MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2013-0751

Por escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa en fecha 7 de mayo de 2013 el ciudadano Juan Enrique Malaver Maldonado, titular de la cédula de identidad Nº 12.816.335, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES EAMS 1229, C.A. (cuyos datos de registro constan al folio 2 de las actas procesales), asistido por el abogado Freddy José Paredes Dugarte, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 104.007, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra la Providencia Administrativa Nº PDVAL-JD-289-2012 de fecha 2 de noviembre de 2012 dictada por la Junta Directiva de la sociedad mercantil PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA VENEZOLANA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL) (cuyos datos de registro se evidencian al folio 68 del expediente), por la cual fue rescindido el Contrato Nº GI-CD-2011-031 suscrito con la accionante para la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE UN PUNTO DE VENTA TIPO II EN CARICUAO, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”.

La nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia fue elegida el 8 de mayo de 2013 y quedó conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González.

El 9 de mayo de 2013 se dio cuenta en Sala y se pasaron las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

Mediante auto del 21 de mayo de 2013 el Juzgado de Sustanciación, concedió un lapso de diez (10) días de despacho a los fines de que la parte accionante reformase su pretensión, por cuanto “ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala a (sic) sostener que frente a actos de esa naturaleza, el procedimiento aplicable es el juicio ordinario”.

El día 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la tercera suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

En fecha 11 de junio de 2013 el representante legal de la sociedad mercantil recurrente, consignó un escrito donde ratificó el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad “SIN PRETENSIÓN DE CONDENA PECUNIARIA” y la solicitud de medida cautelar innominada.

Por auto del 13 de junio de 2013 el Juzgado de Sustanciación, ordenó pasar las actuaciones a la Sala para el pronunciamiento sobre su competencia en el caso de autos, por considerar que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad diferente a las establecidas en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 25 de junio de 2013 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de pronunciarse sobre la competencia de la Sala Político-Administrativa.

Revisadas las actuaciones que integran el expediente, pasa esta Máxima Instancia a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

En la Providencia Administrativa Nº PDVAL-JD-289-2012 de fecha 2 de noviembre de 2012, la Junta Directiva de la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A. (PDVAL) rescindió el contrato suscrito con la accionante, para la construcción de un “PUNTO DE VENTA TIPO II” en Caricuao, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por la verificación de los supuestos de rescisión del contrato establecidos en los numerales 1 y 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, relativos a que se “Ejecute (sic) los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el términos señalado”, y que “Incurra [la contratista] en cualquier otra falta o incumplimiento  de  las  obligaciones  establecidas  en  el  contrato”,  como  lo fue -a decir del ente contratante- la imposibilidad de amortizar el anticipo otorgado y la negativa de la contratista de presentar nuevas fianzas en sustitución de las constituidas inicialmente, las cuales fueron desconocidas por la empresa Seguros La Vitalicia, C.A. por haber sido emitidas presuntamente en forma fraudulenta.

Como consecuencia de la rescisión declarada, le fue ordenado a la empresa recurrente el reintegro de la cantidad de Tres Millones Ochocientos Veinte Mil Doscientos Noventa y Un Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 3.820.291,14) otorgado como anticipo, así como los intereses generados por ese concepto; el pago de Un Millón Novecientos Diez Mil Ciento Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 1.910.145,57) por la garantía de fiel cumplimiento, y la cancelación del monto correspondiente a la cláusula penal equivalente al cero como uno por ciento (0,1%) de la totalidad del contrato, por cada día de retraso en la terminación de la obra.

Asimismo, fue ordenada la evaluación de desempeño de la sociedad mercantil Inversiones Eams 1229, C.A. a los fines de su remisión al Servicio Nacional de Contrataciones para la suspensión del Registro Nacional de Contratistas, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y administrativa a que hubiere lugar.

Finalmente, fue declarado el comiso definitivo de los materiales afectos a la ejecución de la obra “y se mantiene la requisición de los bienes, equipos, instalaciones y maquinarias, identificados en el Acta de fecha 19/10/2012, mediante la cual se ejecutó la medida preventiva de comiso y requisición ordenada por la Junta Directiva de PDVAL en su Providencia Administrativa Nº 270-2012, a los fines de dar continuidad a su ejecución y garantizar su culminación”.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE NULIDAD

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, el Presidente de la sociedad mercantil Inversiones Eams 1229, C.A., señala lo siguiente:

Que el 25 de octubre de 2011 su representada y la sociedad mercantil Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A. (PDVAL), suscribieron el Contrato de Obra Nº GI-CD-2011-031 para la ejecución del proyecto “CONSTRUCCIÓN DE UN PUNTO DE VENTA TIPO II EN CARICUAO, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”, por la cantidad de Doce Millones Setecientos Treinta y Cuatro Mil Trescientos Tres Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 12.734.303,80), con un plazo de ejecución de ciento veinte (120) días que culminarían el 25 de febrero de 2012.

Señala como vicios del acto administrativo los siguientes:

1. Falso supuesto respecto a los hechos que motivaron la rescisión del contrato.

Asegura que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar el ente accionado que su representada incurrió en los supuestos de rescisión del contrato previstos en el numeral 1 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, relativo a la ejecución de los trabajos en forma diferente a lo pautado en el contrato o de una manera tal que imposibilitara su terminación en el tiempo pactado.

Sostiene que en el acto administrativo recurrido se ordena a su representada, el reintegro de la cantidad de Tres Millones Ochocientos Veinte Mil Doscientos Noventa y Un Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 3.820.291,14) equivalentes al treinta por ciento (30%) del contrato, entregados a la empresa por concepto de anticipo, sin que la Administración tomara en consideración el conjunto de obras previstas y extras ejecutadas; de estas últimas, unas aprobadas y otras no.

En este sentido, aduce que la obra no estaba planificada para el terreno donde debía construirse, en razón de lo cual fue necesaria la elaboración de un segundo estudio de suelos adicional al previsto en el contrato.

Que esta situación originó un cambio total en el alcance del proyecto, pues se requería no sólo la utilización de las partidas originalmente contratadas sino de un conjunto de partidas no contempladas en el presupuesto original para poder adaptar dicho proyecto al estudio de suelos, con el consiguiente cálculo estructural que permitiera determinar la forma definitiva de la infraestructura -espesor de la losa de fundación, tipo de pilotes y sus especificaciones técnicas, entre otros-; circunstancias todas estas conocidas por la contratante según se desprende de la Providencia Administrativa recurrida.

Indica haberse tramitado el pago de dos valuaciones previstas en el presupuesto original, resultantes de los trabajos ejecutados en los lapsos comprendidos entre el 28 de octubre y 12 de diciembre de 2011 y el 13 de diciembre de 2011 y 12 de enero de 2012; monto que sumado a lo debido por concepto de obras extras alcanza la cantidad de Dos Millones Ochocientos Cincuenta y Cinco Mil Diecinueve Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 2.855.019, 34), equivalente -según indica- al veinticinco coma once por ciento (25,11%) del contrato.

2. Falso supuesto de derecho en la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Contrataciones Públicas.

2.1. Señala, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, que en lugar de declarar la rescisión ahora impugnada era posible la terminación del contrato de común acuerdo entre las partes, o por causas no imputables a la contratista y, en consecuencia, desistir de la construcción de la obra pagando a su representada el precio de los trabajos efectivamente ejecutados, así como los materiales y equipos adquiridos para ser empleados en la obra y la indemnización correspondiente al diez por ciento (10%) de lo no ejecutado; todo lo cual –afirma- suma la cantidad de Cuatro Millones Quinientos Ochenta Mil Cuatrocientos Ochenta y Ocho Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 4.580.488,05).

2.2. Esgrime no ser procedente aplicar a su mandante el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, relativo a la rescisión del contrato cuando la ejecución de los trabajos se haga en desacuerdo con el contrato o en tal forma que no le sea posible al contratista cumplir la ejecución en el lapso pactado.

Advierte no haberse remitido a su representada alguna comunicación donde -con base en lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley de Contrataciones Públicas- se le informaran las modificaciones que el ente contratante había estimado necesarias para ajustar el “PROYECTO TIPO” a las condiciones del terreno, según los estudios de suelo realizados y ordenados en la inspección realizada a la obra.

Que el conjunto de obras extras adicionales y el necesario recálculo del proyecto por parte de profesionales especialistas en la materia, no estaba a cargo de la empresa accionante.

Enfatiza que en el expediente administrativo no constan trámites para la adecuación del “PROYECTO TIPO II DEL PUNTO DE VENTA” por parte del Ingeniero Inspector, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 115 de la Ley de Contrataciones Públicas, quien sin embargo necesitaría la autorización de la máxima autoridad del ente recurrido para hacer las modificaciones al referido proyecto, por así exigirlo el artículo 148 del Reglamento de la mencionada Ley.

Indican que la sociedad mercantil Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A. (PDVAL), en contravención de los artículos 144 y 145 del aludido Reglamento, no le suministró a su mandante los planos y especificaciones técnicas para proceder a la construcción de los pilotes recomendada por los estudios de suelos, requeridos para la elaboración del presupuestos de obras nuevas.

Denuncia el incumplimiento por parte de la Ingeniera Inspectora de las obligaciones contenidas en los artículos 115 (numerales 6, 9 y 13), 117 y 118 de la Ley de Contrataciones Públicas.

2.3. Por otra parte, manifiesta que el ente contratante basó su decisión en un falso supuesto de derecho, cuando afirmó que la empresa accionante incurrió en la causal de rescisión de los contratos contenida en el numeral 8 del  artículo  127  de  la  Ley  de  Contrataciones  Públicas,  relativa  a  la incursión -a juicio del ente contratante- en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas por las partes.

Al respecto, arguye que la Administración no tomó en cuenta que las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento y laboral identificadas con los números Nº 100001480, 100001481 y 100001482, respectivamente, emitidas por Seguros La Vitalicia, C.A., fueron debidamente autenticadas ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 25 de octubre de 2011, oportunidad en la cual se dejó constancia que dichas garantías habían sido aprobadas por la Junta Directiva de la fiadora, según Acta Nº 94 del 19 del mismo mes y año y canceladas mediante pago realizado el 20 de octubre de 2011; “siendo desconocido por [su] representada la existencia de ilícitos en el otorgamiento de las fianzas anteriormente señaladas”. (Agregado de la Sala).

3. Violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.

3.1. Denuncia la falta de análisis y pronunciamiento del ente contratante acerca de los alegatos y defensas opuestas por su representada en el procedimiento administrativo, dirigidos a desvirtuar el incumplimiento imputado por la Administración; lo que -a su decir- viola los derechos al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, por lo tanto, produce la nulidad del acto administrativo con fundamento en lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que “es perfectamente comprobable que [su mandante] no incumplió sus obligaciones contractuales, ni siquiera en el Acto Administrativo se señalan estos hechos violando el derecho a la defensa (…), los cuales eran determinantes en todo caso para proceder a RESOLVER EL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO. Y la falta de apreciación de los hechos y los argumentos señalados por [su] representada hacen que se le pretenda sancionar por estar incursa en los supuestos de hechos contenidos en el artículo 127 literales (sic) 1 y 8 de la Ley de Contrataciones Vigente”. (Agregado de esta Máxima Instancia).

Asegura que la empresa accionada, nunca suministró el proyecto modificado necesario para que la actora continuara la ejecución de los trabajos de manera responsable, lo cual se evidencia del expediente.

3.2. Precisa que la sociedad mercantil Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A. (PDVAL), menoscabó los derechos al debido proceso y a la defensa cuando dio por terminada la relación contractual, sin tramitar un procedimiento sumario donde fuera verificado -mediante un finiquito contable y de avalúo- si se habían ejecutado las obras previstas y otras no previstas en el contrato.

En este sentido, señala que el ente contratante no consideró el conjunto de valuaciones tramitadas, correspondiente a las obras previstas y aumentos de obra, las diferentes obras extras ejecutadas con presupuestos aprobados y otras obras extras hechas con presupuestos no aprobados; todas -a su decir- conocidas por la Ingeniera Inspectora.

Asimismo, destaca el conocimiento de la accionada respecto a la falta de un proyecto adecuado, en relación a la calidad del terreno cuyo soporte hacía inviable la ejecución del proyecto inicialmente entregado.

Que ni en el presupuesto original ni en el contrato suscrito, se estableció la obligación para la contratista de elaborar el proyecto a ejecutar; sólo fue convenida la realización de un estudio de suelos para constatar que el terreno se adaptaba al “PROYECTO TIPO”.

Asegura que la empresa recurrida no valoró los imprevistos ni eventos de fuerza mayor que provocaron la ruptura del equilibrio financiero del contrato, y que en la decisión impugnada la Administración subsumió los hechos en un basamento jurídico que no se ajusta a la realidad, en contravención del principio de legalidad administrativa previsto en los artículos 137 y 274 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las normas que rigen los procedimientos de contrataciones públicas.

Con fundamento en los alegatos expuestos, pide que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se declare que su representada no incumplió el contrato rescindido y, por lo tanto, no debe reintegrar el anticipo, ni pagar a la demandada lo correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento, intereses, indemnizaciones y multas, salvo lo previsto en el artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas por la terminación anticipada del contrato.

Finalmente, conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita se dicte una medida cautelar innominada a favor de su representada para la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa recurrida, “y de cualquier otro procedimiento o trámite que se haya iniciado o esté por iniciarse a los fines de ejecutar las órdenes impuestas en el acto recurrido”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado y, al efecto,  conviene destacar del numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el criterio de competencia residual implementado por el Legislador, conforme al cual a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa les corresponde conocer de las demandas de nulidad interpuestas contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades administrativas diferentes a las indicadas en el numeral 5 del artículo 23 de la mencionada Ley, esto es, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los Ministros o Ministras y las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala Político-Administrativa.

Igualmente, a los aludidos Juzgados Nacionales les corresponderá conocer de las demandas de nulidad ejercidas contra las autoridades administrativas, distintas a los órganos y entes a nivel estadal y municipal a los que se refiere el numeral 3 del artículo 25 de la misma Ley Orgánica, cuyo conocimiento compete a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Bajo esta premisa, en el caso de autos se observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue ejercido contra una Providencia Administrativa dictada por una empresa del Estado, como lo es la sociedad mercantil Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A. (PDVAL), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, según aparece en el Decreto Presidencial N° 7.540 de fecha 1º de julio de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.474 del 27 del mismo mes y año; ente que forma parte de la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente y se encuentra regulado conforme a lo establecido en los artículos 102 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, visto que el ente recurrido no es alguna de las autoridades administrativas indicadas en los artículos 23, numeral 5 y 25, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe la Sala declarar su incompetencia para decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, declinar el conocimiento de la causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales ejercen transitoriamente las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa hasta tanto éstos sean creados. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Con fundamento en los motivos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su INCOMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el Presidente de la sociedad mercantil INVERSIONES EAMS 1229, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº PDVAL-JD-289-2012 de fecha 2 de noviembre de 2012, dictada por la Junta Directiva de la sociedad mercantil PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA VENEZOLANA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL).

2. Se DECLINA en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer del recurso interpuesto.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

                                                                     

El Presidente

EMIRO GARCÍA ROSAS

 

 

 

 

 

 

La Vicepresidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

 

La Magistrada

MÓNICA MISTICCHIO

TORTORELLA

 

 

 

 

 

 

El Magistrado

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

 

La Magistrada

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

 

 

En catorce (14) de agosto del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00970, la cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por motivos justificados.

 

 

 

 La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN