Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

Exp. Núm. 2020-0065

Mediante escrito consignado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de noviembre de 2020, el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, INPREABOGADO Núm. 109.974, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.N.O., S.A. (anteriormente denominada Construtora Norberto Odebrecht, S.A.), establecida en Rua Lemos Monteiro, Núm. 120, 7° andar, parte E, Butanta, Ciudad de Sao Paulo, Estado de Sao Paulo, Brasil, inscrita en el CNPJ/ME bajo el Núm. 15.102.288/0001-82, introdujo demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, en virtud de la negativa tácita en que incurrió el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE, al no haber resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Núm. 043 de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada por el referido órgano que rescindió el Contrato para la construcción de la obra “INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES Y DEL SISTEMA INTEGRAL REQUERIDO, PARA LA EJECUCIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE UN SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO CARACAS-LA GUAIRA-GUATIRE”.  

En fecha 17 de noviembre de 2020 se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, a los fines de decidir sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y la acción de amparo cautelar.

En sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021 de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS EN RAZÓN DEL AMPARO CAUTELAR

El apoderado judicial de la sociedad mercantil C.N.O., S.A. (anteriormente denominada Construtora Norberto Odebrecht, S.A.), alegó lo siguiente: 

1.- De la medida ilegal de toma de bienes y equipos. De la nulidad del acto.

Que el acto administrativo impugnado confirma la medida administrativa de toma de los bienes de su representada, lo cual lesiona sus derechos al afirmar erróneamente que la oposición a la referida medida formulada el 24 de septiembre de 2019 fue “extemporánea, vale decir, seis (6) días hábiles luego de finalizado el lapso correspondiente, con la consecuencia jurídica que de tal extemporaneidad se deriva, es decir (sic), la referida medida preventiva dictada quedó firme”.

Que la interpretación esbozada por el órgano accionado implica un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen que todo acto administrativo debe indicar los recursos que proceden y los lapsos para ejercerlos, y que las notificaciones que no llenen todas las menciones pertinentes se estimarán defectuosas y no producirán efecto alguno, por ello considera que “el acto de apertura del procedimiento al no señalar el lapso para la oposición, no puede reputarse como válida la notificación”.

Que el acto impugnado incurre en una errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley de Contrataciones Públicas, toda vez que la referida norma establece un plazo para ejercer oposición a la medida, sin embargo “el acto ahora impugnado aplica una consecuencia jurídica la cual no tiene previsión legal, aplicable al supuestamente no ejercer la oposición en el plazo indicado en la referida norma, obviando que para establecer que alguna conducta o actuación tiene consecuencias, la misma ha de ser la derivación formal y expresa prevista en la norma que la contempla,  pues existen muchas normas o exigencias legales, a las que la ley no prevé ningún efecto jurídico expreso (…)”.

Que el acto administrativo impugnado impone una supuesta consecuencia jurídica (la imposibilidad de oponerse a la medida cautelar), sin embargo, la norma no indica efecto alguno, “se trata pues, de la errada interpretación del aplicador de la norma que presume una consecuencia jurídica, colocando una carga inexistente, siendo que tanto las cargas como las sanciones, son de estricta reserva legal”.

Que el acto impugnado no valoró la diferencia entre proceso y procedimiento y el principio de informalidad, que determina que mientras la Administración no emitiera pronunciamiento al respecto, el administrado puede esgrimir argumentos, sin que sea dable sostener la preclusión de lapsos, pues en sede administrativa “los lapsos sólo obligan a la Administración, por lo cual fue inconstitucional la declaratoria de la improcedencia de la oposición formulada, por la supuesta extemporaneidad y causó una restricción del derecho al proceso debido y a la defensa de [su] representada”. (Agregado de la Sala).

Que “resulta sorprendente que la Administración pretenda exigir una actuación inmediata de [su] representada -en la interposición de una oposición, que reiter[a] era imposible- cuando la dejó inhabilitada con relación a la disposición de sus archivos, servidores e instalaciones, y habiendo desalojado a todo su personal de los frentes de trabajo, siendo ilógico exigir una respuesta inmediata ante una actuación de la naturaleza descrita que provocó una evidente indefensión”. (Agregados de la Sala).

Que a su representada se le lesionó el derecho a la defensa, por cuanto, en todos los campamentos donde la Administración actuó el 11 de septiembre de 2019, lo hizo de la misma forma: “ingresaron las fuerzas públicas, acompañados por personal del Ministerio del Poder Popular para el Transporte y de otros entes públicos, ordenando el desalojo inmediato de las personas y personal de vigilancia, y NO SE LEVANTÓ ACTA ALGUNA NI INVENTARIO ALGUNO, tomando posesión de los documentos que resultan necesarios para sustentar razones y refutar imputaciones en contra de la empresa”. (Mayúsculas del texto).

Que la ratificación de una medida administrativa efectuada sin el levantamiento de actas y practicada en todos los frentes de trabajo, sin especificar a qué proyecto se refiere cada medida, los bienes retenidos y su estado, el avance de las obras, en contravención al texto mismo del auto de apertura, ocasiona la confiscación de los bienes y archivos (documentos y servidores), propiedad de C.N.O., S.A., que quedan afectados de forma indefinida e ilimitada, lo cual evidencia una restricción injustificada e ilegal del derecho a la libertad económica y a la propiedad de su representada previstos en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la Administración incurre en una extralimitación en el ejercicio de la potestad prevista en el artículo 157 de la Ley de Contrataciones Públicas, vulnerando con ello el principio de competencia previsto en los artículos 137 del Texto Constitucional y 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública “incurriendo en una forma de incompetencia”, causando la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por disposición expresa del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitó sea declarado.

2.- De la nulidad del acto por inconstitucionalidad y violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Que el acto administrativo impugnado lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada al mantener una restricción severa sobre la actividad probatoria de la empresa que representa, pues al encontrarse impedida de acceder a sus archivos y servidores, no pudo tener acceso a toda la documentación y arsenal probatorio necesario para realizar una adecuada y suficiente defensa, teniendo en cuenta que la empresa demandante tuvo que defenderse en quince (15) procedimientos administrativos notificados el mismo día, relativos al mismo número de obras de gran envergadura.

Que se le lesionó el debido proceso cuando en el acto administrativo impugnado se omitió pronunciamiento sobre todos los alegatos formulados (entre otros, la ilegalidad del procedimiento, la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto de inicio del procedimiento, la violación del derecho al debido proceso y del principio de legalidad sancionatoria).

Que en el auto de apertura del procedimiento no se valora elemento probatorio alguno contra la empresa C.N.O, S.A., sino que se sostiene una serie de argumentos contradictorios, razón por la cual, no se conoce el arsenal probatorio que pretende oponerse, imposibilitando su control.

Que fueron alegados en su oportunidad de manera expresa los vicios de desviación de procedimiento y desviación de poder que determinan una serie de irregularidades y vías de hecho, lo cual tampoco fue resuelto.

Que todos sus alegatos fueron desconocidos e ignorados, que es grave que toda la fundamentación del acto, se encuentra en el informe de ejecución físico-financiero-legal, cuya valoración resulta ilegal, porque la Administración nunca puso en conocimiento a la empresa C.N.O., S.A., del informe, su contenido, ni la empresa participó en su formulación, ni pudo realizar observaciones, objeciones o sencillamente contra-argumentar, “siendo que ahora, dicho informe constituye la piedra angular en que se fundamenta el acto cuestionado, resultando evidente LA VIOLACIÓN AL CONTROL DE LA PRUEBA y, por ende, al debido proceso, lo que constituye un vicio de nulidad de rango constitucional. Además el pretendido informe, no analiza el alegato principal de la no disponibilidad de recursos financieros por parte del contratante, por lo que resulta insuficiente e improcedente cualquier conclusión”. (Mayúsculas del texto).

Que en el acto impugnado “se reconoce que no ha sido el máximo jerarca del Ministerio, quien valoró o resolvió, todos los alegatos de [su] representada, sino que ha sido la consultoría jurídica (…). Así, se lesiona el derecho al juez natural y a conocer la identidad de quien juzga, produciéndose además el vicio de incompetencia manifiesta, al intervenir un órgano distinto al previsto legalmente, según afirma el texto del acto impugnado”.  (Subrayado del texto. Agregado de la Sala).

Que en relación a la violación del derecho de su representada al juez natural e imparcial, se alegó un prejuzgamiento y la desviación del procedimiento, siendo el caso que tampoco hubo pronunciamiento en el acto administrativo impugnado, ni se resolvieron los argumentos esgrimidos, vulnerando en consecuencia el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

3.- De la violación de la carga de la prueba y de la presunción de inocencia.

Que la carga de la prueba en el procedimiento correspondía al Ministerio, carga con la cual no cumplió, “pues se tramitó un procedimiento en condiciones de indefensión y sin la necesaria actuación probatoria que pesaba sobre la Administración Pública”, que sustentó en un único elemento probatorio, el “informe elaborado por la propia Administración (violación del principio de alteridad), que no ha sido opuesto a [su] representada ni ha podido ser controlado”. (Agregado de la Sala).

Que en franca violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, el acto impugnado indica que su representada admitió “no haber ejecutado los trabajos cónsonos a la relación contractual a pesar de haber recibido los Anticipos acordados; y por el contrario argumenta que el incumplimiento se debe a desconocer si se le otorgaran la totalidad de los recursos imputados al contrato” (sic).

Que su representada no admitió ningún hecho ni incumplimiento.

Que la obligación por parte de la Administración es de rango legal y contractual, a lo cual se hizo caso omiso y cuyo argumento fue ignorado, obviando responder si los fondos se encontraron o no disponibles.

4.- Del falso supuesto.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, por cuanto la Administración emitió una decisión en base a hechos inciertos, no comprobados durante el procedimiento administrativo, y soportados en pruebas emanadas de la misma Administración en contravención del principio de alteridad, que no han tenido control por parte del administrado, y adicionalmente, guardando silencio sobre todos los alegatos formulados por su representada.

Que el acto impugnado decide la rescisión del contrato por un supuesto incumplimiento imputable a su representada, cuya existencia no fue demostrada por la Administración en el curso del procedimiento administrativo sustanciado. 

Que el acto también incurre en un falso supuesto en la mención y valoración de los alegatos expuestos por su representada, al afirmar que C.N.O., S.A., “admite no haber ejecutado los trabajos cónsonos a la relación contractual a pesar de haber recibido los Anticipos acordados; y por el contrario alega que el incumplimiento se debe desconocer si se le otorgaran la  totalidad de los recursos imputados al contrato”, y más adelante afirma un enriquecimiento sin causa, sin analizar o resolver el tema de fondo sobre el no avance de la obra, por la no asignación de los recursos por parte del  contratante para la continuidad de los trabajos.

Que también fue denunciado en el recurso interpuesto que no es cierto que haya abandono de los frentes de trabajo, situación esta que no fue demostrada por la Administración en el curso del procedimiento administrativo.

Que con respecto al deterioro de los bienes materiales, maquinarias, equipos e instalaciones, en el recurso de reconsideración fue alegado que dicho incumplimiento es indeterminado y que el estado o conservación de dichos bienes no es una causal de incumplimiento legal o contractualmente prevista, resultando ilegal la imputación realizada sobre tal situación, considerando que los bienes son propiedad de C.N.O., S.A.

Del amparo cautelar peticionado

Por otra parte, el demandante conforme a lo dispuesto en el “(…)  artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y específicamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 eiusdem, (…), [acude] ante este Honorable Juzgador Contencioso, a ejercer ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, contra las Actuaciones del Ministerio del Poder Popular para el Transporte, sucedidas en el procedimiento administrativo que culminó con la emisión de la Resolución N° 043, de fecha 11 de noviembre de 2019 (…), que decide la Rescisión (…) del Contrato s/n para la obra ‘INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES Y DEL SISTEMA INTEGRAL REQUERIDO, PARA LA EJECUCIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE UN SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO CARACAS-LA GUAIRA-GUATIRE’ (…), por haber violado en forma directa, flagrante e inmediata los Derechos y Garantías Constitucionales a la propiedad, defensa y debido proceso, consagrados en los Artículos 115 y 49 numeral 1° de la Carta Magna, de los cuales es titular [su] representada”. (Mayúsculas y resaltado del texto. Agregados de la Sala).

Afirmó que el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, están patentes “habida cuenta de la violación flagrante y grosera de derecho o garantías constitucionales, como acaece en este caso, donde hay violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio del juez natural”.

Respecto al “fumus bonis iuris” indicó que este quedó evidenciado, por cuanto conforme a la ley, “es necesario cumplir con una serie de requisitos esenciales para proceder a dictar la cautelar, que fue dictada para  comenzar el procedimiento”.

Que  “se siguió un procedimiento sumario, cuando por la naturaleza debió ser ordinario y se omiti[ó] pronuncia[miento] sobre la mayoría de los alegatos formulados y esencialmente sobre las pruebas promovidas”. (Agregados de la Sala).

En cuanto al periculum in mora y el periculum in damni indicó que estos “derivan de las obvias consecuencias que del inconstitucional acto podrían generarse, toda vez que, ordena se inicien otros tipos de procedimientos sancionatorios. Si bien es cierto, que ha quedado constatada la violación o amenaza de lesión constitucional y se hace necesario analizar si existe riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (debido a la intangibilidad de los derechos humanos), sin embargo, [estima] que no es excesivo el reiterar que si no se suspenden los efectos del recurrido, en cuanto a la continuación de los procedimientos ablatorios de responsabilidad, que derivarían de un acto que se denuncia como absolutamente lesivo a la defensa, sin que éste se encuentre definitivamente firme, el daño ya causado sería de mucha mayor envergadura”. (Agregado de la Sala).

Asimismo solicitó que se decrete la medida de amparo cautelar, “consistente en la suspensión de los efectos del Acto Administrativo cuestionado hasta que se decida sobre la presente demanda por medio de una sentencia definitivamente firme, y con ello la tutela jurisdiccional para impedir los efectos del referido acto particularmente en cuanto a la rescisión del contrato por el pretendido incumplimiento de C.N.O., S.A., y las consecuencias dañosas derivadas de tal declaratoria, tales como inicios de procedimientos de responsabilidad administrativa, demandas de contenido patrimonial contra [su] representada, suspensiones o anulaciones del Registro Nacional de Contratista o el inicio de cualquier otro procedimiento en sede administrativa o judicial, todo ello, derivado de la declaratoria de incumplimiento contenida en el acto administrativo impugnado”. (Agregado de la Sala).

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el amparo cautelar y por ello se suspendan los efectos del acto recurrido mientras se tramita la demanda de nulidad, y asimismo que se declare con lugar la demanda incoada, y en consecuencia, se decrete “la nulidad absoluta de la Resolución N° 043 de fecha 11 de noviembre de 2019 (…) emanada del Ministerio del Poder Popular para el Transporte (…)”.  (Resaltado del texto).

II

COMPETENCIA

 En primer lugar, esta Sala debe pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente asunto y a tal efecto observa que la presente acción es una demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos, por lo que al poseer las medidas cautelares un carácter accesorio respecto de la pretensión de nulidad, la competencia estará determinada por las reglas aplicables a la acción principal.

En este sentido, cabe reiterar que la acción se ejerció contra la Resolución signada bajo el Núm. 043 de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada por el Ministro del Poder Popular para el Transporte, que rescindió el Contrato para la construcción de la obra “INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES Y DEL SISTEMA INTEGRAL REQUERIDO, PARA LA EJECUCIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE UN SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO CARACAS-LA GUAIRA-GUATIRE”.   

Siendo ello así, es menester destacar el contenido del artículo 23, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es el siguiente:

 “Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…Omissis…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal (...)”. (Destacado de la Sala).

La norma supra transcrita  guarda correspondencia  con la que aparece en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a las cuales esta Sala es competente para conocer las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, siempre que su competencia no esté atribuida a otro tribunal.

De manera que al tratarse el caso de autos de la impugnación de la negativa tácita en que incurrió el Ministro del Poder Popular para el Transporte, al no haber resuelto el recurso de reconsideración incoado contra la Resolución Núm. 043 de fecha 11 de noviembre de 2019, esta Sala Político-Administrativa es la competente para conocer y decidir la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar.  (Vid., sentencia de esta Sala Núm. 01215 del 22 de octubre de 2015). Así se declara.

III

PROCEDIMIENTO APLICABLE

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar ejercido, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con la demanda de nulidad, y en tal sentido es de destacar que mediante sentencias Núms. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en decisiones Núms. 1.454, 327, 411 y 32 de fechas 3 de noviembre de 2011, 18 de abril de 2012, 24 de abril de 2013 y 29 de enero de 2020, respectivamente), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).

De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la sentencia Núm. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos Núms. 1.050 y 1.060, con base en la indicada sentencia Núm. 402, que: “(i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad” conjuntamente con una acción de amparo, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. (Vid. sentencia de esta Sala Núm. 02 del 16 de enero de 2013).

IV

ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Corresponde a esta Sala decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad presentada.

A tal efecto deberán examinarse las causales de inadmisibilidad, previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; aspecto este último que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar.

Aprecia la Sala que en el presente caso no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el mencionado artículo 35, toda vez que: 1) no se han acumulado acciones excluyentes; 2) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; 3) no existe cosa juzgada; 4) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y 5) la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

En consecuencia, al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se admite provisionalmente la presente demanda de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V

AMPARO CAUTELAR

Admitida como ha sido la demanda de nulidad, pasa esta Sala Político Administrativa a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que, eventualmente, resultase anulado, lo cual puede constituir un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; mientras que en lo relativo al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos, su ejercicio pleno debe ser preservado in limine, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho o garantía constitucional.

Ahora bien, en el caso bajo examen se observa que el apoderado actor adujo que a través del acto impugnado se vulneraron sus derechos  constitucionales  al debido proceso, al derecho a la defensa, a ser juzgado por sus jueces naturales y a la propiedad, argumentos que serán analizados en ese orden. 

La parte accionante fundamentó su pretensión cautelar en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la violación a los derechos a la defensa, al debido proceso y a la propiedad,  consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 115 del Texto Constitucional, sucedidas “en el procedimiento administrativo que culminó con la emisión de la Resolución N° 043, de fecha 11 de noviembre de 2019 (…), que decide la Rescisión (…) del Contrato s/n para la obra ‘INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES Y DEL SISTEMA INTEGRAL REQUERIDO, PARA LA EJECUCIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE UN SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO CARACAS-LA GUAIRA-GUATIRE’ (…)”. (Resaltado del texto).

Asimismo afirmó que el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, están patentes “habida cuenta de la violación flagrante y grosera de derecho o garantías constitucionales, como acaece en este caso, donde hay violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio del juez natural”.

En cuanto al fumus boni iuris, refirió que este quedó evidenciado por cuanto se siguió un procedimiento sumario, cuando debió seguirse el ordinario, además de haberse omitido pronunciamientos sobre la mayoría de los alegatos formulados y pruebas promovidas.

En lo que respecta al  periculum in mora y periculum in damni, lo aducido por la accionante se reduce al presunto perjuicio ocasionado al ordenar que se iniciaran otros tipos de procedimientos sancionatorios. Arguyó que si no se suspenden los efectos del acto recurrido “en cuanto a la continuación de los procedimientos ablatorios de responsabilidad”, esos procedimientos derivarían de un acto que se denuncia como absolutamente lesivo al derecho a la defensa, lo cual comportaría un daño de mucha mayor envergadura que el ya causado.

Previo a todo pronunciamiento la Sala estima necesario aclarar que  en el punto 1) de su libelo, titulado “De la medida ilegal de toma de bienes y equipos. De la nulidad del acto” la parte actora señaló en primer lugar que el acto administrativo impugnado confirma la medida administrativa de toma de bienes del 11 de septiembre de 2019, y que se lesionó su derecho al afirmar erróneamente que la oposición a la referida medida formulada el 24 de septiembre de 2019 fue extemporánea.

No obstante, se advierte que esa no es la decisión impugnada, dado que se recurre con ocasión del silencio administrativo producido por la falta de respuesta del Ministro del Poder Popular para el Transporte al recurso de reconsideración incoado contra  la Resolución Núm. 043 del 11 de  noviembre de 2019, que rescindió el Contrato para la construcción de la obra “INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES Y DEL SISTEMA INTEGRAL REQUERIDO, PARA LA EJECUCIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE UN SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO CARACAS-LA GUAIRA-GUATIRE”, motivo por el cual no corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la medida de toma de bienes indicada. 

Precisado lo anterior la Sala observa que el apoderado judicial de la parte actora a los fines de fundamentar la presunción de buen derecho adujo   también la omisión de pronunciamiento sobre la mayoría de los alegatos formulados y las pruebas promovidas, en un procedimiento sumario, cuando en su criterio debía aplicarse el procedimiento ordinario.  

En este sentido, considera esta Sala que la naturaleza del procedimiento (sumario u ordinario) que debió aplicar la Administración para dictar la medida administrativa de toma de los bienes de la empresa actora, constituye un aspecto relacionado con el fondo del asunto debatido, cuya verificación debe estar precedida del respectivo debate probatorio; no pudiendo este Máximo Tribunal pronunciarse de manera preventiva sobre ello, pues tal declaratoria en esta fase procesal vaciaría de contenido la sentencia definitiva.

Aunado a lo anterior, se observa que la verificación de la tramitación del procedimiento establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, por parte del Ministro del Poder Popular para el Transporte acarrearía el examen de normas de rango infraconstitucional, lo cual en esta etapa procesal le está vedado al juez que conoce del amparo cautelar.

En cuanto a la presunta vulneración al derecho a ser juzgado por el juez natural, a juicio de la Sala, en esta fase procesal, no cursan en autos elementos de los que se derive la violación denunciada, dado que lo que consta es que el acto  impugnado fue dictado por el Ministro respectivo.  

Por otra parte, en cuanto a la presunta vulneración del derecho de propiedad se advierte que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”. (Resaltado de esta Sala).

El artículo citado establece que  el derecho de propiedad no es absoluto, dado que estará sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés general.

 Como ha sido expuesto, se recurre con ocasión del silencio administrativo producido por la falta de respuesta del Ministro del Poder Popular para el Transporte al recurso de reconsideración incoado contra la Resolución Núm. 043 del 11 de noviembre de 2019, que rescindió el mencionado contrato de obra suscrito entre las partes, por lo que en esta fase cautelar, no advierte la Sala que con el prenombrado acto haya sido vulnerado el derecho constitucional a la propiedad.

Sobre la base de los razonamientos expresados, considera este Máximo Tribunal que en el caso bajo análisis no se cumple con el requisito de procedencia de la petición cautelar de la parte actora relativo al fumus boni iuris, por lo que -de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala- no procede examinar el cumplimiento del periculum in mora, el cual es determinable en caso de verificarse la presunción de buen derecho.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala declara improcedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con la demanda de nulidad ejercida contra la Resolución Núm. 043 del 11 de noviembre de 2019 dictada por el Ministro del Poder Popular para el Transporte. Así se determina.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar incoada por el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, antes identificado, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.N.O., S.A. (anteriormente denominada Construtora Norberto Odebrecht, S.A.), contra el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE, al no haber resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Núm. 043 de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada por el referido órgano que rescindió el Contrato para la construcción de la obra “INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES Y DEL SISTEMA INTEGRAL REQUERIDO, PARA LA EJECUCIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE UN SISTEMA DE TRANSPORTE FERROVIARIO CARACAS-LA GUAIRA-GUATIRE”.   

2.- ADMITE provisionalmente la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar a los solos efectos de su trámite y la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala de lo atinente a la caducidad de la acción.

3.-  IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que haga las notificaciones correspondientes y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva. Cúmplase lo ordenado.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil veintiuno (2021). Años 210º de la Independencia y 162º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada-Ponente, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha quince (15) de abril del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00065
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA