesos industriales por parte del proveedor KRONES AG, ubicado en Alemania (…)”. (Agregado de la Sala).

Que “(…) el 14 de marzo de 2008, CADIVI emitió la correspondiente AAD 02382178 (…). Asimismo, en el marco del proceso de importación de dicha mercancía [su] representada cumplió debidamente con informar, que por razones de logística interna y necesidades de su planta, la aduana de nacionalización no sería la de LA GUAIRA, como se había indicado originalmente en la Solicitud de AAD Nº 7440844, sino la ADUANA DE MAIQUETÍA, como se desprende de la copia de la comunicación fechada [el] 15 de mayo de 2008, y recibida por las autoridades aduanales de esta última el 09 de julio de 2008.” (Agregados de la Sala).

Razonaron que “(…) de los documentos (…) puede apreciarse claramente que sí existe la Solicitud de AAD Nº 7440844, contrario a lo señalado por el ACTO IMPUGNADO, el cual parte [en] su conclusión sobre el presunto forjamiento de la DAVM Nº 7440844-1 del hecho que el referido trámite supuestamente no existía, cuestión que se insiste es falso, pues no sólo existe la Solicitud de ADD Nº 7440844, sino que también existe el ADD correspondiente al mismo”. (Agregado de la Sala)

Esbozaron que “(…) siempre [han] entendido que la situación surgida respecto a la DAVM Nº 7440844 se ha debido a un error involuntario de los funcionarios de esa Comisión de cargar los datos correspondientes ante el SISCOP (…)”. Por lo que en virtud de que no realizaban las correcciones pertinentes, en fecha 11 de febrero de 2009, su representada acudió ante la ciudadana Supervisora Julia Bichara, manifestándole lo preocupante de la situación. (Agregado de la Sala). (Sic).

Que “(…) el 7 de julio de 2009, consignó una comunicación dirigida a la Presidencia [de] CADIVI, en la cual se le informaba sobre todo lo sucedido, a los fines que se pudieran corregir aquellos errores que no le eran imputables y por lo tanto, que se emitiera la correspondiente AUTORIZACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE DIVISAS (…)”. (Agregado de esta Sala).

Que “(…) CADIVI concluyó sobre el presunto forjamiento de la DAVM Nº 7440844-1 basada en una supuesta experticia presuntamente realizada por el CICPC, actividad probatoria que le debió ser notificada a [su] representada para que ésta participara en función del derecho al control de la prueba establecido en el artículo 49.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (CRBV), cuestión que no ocurrió, y por lo tanto, (…) dicha prueba [resulta] completamente nula, de la cual no puede derivarse efectos jurídicos”. (Sic). (Agregado de esta Sala).

Que “(…) CADIVI debió valorar las comunicaciones en las cuales [su] representada ha insistido ante la propia ciudadana supervisora para resolver la situación planteada y que demuestran que ésta se encontraba en pleno conocimiento de la situación, lo cual acredita la plena inocencia de [su]  representada respecto a cualquier aspecto relativo al presunto forjamiento de dicha acta, y deja claramente evidenciado que [su]  representada no tenía por qué suponer siquiera que se trataba de un acta falsa, según lo hubiera establecido supuestamente a posteriori el CICPC”. (Agregado de la Sala).

            Insistieron en denunciar el vicio de falso supuesto de hecho en el que incurrió la Administración, relacionado con la supuesta duplicación de una factura comercial, argumentando que “(…) resulta confuso o difícil [de] entender cuáles serían las razones por las cuales el ACTO IMPUGNADO ‘desvirtúa lo alegado’ por [su] representada, pues no sólo reconoce que no existen controles que permitan solventar la situación respecto a la posible repetición de numeración de facturas provenientes de distintos proveedores, sino que estos supuestos tampoco se encuentran regulados en la normativa cambiaria (…)”. (Agregados de la Sala).

            Adujeron que “(…) a pesar que la práctica administrativa establecida por la propia Comisión para corregir lo relativo a la duplicación en la numeración de las facturas provenientes de distintos proveedores carecería de sustento normativo, [deben] indicar que también en ese caso el ACTO IMPUGNADO habría incurrido en un falso supuesto, por cuanto habría considerado que [su] representada habría utilizado una ‘factura comercial presuntamente duplicada’, cuando ello no es cierto, ni mucho menos quedó demostrado en el procedimiento administrativo”. (Agregados de la Sala).

Que “(…) ni en el acto de inicio del procedimiento administrativo ni en el acto administrativo (…) recurrido se indica cuál sería la otra factura que habría supuestamente utilizado [su] representada para duplicar y utilizar su presunto duplicado para el trámite de importación y verificación que tuvo lugar con ocasión a la Solicitud de AAD Nº 8414416, [cumplieron] con reiterar que esta última factura no es el duplicado de alguna otra, y por lo tanto, que es original y verdadera, sin que exista por lo tanto alguna otra factura que ésta haya copiado a los fines de dicho trámite (…)”. (Agregado de la Sala).

Que “(…) la numeración de las facturas de los distintos proveedores extranjeros (…) pueden coincidir en ocasiones, sin que ello implique que exista correspondencia o duplicado de facturas, dado que cada una de ellas posee una identidad y contenido distinto (…)”.

Que “(…) la factura consignada en el trámite correspondiente a la Solicitud AAD Nº 8414416 es la número 053/08, del 2 de diciembre de 2008, y fue emitida por FORBEX BRASIL LTDA, [la] cual se encuentra ubicado en la ciudad de Sao Paulo, Brasil. Las mercancías importadas a través de dicha factura fueron ‘gránulos de caucho molido redondeado de una granulometría de 0,7 a 2 mm’, y el país de procedencia de éstas fue también Brasil (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Que “(…) la copia de la factura Nº 053/08, consignada en el marco del trámite correspondiente a la Solicitud de AAD Nº 7246596, la cual tiene fecha de emisión 15 de abril de 2008, (…) fue emitida por KSB BOMBAS HIDRÁULICAS S.A., la cual se encuentra ubicada en la ciudad de Portella, Brasil. Las mercancías importadas a través de dicha factura fueron ‘bombas centrífuga horizontal sewabloc’, y el país de procedencia de éstas fue Alemania (…)”.

Que “(…) no ha duplicado la factura a la cual se refiere la observación contenida en la casilla Nº 29 de la DAVM, levantada en el marco de verificación de mercancías importadas en virtud de la Solicitud de AAD Nº 8414416, y que la duplicidad sucedida en ese caso se refiere a la coincidencia en el número de factura y no que la factura consignada en ese trámite duplique a otra ya utilizada en otro distinto”.

Que “(…) no se trata de una duplicidad de facturas, sino que en ocasiones puede repetirse el número de dos de ellas, provenientes de proveedores distintos, y que respecto de lo cual no puede hacer nada ni [su] representada, por no emanar de ella, ni tampoco ello le es imputable incluso a CADIVI, siendo en todo caso necesario que este tipo de supuestos formales se prevea dentro del sistema utilizado por esta, con el objeto que pueda evitarse el considerar que se duplique una factura, cuando en realidad ello no es así (…)”.

Que “(…) el acto administrativo ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, puesto que ha partido de hechos que no son ciertos para tomar la decisión en él contenida sobre este asunto (…), desde luego hace nulo el acto administrativo (…) recurrido, porque viola el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (…)”.

Denunciaron, que el órgano demandado “(…) viola lo establecido en el artículo 11 de la LOPA, que recoge con rango legal el principio de confianza legítima, pues [su] representada ha precedido respecto a la duplicidad de numeración de la factura conforme a las propias indicaciones que CADIVI ha indicado para estos casos (…)”.

Finalmente, en su petitum, solicitaron i) que se admitiera la demanda y ii) que se declare con lugar, y por vía de consecuencia la nulidad del acto impugnado.

III

DEL FALLO APELADO

Por sentencia definitiva Nro. 2016-0435 del 7 de julio de 2016, el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la demanda de nulidad, bajo las siguientes consideraciones:

“(…) El presente caso se circunscribe a la Demanda de Nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra el acto administrativo S/Nº de fecha 9 de noviembre de 2012, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) en virtud del silencio administrativo negativo ocurrido por la falta de pronunciamiento de la Administración, ante el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 21 de diciembre de 2013.

…omissis…

En el caso que nos ocupa, se observa que la accionante alegó que la Administración Cambiaria para emitir su decisión administrativa, partió de un falso supuesto de hecho en perjuicio de su representada, con ocasión de un procedimiento administrativo que sustanció sobre dos asuntos distintos; uno relativo al supuesto forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nº 7440844, cuyo contenido no se corresponde con la información cargada en el Sistema de Control Operativo Versión 2, y el otro asunto relacionado con la supuesta duplicación de una factura comercial, en el trámite efectuado con base en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 8414416, contrariando la casilla 29 de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías correspondiente al mismo.

 

(…omissis…)

Así pues, en atención a la decisión administrativa parcialmente transcrita, estima esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuó estrictamente en apego a su competencia y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, como lo es entre otras cosas la de establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y señalar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, puesto que únicamente se limitó a constatar a través del procedimiento administrativo llevado por dicho órgano (para verificar el correcto uso de las divisas), la existencia de ciertas irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., considerando al efecto que: i.- En relación a la presunta duplicidad de la factura, se tiene que realmente no existen supuestos formales que controlen la numeración de las facturas emitidas por los proveedores extranjeros, tales supuestos no se encuentran previstos en el Sistema de Administración de Divisas, ni en la Providencia para importaciones; ii.- Que con respecto al presunto forjamiento se procedió a realizar comparaciones de los campos de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías presentadas por el usuario y los registros en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) evidenciándose, que el número de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844, presenta status de INEXISTENTE y al realizar la búsqueda en el mencionado Sistema del Control Nº 365582, se observó que pertenece a otro usuario (PFIZER VENEZUELA S.A.), motivo por el cual se presume el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 7440844-1 consignada por el usuario Cervecería Polar, C.A., en el cierre de importación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844; y iii.- Que se desaduanizó la mercancía sin la verificación por parte de esa Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), reflejándose en el status actual ‘INEXISTENTE’, incumpliendo la empresa Cervecería Polar, C.A., con lo establecido en el artículo 26 de la Providencia 085 de fecha 30 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862, normativa vigente para la fecha de la solicitud.

Por lo tanto, tales hechos obligaron al ente administrativo en cuestión, a concluir el procedimiento administrativo al usuario Cervecería Polar, C.A., y denunciar ante el Ministerio Público a los fines legales consiguientes.

 

En efecto, al constatarse que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías número 7440844-1, consignada por la demandante en su condición de usuario, presentó el número de control 365582, según el SISCOP V2, y este correspondía a otro usuario distinto al que la presentó (Corporación PFIZER VENEZUELA, S.A.), era conducente y congruente que dicho ente considerara que el precitado documento se encontraba presuntamente forjado, motivado a otra serie de hechos que valoró y que se relacionan con la empresa Cervecería Polar, C.A.

En ese sentido, es importante destacar que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancía que cualquier usuario realiza ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tiene como fin ‘solicitar la verificación física de los bienes importados’, la cual está sujeta a los procedimientos previstos en el Manual de Normas y Procedimientos para la Consignación de Documentos ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), vigente desde enero de 2009, siendo dicho texto procedimental una guía para los usuarios y operadores cambiarios, sobre la forma de presentación de la documentación a consignar, con el objeto de obtener el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD); la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y Autorización de Liquidación de Divisas (ALD); así como la conformidad por la venta de divisas obtenidas en las operaciones de exportación de bienes y servicios. (Capítulo I objetivo del Manual ut supra).

Ahora bien, el Decreto número 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, en su artículo 11 establece que:

 

(…omissis…)

De la disposición legal precedente, observa esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene plena potestad dentro del margen de su competencia legal, para suspender el registro y la tramitación de autorización para la adquisición de divisas por parte de cualquier solicitante (mientras se culmina la investigación respectiva), en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas.

Así pues, en el caso que nos ocupa fue constatado por el Órgano Administrativo en uso de sus atribuciones fiscalizadoras y reguladoras que el número de control de la precitada Acta de Verificación de Mercancías número 7440844 presentada por la empresa recurrente, correspondía a la solicitud de otro usuario (PFIZER VENEZUELA, C.A.), lo que denota de forma evidente la existencia de un error en la documentación presentada por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., hecho que resulta suficiente para que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) proceda en uso de su competencia legalmente reconocida, a suspender a dicha empresa del registro y la tramitación de la autorización de adquisición de divisas, y que en caso de que la responsabilidad de esta disparidad que existe en el número de control del Acta de Verificación en cuestión, recaiga sobre un funcionario adscrito a la Comisión demandada, tal como lo denuncia la demandante, corresponderá al Ministerio Público determinarlo, y tomar las medidas correspondientes.

Por otra lado, también se tiene como parte de tal denuncia que la accionante indicó que las diligencias probatorias relativas a la autenticación de las firmas de la funcionaria supervisora fueron practicadas sin su control o participación, se tiene que del examen del caso bajo estudio que efectivamente las mismas no podrían ser objeto de control ya que no es competencia expresa de la Comisión de Divisas la investigación penal (competencia correspondiente al Ministerio Público), de tal manera que si consideró la parte accionada lesionado su derecho al control probatorio con respecto a la autenticación de las firmas, debió realizarlo en el Ministerio Público a raíz de la averiguación ordenada con ocasión del presunto forjamiento, por lo que mal puede intentar que tal control se llevara a cabo en sede administrativa.

Por lo que en criterio de esta Corte el acto administrativo hoy impugnado constituye propiamente una medida preventiva adoptada por el órgano in commento a los fines de evitar la concreción final de un posible ilícito administrativo en perjuicio de la divisas administradas por ese organismo, sin que ello implique una declaración formal del aludido ilícito cambiario, tal como lo establece el artículo 11 del Decreto Nº 2330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.644 de la misma fecha.

En efecto, cuando la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a suspender a la empresa demandante del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) por la presunta incursión en el referido delito de forjamiento, su decisión adoptada no fue de carácter declarativo, como lo pretende hacer ver la recurrente, en virtud de que no se desprende en forma alguna del contenido del acto, que se haya establecido su responsabilidad, sino que por el contrario el precitado órgano administrativo actuó en atención a sus atribuciones legales como ente fiscalizador y regulador en el trámite, solicitud y resguardo de divisas, sin que ello implique el establecimiento y declaración de la comisión de un ilícito cambiario como lo aseveró la recurrente, puesto que se trata del desempeño de sus funciones fiscalizadoras las cuales en ningún momento están fuera del orden constitucional ni del ámbito de sus competencias atribuidas legalmente.

Por consiguiente, no es de la competencia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), establecer la existencia o no del aludido ilícito cambiario, sino que tal hecho solamente podrá constatarse a través del proceso judicial que deba iniciar el Ministerio Público, como ente titular de la investigación en comisión de hechos punibles.

Así que, estima esta Corte que la decisión asumida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de concluir el procedimiento administrativo y denunciar ante el Ministerio, en virtud de la presunta incursión del ilícito administrativo de ‘forjamiento de documentos’, no constituye violación alguna del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, pues dicho Órgano administrativo no prejuzgó de ningún modo, y no estableció la responsabilidad de la empresa denunciante respecto al delito que presuntamente se le atribuye, ya que tal facultad le corresponde a los tribunales competentes y a los respectivos órganos auxiliares del sistema de justicia, como titulares de la investigación penal, y es en esa instancia donde la demandante podrá ejercer su derecho a la defensa con los medio de pruebas más idóneos, así como exponer todos los alegatos que estime convenientes en su beneficio.

En otras palabras, y coincidiendo con la opinión del Ministerio Público, la Administración resolvió suspender del Registro de Usuarios a la empresa Cervecería Polar, C.A., con fundamento en el artículo 26 de la Providencia Nº 085, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, relativa a los Requisitos, Controles y Trámites para la Autorización de Adquisición de Divisas Correspondientes a las Importaciones, y que la Administración en forma alguna ha establecido que se estaba en presencia de un ilícito cambiario, por existir un acta forjada, simplemente en ejercicio de sus facultades legales, analizó los documentos de importación presentados, y como órgano técnico determinó que existen algunas irregularidades respecto a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, hasta tanto el órgano competente determinara si hubo o no el presunto forjamiento, todo ello de conformidad con la normativa cambiaria vigente, toda vez que es un hecho cierto que existen irregularidades en el proceso, pero no está determinado sobre quien recae esa responsabilidad. Si luego del procedimiento llevado a cabo por la autoridad competente, se determina que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. realmente no tuvo tal responsabilidad, debe la Administración Cambiaria proceder con el análisis y quedará la empresa liberada del RUSAD.

 

De manera pues que, en criterio de esta Corte, no se evidencia de autos ni de ningún otro medio de prueba que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) haya incurrido en el delatado vicio de falso supuesto del acto administrativo, puesto que, como se dijo anteriormente, actuó en estricto apego a su potestad fiscalizadora y reguladora en materia de divisas y régimen cambiario, al constatar irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., y considerando que los referidos hechos irregulares y percatados por la Comisión de CADIVI, no fueron desvirtuados en forma alguna por la parte recurrente, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente dicha denuncia. Así se decide.

ii) De la violación del principio de confianza legítima.

Igualmente, la parte actora denunció la violación del principio de la confianza legítima por considerar que cada factura es independiente y distinta, y la práctica administrativa se encuentra dirigida a corregir un defecto del sistema, que no toma en cuenta la realidad consistente en que la numeración seguida por los distintos proveedores internacionales y la gran cantidad de información cargada en el sistema de esa Comisión puede conllevar a que en algunas ocasiones dichos números coincidan, aun cuando cada factura sea totalmente distinta y referida a sujetos o bienes diversos; y que en vez de aplicar el mismo tratamiento que aplica cuando tiene casos iguales, decidió presumir y luego decidir, que su representada incurrió en un ilícito, lo que implica que su representada tenía la legítima expectativa de que se aplicara esa práctica administrativa para una situación peculiar que escapa de sus manos, y sobre la cual no tiene responsabilidad alguna.

Con relación a la interpretación del principio de confianza legítima la Sala Político Administrativa, a través de sentencia Nº 2516 dictada en fecha 9 de noviembre de 2006, estableció lo siguiente:

(…omissis…)

Así pues, la Comisión de Administración de Divisas, indicó que ‘…es oportuno señalar las facultades conferidas a la Administración Cambiaria a través del Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 18 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de marzo del mismo año. Al respecto, dentro del marco legal antes indicado, el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas) y el Banco Central de Venezuela, previeron de manera expresa en el artículo 2 como atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo siguiente (…) Artículo 2. La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiere la ejecución de [ese] Convenio, cambiario, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). (…) Por su parte, el Decreto Nº 2330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644, de fecha 6 de marzo de 2003, mediante el cual el Ejecutivo Nacional creó la Comisión de Administración de Divisas CADIVI), en su artículo 3 numerales 6 y 12 establece lo siguiente: (…). Artículo 3. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2.003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones: 6) Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas. 12) Establecer los sistemas de información y control que considere necesario para optimizar la gestión requerida a la autoridad de compras de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios (...) Asimismo, los artículos 10 [y] 11 del referido Decreto establecen: ‘(…) Artículo 10. Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el régimen de administración de divisas, la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirientes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente (…)’ (…) Artículo 11. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva (…)’ (…) Así pues, las normativas antes descritas le otorgan a la Administración Cambiaria, la atribución para ejercer el control sobre las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas otorgadas por [esa].Comisión a los fines de velar tanto por el cumplimiento de las normas que establecen el régimen de administración de divisas como comprobar el correcto uso de las mismas (…). De conformidad con lo antes señalado, es preciso señalar que en relación al alegato presentado por el usuario a la presunta duplicidad de la factura, se tiene que realmente no existen supuestos formales que controlen la numeración en las facturas emitidas por los proveedores extranjeros. Adicionalmente, tales supuestos no se encuentran previstos en el Sistema de Administración de Divisas, ni en la Providencia para importaciones, motivo por el cual se desvirtúa lo alegado’. (Corchetes de [esa] Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Siendo esto así, en el caso bajo estudio no se evidencia amenaza alguna a la confianza legítima en los términos denunciados por la sociedad mercantil recurrente, pues los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas, han sido producto de la correcta interpretación del Convenio Cambiario Nº 1 y del Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, por tanto, no puede pretender la parte actora obtener las divisas solicitadas de acuerdo a un convenio no aplicable a la naturaleza de la mercancía a importar; ello así, esta Corte no aprecia que el acto recurrido importe una violación o amenaza a principio de confianza legítima. Así se decide”. (Sic) (Agregados de la Sala).

 

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de marzo de 2020, el abogado Andrés Ortega Serrano, anteriormente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte apelante, consignó ante la Secretaría de esta Sala Político-Administrativa de este Máximo Tribunal, el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia definitiva Nro. 2016-0435 dictada por el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos siguientes:

Denunció que la sentencia dictada por el Tribunal a quo, adolece del vicio de falso supuesto por errónea apreciación de los hechos, por cuanto “(…) las razones en las cuales se funda la presente apelación implica tener en consideración los vicios en que incurrió la sentencia apelada, a la cual dedica justamente esta sección. Sin embargo, previo a ello conviene destacar que el motivo principal del presente recurso de apelación es la existencia del vicio de falso supuesto por errónea apreciación de los hechos en el que incurre la sentencia apelada, en la medida en que en el presente caso no existía la solicitud Nº 7440844, y que haya habido un forjamiento de acta, cuando lo cierto es que en efecto sí existió la solicitud Nº 7440844 y que en ningún momento y bajo ningún concepto se presentó algún forjamiento de acta, sino que [debe] haber algún error”. (Agregado de la Sala).

Indicó que “(…) es importante destacar que las diferencias que se observaron entre la información contenida entre la DAVM Nº 7440844-1 y la información cargada en el SISCOP serían las que se enumeran a continuación: (i) los números de Solicitud de ADD, pues el indicado en la DAVM sería Nº 7440844 y el incluido por la funcionaria de CADIVI en el SISCOP sería Nº 7440644, y (ii) la identidad del usuario o importador, dado que [su] representada aparecía en la DAVM Nº 7440844-1, mientras que PFIZER DE VENEZUELA, S.A. en la información cargada por la funcionaria en el SISCOP”. (Agregado de la Sala).

Expresó que “(…) la falta de correspondencia de la DAVM Nº 7440844 con la información cargada en el SISCOP se debería en todo caso a un error involuntario de una funcionaria de CADIVI al cargar la misma; y por otra parte, debemos destacar que Cervecería Polar no ha duplicado factura alguna, debiéndose la supuesta identidad de número de factura al hecho que la numeración de las facturas de los distintos proveedores extranjeros no solo de [su] representada, sino del resto de los importadores o usuarios de CADIVI puede coincidir en ocasiones, sin que ello se encuentre bajo el control de [su] representada, y sin que el sistema electrónico establecido por esa Comisión se encuentr[e] preparado para corregir por sí mismo dicha situación”. (Agregados de la Sala)

Esbozó que “(…) sí existe la Solicitud de AAD Nª 7440844 y el AAD correspondiente a dicha solicitud, sin que [su] representada haya incurrido en ilícito alguno, y menos aún respecto a algún presunto forjamiento de la DAVM Nº 7440844-1, la cual no forjó, por cuanto, primero, es fiel cumplidora de la Ley; segundo, no tenía ni tiene la necesidad de hacerlo dado que había cumplido con todos los pasos para la obtención legal de las divisas; tercero, cualquier presunto ilícito relacionado a la DAVM Nº 7440444-1 se efectúa sin su conocimiento o participación directa, dado que legalmente el acto del cual ésta emanó se realiza por medio del agente aduanal correspondiente; y cuarto, las diligencias probatorias relativas a la autenticación de las firmas de la funcionaria supervisora fueron practicadas sin su control o participación, lo cual impide que pueda serle opuesta dicha prueba”. (Agregado de la Sala)

Argumentó, que “(…) [en] el presente caso no se discute que CADIVI haya emitido el Acto Administrativo en base a su potestad fiscalizadora y reguladora en materia de divisas y régimen cambiario, para constatar supuestas irregularidades en el trámite de solicitud de divisas como tanto énfasis hace la Sentencia Apelada, sino en que los supuestos de hechos irregulares que fueron percatados por (…) CADIVI, fueron desvirtuados por Cervecería Polar, C.A. (…)”. (Agregado de la Sala).

Refirió que “(…) a lo largo del procedimiento administrativo, así como en primera instancia del presente proceso judicial, [su] representada demostró fehacientemente que en el presente no habían ningunos hechos irregulares que le fueran imputables a ella, y que por tal motivo no había suficiente razón para dictar el Acto Administrativo que fue dictado por CADIVI”. (Sic) (Agregado de la Sala).

Expresó que las pruebas promovidas en la oportunidad procesal ante el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, ponen de manifestó el error de juzgamiento por parte del referido Despacho Judicial, por haber apreciado falsamente los hechos que antecedieron a la interposición del recurso judicial.

Alegó que “(…) lejos de haber ocurrido unos hechos irregulares como señala CADIVI, en el presente caso se demostró que Cervecería Polar no había incurrido en ninguna de las conductas señaladas en el acta de inicio del procedimiento, demostrando por una parte (i) la razón por la cual no ha incurrido en forjamiento alguno, de la DAVM Nº 7440844, puesto que la falta de correspondencia de la DAVM Nº 7440844 con la información cargada en el SISCOP se debería en todo caso- a un error involuntario de una funcionaria de esa Comisión al cargar la misma; y por otra parte (ii) que [su] representada no ha duplicado factura alguna, debiéndose la supuesta identidad de número de factura al hecho que la numeración de las facturas de los distintos proveedores extranjeros, -no solo de Cervecería Polar, sino del resto de los importadores o usuarios de CADIVI- puede coincidir en ocasiones, sin que ello se encuentre bajo el control de [su] representada, y sin que el sistema electrónico establecido por esa Comisión se encuentra preparado para corregir por sí mismo esa situación”. (Sic) (Agregado de la Sala).

Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia, se anule la sentencia impugnada.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde emitir el respectivo pronunciamiento al presente recurso de apelación ejercido el 10 de octubre de 2017 por el abogado Miguel Ángel Basile, ya identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., contra la sentencia definitiva Nro. 2016-0435 dictada por el Juzgado Nacional remitente el 7 de julio de 2016, que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Gustavo Adolfo Grau Fortoul, Miguel Mónaco Gómez y Carlos Briceño, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la mencionada sociedad mercantil, contra el silencio tácito denegatorio en el que incurrió el PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), al no dar respuesta al recurso de reconsideración intentado el 21 de diciembre de 2013, en contra del acto administrativo contenido en la notificación S/N del 9 de diciembre de 2012, emanada de la referida comisión, mediante la cual se le notificó que en virtud de la reunión ordinaria Nro. 1025 de fecha 30 de octubre de 2012, el cuerpo colegiado de ese órgano administrativo, decidió i) concluir el Procedimiento Administrativo en contra de la sociedad mercantil supra identificada; ii) denunciar ante el Ministerio Público, a los fines de que iniciara la investigación correspondiente al presunto delito de forjamiento o duplicación de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nro. 7440844; y iii) negar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 8414416.

En ese sentido, a priori considera necesario esta Sala señalar que el recurso de apelación es un medio de impugnación que tiene como objetivo principal provocar un nuevo estudio de la relación controvertida por un Tribunal de segundo grado de la jurisdicción, materializándose así el principio de la doble instancia o derecho de recurrir, es por ello que el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagra ese derecho de recurrir de las sentencias definitivas,  en aras de preservar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, vistos los términos del fallo apelado, así como los alegatos expuestos en su contra por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., evidencia esta Sala que la controversia planteada ha quedado circunscrita a verificar si la decisión proferida por el Tribunal de mérito incurrió en el vicio de falso supuesto por errónea apreciación de los hechos.

En tal sentido determinada así la litis, pasa esta Suprema Instancia a conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto, para lo cual, esta Sala observa:

En cuanto al vicio del falso supuesto, la consolidada e inveterada jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal, en sentencia Nro. 00309 de fecha 6 de abril de 2017, expresó lo siguiente:

“Ahora bien, a fin de resolver el vicio alegado por la parte apelante, es preciso señalar que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca del vicio de suposición falsa de la sentencia (Vid., fallos Nros. 00183, 00039, 00618 y 00278 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010 y 11 de abril de 2012, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela, S.A. y Automóviles El Marqués III, C.A., respectivamente), en los términos que se indican a continuación:

“(…) de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (…)”.

Siendo ello así, esta Sala procede conforme a sus potestades jurisdiccionales al estudio de las actas procesales, con el objeto de verificar si el Tribunal a quo fundamentó la sentencia en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión.

A tal efecto, la parte apelante expresa que la solicitud de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nro. 7440844 sí existe y que bajo ningún concepto se presentó algún forjamiento de acta. De igual forma, destaca que las diferencias entre la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nro. 7440844-1 y la información cargada en el Sistema de Control Operativo Versión 2 (SISCOP) fueron: i) los números de Solicitud de Adquisición de Divisas (SADD), pues el indicado en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) sería Nro. 7440844 y el incluido por la funcionaria de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en el Sistema de Control Operativo Versión 2 (SISCOP) sería Nro. 7440644 y ii) la identidad del usuario o importador, dado que su representada aparecía en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nro. 7440844-1, mientras que la sociedad mercantil PFIZER DE VENEZUELA, S.A. en la información cargada por la funcionaria en el Sistema de Control Operativo Versión 2 (SISCOP).

Asimismo, recalca que la falta de correspondencia de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nro. 7440844-1 con la información cargada en el Sistema de Control Operativo Versión 2  (SISCOP), se debía a un error involuntario de una funcionaria de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al cargar la misma. Igualmente, indicó que no se discute la potestad fiscalizadora y reguladora en materia de divisas y régimen cambiario de la mencionada Comisión, como lo hace ver el Juzgado a quo, sino al contrario, que los supuestos de hecho irregulares que fueron percatados por la Administración Cambiaria, fueron desvirtuados por la impugnante. Además, indicó que el Tribunal que dictó sentencia definitiva, señaló que los supuestos hechos irregulares, aparentemente percibidos por la referida Comisión, no fueron desvirtuados en forma alguna por la parte recurrente.

Al respecto, para fundamentar la configuración del vicio, esta Sala aprecia que el hoy Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su decisión expresó:

“(…) Así pues, en atención a la decisión administrativa parcialmente transcrita, estima esta Corte que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuó estrictamente en apego a su competencia y atribuciones fiscalizadoras y reguladoras en materia de divisas y régimen cambiario, como lo es entre otras cosas la de establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y señalar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, puesto que únicamente se limitó a constatar a través del procedimiento administrativo llevado por dicho órgano (para verificar el correcto uso de las divisas), la existencia de ciertas irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., considerando al efecto que: i.- En relación a la presunta duplicidad de la factura, se tiene que realmente no existen supuestos formales que controlen la numeración de las facturas emitidas por los proveedores extranjeros, tales supuestos no se encuentran previstos en el Sistema de Administración de Divisas, ni en la Providencia para importaciones; ii.- Que con respecto al presunto forjamiento se procedió a realizar comparaciones de los campos de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías presentadas por el usuario y los registros en el Sistema de Control Operativo (SISCOP) evidenciándose, que el número de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844, presenta status de INEXISTENTE y al realizar la búsqueda en el mencionado Sistema del Control Nº 365582, se observó que pertenece a otro usuario (PFIZER VENEZUELA S.A.), motivo por el cual se presume el forjamiento de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) Nº 7440844-1 consignada por el usuario Cervecería Polar, C.A., en el cierre de importación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nº 7440844; y iii.- Que se desaduanizó la mercancía sin la verificación por parte de esa Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), reflejándose en el status actual ‘INEXISTENTE’, incumpliendo la empresa Cervecería Polar, C.A., con lo establecido en el artículo 26 de la Providencia 085 de fecha 30 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862, normativa vigente para la fecha de la solicitud.

Por lo tanto, tales hechos obligaron al ente administrativo en cuestión, a concluir el procedimiento administrativo al usuario Cervecería Polar, C.A., y denunciar ante el Ministerio Público a los fines legales consiguientes.

En efecto, al constatarse que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías número 7440844-1, consignada por la demandante en su condición de usuario, presentó el número de control 365582, según el SISCOP V2, y este correspondía a otro usuario distinto al que la presentó (Corporación PFIZER VENEZUELA, S.A.), era conducente y congruente que dicho ente considerara que el precitado documento se encontraba presuntamente forjado, motivado a otra serie de hechos que valoró y que se relacionan con la empresa Cervecería Polar, C.A.”

(…omissis…)

Así pues, en el caso que nos ocupa fue constatado por el Órgano Administrativo en uso de sus atribuciones fiscalizadoras y reguladoras que el número de control de la precitada Acta de Verificación de Mercancías número 7440844 presentada por la empresa recurrente, correspondía a la solicitud de otro usuario (PFIZER VENEZUELA, C.A.), lo que denota de forma evidente la existencia de un error en la documentación presentada por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., hecho que resulta suficiente para que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) proceda en uso de su competencia legalmente reconocida, a suspender a dicha empresa del registro y la tramitación de la autorización de adquisición de divisas, y que en caso de que la responsabilidad de esta disparidad que existe en el número de control del Acta de Verificación en cuestión, recaiga sobre un funcionario adscrito a la Comisión demandada, tal como lo denuncia la demandante, corresponderá al Ministerio Público determinarlo, y tomar las medidas correspondientes. (…)”.

En ese contexto, debe indicar esta Sala que al resolver un caso similar al de autos, se ha pronunciado en relación a la competencia y potestades legales conferidas a la Comisión de Administración de Divisas, en sentencias Nros. 01131 y 561 de fechas 23 de julio de 2014 y 20 de mayo de 2015, exponiendo:

“(…) para la Sala resulta pertinente mencionar los artículos 2 y 3 del Convenio Cambiario Nro. 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.653 el 19 de marzo de 2003, emitido por el extinto Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía, Finanzas y Banca Pública, conjuntamente con el Banco Central de Venezuela, en los cuales, entre otras cosas creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como Institución encargada de la Administración Cambiaria para coordinar, administrar, controlar, efectuar procedimientos y señalar restricciones a los usuarios, en materia de autorizaciones de adquisición de divisas.

Asimismo, se observa que con motivo a la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se dictó el Decreto Nro. 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625, reformado parcialmente mediante Decreto Nro. 2.330 del 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 37.644, con el objeto de que la referida Comisión, entre otras atribuciones, tomara las medidas necesarias para el resguardo del sistema cambiario del país: por ejemplo, suspender el registro y tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas cuando los interesados hubiesen suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas que se pudiesen generar por la comisión de tales supuestos. Destacan entre otras atribuciones, las señaladas en los artículos 3 (numerales 6 y 12), 10 y 11, relacionadas con los sistemas de control e información propias de la optimización de la Administración Cambiaria.

Precisado lo anterior, se aprecia que el 11 de agosto de 2008 la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) revisó el reporte emitido por el Sistema de Control Operativo Versión 2 (SISCOPV2), del cual evidenció que la información correspondiente a la ‘solicitud Nº 6068225-1’, presentaba inconsistencias en los ‘Número de Control’ debido a que la ‘Declaración y Acta de Verificación de Mercancías’, consignada por el usuario para realizar el proceso de reconocimiento de mercancía, presentó un número diferente al asignado por la Oficina de Verificación Aduanal al momento de cargar la información al sistema, por lo que la Comisión decidió suspender preventivamente la adquisición de divisas a la empresa Importadora Rije, C.A.

Aunado a lo señalado, se insiste que dichas facultades de fiscalización, inicio de investigación y de aplicación de medidas cautelares en materia de autorización de adquisición de divisas las tiene la referida Comisión por mandato del citado Decreto Nro. 2.330; razón por la cual a juicio de esta Alzada la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es el órgano competente para suspender del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), conforme al artículo 11 eiusdem, ‘cuando existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea’. Igualmente, es importante destacar que esta competencia la ratifica la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en su artículo 25, al establecer que la autoridad administrativa sancionatoria (Ministerio de Finanzas) debe solicitar a la autoridad administrativa competente en materia cambiaria, -la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)-, la suspensión temporal en el mencionado Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD)”.

Conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, queda claro que la Comisión de Administración de Divisas, se encuentra encargada de la Administración Cambiaria para coordinar, administrar, controlar, efectuar procedimientos y señalar restricciones a los usuarios en materia de autorizaciones de adquisición de divisas, conforme a los artículos 3, 6, 10, 11 y 12 del Decreto Nro. 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.625, reformado parcialmente mediante Decreto Nro. 2.330 del 6 de marzo de 2003, publicado en la referida Gaceta Oficial Nro. 37.644.

Asimismo, esta Sala en sentencia Nro. 01723 de fecha 18 de diciembre de 2014, sostuvo que “(…) la vigencia o temporalidad de la medida de suspensión del registro y tramitación de las autorizaciones de adquisición de divisas se mantendrá, salvo que por tutela administrativa o revisión judicial se disponga lo contrario, hasta que haya culminado ‘la investigación respectiva’ que menciona el aludido Decreto N° 2.330, que no es otra que la prevista en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, la cual tiene por objeto ‘establecer los supuestos de hecho que constituyen ilícitos cambiarios y sus respectivas sanciones’ (artículo 1). De esta forma, queda la referida medida de suspensión supeditada a la correspondiente decisión definitiva del órgano administrativo rector en materia cambiaria, y a la judicial en caso de que existan indicios suficientes de que el ilícito cambiario reviste carácter penal, conforme el referido marco legal. Dichas decisiones dan así término a la investigación mediante la absolución o sanción del encausado.”

Bajo esta tesitura, tal y como lo expresa en su decisión el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, al señalar que al constatarse que la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nro. 7440844-1, consignada por la hoy apelante en su condición de usuario “(…) presentó el número de control 365582, según el SISCOP V2, y este correspondía a otro usuario distinto al que la presentó (Corporación PFIZER VENEZUELA, S.A.), era conducente y congruente que (…) el precitado documento se encontraba presuntamente forjado, motivado a otra serie de hechos que valoró y que se relacionan con la empresa Cervecería Polar, C.A.”.

Desde luego, tal razonamiento jurídico cobra mayor fuerza cuando de la revisión de los instrumentos cursantes en autos se desprende que mediante Memorando distinguido con el alfanumérico VACD-GVA-CSAT-2001-2012, emanado de la “Vicepresidencia de Administración y Control de Divisas Gerencia de Verificación Aduanal”, el cual cursa en los folios 26 y 27 del expediente administrativo pieza 2, se informó a la “Vicepresidencia Estratégica de Control de Operaciones Gerencia de Control Posterior” que el Nro. de Control 365582, reflejado en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM), pertenecen a los usuarios sociedad mercantil Pfizer Venezuela, S.A. y sociedad mercantil Autopartes Johan, C.A., respectivamente, aunado a ello, señala que la Solicitud de Autorización y Adquisición de Divisas (SAAD) Nro. 7440844, no constaba en los registros electrónicos de las Oficinas de Verificación Aduanal de Maiquetía y La Guaira, respectivamente.

Igualmente, se observa que el 28 de julio de 2011 la “Vicepresidencia Estratégica de Control de Operaciones Gerencia de Control Posterior”, recibió el oficio alfanumérico CAD-VACD-GVA-CSAT-1142-2011 del 27 de julio de 2011, emanado de la “Vicepresidencia de Administración y Control de Divisas Gerencia de Verificación Aduanal”, en el que informó que la Solicitud de Adquisición de Divisas Nro. 7440844, presentaba un estatus de “Inexistente”. (Vid. Folio 52 del expediente administrativo pieza 2).

Asimismo, se aprecia de las resultas emitidas mediante oficio Nro. 9700-030-3836 de fecha 31 de octubre de 2011 por la “División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”, la cual cursa en los folios treinta y ocho (38) y treinta y nueve (39), ambos inclusive, en el expediente administrativo de la pieza 2, que al realizar el peritaje a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías (DAVM) signada Nro. 7440844-1, a los fines de establecer sí la firma que suscribe la referida declaración en el reglón Nro. 33 con el carácter de “Supervisor”, ha sido realizada o no por la misma persona, a tal efecto dicho organismo concluyó que era “(…) una imitación de la firma autentica de la Ciudadana: JULIA BICHARA POLEO, es decir, no [había] sido realizada por la referida Ciudadana”. (Agregado de la Sala).

Frente a esta situación y de acuerdo las investigaciones realizadas por la Administración Cambiaria, el organismo demandado estimó conveniente remitir las actuaciones a los organismos competentes a los fines de iniciar la investigación correspondiente y de ser el caso a las sanciones que hubiere de aplicar. Asimismo, la señalada Comisión procedió a suspender el registro y la tramitación de la adquisición de divisas por parte de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., “mientras se culmina la investigación respectiva”, conforme a lo previsto en el artículo 11 del Decreto Nro. 2.330 del año 2003.

De otra parte, el hoy impugnante alega haber demostrado en el procedimiento administrativo, así como en sede judicial, que no habían hechos irregulares que le pudieran acarrear la suspensión que le había sido impuesta, sosteniendo que la sociedad mercantil que representa, cumplió con todos los procedimientos para la obtención legal de las divisas, y que el presunto ilícito relacionado a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nro. 7440844-1 se efectuó sin su conocimiento o participación directa, puesto que la misma se realizó por medio de su agente aduanal, además que se le impidió el control de la prueba relativa a la autenticación de las firmas.

            Ante tales argumentos, observa esta Sala que el Juzgado remitente señaló que:

“En efecto, cuando la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) procedió a suspender a la empresa demandante del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) por la presunta incursión en el referido delito de forjamiento, su decisión adoptada no fue de carácter declarativo, como lo pretende hacer ver la recurrente, en virtud de que no se desprende en forma alguna del contenido del acto, que se haya establecido su responsabilidad, sino que por el contrario el precitado órgano administrativo actuó en atención a sus atribuciones legales como ente fiscalizador y regulador en el trámite, solicitud y resguardo de divisas, sin que ello implique el establecimiento y declaración de la comisión de un ilícito cambiario como lo aseveró la recurrente, puesto que se trata del desempeño de sus funciones fiscalizadoras las cuales en ningún momento están fuera del orden constitucional ni del ámbito de sus competencias atribuidas legalmente.

Por consiguiente, no es de la competencia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), establecer la existencia o no del aludido ilícito cambiario, sino que tal hecho solamente podrá constatarse a través del proceso judicial que deba iniciar el Ministerio Público, como ente titular de la investigación en comisión de hechos punibles.

Así que, estima esta Corte que la decisión asumida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de concluir el procedimiento administrativo y denunciar ante el Ministerio, en virtud de la presunta incursión del ilícito administrativo de ‘forjamiento de documentos’, no constituye violación alguna del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, pues dicho Órgano administrativo no prejuzgó de ningún modo, y no estableció la responsabilidad de la empresa denunciante respecto al delito que presuntamente se le atribuye, ya que tal facultad le corresponde a los tribunales competentes y a los respectivos órganos auxiliares del sistema de justicia, como titulares de la investigación penal, y es en esa instancia donde la demandante podrá ejercer su derecho a la defensa con los medio de pruebas más idóneos, así como exponer todos los alegatos que estime convenientes en su beneficio.

En otras palabras, y coincidiendo con la opinión del Ministerio Público, la Administración resolvió suspender del Registro de Usuarios a la empresa Cervecería Polar, C.A., con fundamento en el artículo 26 de la Providencia Nº 085, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, relativa a los Requisitos, Controles y Trámites para la Autorización de Adquisición de Divisas Correspondientes a las Importaciones, y que la Administración en forma alguna ha establecido que se estaba en presencia de un ilícito cambiario, por existir un acta forjada, simplemente en ejercicio de sus facultades legales, analizó los documentos de importación presentados, y como órgano técnico determinó que existen alguna irregularidades respecto a la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, hasta tanto el órgano competente determinara si hubo o no el presunto forjamiento, todo ello de conformidad con la normativa cambiaria vigente, toda vez que es un hecho cierto que existen irregularidades en el proceso, pero no está determinado sobre quien recae esa responsabilidad. Si luego del procedimiento llevado a cabo por la autoridad competente, se determina que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. realmente no tuvo tal responsabilidad, debe la Administración Cambiaria proceder con el análisis y quedará la empresa liberada del RUSAD.

De manera pues que, en criterio de esta Corte, no se evidencia de autos ni de ningún otro medio de prueba que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) haya incurrido en el delatado vicio de falso supuesto del acto administrativo, puesto que, como se dijo anteriormente, actuó en estricto apego a su potestad fiscalizadora y reguladora en materia de divisas y régimen cambiario, al constatar irregularidades en el trámite de solicitud de divisas que venía realizando la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., y considerando que los referidos hechos irregulares y percatados por la Comisión de CADIVI, no fueron desvirtuados en forma alguna por la parte recurrente, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente dicha denuncia. Así se decide”. (Sic).

En efecto, como lo señala la decisión objeto de impugnación, el acto administrativo per sé, constituye una medida preventiva adoptada por el órgano accionado a los fines de evitar la concreción final de un posible ilícito administrativo en perjuicio de las divisas administradas por el órgano demandado, sin que ello implique una declaración formal del insinuado ilícito cambiario, es por ello, que en sede judicial la parte apelante no logró demostrar con elementos cursantes en autos que la Administración Cambiaria haya incurrido en una apreciación errónea, falsa o inexistente de los hechos por los cuales había iniciado el procedimiento administrativo.

Siguiendo este mismo orden de ideas, ha establecido esta Sala en un caso similar al de autos que “(…) es importante advertir que el procedimiento iniciado, sustanciado y resuelto por la Administración Cambiaria iba dirigido a investigar si la conducta de la empresa Importadora Rije, C.A. era sancionable, no siendo obligación de la Administración informar sobre un posible procedimiento sancionatorio contra los funcionarios de la referida Comisión, por cuya razón tal argumento no puede prosperar a favor de la recurrente para pretender exonerarse de su responsabilidad, cuando lo demostrado en autos según las pruebas cursantes en el expediente y el procedimiento cumplido por la Comisión en sede administrativa, es la presunción de haberse cometido un delito de ‘forjamiento de documento público’. Esta evidencia no puede ser solapada por un argumento tan genérico como el que se pretende hacer valer en la apelación (…)”. (Vid., sentencias Nros. 01129 y 01131 de fecha 23 de julio de 2014).

Igualmente, verifica esta Máxima Instancia que lo que pretende la Administración Cambiaria cuando dicta este tipo de actos administrativos es proteger un bien jurídico, lo cual no excluye la posibilidad de coexistencia de procedimientos sancionatorios cuyo origen constituye la materialización de diversas infracciones contempladas en disposiciones legales distintas, en virtud de la sujeción o supremacía especial, aún cuando un sólo acto las haya originado; todo esto con sustento en un vínculo jurídico existente entre el particular y la Administración, en razón de lo cual será posible la duplicidad de sanciones (penales y administrativas), pero con fundamentaciones diferentes.

Señalado lo anterior, considera esta Máxima Instancia que existen elementos suficientes para determinar que el Órgano Jurisdiccional de primer grado decidió conforme a los hechos acaecidos en el caso concreto, conforme a la legislación que rige a la Comisión de Administración de Divisas, y actuando de acuerdo a sus potestades y competencias que lo facultan ante una situación fáctica de esta naturaleza, velando por el correcto funcionamiento en la adjudicación de las divisas en el Estado.

En tal sentido, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Alzada, declara Sin Lugar el recurso de apelación incoado por la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A.; en consecuencia, Confirma la decisión Nro. 2016-0435 dictada en fecha 7 de julio de 2016 por el hoy Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En razón de los argumentos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., en contra de la decisión Nro. 2016-0435 dictada el 7 de julio de 2016 por el hoy Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el marco de la demanda de nulidad interpuesta por la prenombrada sociedad mercantil en contra del silencio tácito denegatorio en el que incurrió el Presidente de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), al no dar respuesta al recurso de reconsideración intentado el 21 de diciembre de 2013 en contra del acto administrativo contenido en la notificación S/N de fecha 9 de diciembre de 2012, emanada de la referida comisión.

2.- CONFIRMA la decisión apelada. En consecuencia, FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y comuníquese a las partes. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil veintiuno (2021). Años 210º de la Independencia y 162º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado-Ponente, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha quince (15) de abril del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00067
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA