Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

Exp. Núm. 2019-0129

Mediante Oficio Núm. 2019/070 de fecha 29 de abril de 2019, recibido el 13 de mayo del mismo año, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente signado con el Núm. AP41-U-2017-000093, de su nomenclatura, contentivo de la apelación ejercida el 13 de diciembre de 2018 por el abogado Exer Alejandro Suárez INPREABOGADO Núm. 244.115, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, según se evidencia del poder cursante al folio 324 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva Núm. 2437 dictada por el Juzgado remitente el 16 de octubre de 2018, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 18 de julio de 2017, por los ciudadanos Rafael Obadía Zapata y Rafael Salima Hernández, con cédulas de identidad Núms. 6.007.403 y 6.913.022, respectivamente, actuando como Directores Principales y representantes legales de la sociedad de comercio GRUPO TITANIO 3000, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, el 29 de mayo de 2006, bajo el Núm. 33, Tomo 1331-A; asistidos por el abogado Darwind Linares Alvarado, INPREABOGADO Núm. 131.886.

El referido medio de impugnación judicial, fue incoado contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Núm. SNAT-INTI-GRTI-RCA-/DSA/17-AP-007/2017, dictada y notificada el 01 de junio de 2017, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como consecuencia del Acta de Reparo
Núm. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/2016/RET-IVA/00695-000415 emitida 14 de diciembre de 2016 y notificada en la misma fecha, para los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2015 y 2016, en la cual se impusieron sanciones a cargo de la contribuyente en materia de impuesto al valor agregado y se liquidaron intereses moratorios por incumplimiento de deberes materiales y formales, de la manera siguiente:

Ilícitos materiales:

i) Por no enterar las retenciones efectuadas, cuyo incumplimiento es sancionado según lo establecido en los artículos 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 115 del mencionado Texto Orgánico de 2014, vigentes en razón del tiempo.

“(…)

Período	Multa. Artículo 113, 115 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 2014 aplicables en razón del tiempo.	Valor U.T. para el momento de comisión del ilícito Bs.	Equivalente en U.T. para el momento de comisión del ilícito	Valor U.T. para el momento de emisión de la Resolución Bs.	Sanción Bs.
Primera quincena de enero 2015	46.634,35	127,00	367,19	300,00	110.159.88
Primera. quincena de febrero 2015	151.683,00	150,00	1.011,22	300,00	303.366,00
Segunda quincena de febrero 2015	91.600,10	150,00	610,67	300,00	183.200,80
Primera quincena de marzo 2015	136.252,50	150,00	908,35	300,00	272.505,00
Segunda quincena de marzo 2015	357.476,70	150,00	2.383,18	300,00	714.953,40
Primera quincena de abril 2015	143.095,50	150,00	953,97	300,00	286.191,00
Segunda quincena de abril 2015	189.870,10	150,00	1.265.80	300,00	379.740,20
Primera quincena de mayo 2015	367.279,10	150,00	2.448,53	300,00	734.558,20
Segunda quincena de mayo 2015	280.592,40	150,00	1.870.62	300,00	561.184,80
Primera quincena de junio 2015	317.218,20	150,00	2.114,79	300,00	634.436,40
Segunda quincena de junio 2015	169.119,80	150,00	1.127,47	300,00	338.239,60
Primera quincena de julio 2015	343.258,70	150,00	2.288,39	300,00	686.517,40
Segunda quincena de julio 2015	347.132,60	150,00	2.314,22	300,00	694.265,20
Primera quincena de agosto 2015	257.312,40	150,00	1.715,42	300,00	514.624,80
Segunda quincena de agosto2015	299.805,20	150,00	1.998,70	300,00	599.610,40
Primera quincena de septiembre 2015	266.407,90	150,00	1.776,05	300,00	532.815,80
Segunda quincena de septiembre 2015	368.318,00	150,00	2.455,45	300,00	736.636,00
Primera quincena de octubre 2015	260.839,00	150,00	1.738.93	300,00	521.678,00
Segunda quincena de octubre 2015	465.942,00	150,00	3.106,29	300,00	931.855,00
Primera quincena de noviembre 2015	402.549,30	150,00	2.683,66	300,00	805.098,60
Segunda quincena de noviembre 2015	256.185,40	150,00	1.707,90	300,00	512.370,80
Segunda quincena de febrero de 2016	1.147.827,30	177,00	6.484,90	300,00	1.945.470,00
Primera quincena de marzo 2016	771.803,80	177,00	4.360,47	300,00	1.308.142,03
Segunda quincena de marzo 2016	945.472,20	177,00	5.341,65	300,00	1.602495,25
Primera quincena de abril 2016	1.977.333,30	177,00	11.171,37	300,00	3.351.412,37
Segunda quincena de abril 2016	989.443,50	177,00	5.590,08	300,00	1.677.022,88
Primera quincena de mayo 2016	760.367,60	177,00	4.295,86	300,00	1.288.758,64
Segunda quincena de mayo 2016	489.024,30	177,00	2.762,85	300,00	828.854,75
Primera quincena de junio 2016	1.325.022,60	177,00	7.486,00	300,00	2.245.801,01
Segunda quincena de junio 2016	1.166.277,10	177,00	6.589,14	300,00	1.976.740,85
Primera quincena de julio 2016	724.611,80	177,00	4.093,85	300,00	1.228.155,59
Segunda quincena de julio 2016	977.254,50	177,00	5.521,21	300,00	1.656.363,56
Primera quincena de agosto 2016	757.525,00	177,00	4.279,80	300,00	1.283.940,68
Segunda quincena de agosto 2016	1.380.368,90	177,00	7.798.69	300,00	2.339.608,31
Primera quincena de septiembre 2016	932.874,70	177,00	5.270,48	300,00	1.581.143,56
Segunda quincena de septiembre 2016	1.086.305,50	177,00	6.137,32	300,00	1.841.195,76
Primera quincena de octubre 2016	1.463.767,10	177,00	8.269,87	300,00	2.480.961,19
[Totales]	22.460.486,90		[132.300,34]		39.690.104,32
[Totales Bs. reexpresados]	[224,60]				[396,90]

(…)”. (Interpolados de esta Alzada).

Ilícitos formales:

ii) Por presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos en forma incompleta o fuera del plazo, incumplimiento sancionado según lo establecido en los artículos 103, numeral 3, del Código Orgánico Tributario 2001, y 115, numeral 3, del señalado Texto Orgánico de 2014, aplicables en razón del tiempo, como sigue:

“(…)

Período	[Multa Artículo 103 numeral 3 Código Orgánico Tributario 2001 ratione temporis y Artículo 115 numeral 3 de 2014 ]	Unidad tributaria	Bs.
Primera quincena. de enero 2015	5	300,00	1.500,00
Primera quincena. de marzo 2015	100	300,00	30.000,00
Primera quincena. de mayo 2015	100	300,00	30.000,00
Primera quincena de Noviembre 2015	100	300,00	30.000,00
Segunda quincena. de febrero 2016	100	300,00	30.000,00
Segunda quincena. Agosto de 2016	100	300,00	30.000,00
TOTAL			151.500,00

 

(…) Ahora bien, por cuanto en el presente caso existe concurrencia de ilícitos, se procede a la aplicación de la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas, a tenor de lo establecido en el artículo [81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo y artículo 82  del mencionado Texto Orgánico de 2014].

 

CONCURRENCIA DE ILÍCITOS
Período	Sanción Art. 133 COT 2001/ Art. 115, Núm. 4 COT 2014 Bs.	Sanción COT 103 Núm. 3 ap. 2
1quincena Enero 2015	39.690.104,32	151.500,00
Total Multa 39.765.854,32 [actualmente Bs. 397,66]

(…)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).

iii) Se liquidaron intereses moratorios por la cantidad total de cuatrocientos sesenta y tres mil doscientos cuatro bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 463.204,81), hoy a la suma de cuatro bolívares con sesenta y tres (Bs. 4,63).

En fecha 29 de abril de 2019 la apelación se oyó en ambos efectos, remitiéndose el expediente a esta Sala mediante el referido oficio.

Por auto del 15 de mayo de 2019 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 05 de octubre de 2019, fundamentaron la apelación los abogados Amílcar José Gómez Fernández, INPREABOGADO Núm. 42.139, y Exer Alejandro Suárez, antes identificado, actuando con el carácter de sustitutos del Procurador General de la República, en representación del Fisco Nacional, según se evidencia de poder cursante al folio 324 del expediente judicial. No hubo contestación.

El 20 de junio de 2019, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la apelación, la presente causa entró en estado de sentencia, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En sesión de Sala Plena del 5 de enero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante Providencia Administrativa Núm. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2016RET-IVA/00695 de fecha 21 de octubre de 2010, notificada el 2 de noviembre del mismo año, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó a las funcionarias Astrid de Sousa y Elvira Llovera, con cédulas de identidad Núms. 17.147.453 y 6.322.041, adscritas a la División de Fiscalización del referido órgano fiscal, a los fines de “(…) fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del sujeto pasivo a la sociedad mercantil [Grupo Titanio 3000, C. A.] con respecto a: primera quincena de Enero de 2015, primera y segunda quincena desde Febrero de 2015 hasta Noviembre de 2015, segunda quincena de febrero de 2016, primera y segunda quincena desde Marzo de 2016 hasta Septiembre de 2016 y primera quincena de Octubre de 2016, en materia de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado (…)” (Folio 164 del expediente administrativo). (Negrillas de la fuente y agregados de la Sala).

En fecha 14 de diciembre de 2016 fue levantada el Acta de Reparo Núm. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF2016/RET-IVA/00695-000415, notificada en la misma fecha (folios 190 al 199 del expediente administrativo), que objetó lo siguiente:

“(…) De la revisión puntual efectuada a la documentación disponible en las oficinas de esta Administración Tributaria y la consignada por el contribuyente, se determinó lo siguiente.

(…)

PERÍODO FISCAL: Primera quincena de enero de 2015, primera y segunda quincena desde Febrero de 2015 hasta Noviembre de 2015, segunda quincena de febrero de 2016, primera y segunda quincena desde Marzo de 2016 hasta Septiembre de 2016 y primera quincena de Octubre de 2016.

PRESENTADA FUERA DE PLAZO

AÑO	QUINCENAS	NUMERO DE PLANILLA	FECHA DE PRESENTACIÓN	FECHA DE  VENCIMIENTO	DÍAS DE ATRASO
2015	Primera Enero	1590094324	16/07/15	19/01/15	-187
2015	Primera Marzo	1590446980	24/03/15	18/03/15	-6
2015	Primera Mayo	1590738666	20/05/15	19/05/15	-1
2015	Primera Noviembre	1591688508	23/11/15	18/11/15	-5
2015	Segunda Febrero	1690378851	03/03/16	02/03/16	-1
2015	Segunda Agosto	1691404975	05/09/16	02/09/16	-3
TOTAL DE DÍAS DE ATRASO					194

 

(…) De la revisión efectuada, se pudo constatar que el Sujeto Pasivo (…) en su condición de agente de retención, efectuó las retenciones del impuesto en el momento del pago o abono en cuenta, (…) no obstante la fiscalización pudo constatar la existencia de retenciones declaradas y no enteradas al Fisco Nacional dentro de los períodos sujetos a revisión, tal como se puede observar en los cuadros siguientes:

(…) En consecuencia, de conformidad con los hechos antes señalados y las normas legales aplicables (esta fiscalización procede a exigir el pago de las retenciones efectuadas y no enteradas de IVA por la cantidad de Bolívares Dos Millones Doscientos Cuarenta y Seis Mil Cuarenta y Ocho con Sesenta y Nueve céntimos (Bs. 2.246.048,69), correspondientes a la sumatoria de los impuestos retenidos y no enterados durante los períodos impositivos comprendidos desde la primera quincena de Enero 2015, primera y segunda quincena desde Febrero de 2015 hasta Noviembre de 2015, segunda quincena de febrero de 2016, primera y segunda quincena desde Marzo de 2016 hasta Septiembre de 2016 y primera quincena de Octubre de 2016, en materia de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, tal como se observa en el cuadro siguiente:

CONCEPTO	PERÍODO TRIBUTARIO	MONTO DE RETENCIONES NO ENTERADAS
IVA RETENIDO Y NO ENTERADO	Primera quincena de Enero de 2015, primera y segunda quincena desde Febrero de 2015 hasta Noviembre de 2015	556.520,77
IVA RETENIDO Y NO ENTERADO	Primera y segunda quincena desde Febrero de 2015 hasta Noviembre de 2015, segunda quincena de febrero de 2016, primera y segunda quincena desde marzo de 2016 hasta septiembre de 2016 y primera quincena de Octubre de 2016	1.689.527,92
TOTAL DE IMPUESTO IVA RETENIDO Y NO ENTERADO		2.246.048,69

 

(…)”. (Folios 190 al 198 del expediente judicial). (Mayúsculas y negrillas del texto e interpolados de esta Alzada).

 

En fecha 01 de junio de 2017, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó y notificó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Núm. SNAT-INTI-GRTI-RCA-/DSA/17-AP-007/2017, que confirmó Acta de Reparo Núm. SNAT/INTI/GRTI/RCDF/2016/RET-IVA/00695-000415 emitida y notificada el 14 de diciembre de 2016, para los períodos impositivos comprendidos en los años civiles 2015 y 2016, en la cual se impusieron a cargo de la contribuyente, en materia de impuesto al valor agregado, sanciones de multa y se liquidaron intereses moratorios:

“(…)

El sujeto pasivo GRUPO TITANIO 3000 C.A., en su carácter de responsable presentó extemporáneamente las declaraciones informativas de retenciones de impuesto al valor agregado para los períodos primera quincena de enero de 2015, primera quincena de marzo 2015, primera quincena de mayo 2015, primera quincena de noviembre de 2015, segunda quincena de febrero de 2016 y segunda quincena de agosto de 2016, según se detalla en reproducción a continuación:

PERÍODO	N° DECLARACIÓN	FECHA LÍMITE PARA ENTERAR LAS RETENCIONES	FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN
Primera quincena. de enero 2015	1590094324	19/01/2015	16/01/2015
Primera quincena de marzo 2015	1590446980	18/03/2015	24/03/2015
Primera quincena. de mayo 2015	1590738666	19/05/2015	20/05/2015
Primera quincena de noviembre 2015	15916885508	18/11/2015	23/11/2015
Segunda quincena de 2016	1690378851	02/03/2016	03/03/2016
Segunda quincena de 2016	1691404975	02/09/2016	05/09/2016

(…)

Por consiguiente, evidenciado que el sujeto pasivo (…) no hizo objeción alguna, resulta incontrovertible para esta Gerencia que se ratifiquen todos y cada uno de los hechos, así como la procedencia de las sanciones impuestas por la comisión de dichos ilícitos formales [por presentar las declaraciones fuera del lapso previstas en los artículos 103 numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001 y artículo 115 numeral 3 del Texto Orgánico de 2014, aplicable en razón del tiempo] (…).

DETERMINACIÓN DE LA MULTA

El sujeto pasivo GRUPO TITANIO 3000 C.A., en su carácter de agente de retención, no enteró dentro del plazo los montos retenidos de Bs. 2.246.048,69, correspondientes a los períodos 1 [primera] quincena de enero, primera y segunda quincena desde febrero hasta noviembre de 2015, segunda quincena de febrero de 2016, primera y segunda quincena desde marzo hasta septiembre de 2016 y primera quincena de octubre 2016, hecho que constituye un ilícito material que prevé el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 [aplicable en razón del tiempo] y el artículo 115 del Código Orgánico de 2014.

(…) En virtud de que dichos pagos corresponden a retenciones efectuadas y no enteradas, se procede a calcular la multa, tal como se detalla a continuación:

Período	Monto cancelado (sic)	Multa Art. 113 COT 2001/N° 4 Art. 115COT	Multa en Bs.
Primera quincena de enero 2015	9.326,87	500%	46.634,35
Primera quincena de febrero 2015	15.168,30	1000%	151.683,00
Segunda quincena de febrero 2015	9.160,04	1000%	91.600,40
Primera quincena de marzo 2015	13.625,25	1000%	136.252,50
Segunda quincena de marzo 2015	35.747,67	1000%	357.476,70
Primera quincena de abril 2015	14.309,55	1000%	143.095,50
Segunda quincena de abril 2015	18.987,01	1000%	189.870,10
Primera quincena de mayo 2015	36.727,91	1000%	367.279,10
Segunda quincena de mayo 2015	28.059,24	1000%	280.592,40
Primera quincena de junio 2015	31.721,82	1000%	317.218,20
Segunda quincena de junio 2015	16.911,98	1000%	169.119,80
Primera quincena de julio 2015	34.325,87	1000%	343.258,70
Segunda quincena de julio 2015	34.713,26	1000%	347.132,60
Primera quincena de agosto 2015	25.731,24	1000%	257.312,40
Segunda quincena de agosto 2015	29.980,52	1000%	299.805,20
Primera quincena de septiembre 2015	26.640,79	1000%	266.407,90
Segunda quincena de septiembre 2015	36.831,80	1000%	368.318,00
Primera quincena de octubre 2015	26.083,90	1000%	260.839,00
Segunda quincena de octubre 2015	46.594,28	1000%	465.942,80
Primera quincena de noviembre 2015	40.254,93	1000%	402.549,30
Segunda quincena de noviembre 2015	25.618,54	1000%	256.185,40
Segunda quincena de febrero 2016	114.782,73	1000%	1.147.827,30
Primera quincena de marzo 2016	77.180,38	1000%	771.803,80
Segunda quincena de marzo 2016	94.547,22	1000%	945.472,00
Primera quincena de abril 2016	197.733,33	1000%	1.977.333,30
Segunda quincena de abril 2016	98.944,35	1000%	989.443,50
Primera quincena de mayo 2016	76.036,76	1000%	760.367,60
Segunda quincena de mayo 2016	48.902,43	1000%	489.024,30
Primera quincena de junio 2016	132.502,26	1000%	1.325.022,60
Segunda quincena de junio 2016	116.627,71	1000%	1.166.277,10
Primera quincena de julio 2016	72.461,18	1000%	724.611,80
Segunda quincena de julio 2016	97.725,45	1000%	977.254,50
Primera quincena de agosto 2016	75.752,50	1000%	757.525,00
Segunda quincena de agosto 2016	138.036,89	1000%	1.380.368,90
Primera quincena de septiembre 2016	93.287,74	1000%	932.874,70
Segunda quincena de septiembre 2016	108.630,55	1000%	1.086.305,50
Primera quincena de octubre 2016	146.376,71	1000%	1.463.767,10
TOTAL	2.246.048,69		22.413.852,55

 

Ahora bien, el artículo 92 del Código Orgánico Tributario de 2014 (…) dispone que las multas expresadas en términos porcentuales se conviertan al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago (…)

Período	Multa. Artículos 113, Código Orgánico Tributario de 2001 y 115 de 2014 aplicables en razón del tiempo.	Valor U.T. para el momento de comisión del ilícito Bs.	Equivalente en U.T. para el momento de comisión del ilícito	Valor U.T. para el momento de emisión de la Resolución Bs.	Sanción Bs.
Primera quincena  de enero 2015	46.634,35	127,00	367,19	300,00	110.159.88
Primera. quincena de febrero 2015	151.683,00	150,00	1.011,22	300,00	303.366,00
Segunda quincena febrero 2015	91.600,10	150,00	610,67	300,00	183.200,80
Primera quincena  de marzo2015	136.252,50	150,00	908,35	300,00	272.505
Segunda quincena de marzo2015	357.476,70	150,00	2.383,18	300,00	714.953,40
Primera quincena  de abril 2015	143.095	150,00	953,97	300,00	286.191,00
Segunda quincena abril 2015	189.870,10	150,00	1.265.80	300,00	379.740,20
Primera quincena  de mayo 2015	367.279,10	150,00	2.448,53	300,00	734.558,20
Segunda quincena de mayo 2015	280.592,40	150,00	1.870.62	300,00	561.184,80
Primera quincena  de junio 2015	317.218,20	150,00	2.114,79	300,00	634.436,40
Segunda quincena de junio 2015	169.119,80	150,00	1.127,47	300,00	338.239,60
Primera quincena de julio 2015	343.258,70	150,00	2.288,39	300,00	686.517,40
Segunda quincena  de julio 2015	347.132,60	150,00	2.314,22	300,00	694.265,20
Primera quincena de agosto 2015	257.312,40	150,00	1.715,42	300,00	514.624,80
Segunda quincena  de agosto2015	299.805,20	150,00	1.998,70	300,00	599.610,40
Primera quincena de septiembre 2015	266.407,90	150,00	1.776,05	300,00	532.815,80
Segunda quincena  de septiembre 2015	368.318,00	150,00	2.455,45	300,00	736.636,00
Primera quincena de octubre 2015	260.839,00	150,00	1.738.93	300,00	521.678,00
Segunda quincena  de octubre 2015	465.942,00	150,00	3.106,29	300,00	931.855,00
Primera quincena noviembre 2015	402.549,30	150,00	2.683,66	300,00	805.098,60
Segunda quincena  de noviembre 2015	256.185,40	150,00	1.707,90	300,00	512.370,80
Segunda quincena  de febrero de 2016	1.147.827,30	177,00	6.484,90	300,00	1.945.470,00
Primera quincena de marzo 2016	771.803,80	177,00	4.360,47	300,00	1.308.142,03
Segunda quincena de marzo 2016	945.472,20	177,00	5.341,65	300,00	1.602495,25
Primera quincena de abril 2016	1.977.333,30	177,00	11.171,37	300,00	3.351.412,37
Segunda quincena de abril 2016	989.443,50	177,00	5.590,08	300,00	1.677.022,88
Primera quincena de mayo 2016	760.367,60	177,00	4.295,86	300,00	1.288.758,64
Segunda quincena de mayo 2016	489.024,30	177,00	2.762,85	300,00	828.854,75
Primera quincena de junio 2016	1.325.022,60	177,00	7.486,00	300,00	2.245.801,01
Segunda quincena de junio 2016	1.166.277,10	177,00	6.589,14	300,00	1.976.740,85
Primera quincena de julio 2016	724.611,80	177,00	4.093,85	300,00	1.228.155,59
Segunda quincena de julio 2016	977.254,50	177,00	5.521,21	300,00	1.656.363,56
Primera quincena de agosto 2016	757.525,00	177,00	4.279,80	300,00	1.283.940,68
Segunda quincena de agosto 2016	1.380.368,90	177,00	7.798.69	300,00	2.339.608,31
Primera quincena de septiembre 2016	932.874,70	177,00	5.270,48	300,00	1.581.143,56
Segunda quincena de septiembre 2016	1.086.305,50	177,00	6.137,32	300,00	1.841.195,76
Primera quincena de octubre 2016	1.463.767,10	177,00	8.269,87	300,00	2.480.961,19
	22.460.486,90		[132.300,34]		39.690.104,32

 

DE LAS MULTAS POR ILÍCITO FORMAL

(…) En virtud de la comisión del ilícito formal antes referido y confirmado (presentar la declaración informativa extemporáneamente), se procede a sancionar como se señala a continuación:

Período	[Multa Artículo 103 numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001 y Artículo 115 numeral 3 de 2014, aplicables en razón del tiempo]	Unidad Tributaria	Bs.
Primera quincena de enero 2015	5	300	1.500,00
Primera quincena de marzo 2015	100	300	30.000,00
Primera quincena de mayo 2015	100	300	30.000,00
Primera quincena de noviembre 2015	100	300	30.000,00
Segunda quincena de febrero 2016	100	300	30.000,00
Segunda quincena de agosto 2016	100	300	30.000,00
TOTAL			151.500,00

 

DE LA CONCURRENCIA DE ILÍCITOS

(…) Ahora bien, por cuanto en el presente caso existe concurrencia de ilícitos, se procede a la aplicación de la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas, a tenor de lo establecido en el Artículo [81 del Código Orgánico Tributario de 2001 y artículo 82 de 2014, aplicables en razón del tiempo].

 

CONCURRENCIA DE ILÍCITOS
Período	Sanción Art. 113 COT 2001 Art. 115, num 3 COT 2014 Bs	Sanción COT 103, num. 3 ap 2
1 quincena Enero 2015	39.104,32	151.500,00
Total Multa Bs. 39.765.854,32

 

INTERESES MORATORIOS

(…)

PERÍODOS	MULTA Bs.	INTERESES
Primera quincena de enero 2015	39.765.854,32	5.033,93
Primera quincena de febrero 2015		7.786,99
Segunda quincena de febrero 2015		4.663,48
Primera quincena. de marzo 2015		6.791,11
Segunda quincena de marzo 2015		17.227,52
Primera quincena de abril 2015		6.761,44
Segunda quincena de abril 2015		8.867,25
Primera quincena. de mayo 2015		16.667,30
Segunda quincena de mayo 2015		12.308,74
Primera quincena de junio 2015		13.593,73
Segunda quincena de junio 2015		7136,71
Primera quincena de julio 2015		14.107,47
Segunda quincena de julio 2015		13.665,45
Primera quincena de agosto 2015		9.838,94
Segunda quincena de agosto 2015		11.286,09
Primera quincena de septiembre 2015		9.724,35
Segunda quincena de septiembre 2015		12.854,87
Primera quincena de octubre 2015		8.805,55
Segunda quincena de octubre 2015		15.339,00
Primera quincena de noviembre 2015		12.791,95
Segunda quincena de noviembre 2015		7.730,94
Segunda quincena de febrero 2016		27.282,47
Primera quincena de marzo 2016		17.431,42
Segunda quincena de marzo 2016		19.710,85
Primera quincena de abril 2016		38.406,20
Segunda quincena de abril 2016		18.670,00
Primera quincena de mayo 2016		13.445,59
Segunda quincena de mayo 2016		7.832,86
Primera quincena de junio 2016		19.645,22
Segunda quincena de junio 2016		16.086,53
Primera quincena de julio 2016		9.245,15
Segunda quincena de julio 2016		10.914,20
Primera quincena de agosto 2016		7.497,04
Segunda quincena de agosto 2016		12.677,53
Primera quincena de septiembre 2016		7.321,16
Segunda quincena de septiembre 2016		6.727,16
Primera quincena de octubre 2016		7.328,64
Total		463.204,81

(…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas de la fuente).

Por disconformidad, con el contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, los ciudadanos Rafael Obadía Zapata y Rafael Salima Hernández, actuando como Directores Principales y representantes legales de la sociedad mercantil Grupo Titanio 3000, C.A., asistidos por el abogado Darwind Linares Alvarado, antes identificados, interpusieron el día 18 de julio de 2017, recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

“(…)

FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, POR LA APLICACIÓN ERRADA DEL ARTÍCULO 81 DEL CÓDIGO ÓRGANICO TRIBUTARIO, CÁLCULO DE LAS SANCIONES Y FALSO SUPUESTO

La Administración Tributaria en un ejercicio abusivo de la potestad sancionadora de la cual está investida, le impone a la sociedad mercantil GRUPO TITANIO 3000, C. A., una sanción de 1000% del impuesto retenido y enterado tardíamente, por aplicación del último párrafo del numeral 3 del artículo 115, en forma mensual y consecutiva, siendo aplicado erradamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, hoy día artículo 82 del mismo código, aplicando como indicáramos, el 1000% como sanción en forma mensual, es decir, para cada uno de los períodos investigados y de forma consecutiva, que muchas veces supera el monto del impuesto supuestamente determinado.

(…) Que fue sancionada  [su] representada con multas para cada uno de los períodos fiscales investigados, las sanciones impuestas por la autoridad tributaria son producto de una errada interpretación de las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, lo que veremos infra, a su vez produce la violación de principios rectores de la actividad sancionadora, por cuanto interpreta que debe imponer una infracción aislada por cada período investigado, dando lugar a sanciones diferentes, sin considerar que el precepto jurídico supuestamente violado es uno.

(…) El hecho de que la supuesta infracción afecte a distintos períodos impositivos no puede ser calificado como una pluralidad de infracciones, ya que, la circunstancia de que tales infracciones sean de la misma índole, solo hace referencia a la naturaleza de las infracciones.

(…) En el caso [su] representada no le fue aplicada la concurrencia de infracciones en la forma correcta, es por ello que le solicito al Tribunal se sirva anular el cálculo efectuado por la Administración Tributaria y ordene el recálculo de la multas y se determinen correctamente las sanciones impuestas a [su] representada.

(…) En este punto la recurrente trae a colación la sentencia N° 00152 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, de fecha 25/02/2015, caso Corporación Suramericana C.A.

(…) Es decir ciudadano Juez en base al criterio de la Sala Político Administrativa anteriormente expuesto [solicitaron] el recálculo de las multas impuestas a [su] representada, para los períodos de imposición… por conceptos de Retenciones efectuadas y enteradas con retardo, y en consecuencia, se sirva ordenar a la Administración Tributaria el recálculo de las sanciones impuestas conforme a los dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico Tributario de 2014, y una vez aplicado el artículo 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario de 2014, que dispone que las multas expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, las cuales disminuirán considerablemente las sanción aplicada a mi representada.

VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD

 (…) El acto administrativo aquí impugnado está viciado de nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad, al incurrir en falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración Tributaria, aplica al cálculo de las penas al valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dictó el acto recurrido, y no el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago extemporáneo, pero voluntario de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado.

(…) En todo caso se debió aplicar la unidad tributaria vigente para los períodos multados es decir la cantidad de 127, 150 y 177 BsF por unidad Tributaria y no la cantidad de 300,00 BsF, ya que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, (caso de nuestra representada), cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador.

(…) Es clara la nulidad absoluta que vicia una vez más y por inconstitucional el acto administrativo aquí recurrido, toda vez que se debió calcular la sanción impuesta con base al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago extemporáneo pero voluntario de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, efectuado, y momento en que nuestra representada Grupo Titanio 3000 C. A., declaró y pagó el Impuesto retenido, razón por la cual pedimos a esa instancia judicial que declare la nulidad absoluta de dichos actos administrativos, de conformidad con el numeral 1 del artículo 240 del COT vigente ratione temporis, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA, y no el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la sanción como se pretende’.

NULIDAD DE LOS INTERESES MORATORIOS CALCULADOS POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

(…) En el presente caso la Administración Tributaria pretende imponer a [su] representada una cantidad exorbitante por concepto de intereses moratorios desde el momento en que presuntamente y según la administración se hizo exigible el enteramiento, hasta la emisión de la Resolución Jerárquica. Como bien podemos apreciar el Acto Administrativo aquí impugnado no ha quedado definitivamente firme, es por ello que [su] representada solicita la nulidad del cálculo de los intereses moratorios. (…)”. (Sic). (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la fuente y corchetes de esta Alzada).

II

DECISIÓN APELADA

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva Núm. 2437 de fecha 16 de octubre de 2018, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conforme a lo siguiente:

“(…) Una vez efectuada la lectura del acto admnistrativo impugnado, de los alegatos expuestos por la recurrente y por la representación Administrativa, este Órgano Jurisdiccional deduce que la presente controversia sometida a su consideración, se centra en dilucidar:

1.- Si resulta procedente o no el falso supuesto de hecho y de derecho en cuanto a la actividad sancionadora.

2.- Procedencia o no del vicio de falso supuesto de derecho por inconstitucionalidad.

3.- Si es procedente o no la nulidad de los interés moratorios

Considera importante esta juzgadora traer a colación la normativa sancionadora del Código Orgánico Tributario vigente y del año 2001 con respecto a la falta de enteramiento de los tributos retenidos (…).

 De las normas citadas se puede entender claramente que en esencia ambas establecen de la misma forma como opera la sanción cuando existe concurrencia de ilícitos tributarios por parte del sujeto pasivo, imponiendo la sanción más grave aumentada con la mitad de las restantes, indistintamente que se trate de diferentes tributos o períodos distintos, mientras se establezcan o impongan en la misma fiscalización del cual haya sido objeto el contribuyente.

 Por otro lado, en cuanto a los artículos 113 del Código del año 2001 y a su par el 115 numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente, esta Juzgadora observa que de la primera de las mencionadas normas establece una sanción como mínimo del 50% del monto del tributo enterado fuera del plazo, aumentado hasta un máximo del 500% por cada mes de retraso en el enteramiento de dicho tributo, por su parte la segunda norma citada establece una sanción desde el 5% hasta 100% del monto del tributo con el agravante cuando el contribuyente sea objeto de fiscalización por ese concepto será sancionado con el 1000% del monto por enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

 Del mismo modo, establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 92 que las sanciones previstas en porcentaje (%) deben ser convertidas en unidades tributarias (U.T.) que corresponda al momento de la comisión del ilícito y se cancelarán de acuerdo al valor que tenga vigente al momento del pago.

 Ahora bien, corresponde a esta Instancia Superior establecer en el caso bajo estudio si están llenos los extremos de las normativas citadas a fin de que corresponda o no la sanción en la forma allí establecida, pero antes de dilucidar lo atinente a la operatividad de la sanción considera pertinente hacer mención el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa de Nuestro Máximo Tribunal en su fallo Nº 01348 de fecha 1º de diciembre de 2016 (caso: GRUPO CONFAB, C.A.).

A partir de las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala Político Administrativa deja perfectamente claro cómo opera la actividad sancionatoria explanados tanto en el Código Orgánico Tributario de 2001 como el vigente, cuando hay comisión de ilícitos tributarios por parte del sujeto pasivo, los cuales fueron subsumidos en la norma de forma armoniosa por la Administración Tributaria en el caso bajo estudio. En cuanto a la unidad tributaria que debe aplicarse para el cobro de la sanción, quedó sin lugar a dudas en el criterio antes parcialmente transcrito, el cual estableció que será el valor de unidad tributaria vigente al momento de emisión de la Resolución y se cancelarán de acuerdo al valor que tenga al momento del pago.

Ahora bien, en cuanto a la concurrencia de infracciones establecidas en artículo 81 del Código Orgánico Tributario del año 2001 y su homólogo artículo 82 del 2014, en necesario aclarar que tanto la recurrente en su escrito recursivo como la Administración Tributaria en la Resolución objeto de impugnación, ambos aplican de manera errónea las reglas de la concurrencia de ilícitos para el cálculo del monto de la sanción establecida en dichas normas, por un lado la Administración realiza una sumatoria de todos los montos del ilícito material de forma individual y la sumatoria del ilícito formal, tomando como el más grave la infracción material, a la cual le suma la mitad de la menos grave, es decir según la Resolución, el total del ilícito tributario formal, obteniendo así el monto final de la sanción.

Por su parte, la recurrente no toma en consideración la sanción más grave como punto de partida para los cálculos de la sanción, sino que toma el porcentaje (%) más alto según el artículo 115 del Código vigente, es decir de 1000% para el primer período y del 500% para el resto de los períodos investigados, para luego realizar la sumatoria, obteniendo así el monto final de la sanción.

Como puede observarse, ambos, tanto la Administración como la Recurrente, aplican de forma errónea las reglas de la concurrencia, desviándose de la intención del legislador, siendo la forma correcta en consonancia con los criterios ut supra, que los ilícitos tributarios no deben ser tomados por separados sino en su totalidad y de allí tomar la sanción más grave sin importar el período, sumando a ésta la mitad de las restantes, para así llegar al monto de la sanción que corresponda por concurrencia de ilícitos tributarios cometidos.

Así las cosas, explicadas y aplicadas las reglas de concurrencia de ilícitos tributarios de conformidad con la norma que la regula y en atención a los criterios explanados de la Sala Político Administrativa de Nuestro Máximo Tribunal, quien juzga declara parcialmente con lugar el falso supuesto denunciado por la recurrente, quedando firme la Resolución impugnada salvo el cálculo de las sanciones de multa impuestas, debiendo aplicarse las reglas de concurrencia de infracciones. Así se declara.

Dilucidado lo anterior, este Tribunal estima inoficioso emitir pronunciamiento sobre el segundo punto en controversia, dando por reproducidos los argumentos arriba expuestos en torno al vicio de falso supuesto de derecho por inconstitucionalidad denunciados, por cuanto quedó evidenciado que el valor de la unidad tributaria será la vigente al momento de la emisión de la Resolución y se cancelarán de acuerdo al valor que tenga al momento del pago. Sobre la base de las razones expresadas, a los fines del pago de la sanción de multa no es posible aplicar la unidad tributaria vigente al momento en que la Administración verifica o fiscaliza el ilícito, ni tampoco la vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es evitar la pérdida del valor de la sanción por el transcurso del tiempo. Así se dispone.

En relación a la denuncia formulada por la contribuyente referida a la nulidad de los intereses moratorios del tercer y último punto.

Ahora bien antes de realizar algún pronunciamiento al respecto, considera quien juzga, que es importante resaltar que en el caso del impuesto al valor agregado, el agente de retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 115 del código vigente.

A tal efecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, asumió criterio pacifico y reiterado en sentencia N° 0938 de fecha 30 de septiembre de 2010, caso: SUCESIÓN DE JESÚS ENRIQUE FUENMAYOR TRENSANO.

En consecuencia, en atención a todo lo antes expuesto y acogiendo el criterio de Nuestra Sala Político Administrativa, esta Instancia Jurisdiccional declara sin lugar la nulidad de los intereses moratorios denunciados por la recurrente, instando a la Administración Tributaria a recalcular dichos intereses en base a los cálculos de las sanciones pautados por este Tribunal en aplicación de las reglas de concurrencia. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente GRUPO TITANIO 3000, C.A., contra la Resolución Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/17-AP-007-2017-00055, notificada en fecha 01 de junio de 2017, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia:

1.- Se CONFIRMA el acto administrativo antes indicado, en los términos de la presente decisión.

2.- Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributaria (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la fuente).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 

En fecha 13 de diciembre de 2018, los abogados Amílcar José Gómez Fernández y Exer Alejandro Suárez, actuando con el carácter de sustitutos del Procurador General de la República, en representación del Fisco Nacional, antes identificados, consignaron ante este Alto Tribunal escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia definitiva Núm. 2437, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 16 de octubre de 2018, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

“(…) Antes de esgrimir los alegatos que fundamentan la presente apelación el advertir que el Tribunal a quo, no tramitó la incidencia de apelación contra la Sentencia Interlocutoria N° 003/2018, de fecha 23 de enero de 2018 relativa a la improcedencia de la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario.

INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

(…)

En el presente caso, esta representación judicial observa que el recurso contencioso tributario fue interpuesto por los ciudadanos RAFAEL OBADÍA ZAPATA y RAFAEL SALIMA HERNÁNDEZ, en su carácter de Directores Principales de la sociedad mercantil GRUPO TITANIO 3000, C.A., asistidos por el abogado DARWIND LINARES ALVARADO. Asimismo, consignaron como anexos al recurso copias simples del Acta Constitutiva de la mencionada compañía, de fecha 29 de mayo de 2006, la cual está inserta bajo el número 33, Tomo 1331-A y del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 14 de mayo de 2015, inscrita bajo el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda.

En este sentido se puede verificar en ambas actas que, en lo relativo a la administración y dirección de la compañía, se establece que la misma será desempeñada por tres (3) Directores Principales (…) con la salvedad que en la modificación estatutaria se añade la presencia de tres (3) Directores Suplentes; asimismo, en el numeral 8 de la cláusula 19 de dicha Acta de Asamblea se indica la potestad de la Junta Directiva para constituir apoderados judiciales.

Sin embargo llama la atención (…) que ni en el Acta Constitutiva ni en la modificación estatutaria se establece la capacidad de los Directores Principales ni de los Directores Suplentes para actuar de forma separada, por lo cual, al no establecerse claramente la actuación será de manera conjunta.

Es el caso que el recurso contencioso tributario fue interpuesto por dos (2) de los Directores Principales de la compañía, asistidos por un abogado, por lo que a juicio de esta representación judicial de la República, es evidente que se ha configurado la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 3° del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, debido a que el poder debió ser otorgado por los tres (3) Directores Principales o los tres (3) Directores Suplentes, y no con solo dos de los representantes de la sociedad mercantil, quedando evidente que el poder conferido es insuficiente para ejercer dicha representación, por lo cual trae como consecuencia la inadmisibilidad del recurso incoado.

Por las razones antes expuestas, y en vista de que no se terminó de tramitar la incidencia relativa a la apelación ejercida, esta representación judicial deja constancia que la República mantiene interés en la apelación, y el lapso para que se entienda desistido el recurso de apelación transcurre en alzada y no ante la primera instancia (…)

Esta representación judicial de la República solicita respetuosamente (…) determine previo al análisis del fondo de la presente causa si se ha configurado la causal prevista en el numeral 3° del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, a razón de la procedencia de la oposición formulado (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la fuente).

FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN CUANTO A LA ACTIVIDAD SANCIONADORA.

(…)

El Tribunal de la causa ordena el recálculo de las sanciones determinadas por la Administración Tributaria, con el fundamento de que al momento de analizar los ilícitos, no deben ser tomados por separados sino en su totalidad, fundamento que esta representación considera erróneo, motivado que conforme el artículo 82 y 81 eiusdem, en el primer artículo se deja de manera clara y precisa cuando concurra dos o más ilícitos, mientas que en el segundo se establece en cómo se constituyen esos ilícitos .

(…) Esta representación fiscal considera que el cálculo realizado por la Administración Tributaria, al aplicar las normas de la concurrencia está conforme a derecho debido a que la sociedad mercantil incurrió en dos ilícitos tributarios diferentes, como lo son los ilícitos formales y los ilícitos materiales, por lo que la Administración toma la infracción más grave, en este caso el ilícito material y procede a sumarle la mitad de la menos grave, que sería el ilícito formal, dando como resultado el monto final de la sanción.

 (…) En el presente caso no existe concurrencia de ilícitos materiales, ya que la Administración Tributaria sancionó a la contribuyente por la sola comisión del ilícito tributario referente a la falta de enteramiento de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor agregado, por ello no puede decirse que hay concurrencia de este tipo de ilícitos, ya que en el procedimiento de fiscalización se constató solo un ilícito material.

(…) Resulta evidente el error cometido al señalar que se debían disminuir las sanciones impuestas por la Administración Tributaria en materia de ilícitos materiales, ya que actuó apegada a las normas de concurrencia, al encontrase ante un solo ilícito material y un solo ilícito formal, que se configuraron con el actuar de la contribuyente al violar le previsto en el numeral 4° del artículo 115 (ilícito material) y el numeral 3 del artículo 103 eiusdem. (Mayúsculas y negrillas de la fuente).

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia definitiva Núm. 2437 proferida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de octubre de 2018, y examinadas las alegaciones expuestas en su contra por la representación del Fisco Nacional, observa esta Alzada que la controversia planteada queda circunscrita a decidir sobre: Los vicios de “falso supuesto de hecho y de derecho en cu anto a la actividad sancionadora” de la Administración Tributaria.

PUNTO PREVIO:

Ahora bien, debe este Alto Tribunal pronunciarse preliminarmente sobre la denuncia expuesta por la representación judicial del Fisco Nacional en cuanto a la incidencia de la apelación relativa a la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario por la presunta “ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado” judicial de la contribuyente, surgida con ocasión de la sentencia interlocutoria Núm. 003/2018 de fecha 23 de enero de 2018, emitida por el Tribunal de Instancia.

El 19 de diciembre de 2017, la representación del Fisco Nacional, consignó escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario.

El Tribunal remitente, el 15 de enero de 2018, ordenó abrir una articulación probatoria de cuatro (04) días de despacho a los fines de que las partes promovieran y evacuaran las pruebas que considerasen conducentes.

Posteriormente, el 23 de enero de 2018, el Juzgado de Instancia, mediante sentencia interlocutoria Núm. 003/2018, declaró improcedente la oposición planteada por la representación fiscal y admitió el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente de conformidad con los requisitos exigidos en los artículos 267, 273 y 274 del Código del Código Orgánico Tributario de 2014, vigente en razón del tiempo, estableciendo el a quo, con fundamento en el criterio de esta Sala Político-Administrativa fijada en la sentencia Núm. 00345 del 22 de junio de 2017, caso: Conti Moda, S.R.L., lo siguiente: “ (…) se evidencia que los ciudadanos Rafael Obadía Zapata y Rafael Salima Hernández, en su carácter de Directores Principales de la sociedad mercantil GRUPO TITANIO 3000, C.A., quienes interpusieron recurso contencioso tributario, tienen cualidad para recurrir, debido a que poseen un interés en recurrir el acto, por obrar en beneficio de la empresa y a pesar de no tener la cualidad para recurrir de forma separada, actúan a fin de garantizar un derecho afectado (…)”. (Sic).

La representación del Fisco Nacional en fecha 20 de febrero de 2018, apeló de la sentencia interlocutoria Núm. 003/2018 y por auto de fecha 27 de febrero de ese mismo año, el Tribunal de instancia la oyó en un solo efecto devolutivo y conminó a la representación de la República a consignar en un tiempo de diez (10) días de despacho, copias simples de los anexos para su posterior certificación y remisión a esta Alzada, lo cual no fue cumplido por parte de la apelante; motivo por el cual, el Juzgado a quo continuó con el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario 2014.

Al respecto, debe la esta Sala referirse a lo alegado por los apoderados judiciales del Fisco Nacional sobre la presunta ilegitimidad de la persona que se presentó como apoderado judicial de la contribuyente al señalar que : “(…) el recurso contencioso tributario fue interpuesto por dos (2) de los Directores Principales de la compañía, asistidos por un abogado, por lo que a juicio de [la] representación judicial de la República, es evidente que se ha configurado la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 3° del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, debido a que el poder debió ser otorgado por los tres (3) Directores Principales o los tres (3) Directores Suplentes, y no con sólo dos de los representantes de la sociedad mercantil, quedando evidente que el poder conferido es insuficiente para ejercer dicha representación, lo cual trae como consecuencia la inadmisibilidad del recurso incoado (…)”. (Interpolado de esta Máxima Instancia).

Vistos los argumentos expuestos por los apoderados judiciales del Fisco Nacional, corresponde a esta Superioridad dilucidar si el recurso contencioso tributario incoado está incurso en la causal de inadmisibilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014, bien por la supuesta ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la sociedad mercantil Grupo Titanio 3000, C.A., o bien porque el poder otorgado por dicha contribuyente no fue conferido en forma legal o ser insuficiente.

En tal sentido, esta Máxima Instancia considera preciso traer a colación la disposición contenida en el artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014, que prevé lo siguiente:

“(…) Artículo 273. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

(…omisisis…)

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener la capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente (…)”. (Destacado de la esta Sala).

 

De la normativa antes transcrita se infiere que la misma impone a la autoridad administrativa la obligatoriedad de un análisis previo al examinar lo relativo a la juridicidad de la pretensión y su adecuación al orden público y a las buenas costumbres, cuya interposición de la acción y su admisión posterior constituyen el inicio formal de todo proceso una vez verificada la reclamación del sujeto pasivo. Asimismo, del texto legal citado se puede colegir que el órgano recaudador en uso de las facultades y atribuciones con las que se encuentra investido, tiene la potestad de solicitar a los contribuyentes o representantes legales cualquier información que coadyuve al esclarecimiento de los hechos, así como realizar las diligencias de investigación que estime necesarias.

En efecto, el mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa y del recurso contencioso tributario en vía judicial, representa el límite legítimo del derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido de que sólo la ley determina y regula los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso.

Es importante destacar que, a juicio de esta Sala todo recurrente al momento de la interposición del recurso contencioso tributario, debía tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014, vigente en razón del tiempo, (hoy artículo 279 del Texto Orgánico de 2020), pues de lo contrario, de configurarse alguna de las causales dispuestas en esa norma, traería como consecuencia inexorable la declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, siendo obligación de los jueces verificar, en cada caso concreto, su cumplimiento, la cual exige en su aplicación un alcance netamente restrictivo, entendiéndose que la consecuencia de su aplicación queda limitada a los específicos supuestos allí descritos. (Vid., sentencias de esta Alzada Núms. 00596 y 01115 del 30 de abril de 2014 y 17 de octubre de 2017, casos: Laboratorios Elmor, S.A., y Centro de Artes Yóguicas, S.A., respectivamente).

De manera que, constituyen exigencias legales para la interposición del recurso contencioso tributario y, de ningún modo, contravienen el espíritu de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto aún cuando en su artículo 49 se establece el alcance del derecho al debido proceso en vía administrativa y en vía judicial, también se consagra en su numeral 1, el derecho a la defensa como derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el reconocimiento de excepciones constitucionales y legales, respecto al derecho a recurrir de la decisión. (Vid., fallos Núms.  00019 y 01117 del 18 de enero de 2012 y 17 de octubre de 2017, casos: Eduardo Alberto Mérida Liscano y Central Madeirense, C.A.), en ese orden

Ahora bien, esta Alzada considera pertinente destacar que para la oportunidad del ejercicio del recurso contencioso tributario o recurso jerárquico, quien se atribuya la representación del accionante, vale decir, que actúe con el carácter de representante legal o judicial, está en la obligación de acreditarla en autos, para ello debe oportunamente consignar los documentos que certifiquen de manera efectiva tal cualidad, tales como, registro mercantil, acta de asamblea, y/o poder, en original o copias certificadas (instrumento público o auténtico), el cual debe otorgarse ante una autoridad legalmente reconocida para dar fe pública, conforme a las disposiciones contenidas en artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, exigencia que de ninguna manera constituye un quebrantamiento a los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva y, por ende, del derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto resulta una formalidad esencial y de obligatoria observancia por parte de los órganos jurisdiccionales conocedores del proceso contencioso tributario, a fin de determinar en cada caso la existencia o no de las causales de inadmisibilidad legalmente establecidas. (Vid., sentencias Núms. 00369 y 01115 del 8 de abril de 2015 y 17 de octubre de 2017, casos: Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, S.A. y Centro de Artes Yóguicas, S.A. respectivamente).

Observa esta Superioridad que los ciudadanos Rafael Obadía Zapata y Rafael Alima Hernández, con cédulas de identidad Núm. 6.007.403 y 6.913.022, respectivamente, actuando como Directores Principales y representantes legales de la sociedad mercantil Grupo Titanio 3000, C.A. asistidos por el abogado Dawind Linares Alvarado, ya identificado, al momento de la interposición del recurso contencioso tributario presentaron copias simples, tanto del documento constitutivo como de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que constan en autos del folio 43 al 73 del expediente judicial.

A este respecto, esta Sala ha sostenido en anteriores decisiones (vid., entre otras, sentencia Núm. 1647 del 28 de junio de 2006, caso: Carlos Armando Ramírez Jiménez Vs. Ministra del Ambiente y de los Recursos Naturales) que la impugnación de medios de pruebas presentados en copia simple constituye una carga procesal para el adversario de la parte promovente, y está prevista en nuestro ordenamiento jurídico como una forma de ataque de un medio de prueba, manifestación del derecho a la defensa, a los fines de que el adversario ejerza el control sobre tales instrumentos. Ahora bien, si la contraparte de quien propone la prueba no impugna las copias fotostáticas de los documentos producidos en la oportunidad legal correspondiente, éstas se tendrán por fidedignas.

De lo anteriormente expuesto, pasa esta Superioridad a transcribir parcialmente las cláusulas contenidas en el documento constitutivo estatutario de la empresa Grupo Titanio 3000, C.A., a los fines de verificar si los ciudadanos Rafael Obadía Zapata y Rafael Alima Hernández con cédulas de identidad Núm. 6.007.403 y 6.913.022, respectivamente, detentaban la cualidad necesaria para representar a la compañía en la oportunidad de la interposición del recurso contencioso tributario.

En el aludido documento constitutivo se establece:

“(…)

TÍTULO V

DE LA ADMNISTRACIÓN:

 

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: La administración y dirección de la compañía estarán a cargo de una Junta Directiva integrada por tres (3) miembros denominados Directores.

(…)

CLÁUSULA DÉCIMA: La Junta Directiva tendrá los más amplios poderes para la administración y disposición de los bienes de la compañía, confiriéndole en especial las siguientes atribuciones:

(…)

8 Constituir apoderados judiciales, fijándoles sus facultades, pudiendo otórgales poderes para convenir, transigir, comprometer en árbitros de derecho o arbitradores, hacer posturas en remates judiciales y cualesquiera otras facultades de disposición o administración que estimen convenientes.

CLÁUSULA DÉCIMA VIGÉSIMA SEGUNDA: Las atribuciones conferidas a la Junta Directiva, podrán ser delegadas por ésta o por la Asamblea de Accionistas, para su ejercicio en conjunto o separado, a otros funcionarios de la compañía. (…)”. (Mayúscula y negrillas del texto).

Así mismo, en la modificación estatutaria de fecha 2 de diciembre de 2014 del Acta Constitutiva se establece:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA: La Asamblea resolvió por unanimidad ratificar a los miembros de la Junta Directiva para el próximo período estatutario (…). Como consecuencia de lo aprobado, las siguientes personas quedaron electas para ocupar durante el período estatutario los siguientes cargos:

Director Principal: Rafael Salima Hernández: C.I.  N° 6.913.022.

Director Suplente Personal: Claudia Cifuentes Gruber:
C.I. N° 9.880.570.

Director Principal: Rafael Obadia Zapata C.I. N° 6.007.403.

Director Suplente Personal: Hildegard Obadia Zapata

C.I. N° 9.966.685.

Director Principal: Román Gómez Ruiz C.I. N° 3.654.497.

Director Suplente Personal: Adolfo Fuentes González

C.I. N° 8.325.580 (…).

 

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: La administración y dirección de la compañía, estarán a cargo de una Junta Directiva integrada por tres (3) Directores Principales y tres (3) Directores Suplentes personales, los Directores Suplentes suplirán las ausencias temporales o permanentes de los Directores Principales en cualquier reunión de la Junta Directiva. Los Directores serán elegidos por la Asamblea de Accionistas y durarán cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones o hasta que sus sucesores tomen posesión de sus cargos, a menos que fueren removidos por la Asamblea de Accionistas (…).”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del texto).

De acuerdo con las cláusulas transcritas, la representación de la compañía, frente a los organismos públicos y privados y tribunales de la República, así como en los asuntos judiciales y extrajudiciales que pudieran interesarle, la ejerce en todo caso la Junta Directiva por medio de sus tres (3) Directores, además se le confiere la facultad de constituir apoderados judiciales.

A tal efecto, esta Sala considera oportuno citar la sentencia Núm. 00601 de fecha 13 de mayo de 2009, caso: Inversiones 3ra. Decada C.A., reiterado en fallo Núm. 00855 del 10 de junio de 2009, caso: Desarrollos Hotelco C.A., que resolvió el punto en discusión así:

“(…) Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a examinar la decisión apelada a través de la cual el a quo declaró inadmisible el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa recurrente en fecha 12 de diciembre de 2006, ‘por falta de representación suficiente’, a tenor de lo previsto en el numeral 3 del artículo 266 del Código Orgánico Tributario de 2001.

 

(…omissis…)

 

Al ser así, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente y de la normativa antes reseñada, se desprende claramente que los actos de administración y disposición de la sociedad mercantil Inversiones 3era Década, C.A., tienen que ser ejecutados de manera conjunta por los miembros de la Junta Directiva de la aludida empresa, es decir, por el Presidente y el Vicepresidente; sin embargo, debe entenderse que dicha actuación conjunta se refiere a aquellos actos que comprometan el patrimonio de la empresa y no para la representación que ejerce el ciudadano Misael Zamora en el juicio de autos, la cual obra en beneficio de la referida sociedad.

(…omissis…)

 

En armonía con lo indicado, esta Sala considera necesario transcribir los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:

                 (…omissis…)

 

Los artículos citados ponen de manifiesto que la Carta Magna estableció en forma expresa, principios cuyo objetivo primordial es garantizar a los ciudadanos una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.

 

De la norma contenida en el artículo 26 del Texto Fundamental, se desprende que cualquier persona natural o jurídica plenamente capaz, que resulte afectada o lesionada en sus derechos e intereses, sean éstos directos o indirectos, individuales o colectivos; tiene legitimación activa para impugnar el acto administrativo que vulnere dichos derechos, sin necesidad de comprobar que le asiste un derecho subjetivo o un interés personal, legítimo y directo.

 

Ahora bien, una vez advertida la cualidad que tiene toda persona (natural o jurídica) legalmente capaz, que vea lesionados sus derechos e intereses de forma directa o indirecta, de solicitar la nulidad de un acto administrativo, debe esta Sala concluir que si se negase la defensa asumida por el ciudadano Misael Zamora, quien actuó con el carácter de Presidente de la sociedad de comercio Inversiones 3era Década, C.A., como ha quedado demostrado en autos, se estaría propiciando a una nítida lesión al derecho fundamental del justiciable, también de rango constitucional, de disponer de un proceso sin dilaciones indebidas y al servicio de la justicia (…)”.

En consideración a la sentencia transcrita y aplicándola al caso de autos, se tiene que la necesidad de esta actuación conjunta de la Junta Directiva integrada por sus tres (3) Directores, se refiere a los actos que comprometan el patrimonio de la empresa, lo que permite su protección; sin embargo, la representación que ejercieron los ciudadanos Rafael Odabía Zapata y Rafael Salima Hernández en el recurso contencioso tributario, obrando en beneficio de la empresa y no comprometiendo su patrimonio, debe interpretarse en sentido amplio, aún cuando la cláusula relativa a la administración y dirección de la compañía establezca que la misma será desempeñada por tres (3) Directores Principales y, en la modificación estatutaria, añade la presencia de tres (3) Directores Suplentes.

Esta interpretación en sentido amplio permite una apertura al derecho de defensa del justiciable, porque no compromete su patrimonio, sino que lo defiende, al admitirse que puede verificarse tal representación beneficiosa para la referida empresa.

Este Alto Tribunal, ratificando su criterio expuesto en la sentencia transcrita, advertida la cualidad de la Junta Directiva concluye que si se negase la defensa asumida por los ciudadanos Rafael Odabía Zapata y Rafael Salima Hernández, quienes actuaron con el carácter de Directores Principales, se estaría propiciando una lesión al derecho fundamental del justiciable, también de rango constitucional, de disponer de un proceso sin formalismos, ni dilaciones indebidas y al servicio de la justicia, por lo que sí procedía la interposición del recurso contencioso tributario con la sola intervención de dos (2) de los tres (3) Directores Principales. Por consiguiente, debe la Sala desestimar el alegato formulado por la representación fiscal en cuanto a la ilegitimidad de la persona que se presentó como representante legal de la recurrente. Así se decide.

Como consecuencia de lo que antecede, debe esta Superioridad concluir que no se verifica la causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario prevista en el numeral 3 del artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014, delatada por la representación fiscal. Así se declara.

Decidido lo anterior, esta Superioridad debe declarar firmes: 1) por no haber sido objeto de impugnación en el recurso contencioso tributario: i) el ilícito material por no enterar las retenciones del impuesto al valor agregado; ii) el ilícito por incumplimiento del deber formal por parte de la contribuyente de presentar las retenciones en forma incompleta o fuera del lapso; y 2) por no ser objeto de apelación por la contribuyente ni desfavorecer los intereses de la República, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de mérito referido a la declaratoria de improcedencia de alegato expuesto por la empresa recurrente, respecto a la solicitud de nulidad de los intereses moratorios calculados. Así se decide.

Resuelto el punto previo, pasa esta Alzada a decidir la controversia en los términos siguientes:

Apelación Fisco Nacional:

ii) Falso supuesto de hecho y de derecho por la “actividad sancionadora” de la Administración Tributaria.

En relación a los vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en las decisiones judiciales, esta Sala, en sentencia Núm. 00183 de fecha 14 de febrero de 2008, caso: Banesco, Banco Universal, ratificada por los fallos Núms. 00868 y 01007, del 30 de junio de 2011 y 2 de julio de 2014, casos: Seguros Mercantil C.A., respectivamente, sostuvo lo siguiente:

“(…) resulta menester acotar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (…)”. (Negrillas de esta Superioridad).

Circunscribiéndonos al presente caso, esta Máxima Instancia advierte que el Tribunal a quo sostuvo que “(…) Considera importante traer colación la normativa sancionadora del Código Orgánico Tributario del año 2001 [del 2014] con respecto a la falta de enteramiento de los tributos retenidos (…)”. (Agregados de esta Sala).

De igual forma la Sentenciadora expuso que “(…) en esencia ambas disposiciones establecen de la misma forma como opera la sanción cuando existe concurrencia de ilícitos tributarios por parte del sujeto pasivo, imponiendo la sanción más grave aumentada con la mitad de las restantes, indistintamente que se trate de diferentes tributos o períodos distintos, mientras se establezcan o impongan en la misma fiscalización del cual haya sido objeto el contribuyente (…)”.

Para concluir manifestó en su fallo que “(…) en cuanto a los artículos 113 del Código del año 2001 y a su par el 115 numeral 3 del Código Orgánico Tributario [de 2014], observa que de la primera de las mencionadas normas establece una sanción como mínimo del 50% del monto tributo enterado fuera del plazo, aumentado hasta un máximo del 500% por cada mes de retraso en el enteramiento de dicho tributo, por su parte la segunda norma citada establece una sanción desde el 5% hasta 100% del monto del tributo con el agravante cuando el contribuyente sea objeto de fiscalización por ese concepto será sancionado con el 1000% del monto por enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar (…)”. (Insertados de esta Alzada).

Expone la representación fiscal que “(…) el cálculo realizado por la Administración Tributaria, al aplicar las normas de la concurrencia está conforme a derecho debido a que la sociedad mercantil incurrió en dos ilícitos tributarios diferentes, como lo son los ilícitos formales y los ilícitos materiales, por lo que la Administración toma la infracción más grave, en este caso el ilícito material y procede a sumarle la mitad de la menos grave, que sería el ilícito formal, dando como resultado el monto final de la sanción (…)”.

Seguidamente esgrime que “(…) [es] evidente el error cometido por la sentenciadora  al señalar que se debían disminuir las sanciones impuestas por la Administración Tributaria en materia de ilícitos materiales, ya que actuó apegada a las normas de la concurrencia, al encontrase ante un sólo ilícito material y un sólo ilícito formal, que se configuraron con el actuar de la contribuyente al violar lo previsto en el numeral 4° del artículo 115 (ilícito material) y el numeral 3 del artículo 103 eiusdem (…)”. (Interpolado de esta Sala).

Hechas las precisiones anteriores este Máximo Tribunal advierte que en el caso de autos se determinaron a cargo de la contribuyente sanciones de multa por incumplimientos de deberes formales y materiales por cada uno de los períodos fiscales 2015 y 2016, en materia de impuesto al valor agregado, en un mismo procedimiento de fiscalización; por lo tanto, deben aplicarse las reglas de la concurrencia de infracciones.

Ahora bien, en cuanto a la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, y el artículo 82 del referido Texto Orgánico de 2014, para el período tributario 2015 y 2016 aplicables en razón del tiempo esta Sala considera pertinente transcribir el contenido de los artículos, que establece la figura de la concurrencia de infracciones, cuyo tenor es el siguiente:

Código Orgánico Tributario de 2001:

“Artículo 81.- Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de los restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento”. (Subrayado de esta Sala).

Código Orgánico Tributario de 2014:

“Artículo 82. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad y de otro delito no tipificado en este Código. Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

Parágrafo Único. La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento”. (Subrayado de esta Alzada).

Las normas citadas establecen la institución de la concurrencia o concurso de delitos, entendida como la comisión de dos (2) o más hechos punibles verificados en un mismo procedimiento fiscalizador.

Así, en los supuestos de sanciones pecuniarias, en las que se configure la concurrencia en materia tributaria, atendiendo a un sistema de “acumulación jurídica” se toma la más grave, a la cual se le adiciona el término medio de las otras penas correspondientes a las actuaciones antijurídicas cometidas.

Finalmente, estas disposiciones transcritas señalan como regla general que la concurrencia se utilizará “aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos”, teniendo como condición que las consecuencias de las infracciones sean impuestas en el mismo procedimiento. (Vid., sentencia de esta Sala Núm. 00281 del 10 de abril de 2012, caso: Ilardo Audio Systems, C.A., ratificada el 5 de agosto de 2015 mediante el fallo Núm. 00946, caso: Centromotriz Los Amigos C.A.).

Precisado lo anterior y a fin de verificar si el Juzgado a quo incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, al considerar en su fallo que el órgano exactor no tomó en cuenta para el cálculo de las sanciones de multa impuestas a la empresa recurrente, las reglas de la concurrencia de infracciones las cuales no debieron ser tomadas por separados sino en su totalidad, esta Máxima Instancia pasa a dilucidar lo siguiente:

Al respecto, esta Alzada advierte de la Resolución Culminatoria de Sumario Admnistrativo Núm. SNAT-INTI-GRTI-RCA-/DSA/17-AP-007/2017, del 01 de junio de 2017 y notificada en la misma fecha (folios 97 al 100 del expediente judicial), mediante la cual la Administración Tributaria impuso sanciones de multa a la contribuyente por no enterar las retenciones, hecho que constituye un ilícito material previsto en los artículos 113 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 115 del Texto Orgánico de 2014, aplicables en razón del tiempo, calculando lo siguiente:

“(…)

Período	Multa. Artículo 113, 115 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 2014 aplicables en razón del tiempo.	Valor U.T. para el momento de comisión del ilícito Bs.	Equivalente en U.T. para el momento de comisión del ilícito	Valor U.T. para el momento de emisión de la Resolución Bs.	Sanción Bs.
Primera quincena  de enero 2015	46.634,35	127,00	367,19	300,00	110.159.88
Primera. quincena de febrero 2015	151.683,00	150,00	1.011,22	300,00	303.366,00
Segunda quincena febrero 2015	91.600,10	150,00	610,67	300,00	183.200,80
Primera quincena  de marzo2015	136.252,50	150,00	908,35	300,00	272.505,00
Segunda quincena de marzo2015	357.476,70	150,00	2.383,18	300,00	714.953,40
Primera quincena  de abril 2015	143.095,50	150,00	953,97	300,00	286.191,00
Segunda quincena abril 2015	189.870,10	150,00	1.265.80	300,00	379.740,20
Primera quincena  de mayo 2015	367.279,10	150,00	2.448,53	300,00	734.558,20
Segunda quincena de mayo 2015	280.592,40	150,00	1.870.62	300,00	561.184,80
Primera quincena  de junio 2015	317.218,20	150,00	2.114,79	300,00	634.436,40
Segunda quincena de junio 2015	169.119,80	150,00	1.127,47	300,00	338.239,60
Primera quincena de julio 2015	343.258,70	150,00	2.288,39	300,00	686.517,40
Segunda quincena  de julio 2015	347.132,60	150,00	2.314,22	300,00	694.265,20
Primera quincena de agosto 2015	257.312,40	150,00	1.715,42	300,00	514.624,80
Segunda quincena  de agosto2015	299.805,20	150,00	1.998,70	300,00	599.610,40
Primera quincena de septiembre 2015	266.407,90	150,00	1.776,05	300,00	532.815,80
Segunda quincena  de septiembre 2015	368.318,00	150,00	2.455,45	300,00	736.636,00
Primera quincena de octubre 2015	260.839,00	150,00	1.738.93	300,00	521.678,00
Segunda quincena  de octubre 2015	465.942,00	150,00	3.106,29	300,00	931.855,00
Primera  quincena noviembre 2015	402.549,30	150,00	2.683,66	300,00	805.098,60
Segunda quincena  de noviembre 2015	256.185,40	150,00	1.707,90	300,00	512.370,80
Segunda quincena  de febrero de 2016	1.147.827,30	177,00	6.484,90	300,00	1.945.470,00
Primera quincena de marzo 2016	771.803,80	177,00	4.360,47	300,00	1.308.142,03
Segunda quincena de marzo 2016	945.472,20	177,00	5.341,65	300,00	1.602495,25
Primera quincena de abril 2016	1.977.333,30	177,00	11.171,37	300,00	3.351.412,37
Segunda quincena de abril 2016	989.443,50	177,00	5.590,08	300,00	1.677.022,88
Primera quincena de mayo 2016	760.367,60	177,00	4.295,86	300,00	1.288.758,64
Segunda quincena de mayo 2016	489.024,30	177,00	2.762,85	300,00	828.854,75
Primera quincena de junio 2016	1.325.022,60	177,00	7.486,00	300,00	2.245.801,01
Segunda quincena de junio 2016	1.166.277,10	177,00	6.589,14	300,00	1.976.740,85
Primera quincena de julio 2016	724.611,80	177,00	4.093,85	300,00	1.228.155,59
Segunda quincena de julio 2016	977.254,50	177,00	5.521,21	300,00	1.656.363,56
Primera quincena de agosto 2016	757.525,00	177,00	4.279,80	300,00	1.283.940,68
Segunda quincena de agosto 2016	1.380.368,90	177,00	7.798.69	300,00	2.339.608,31
Primera quincena de septiembre 2016	932.874,70	177,00	5.270,48	300,00	1.581.143,56
Segunda quincena de septiembre 2016	1.086.305,50	177,00	6.137,32	300,00	1.841.195,76
Primera quincena de octubre 2016	1.463.767,10	177,00	8.269,87	300,00	2.480.961,19
[Totales]	22.460.486,90		[132.300,34]		39.690.104,32
[Totales Bs. reexpresados]	[224,60]				[396,90]

(…)”. (Interpolados de esta Alzada).

Adicionalmente, por presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos de forma incompleta o fuera del plazo, incumplimiento, sancionado, según lo establecido en el artículo 103, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, para la primera quincena de enero de 2015, y el artículo 115, numeral 3, del Código Orgánico Tributario de 2014, para los otros períodos impositivos que se muestran en el cuadro, la Administración Tributaria calculó los montos siguientes:

“(…)

Período	[Multa Artículo 103 numeral 3 Código Orgánico Tributario 2001 ratione temporis y Artículo 115 numeral 3 de 2014 ]	Unidad Tributaria	Bs.
Primera quincena de enero 2015	5	300	1.500,00
Primera quincena de marzo 2015	100	300	30.000,00
Primera quincena de mayo 2015	100	300	30.000,00
Primera quincena de noviembre 2015	100	300	30.000,00
Segunda quincena de febrero 2016	100	300	30.000,00
Segunda quincena de agosto 2016	100	300	30.000,00
TOTAL	505		151.500,00

 

(…)”.

Tal como antes se advirtió, examinadas las actas procesales, se observa que en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Núm. SNAT-INTI-GRTI-RCA-/DSA/17-AP-007/2017, dictada y notificada el 01 de junio de 2017, objeto del recurso contencioso tributario, fueron aplicadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001 y del Texto Orgánico de 2014, vigentes ratione temporis, al calcular las sanciones de multa impuestas a la sociedad mercantil recurrente; sin embargo, no se acogieron correctamente las reglas de la concurrencia de infracciones tributarias, conforme a los artículos 81 y 82 de los mencionados Textos Orgánicos; por lo tanto, esta Máxima Instancia pasa a realizar el cálculo de las multas, de la siguiente manera:

Período	Ilícitos Materiales. Artículo 113, del Código Orgánico Tributario de 2001 y Artículo 115 del mencionado texto Orgánico de 2014, vigentes ratione temporis MONTO U.T.	Ilícitos Formales Artículo 103, del Código Orgánico Tributario de 2001 y Artículo 103 del mencionado texto Orgánico de 2014vigentes  ratione temporis MONTO U.T.	Concurrencia (artículo 81 del Código Orgánico Tributario y artículo 82 de 2014 eiusdem) U.T.
			Artículo 113, del Código Orgánico Tributario de 2001 y Artículo 115 mencionado texto Orgánico de 2014 vigentes ratione temporis	Artículo 103, del Código Orgánico Tributario de 2001 y Artículo 103 Mencionado texto Orgánico 2014 ratione temporis
Primera quincena de enero 2015	367,19	5	183,59	2,5
Primera. quincena de febrero 2015	1.011,22	0	505,61
Segunda quincena febrero 2015	610,67	0	305,33
Primera quincena de marzo2015	908,35	100	454,17	50
Segunda quincena de marzo2015	2.383,18	0	1.191,59
Primera quincena de abril 2015	953,97	0	476,98
Segunda quincena abril 2015	1.265.80	0	632,90
Primera quincena de mayo 2015	2.448,53	100	1.224,26	50
Segunda quincena de mayo 2015	1.870.62	0	935,31
Primera quincena de junio 2015	2.114,79	0	1.057,39
Segunda quincena de junio 2015	1.127,47	0	563,73
Primera quincena de julio 2015	2.288,39	0	1.144,19
Segunda quincena de julio 2015	2.314,22	0	1.157,11
Primera quincena de agosto 2015	1.715,42	0	857,71
Segunda quincena de agosto2015	1.998,70	0	999,35
Primera quincena de septiembre 2015	1.776,05	0	888,02
Segunda quincena de septiembre 2015	2.455,45	0	1.227,72
Primera quincena de octubre 2015	1.738.93	0	869,46
Segunda quincena de octubre 2015	3.106,29	0	1.553,14
Primera  quincena noviembre 2015	2.683,66	100	1.341,83	50
Segunda quincena de noviembre 2015	1.707,90	0	853,95
Segunda quincena de febrero de 2016	6.484,90	100	3.242,45	50
Primera quincena de marzo 2016	4.360,47	0	2.180,23
Segunda quincena de marzo 2016	5.341,65	0	2.670,82
Primera quincena de abril 2016	11.171,37  (sanción más grave)	0	11.171,37
Segunda quincena de abril 2016	5.590,08	0	2.795,04
Primera quincena de mayo 2016	4.295,86	0	2.147,93
Segunda quincena Segunda quincena	2.762,85	0	1.381,42
Primera quincena de junio 2016	7.486,00	0	3.743,00
Segunda quincena de junio 2016	6.589,14	0	3.294,57
Primera quincena de julio 2016	4.093,85	0	2.046,92
Segunda quincena de julio 2016	5.521,21	0	2.760,60
Primera quincena de agosto 2016	4.279,80	100	2.139,90	50
Segunda quincena de agosto 2016	7.798,69	0	3.899,34
Primera quincena de septiembre 2016	5.270,48	0	2.635,24
Segunda quincena de septiembre 2016	6.137,32	0	3.068,66
Primera quincena de octubre 2016	8.269,87	0	4.134,93
SUBTOTAL	132.300,34	505	71.735,76	252,50

 

En armonía con lo indicado, esta Máxima Instancia concluye que el Tribunal a quo actuó ajustado a derecho al interpretar el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el artículo 82 de 2014, ambos aplicables en razón del tiempo, según el cual cuando concurran dos (2) o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias se debe aplicar la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. En consecuencia, se desestima lo denunciado por la representación fiscal atinente a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, y se confirma el aludido pronunciamiento con el respectivo cálculo de las sanciones de multa, efectuado por el Juzgado de mérito expresado en este fallo. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Núm. 00364 de fecha 9 de abril de 2013, caso: Creative Network, C.A., posteriormente ratificada mediante la decisión Núm. 01211 de fecha 21 de noviembre de 2018, caso: Compunet, C.A.). Así se declara.

Igualmente, advierte esta Superioridad que en el expediente no consta que la recurrente haya pagado las multas antes descritas al momento de haber sido liquidadas, en razón de lo cual el Fisco Nacional deberá realizar el ajuste correspondiente a la fecha del pago efectivo de dichas sanciones conforme al artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y artículo 92 del mencionado Texto Orgánico de 2014, aplicables en razón del tiempo, y emitir las correspondientes Planillas de Liquidación sustitutivas. (Vid., entre otras, sentencias Núms. 00063, 00199, 01004, 00947 y 00945, de fechas 21 de enero de 2010, 10 de febrero y 27 de julio de 2011, 10 de agosto de 2016 y 3 de agosto de 2017, casos: Majestic Way, C.A.; Aserradero El Tablazo, C.A.; Nicolás Alta Peluquería, C.A.; Inversiones Belou, C.A. y Ferretería Morelos, C.A., respectivamente). Así se decide.

En razón de lo expuesto, se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas Planillas de Liquidación, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 81 y 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y los artículo 82 y 92 del referido Texto Orgánico 2014, vigente ratione temporis. Así se dispone.

Por las motivaciones expresadas, se declara sin lugar la apelación del Fisco Nacional contra la sentencia Núm. 2437, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Núm. SNAT-INTI-GRTI-RCA-/DSA/17-AP-007/2017, de fecha 01 de junio de 2017 notificada el mismo día mes y año, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó el Acta de Reparo Núm. SNAT/INTI/GRTI/RCA DF/2016/RET-IVA/00695-000415 de fecha 14 de diciembre de 2016, notificada en la misma fecha, para los períodos a la primera quincena de enero 2015, primera y segunda quincena desde febrero hasta noviembre de 2015, segunda quincena de febrero de 2016, primera y segunda quincena desde marzo hasta septiembre de 2016 y primera quincena de octubre de 2016, en las cuales se impuso a cargo de la contribuyente en materia de impuesto al valor agregado sanciones y se liquidaron intereses moratorios, por incumplimiento de deberes formales y materiales. En consecuencia, queda firme el referido acto administrativo, salvo el quantum de las multas que se anula. Así se decide.

Finalmente, dada la declaratoria parcialmente con lugar del recurso contencioso tributario, no procede la condenatoria en costas procesales a las partes, por no haber resultado totalmente vencidas en el presente juicio, conforme a lo preceptuado en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020. Así se dispone.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- ADMISIBLE el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos Rafael Obadía Zapata y Rafael Salima Hernández, antes identificados, actuando como Directores Principales y representantes legales de la sociedad de comercio GRUPO TITANIO 3000, C.A.

2.- FIRMES 1) por no haber sido objeto de impugnación en el recurso contencioso tributario: i) el ilícito material por no enterar las retenciones del impuesto al valor agregado; ii) el ilícito por incumplimiento del deber formal por parte de la contribuyente de presentar las retenciones en forma incompleta o fuera del lapso; y 2) por no ser objeto de apelación por la contribuyente ni desfavorecer los intereses de la República, el pronunciamiento dictado por el Tribunal de mérito referido a la declaratoria de improcedencia de alegato expuesto por la empresa recurrente, respecto a la solicitud de nulidad de los intereses moratorios calculados.

3.- SIN LUGAR la apelación del FISCO NACIONAL contra la sentencia definitiva Núm. 2437 dictada por el Tribunal de instancia; la cual se CONFIRMA respecto al pronunciamiento según el cual el órgano exactor debe aplicar al caso de autos las reglas sobre la concurrencia de infracciones y conforme al artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 y al artículo 82 del Código Orgánico tributario de 2014 ambos aplicables en razón del tiempo.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Núm. SNAT-INTI-GRTI-RCA-/DSA/17-AP-007/2017, emitida y notificada el 01 de junio de 2017, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó el Acta de Reparo Núm. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/2016/RET-IVA/00695-000415 del 14 de diciembre de 2016, notificada en la misma fecha. En consecuencia, queda FIRME el referido acto administrativo, salvo el quantum de las multas que se ANULA.

5.- Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir nuevas Planillas de Liquidación, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 81 y 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y los artículos 82 y 92 del Código Tributario 2014, aplicables en razón del tiempo, tal como se describió en la motiva de este fallo.

NO PROCEDE la condenatoria en costas a las partes, conforme a lo expuesto en esta decisión judicial

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada-Ponente, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha veintinueve (29) de abril del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00089
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA