MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2011-1333

 

Mediante Oficio Nro. 9415 de fecha 24 de octubre de 2011 el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado bajo el Nro. AF49-U-2004-000024 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo de los recursos de apelación ejercidos en fechas 8 de julio y 5 de agosto de 2011, por la abogada Betzaida Vera, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 58.907, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según consta en documento poder cuyos datos de identificación  cursan al folio 261 de la pieza Nro. 14 del expediente judicial, y el abogado Massimo Melone, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 41.670, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio BANCO PLAZA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 9 de marzo de 1989, bajo el Nro. 72, Tomo 59-A; representación que se evidencia en instrumento poder que corre inserto a los folios 57 y 58 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial; contra la sentencia definitiva Nro. 050/2011 dictada en fecha 13 de junio de 2011 por el Tribunal remitente, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la citada sociedad de comercio.

El aludido recurso fue incoado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números GCE-SA-R-2004-001 del 23 de enero de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó parcialmente los reparos formulados a la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A. en el Acta de Reparo identificada con letras y números GRTI-RC-DF-0178/2002-31 de fecha 19 de diciembre de 2002, dictada por la División de Fiscalización de la señalada Gerencia Regional y determinó a cargo de la recurrente la obligación de pagar los conceptos y  montos siguientes: i) en su condición de agente de retención, impuesto por  Doce Millones Trescientos Siete Mil Doscientos Nueve Bolívares (Bs. 12.307.209,00), multa por Quince Millones Ciento Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Dos Bolívares (Bs.15.108.252,00) e intereses moratorios por Un Millón Quinientos Cuarenta y Un Mil Ciento Treinta y Dos Bolívares (Bs. 1.541.132,00); ii) en su condición de contribuyente, impuesto de Quinientos Noventa y Siete Millones Ciento Nueve Mil Novecientos Cuarenta y Siete Bolívares (Bs. 597.109.947,00) y multa de Seiscientos Veintisiete  Millones Cuarenta y Seis Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares (Bs. 627.046.444,00), para un total de Un Mil Doscientos Cincuenta y Tres Millones Ciento Doce Mil Novecientos Ochenta y Cuatro Bolívares (1.253.112.984,00) en materia de impuesto sobre la renta, para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1998.

Según se evidencia en auto del 24 de octubre de 2011, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos por la representante del Fisco Nacional y por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, y remitió el expediente a esta Sala Político-Administrativa, adjunto al precitado Oficio Nro. 9415 de la misma fecha.

El 30 de noviembre de 2011 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 17 de enero de 2012, el abogado Humberto Romero Muci, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 25.739, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A., representación que consta en instrumento poder que cursa a los folios 57 y 58 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial, presentó el escrito de fundamentación de la apelación. No hubo contestación a la apelación.

En fecha 24 de enero de 2012, por cuanto no se fundamentó la apelación incoada por el Fisco Nacional, se practicó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en que se dio cuenta en Sala del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día cuando venció el lapso establecido en auto de fecha 30 de noviembre de 2011, inclusive. Efectuado el cómputo se dejó constancia de haber transcurrido diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 1, 6, 7, 8, 13 y 15 de diciembre de 2011; 10, 11, 12, y 17 de enero de 2012.

 Mediante diligencia del 26 de enero de 2012 el apoderado judicial de la empresa contribuyente, solicitó a esta Sala declarar “desistida la acción” por falta de fundamentación del Fisco Nacional.  

El 1° de febrero de 2012 la causa entró en estado de sentencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previo a lo cual formula las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Mediante Providencia Administrativa signada con letras y números GRTICE-RC-DF-0178-2002 de fecha 16 de abril de 2002, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), facultó a las funcionarias Susel Rosa Pazmiño y Zumaida Figueroa Valera, titulares de las cedulas de identidad Nros. 6.244.627 y 8.106.814, respectivamente, a fin de realizar una investigación fiscal a la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., en materia de impuesto sobre la renta, para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1998.

En las Actas de Requerimiento que van desde la identificada con letras y números GRTI-RC-DF-0178/2002-01 de fecha 24 de abril de 2002 hasta la signada con letras y números GRTI-RC-DF-0178/2002-30 del 26 de noviembre de 2002, emanadas de la citada Gerencia Regional de Tributos Internos, le fueron solicitados a la mencionada empresa los documentos siguientes: las declaraciones estimadas y definitivas de impuesto sobre la renta, sus respectivos anexos, libros legales, balances de comprobación (mensuales y semestrales), códigos de cuentas contables vigentes para el ejercicio fiscalizado, libros y registros fiscales adicionales que reflejen los ajustes regulares por inflación, formularios de declaraciones y pago de retenciones, formulario de relación anual de impuestos retenidos y enterados, listado de las sociedades de comercio relacionadas, filiales y subsidiarias, lista de los intereses pagados o abonados en cuenta, acta constitutiva, última notificación, entre otros.

Dicha investigación culminó con el levantamiento del Acta de Reparo distinguida con letras y números GRTI-RC-DF-0178/2002-31 notificada en fecha 19 de diciembre de 2002, dictada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que se dejó constancia de los reparos formulados a la recurrente en su condición de agente de retención, por concepto de: impuestos no retenidos sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos a sueldos, salarios y demás remuneraciones similares e impuestos retenidos no enterados; y en su condición de contribuyente le fueron levantados reparos por concepto de gastos no deducibles en virtud de: a) enterar el impuesto fuera del plazo reglamentario; b) no enterar el impuesto retenido; c) falta de comprobación.

En el Acta de Reparo se objetaron los conceptos referidos a: inadmisibilidad de partidas de la conciliación de la renta fiscal, provisión para prestaciones sociales no incluida en la conciliación de la renta, ingresos por bonos de la deuda pública nacional presentados en la conciliación de renta, partida incluida en los ingresos extraterritoriales, disminución de ingresos sin comprobación y en ajuste por inflación realizado por la empresa recurrente; se rechazó el ajuste de la utilidad semestral, así como el efecto deducible por vencimiento de bonos de la deuda pública nacional, patrimonio neto al inicio del ejercicio y cuentas por cobrar a accionistas no excluidas del cálculo del patrimonio neto al inicio del ejercicio.

El 17 de febrero de 2003 el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., presentó escrito de descargos contra la referida Acta de Reparo signada con letras y números GRTICE-RC-DF-0178/2002-31 del 19 de diciembre de 2002.

En fecha 23 de enero de 2004 la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo distinguida con letras y números GCE-SA-R-2004-001, conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001, que confirmó parcialmente las objeciones fiscales formuladas en el Acta de Reparo identificada con letras y números GRTICE-RC-DF-0178/2002-31 por los conceptos y montos que se discriminan a continuación:

 - En su condición de Agente de Retención.                                                                     

1.1. Impuestos no retenidos sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos a sueldos, salarios y demás remuneraciones similares.

Período	Monto Impuesto Confirmado (Bs.)	Monto Sanción Confirmado (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	12.040.135,78	12.642.142,49

1.2. Impuestos retenidos no enterados en el plazo reglamentario.

Período	Monto Impuesto Confirmado (Bs.)	Monto Sanción Confirmado (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	4.131.000,00	1.541.131,52

1.3. Impuestos retenidos no enterados.

Período	Monto Impuesto Confirmado (Bs.)	Monto Sanción Confirmado (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	267.072,72	801.218,13

 

- En su condición de contribuyente.

2.1. Gastos no deducibles.

2.1.1. Gastos no procedentes por falta de retención de impuesto.

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	292.127.907,88

2.1.2. Gastos no deducibles por enterar el impuesto fuera del plazo reglamentario.

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	54.000.000,00

 

2.1.3. Gastos no deducibles por no enterar el impuesto retenido.

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	13.353.635,81

2.2. Gastos no procedentes por falta de comprobación.

Período	Monto Impuesto Confirmado (Bs.)	Monto Revocado (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	73.956.214,43	277.631.312,17

 

2.3. Inadmisibilidad de partidas de conciliación de renta.

2.3.1. “Castigos” efectuados a la cartera de crédito sin comprobación suficiente.

Período	Monto Impuesto Confirmado (Bs.)	Monto Revocado (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	4.950.000,00	558.833.465,63

2.3.2. Provisión para prestaciones sociales no incluida en la conciliación de la renta.

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	264.763.105,38

2.3.3. Ingresos por Bonos de la Deuda Pública Nacional presentados en la conciliación de la renta como no gravables sin comprobación suficiente.  

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	37.609.393,35

 2.3.4. Partida incluida en los ingresos extraterritoriales.  

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	1.872.581,10

2.4. Disminución de los ingresos sin comprobación.

Período	Monto Impuesto Confirmado (Bs.)	Monto Revocado (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	10.000.000,00	110.167.439,77

2.5. Ajuste por inflación.

2.5.1. Ajuste utilidad semestral improcedente.

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	352.202.611,67

2.5.2. Efecto deducible por vencimiento de bonos de Deuda Pública Nacional improcedente.

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	542.752.858,00

2.5.3. Patrimonio neto al inicio del ejercicio.

Período	Monto Impuesto Confirmado (Bs.)	Monto Revocado (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	11.696.126,73	1.293.854.086,50

2.5.4. Cuentas por cobrar a accionistas no excluidas del cálculo del patrimonio neto al inicio del ejercicio.

Período	Monto Confirmado en (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	368.300.000,00

 

Determinación fiscal.

Período	Impuesto (Bs.)	105% Multa (Bs.)
01-01-98 al 31-12-98	597.109.946,99	626.965.444,34

 

Concurrencia de Infracciones.

a) Concurrencia de infracciones de la empresa Banco Plaza, C.A. en su carácter de agente de retención.

Sanciones	Monto (Bs.)	Sanciones a aplicar (Art. 74 C.O.T.)
Impuestos no retenidos  Art. 99 C.O.T. /1994	12.642.142,49	12.642.142,49
Impuestos enterados fuera del plazo. Art. 101 C.O.T./1994	4.131.000,00	2.065.500,00
Impuestos no enterados Art. 101 C.O.T./1994	801.218,13	400.609,06

Total sanción a aplicar por concurrencia (Art.74 C.O.T./1994)……………………………..15.108.251,55

b) Concurrencia de infracciones de la sociedad de comercio Banco Plaza C.A., en su carácter de contribuyente.

Sanciones	Monto (Bs.)	sanción a aplicar (Art. 74 C.O.T/1994)
Multa 105% (Art 97 COT/1994)	626.965.444,34	626.965.444,34
Multa (Art.108 COT/1994)	162.000,00	81.000,00

Total sanción a aplicar por concurrencia (Art 74 C.O.T./1994)………..……………………627.046.444,34

La Administración Tributaria determinó a cargo de la empresa Banco Plaza C.A. la obligación de pagar los montos siguientes:

a) En su condición de agente de retención para el ejercicio 01-01-98 al 31-12-98.

Impuesto (Bs.)	Multa (Bs.)	Intereses Moratorios (Bs.)
12.307.209,00	15.108.252,00	1.541.132,00

b) En su condición de contribuyente para el ejercicio 01-01-98 al 31-12-98.

Impuesto (Bs.)	Multa (Bs.)
597.109.947,00	627.046.444,00

 

En fecha 11 de marzo de 2004 los abogados Humberto Romero-Muci, Massimo Decio Melone, Mary Elba Díaz Colina, Juan Carlos Castillo Carvajal y Valmy Díaz Ibarra, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 25.739, 41.760, 63.523, 66.136 y 91.609, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., interpusieron ante el Tribunal Superior Noveno (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la referida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números GCE-SA-R-2004-001 del 23 de enero de 2004. Fundamentan su recurso en los argumentos siguientes:

Alegan respecto a los reparos formulados en su condición de agente de retención, la nulidad absoluta de la Resolución impugnada por incurrir en falso supuesto de hecho y de derecho, al exigir el pago de impuestos no retenidos sin que se demostrase previamente el incumplimiento de pagar el tributo correspondiente.

Denuncian la nulidad absoluta de la Resolución en cuanto a los reparos realizados en su condición de contribuyente, con los señalamientos que se expresan a continuación:

1) Rechazo del gasto por falta de retención o por enteramiento tardío como “producto de la aplicación de una norma inconstitucional, aplicada de manera preferente por la Administración Tributaria en desconocimiento de los artículos 22, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

2) El vicio de falso supuesto de hecho al rechazar la deducción de gastos por la cantidad de Setenta y Tres Millones Novecientos Cincuenta y Seis Mil Doscientos Catorce Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs.73.956.214,43), ahora (Bs.73.956,21), correspondientes a erogaciones por concepto de honorarios profesionales, alquileres, prestaciones de servicios, transporte, publicidad y propaganda, pagos por servicios y mantenimientos, por falta de comprobación.

3) Consideran improcedente el rechazo de la deducción por la provisión para prestaciones sociales no incluida en la conciliación de la renta y destacan que estas prestaciones dinerarias a las cuales tiene derecho el trabajador, constituyen un derecho adquirido que tiene incluso rango constitucional y una obligación ineludible de los patronos de exigibilidad inmediata (artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

4) Vicio de falso supuesto por objetar la Administración Tributaria la deducción de la partida “Bonos de la Deuda Pública Nacional” respecto a la cual no logró demostrar su no gravabilidad la contribuyente, y alegan que dicha partida sí es deducible por estar exenta del impuesto sobre la renta, en virtud de la naturaleza de los títulos en los cuales invirtió la recurrente, de acuerdo con las emisiones autorizadas en los Decretos Nros. 1953 y 2066.

5) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por haber estimado la Administración Tributaria improcedente el reajuste de las utilidades semestrales ocurridas dentro del ejercicio investigado, y que conforme a los artículos 104 y 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, los incrementos y disminuciones que experimente el patrimonio durante un determinado ejercicio deben ser acumulados en la cuenta de reajuste por inflación, aplicando el índice de precios al consumidor (IPC), vigente entre el mes en el cual ocurrió la variación y el mes de cierre del ejercicio.

6) Sostienen la nulidad de la Resolución recurrida, por declarar improcedente la reincorporación de los bonos de la deuda pública nacional (DPN) en su patrimonio, debido a su vencimiento, a los efectos del reajuste regular por inflación del patrimonio.

7) Alegan la improcedencia de la exclusión del patrimonio al inicio del ejercicio realizada por la Administración Tributaria de los créditos comerciales otorgados por la recurrente, y explican que tales créditos se corresponden a préstamos efectuados por la contribuyente a sus accionistas que son operaciones normales de su giro comercial, las cuales deben estar incluidas dentro de su patrimonio; todo ello de acuerdo con el artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994.

8) En lo relativo a la multa aplicada por incumplimiento de deberes formales, arguyen que la Administración Tributaria no puede sancionar a la contribuyente por haber presentado su declaración estimada, “si nunca se pronunció expresamente sobre la solicitud de justificación invocada por ella” y señala que carece de razonabilidad que se liquide una multa por la omisión de un deber formal que, en su momento, alcanzó a cabalidad su objetivo, al punto que el mismo no fue revisado de manera alguna por parte de la Administración Tributaria.

9) Aducen la improcedencia de la multa por contravención y la apreciación subsidiaria de circunstancias atenuantes, por considerar que no se puede sancionar a la recurrente por una disminución de ingresos inexistente.   En todo caso, requieren la aplicación de la atenuante que prevé el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, alegando que no ha cometido ninguna infracción tipificada en el Código Orgánico Tributario de 2001, durante todo el tiempo de sus operaciones y que, por ello, la sanción debía ser calculada en su límite inferior. Asimismo, piden la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria, en lo que respecta al rechazo del ajuste de la utilidad semestral, por considerar que su actuación habría obedecido a un error de derecho excusable “según el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.”(sic).  

Finalmente, solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, se anule el acto administrativo impugnado y se condene en costas al Fisco Nacional.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia definitiva Nro. 050/2011 de fecha 13 de junio de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los representantes judiciales de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., antes identificados, con base en las consideraciones siguientes: 

“(…) Examinados los alegatos de las partes, este Tribunal aprecia que en el presente caso, la controversia se contrae a dilucidar si son procedentes los reparos formulados a la recurrente mediante el Acta Fiscal GRTICE-RC-DF-0178/2002-31 del 19 de diciembre de 2002, confirmada parcialmente por la Resolución (Sumario Administrativo) GCE-SA-R-2004-001 del 23 de enero de 2004, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del (…) (SENIAT), en materia de Impuesto sobre la Renta, para el ejercicio 1998, relativos a: i) impuestos no retenidos sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares; ii) gastos no deducibles por no efectuar la retención del impuesto, por enterar el impuesto retenido fuera de los plazos reglamentarios y por retener el impuesto y no enterarlo; iii) gastos no procedentes por comprobación insuficiente; iv) provisión para prestaciones sociales no incluida en la Conciliación de la Renta; v) ingresos por Bonos de la Deuda Pública Nacional presentados en la Conciliación de la Renta como no gravables sin comprobación suficiente; vi) ajuste de la utilidad semestral improcedente; vii) efecto deducible por vencimiento de los Bonos de la Deuda Pública Nacional y viii) exclusión de los créditos comerciales otorgados del patrimonio neto al inicio del ejercicio. Posteriormente, corresponderá a este Tribunal determinar si es procedente el vicio de falso supuesto alegado, las multas impuestas y la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria, atinente al error de derecho excusable.

i) En cuanto al primer aspecto controvertido en el presente caso, relativo al reparo formulado a la recurrente, en su condición de agente de retención, por concepto de ‘Impuestos no retenidos sobre Enriquecimientos Netos o Ingresos Brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares’, por la suma de DOCE MILLONES CUARENTA MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 12.040.135,78) (Bs. F. 12.040,14), por lo cual la Administración Tributaria la sancionó con una multa por la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 12.642.142,49) (Bs. F. 12.642.142,49) (sic), la recurrente alega, que la Administración Tributaria incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que no puede exigirle el pago de impuestos no retenidos, en calidad de responsable solidario, sin probar previamente la existencia de la deuda tributaria originada por el incumplimiento del contribuyente (deudor principal), de satisfacer el pago del impuesto respecto del cual el monto retenido constituye solamente un anticipo.                  …omissis…

…al haberse demostrado en el presente caso que la recurrente no retuvo ni enteró las cantidades a las cuales se encontraba obligada en su carácter de agente de retención y que las actas de reparo están investidas de una presunción de legalidad y legitimidad que no pudo ser desvirtuada por la recurrente, este Tribunal debe concluir en base a la certeza de los hechos investigados, que los mismos están correctamente apreciados en la Resolución impugnada y que, por lo tanto, no se encuentra afectada de falso supuesto de hecho ni de derecho. En consecuencia, se confirma el reparo formulado a la recurrente por concepto de impuestos no retenidos, en su condición de agente de retención, e igualmente la sanción impuesta con base en el Artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994; siendo improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

ii) Con relación al reparo efectuado a la recurrente, en su condición de contribuyente, por concepto de ‘Gastos no deducibles por no efectuar la retención del impuesto, por enterar el impuesto retenido fuera de los plazos reglamentarios y por retener el impuesto y no enterarlo’, la recurrente alega que el rechazo del gasto por falta de retención o por enteramiento tardío, con fundamento en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, constituye una violación del Principio de la Capacidad Contributiva y de la No Confiscatoriedad.

…omissis…
En este sentido, siendo que la norma contenida en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, prevé que sólo serán admitidos como deducción los gastos cuando se haya retenido y se haya enterado el impuesto dentro del plazo legalmente establecido, al haberse demostrado en el presente caso que la recurrente no cumplió con los requisitos de admisibilidad para la deducción del gasto establecidos en la norma in comento, vale decir, que si bien los gastos se causaron, igualmente la recurrente no efectuó la retención correspondiente, en otros casos las enteró extemporáneamente e igualmente retuvo el impuesto más no lo enteró, lo cual hace procedente el rechazo de la deducción de los gastos aún cuando éstos hayan sido causados, al no haberse cumplido con las exigencias para la admisibilidad de los mismos. En consecuencia, este Tribunal declara procedentes los reparos formulados por concepto de retenciones no efectuadas, por retener el impuesto y no enterarlo y por enterar las retenciones fuera de los plazos reglamentarios. Así se declara.                                                                          
iii) En lo que respecta al reparo efectuado por concepto de ‘Gastos no procedentes por Comprobación Insuficiente’ …omissis…

 

Al respecto, la recurrente alega que la fiscalización incurrió en el vicio de falso supuesto al no admitir la deducción de los gastos soportados en los comprobantes respectivos, por cuanto sí posee los comprobantes a los que hace referencia el Artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, que soportan la causación del gasto y su posterior deducibilidad de la renta bruta para el ejercicio investigado, correspondiente al año 1998.

…omissis…

En razón de lo anterior, siendo que la recurrente no logró desvirtuar el reparo formulado por concepto de ‘Gastos no procedentes por Comprobación Insuficiente’, en consecuencia, este Tribunal lo confirma y declara improcedente esta denuncia de la recurrente acerca del vicio de falso supuesto. Así se declara.      
iv) En lo relativo al reparo por ‘Provisión para Prestaciones Sociales no incluida en la Conciliación de la Renta’, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 264.763.105,38) (Bs. F. 264.763,11), registrada en la cuenta ‘Provisiones para Antigüedad’ y registrada por la recurrente en la cuenta de gastos denominada ‘Prestaciones Sociales del Personal’, este Juzgador aprecia del texto de la Resolución impugnada, que la Administración Tributaria consideró, por una parte, que los alegatos expuestos por la recurrente en cuanto a que ‘…la disponibilidad fiscal de la renta de un banco no se calcula sobre la base de lo pagado, sino sobre la base de lo causado. (…) los gastos deben entonces estimarse deducibles cuando son causados y no cuando resultan efectivamente pagados.’, están ajustados a derecho; señalando al respecto:

(…) Por lo cual, este Tribunal colige que no es un aspecto controvertido que los gastos por concepto de prestaciones sociales son deducibles, aún cuando no hubiesen sido pagados, vale decir, que su deducibilidad dependerá de la disponibilidad de los mismos. Así se declara.
…omissis…

Por tal motivo, este Tribunal declara improcedente el reparo formulado por concepto de ‘Provisión para Prestaciones Sociales no incluida en la Conciliación de la Renta’, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 264.763.105,38) (Bs. F. 264.763,11), siendo procedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

v) En cuanto al reparo correspondiente a ingresos por Bonos de la Deuda Pública Nacional presentados en la Conciliación de la Renta como no gravables sin comprobación suficiente, quien aquí decide observa del texto de la Resolución objetada, que la recurrente incluyó en la Conciliación Fiscal de Rentas en la Declaración Definitiva de Rentas y Pago, para el ejercicio 1998, la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 37.609.393,35) (Bs. F. 37.609,39), como partida deducible o no gravable, cantidad que fue rechazada por la Administración Tributaria por considerarla como ‘gastos no admitidos por comprobación insuficiente’. En este sentido, la recurrente alega que esta partida sí es deducible por estar exenta del Impuesto sobre la Renta y que efectivamente, realizó la inversión deducida. …omissis…

Como consecuencia de lo que precede, siendo que el reparo formulado por la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 37.609.393,35) (Bs. F. 37.609,39), se originó por cuanto la recurrente no demostró que tal cantidad era producto de operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional, al no haber logrado desvirtuar la recurrente el reparo por este concepto y siendo que el contenido de la Resolución impugnada se presume fiel reflejo de la verdad, por encontrarse amparado por la presunción de legalidad y veracidad de la cual gozan todos los actos administrativos, este Tribunal confirma el reparo formulado por ´Ingresos por Bonos de la Deuda Pública Nacional presentados en la Conciliación de la Renta como no gravables sin comprobación suficiente´, y declara improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.            

vi) En cuanto a la denuncia acerca del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió la Administración Tributaria, al declarar improcedente el Ajuste de la Utilidad Semestral, este Tribunal observa del texto de la Resolución impugnada que señala al respecto: …omissis…

En razón de todo lo expuesto, este Tribunal considera que en el presente caso, a los fines fiscales, la recurrente debe regirse por el procedimiento del reajuste por inflación previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual dispone que los contribuyentes deberán ajustar al cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios y determinar el incremento o disminución del patrimonio resultante y no efectuar el ajuste semestralmente, como lo hizo la recurrente. En consecuencia, se confirma el reparo formulado a la recurrente en cuanto al ajuste de la utilidad semestral y se declara improcedente este alegato de la recurrente. Así se declara.

vii) Con respecto al reparo por concepto de ‘efecto deducible por vencimiento de los Bonos de la Deuda Pública Nacional no procedente’, se observa del acto impugnado que la recurrente incluyó esta partida por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 542.752.858,00) (Bs. F. 542.752,86), a los efectos del ajuste regular por inflación, como una disminución de la renta gravable por considerarla como un aumento del patrimonio realizado dentro del ejercicio; la cual fue rechazada por la fiscalización por considerar, que el vencimiento de estos títulos no representa un aumento patrimonial. Dicho reparo, igualmente fue confirmado por la Administración Tributaria en la Resolución aquí objetada.

…omissis…

Analizado lo anterior, este Tribunal concluye que en el presente caso es procedente la reincorporación al patrimonio de los Bonos de la Deuda Pública Nacional que fueron excluidos para calcular el patrimonio neto al inicio del ejercicio, ya que estos fueron excluidos al momento en que se convirtieron en una inversión al encontrarse está exenta, por lo tanto, es procedente su deducibilidad como consecuencia de su vencimiento en virtud del ajuste por inflación. Así se declara.

El Tribunal debe aclarar que los intereses generados no pueden incorporarse al cálculo del patrimonio, sin la correspondiente asamblea que los incluya en el capital, en efecto los intereses son el fruto de la inversión, lo cual se traduce en una utilidad, por lo tanto, están destinados a ser repartidos entre los accionistas a menos que sean recapitalizados mediante un aumento del capital social a través de acta de asamblea, sólo a partir de ese momento servirán para la producción de la renta.

Por motivo de lo anterior, se revoca el reparo formulado a la recurrente por concepto de ‘Efecto deducible por vencimiento de Bonos de la Deuda Pública Nacional no procedente’, por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 542.752.858,00) (Bs. F. 542.752,86), y en consecuencia, se declara procedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

viii) Con respecto al reparo efectuado por ‘Cuentas por cobrar a accionistas no excluidas del patrimonio al Inicio del ejercicio’, la fiscalización consideró que debía excluirse del patrimonio neto al inicio del ejercicio los créditos comerciales otorgados por la recurrente por la cantidad de Bs. 368.300.000,00 (Bs. F. 368.300,00), conforme a lo previsto en el Artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994.

En tal sentido, la recurrente alega que los créditos excluidos por la Administración Tributaria del ajuste inicial del patrimonio, se corresponden a préstamos efectuados por la recurrente a sus accionistas, en condiciones comerciales normales y regulares. Expresa que se trata de operaciones normales de su giro comercial, las cuales deben estar incluidas en su patrimonio.

…omissis…

Precisado este criterio, quien aquí decide aprecia que en el caso de marras la sanción descrita en el tipo penal regulado por el citado Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, no requiere un análisis del elemento culpable o conducta por parte del contraventor, ni de la cuantía de la disminución ilegítima verificada, pues habiéndose determinado la conducta contraria a derecho relacionada con esta circunstancia perjudicial para los intereses patrimoniales de la República, se hace procedente la imposición de la sanción prevista en el precitado Artículo en los términos que allí se indican. Así se declara.
En lo que respecta a la eximente de responsabilidad penal tributaria invocada por la recurrente, la Sala Político-Administrativa se pronunció recientemente mediante sentencia número 00129 del 02 de febrero de 2011, exponiendo lo siguiente:…omissis…

Adaptando el criterio expuesto al presente caso, este Juzgador observa que, contrario a como ocurrió en el caso parcialmente trascrito, los reparos formulados a la recurrente de marras se basaron en los datos contenidos en la Declaración Definitiva de Rentas, en libros, comprobantes y soportes, tal actividad de la Administración Tributaria, va más a allá del beneficio previsto en la norma, realizando actuaciones distintas a la del simple análisis de la declaración de Impuesto sobre la Renta, por lo que siendo así los hechos, este Tribunal declara improcedente la eximente de responsabilidad penal alegada por la recurrente referente al numeral 3 del Artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente rationae (sic) temporis, en torno a la sanción impuesta con base en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

Igualmente, se declaran firmes el resto de los reparos formulados mediante el acto recurrido y que no fueron objetados por la recurrente en el presente caso. Así se declara.

 

III

DISPOSITIVA

 

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., contra la Resolución (Sumario Administrativo) GCE-SA-R-2004-001 del 23 de enero de 2004, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del (…) (SENIAT) (sic).”

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

El 17 de enero de 2012 el abogado Humberto Romero-Muci, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A., presentó el escrito de fundamentación de la apelación en el que argumenta que la sentencia impugnada está viciada de nulidad absoluta por las razones siguientes:

1) Inmotivación derivada del silencio de pruebas en el que incurrió el Tribunal de la causa, al desestimar el Informe identificado con letras y números CJ-C-2005-02-02-075 emitido por el Banco Central de Venezuela de fecha 25 de febrero de 2005 y las pruebas documentales con las que la empresa contribuyente logró demostrar “de forma contundente”, cuáles ingresos por intereses recibidos durante el ejercicio gravable 1998 correspondían a operaciones con Bonos de la Deuda Publica Nacional.

2) Errada interpretación del artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, al confirmar la indebida pretensión de la Administración Tributaria que rechazó la inclusión en el patrimonio neto inicial, a los fines de reajuste por inflación, las cuentas por cobrar a accionistas aun cuando estas tienen un carácter comercial y fueron pactadas en condiciones de mercado, como se demostró fehacientemente con las pruebas documentales y de testigo experto, promovidas y evacuadas en el juicio de primera instancia. Insiste en la “equivocada interpretación del Juez”, la cual se evidencia cuando señala que “tales cuentas debían ser excluidas del patrimonio neto al ajuste regular por inflación” por tratarse de partidas monetarias.

3) Ilegalidad derivada de la indebida aplicación de los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, al confirmar la pretensión de la Administración Tributaria de exigir a la contribuyente el pago de impuestos no retenidos en calidad de agente de retención, sin probar previamente la existencia de la deuda tributaria originada por el cumplimiento del contribuyente (deudor principal).

4) Aduce que el Tribunal de instancia aplicó una norma inconstitucional -el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994- cuyo contenido infringe la garantía constitucional de la capacidad contributiva en materia de impuesto sobre la renta; la prohibición de efectos confiscatorios de los tributos y la garantía innominada de razonabilidad, previstas en los artículos 316, 317 y 22, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

5) Indica que el Tribunal de la causa incurrió en un falso supuesto de hecho, al considerar que la contribuyente no presentó los soportes que evidencian la efectiva realización de los gastos indebidamente rechazados por la Administración Tributaria, cuando lo cierto es que tales documentos constan en el expediente administrativo que, a su vez, fue traído al expediente judicial formado con ocasión del juicio de primera instancia que dio inicio a esta apelación. Asimismo, expresa que el vicio de falso supuesto de hecho denunciado condujo al referido Tribunal a: i) la errónea aplicación del artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, y ii) la falta de aplicación del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

6) Ausencia de base legal por errada interpretación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar que la multa por supuesta contravención no requiere del elemento de culpabilidad. Como consecuencia del vicio denunciado el Tribunal de instancia obvió aplicar el artículo 73 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 60 del Código Penal en concordancia con el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, indica que el elemento subjetivo -la culpabilidad- constituye presupuesto necesario para la configuración de los ilícitos, como se desprende del artículo 73 del Código Orgánico Tributario de 1994, del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el artículo 60 del Código Penal de 1964, normas según las cuales las infracciones tributarias se califican como dolosas o culposas.

Finalmente, solicita se declare con lugar la apelación interpuesta y se anule de la sentencia las partes controvertidas en la apelación por la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A.  

IV

consideraciones PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse en esta oportunidad sobre los recursos de apelación ejercidos por la representación del Fisco Nacional y por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A., contra la sentencia definitiva Nro. 050/2011 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de junio de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la referida empresa.

Previamente, esta Alzada debe declarar firmes por no haber sido objeto de apelación ante esta Sala Político-Administrativa y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos proferidos por el Tribunal de mérito sobre el resto de los reparos formulados en el acto recurrido y que no fueron objetados por la contribuyente en el presente caso.  Los aludidos reparos se levantaron en los rubros siguientes: i) la cartera de crédito sin comprobación suficiente “castigada” porque no contiene la documentación que evidencia las gestiones de cobro realizadas, y ii) disminución de los ingresos sin comprobación. Así se decide.   

1.- De la apelación del Fisco Nacional.

Pasa la Sala a examinar la apelación incoada por el representante judicial del Fisco Nacional, a tenor de lo contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.” (Destacado de la Sala).

La norma antes transcrita establece la carga para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en la Alzada, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de fundamentación de la apelación el desistimiento tácito de la misma.

Ahora bien, esta Máxima Instancia pudo verificar en la causa que se examina que, mediante auto de fecha 24 de enero de 2012, la Secretaría de la Sala dejó constancia del cómputo que evidencia el vencimiento del lapso que disponían tanto el Fisco Nacional como la contribuyente -ambas partes apelantes en el presente caso-, para cumplir con la obligación de consignar el escrito en el que fundamentasen los recursos de apelación interpuestos en fechas 8 de julio y 5 de agosto de 2011, respectivamente. 

 En este sentido, quedó demostrado que desde la fecha en que se dio cuenta del ingreso del expediente (30 de noviembre de 2011), exclusive, hasta el día cuando venció el lapso establecido en el auto dictado por la Secretaría de esta Sala el 30 de noviembre de 2011 (17 de enero de 2011), inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, los cuales fueron: 1, 6, 7, 8, 13 y 15 de diciembre de 2011; 10, 11, 12, y 17 de enero de 2012, sin que la representación fiscal presentase el escrito de fundamentación de su apelación.

 Por esta razón, juzga la Sala que al no haber sido consignado el mencionado escrito por la representación del Fisco Nacional, el cual es esencial a los fines de quedar expresados los razonamientos de hecho y de derecho que fundamenten la solicitud de revocatoria del pronunciamiento judicial apelado, no puede esta Máxima Instancia entrar a conocer y decidir la apelación incoada, sin que ello implique suplir la carga procesal correspondiente a dicha parte. Así se decide.

Tal circunstancia obedece a las formalidades propias del recurso de apelación interpuesto ante esta Sala, para cuyo ejercicio se exige a la parte que quiera hacerlo valer, exponer por escrito las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En orden a lo anterior, debe esta Alzada declarar el desistimiento tácito de la apelación ejercida por la representación del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva Nro. 050/2011 de fecha 13 de junio de 2011 dictada por el Tribunal de la causa. Así se decide.

Resuelto lo anterior, es preciso señalar que por cuanto la sentencia Nro. 050/2011 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 13 de junio de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A., resulta  parcialmente desfavorable a los intereses del Fisco Nacional por lo que, una vez resuelta la apelación interpuesta por la recurrente, se verificarán los requisitos de procedencia de la consulta del mencionado fallo, en atención a la prerrogativa prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

2.- De la apelación de la contribuyente.

En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia judicial apelada y examinados como han sido las objeciones formuladas por la empresa contribuyente, se observa que la controversia planteada se circunscribe a decidir si el Tribunal de la causa al dictar la decisión recurrida, incurrió en los vicios de: i) inmotivación por silencio de pruebas y falta de aplicación de los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil; ii) ausencia de base legal por errada interpretación del artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994; iii) indebida aplicación de los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994; iv) inconstitucionalidad de la aplicación del Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, por violar los artículos 22, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; v) falso supuesto de hecho por considerar que la contribuyente no presentó la documentación que demuestra la realización de los gastos rechazados por la Administración Tributaria, y vi) ausencia de base legal por errada interpretación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, falta de aplicación del artículo 73 eiusdem y del artículo 60 del Código Penal, en concordancia con el artículo 49, numeral 2 de la Carta Magna.

Delimitada así la litis, pasa la Sala a decidir con base en las consideraciones siguientes:

i)        De la inmotivación por silencio de pruebas y falta de aplicación de los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

El apoderado de la recurrente alega que la sentencia del Tribunal de instancia, está viciada de nulidad por inmotivación derivada del silencio de pruebas en el que incurrió el Juez, al desestimar el contenido del informe signado con letras y números CJ-C-2005-02-02-075 emitido por el Banco Central de Venezuela de fecha 25 de febrero de 2005, así como las pruebas documentales con las que demostró cuáles ingresos por intereses recibidos durante el ejercicio gravable 1998, correspondían a operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional y, por lo tanto, se encontraban exentos del gravamen con el impuesto sobre la renta, de acuerdo con las emisiones autorizadas en el Decreto Nro. 1.953 de fecha 9 de junio de 1997, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 36.282 del 2 de septiembre del mismo año y el Decreto Nro. 2066 “de los Bonos de la Deuda Pública Nacional que componen parte de la cartera de inversiones.” Asimismo, como consecuencia del vicio denunciado, señala que el Tribunal de la causa omitió aplicar el contenido de los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil que obligan al Juez a valorar todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes según las reglas de la sana crítica, con el fin de construir con objetividad y certeza fáctica el contenido de su decisión.

El vicio de  omisión de pronunciamiento por silencio de pruebas ha sido analizado por esta Sala en diversas oportunidades, entre otras en la sentencia Nro. 00110 de fecha 26 de enero de 2011, caso: Corporación Centro Yamín, C.A., en la que se estableció lo siguiente:

“Respecto a la omisión de pronunciamiento por silencio de pruebas, esta Sala ratifica su criterio en el sentido de que cuando se calla respecto a una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o analiza, ni se juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones que sustentan su apreciación o su desestimación, se incurre en el vicio de inmotivación del fallo, ya que el sentenciador estaría estableciendo hechos o considerando otros como no demostrados, por lo que en esa situación el Juez no expresa las razones de hecho ni de derecho que lo llevan a su decisión final, en cuyo caso se infringiría el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. (Ver entre otras, Sentencias Nº 04577 del 30 de junio de 2005 y Nos. 01311 y  01868 del 26 de julio y 21 de noviembre de 2007, respectivamente).”

Aplicando el criterio anterior al caso concreto, esta Sala observa que en la sentencia apelada se indica que la recurrente promovió prueba de informes al Banco Central de Venezuela a fin de que comunicase acerca de los siguientes hechos: 1) procedencia de la reincorporación del capital de los bonos de la Deuda Pública Nacional en el patrimonio de la empresa Banco Plaza, C.A., a los fines del ajuste regular por inflación del patrimonio, y 2) procedencia de incluir en el patrimonio neto al inicio del ejercicio los créditos comerciales otorgados por la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A.

Señala el Juez de la causa que en fecha 2 de marzo de 2005, se recibió en ese Juzgado Informe identificado con letras y números CJ-C-2005-02-075 con fecha 25 de febrero de 2005 a través del cual, el Banco Central de Venezuela responde sobre los particulares solicitados.

Igualmente, esta Alzada pudo verificar en la parte motiva de la sentencia apelada, que el Juzgador de instancia valoró el contenido del mencionado Informe, tal como se evidencia de las consideraciones siguientes:

“Ahora bien, este Tribunal observa del texto de dicha comunicación, que indudablemente le fue pagada a la recurrente la suma de Bs. 2.000.000.000,00 (Bs. F. 2.000.000,00), por concepto de capital por vencimiento de la ‘Segunda Emisión -Decreto 1953- Clase A’, así como intereses por la cantidad de Bs. 150.457.222,20 (Bs. F. 150.457,22).
A pesar de quedar demostrado que efectivamente la recurrente recibió el pago de la cantidad de Bs. 2.150.457.222,20 (Bs. F. 2.150.457,22), por concepto de capital e intereses por vencimiento de la ‘Segunda Emisión -Decreto 1953- Clase A’, de los Bonos de la Deuda Pública Nacional, no obstante, la Administración Tributaria considera que el vencimiento de esos títulos no representa un aumento patrimonial.

(…) quien aquí decide estima pertinente denotar que si la recurrente invirtió un capital por la cantidad Bs. 2.000.000.000,00 (Bs. F. 2.000.000,00), en Bonos de la Deuda Pública Nacional y que a su vencimiento le fue pagada la cantidad invertida como capital y sus intereses por la cantidad de Bs. 150.457.222,20 (Bs. F. 150.457,22), sólo la cantidad invertida como capital debe ser reincorporada al patrimonio de la recurrente y, por lo tanto, reajustada por inflación de conformidad con lo establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Es decir, si al momento de la inversión del capital por la cantidad Bs. 2.000.000.000,00 (Bs. F. 2.000.000,00), esta cantidad constituye un Activo incorporado a la renta para la recurrente, y que al vencimiento de la ‘Segunda Emisión -Decreto 1953- Clase A’, de los Bonos de la Deuda Pública Nacional, la cantidad invertida como capital en Bonos de la Deuda Pública Nacional, debe ser reincorporada al patrimonio de la recurrente (…).”

Asimismo, en la sentencia recurrida se relacionan las otras pruebas documentales presentadas por la contribuyente Banco Plaza, C.A., las cuales fueron apreciadas por el Juez de mérito, pues se indica “(…) de las pruebas documentales promovidas por la recurrente, a saber: copia del asiento contable en el cual se registra el vencimiento de los títulos, copia del estado de cuenta emitido por el Banco Central de Venezuela en fecha 27-02-98 a nombre de Banco Plaza, C.A., el cual refleja el pago de la cantidad de Bs. 2.150.457.222,20 (Bs. F. 2.150.457,22), por concepto de Bonos de la Deuda Pública Nacional, copias de los avisos de créditos números 98-107738 y 98-107739, emitidos por el Banco Central de Venezuela, correspondientes a los pagos del capital e interés de los bonos referidos y copia del asiento en el Libro Auxiliar de la Cartera de Inversiones al 31 de enero de 1998.”

De manera que, por lo contrario a lo que afirma la contribuyente, el Tribunal de mérito sí analizó y valoró las pruebas promovidas por la recurrente, tanto el Informe distinguido con letras y números CJ-C-2005-02-02-075 del Banco Central de Venezuela de fecha 25 de febrero de 2005, como las otras pruebas documentales. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala desestima el alegato del apoderado judicial de la empresa contribuyente, atinente a que el Juzgador de instancia incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas y falta de aplicación de los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

ii)      De la ausencia de base legal por errada interpretación del artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

El apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., aduce que la sentencia judicial apelada está viciada de nulidad por ilegalidad, derivada de la errada interpretación del artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, pues confirma la pretensión de la Administración Tributaria de rechazar la inclusión en el patrimonio neto inicial de cuentas por cobrar a accionistas a los fines de reajuste por inflación, aun cuando estas ostentan un carácter comercial y fueron pactadas en condiciones de mercado, tal como se demostró con las pruebas documentales y de testigo experto, promovidas y evacuadas en el juicio de primera instancia.

Respecto al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la ley, considera esta Sala necesario reiterar lo que en diversas oportunidades ha dejado sentado, en el sentido de que este vicio se verifica cuando el Juez, aun conociendo la existencia y validez de la norma apropiada, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto. Es decir, cuando no se le da a la norma el verdadero sentido y se hace derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su propósito. (vid. sentencias Nros. 01472, 01526 y 00072 de fechas 14 de agosto de 2007, 3 de diciembre de 2008 y  27 de enero de 2010, respectivamente, casos: Sucesión de Eneida Adelfa Lazarde, Federal Express Holdings, S.A., y Alucasa, C.A.)

En el caso bajo análisis para determinar si el Tribunal de instancia  incurrió en el vicio de “errónea interpretación”, es pertinente traer a colación el Capítulo II del Título VIII  de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 al caso bajo análisis, pues el reparo se refiere al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998.  

Del referido Título VIII “Reajuste Regular por Inflación” esta Sala pasa a analizar el contenido de los artículos 98 y 103 que son del tenor siguiente:

“Artículo 98: A partir del 1º de enero de 1993, a los solos fines de la aplicación del tributo creado por esta ley, los contribuyentes a que se refiere el artículo 5º de la misma que realicen actividades comerciales, industriales y quienes se dediquen a realizar actividades bancarias, financieras, de seguros y reaseguros, o a la explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas tales como la refinación y el transporte y que estén obligados a llevar libros de contabilidad, deberán ajustar al cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios, conforme al procedimiento que a continuación se señala y determinar el incremento o disminución del patrimonio resultante. El mayor o menor valor que se genere al actualizar el patrimonio neto y los activos y pasivos no monetarios, serán acumulados en una partida de conciliación fiscal que se denominara Reajuste por Inflación y que se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable en la forma que se establece en esta ley.

A los productores agrícolas, pecuarios, pesqueros o forestales, en cuanto a los bienes destinados a estas actividades, no se les aplicara lo dispuesto en el encabezamiento de este artículo ni el tributo el cual se refiere el artículo 92 de esta Ley.

 

Parágrafo Primero. Los contribuyentes que habitualmente realicen actividades empresariales no mercantiles y lleven libros y registros de contabilidad, podrán acogerse al sistema de ajuste regular por inflación en las mismas condiciones establecidas para los obligados a someterse al mismo. Una vez que el contribuyente se haya acogido al sistema de reajuste a que se contrae este articulo, no podrá sustraerse de él, cualquiera que sea su actividad empresarial.”

 

“Artículo 103: Se acumularán en la partida de Reajustes por Inflación, como una disminución de la renta gravable, el incremento del valor que resulte de ajustar anualmente el patrimonio neto al inicio del ejercicio gravable, con base en la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del área metropolitana de Caracas, elaborado por el Banco Central de Venezuela, en el ejercicio gravable respectivo. A estos fines se entenderá por patrimonio neto la diferencia entre el total del activo y el pasivo existentes al inicio del ejercicio gravable, con exclusión de las cuentas y efectos por cobrar a sus administradores, accionistas o empresas afiliadas.”

 

De las disposiciones transcritas se colige que a partir del 1° de enero de 1993, los contribuyentes sujetos a la normativa referente al ajuste por inflación, son todas las personas naturales y jurídicas señaladas en el artículo 5º de esa Ley, que realicen las actividades enunciadas en el mencionado artículo 98, tales como: actividades comerciales, industriales y quienes se dediquen a realizar actividades bancarias, financieras, de seguros y reaseguros, o a la explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas como la refinación y el transporte, y que estén obligados a llevar libros de contabilidad.

Por consiguiente, constituye un hecho cierto y no controvertido por las partes que la empresa Banco Plaza C.A., está sujeta a la normativa referente al sistema de ajuste por inflación en vista de sus actividades bancarias. Sin embargo, la controversia surge en relación a si la contribuyente puede o no incluir las cuentas por cobrar a accionistas, en el patrimonio neto inicial a los fines del reajuste por inflación.

La Administración Tributaria decidió en la fiscalización que debían excluirse del patrimonio neto al inicio del ejercicio, los créditos comerciales otorgados por la recurrente por la cantidad de Bs. 368.300.000,00, ahora Bs. 368.300,00, de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994.

Por el contrario, el apoderado de la contribuyente sostiene que se pueden incluir tales créditos porque corresponden a préstamos efectuados por la recurrente a sus accionistas que ostentan un carácter comercial y fueron pactadas en condiciones normales de mercado. Para demostrar su afirmación promovieron ante el Tribunal de la causa la prueba de testigo experto, conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con tales planteamientos, esta Sala observa que en la declaración del testigo experto promovido y evacuado en el juicio por la empresa contribuyente, el abogado y contador Luís Armando Montilla Varela, señaló que los bancos y otras instituciones financieras, como la recurrente, no pueden efectuar préstamos a los accionistas porque existen ciertas limitaciones (prohibiciones expresas) en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin que puedan considerarse los préstamos otorgados por la empresa a sus accionistas como una operación bajo condiciones normales de mercado (folio 65 de la pieza Nro. 14 del expediente).  

 Adicional a las consideraciones formuladas por el testigo experto, se aprecia que el artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, antes transcrito, establece expresamente la forma como se constituye el “patrimonio neto inicial” al disponer que se entenderá por patrimonio neto la diferencia entre el total del activo y el pasivo existentes al inicio del ejercicio gravable con exclusión de “las cuentas y efectos por cobrar a sus administradores, accionistas o empresas afiliadas”.

En el caso bajo estudio, la cantidad rechazada por la Administración Tributaria por Bs. 368.300.000,00, ahora Bs. 368.300,00, se refiere a cuentas por cobrar a sus accionistas, las cuales por mandato del citado artículo 103 están expresamente excluidas para la determinación del patrimonio neto del contribuyente a los fines del reajuste inicial por inflación. Así se declara.

Por consiguiente, esta Alzada aprecia que la sentencia judicial apelada no incurrió en el vicio de falso supuesto por errónea interpretación del artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, denunciado por el apoderado del contribuyente, por cuanto la inclusión de las cuentas por cobrar a sus accionistas en los términos referidos, alteran las bases del ajuste por inflación, conforme a los citados artículos 98 y 103 de la Ley en comentario. Así se decide.

En consecuencia, se desestima el señalado alegato y se confirma el fallo apelado el cual declaró ajustada a derecho la actuación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), que rechazó la inclusión de créditos y efectos por cobrar a accionistas por la cantidad de Bs. 368.300.000,00, ahora Bs. 368.300,00, por considerar que tales partidas debían ser excluidas del cálculo del reajuste anual del patrimonio. Así se declara.

iii)       De la ilegalidad derivada de la indebida aplicación de los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994.

El apoderado del contribuyente denuncia que la sentencia recurrida incurrió en indebida aplicación de los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, al confirmar la pretensión de la Administración Tributaria de exigir al Banco Plaza, C.A., en su carácter de responsable solidario, las cantidades de impuesto no retenidas a los beneficiarios de los pagos sujetos a retención, por la suma de Doce Millones Cuarenta Mil Ciento Treinta y Cinco Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 12.040.135,78), hoy (Bs. 12.040,14).

A los fines de decidir sobre el asunto planteado, esta Sala estima pertinente transcribir los citados artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicables en razón del tiempo, los cuales disponen:

 “Artículo 25. Responsables son los sujetos pasivos que sin tener el carácter de contribuyente deben, por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a estos.”

 

“Artículo 28. Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

 

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

 

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente”. (Resaltado de la Sala).

 

De las disposiciones legales transcritas se evidencia que los agentes de retención constituyen un mecanismo creado por el legislador tributario con el fin de facilitar la recaudación impositiva, por lo que, en aquellos casos en los cuales la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste tiene que cumplir -dentro de los plazos normativamente previstos- con su deber de retener y enterar el tributo detraído.

Por consiguiente, los agentes de retención dirigen sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias. En tales casos, además del contribuyente, son sujetos pasivos con carácter de agentes de retención, aquellos designados por la Ley o por el Reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo -dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria- la calidad de responsables, por oposición a la figura del contribuyente, que sería el sujeto a quien se practica la retención. (vid., entre otras, sentencia Nro. 01576 de fecha 24 de noviembre de 2011, caso: Banco Internacional, C.A.).

Igualmente, el artículo 28 antes transcrito prevé que los agentes de retención o de percepción son los únicos responsables ante el Fisco, cuando ellos efectúan la retención o percepción del tributo correspondiente; pero responderán solidariamente con el contribuyente, si no realizan la retención o percepción a que estaban obligados.

Aplicando los criterios anteriores al caso de autos, se observa que la Administración Tributaria señala que la empresa Banco Plaza, C.A. no efectuó la correspondiente retención de impuesto a que estaba obligada legalmente, sobre los enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, por lo cual formuló un reparo por la cantidad de Bs. 12.040.135,78 y aplicó la sanción de multa por Bs. 12.42.142,49, exigiéndole el pago de impuestos no retenidos en calidad de agente de retención para el ejercicio gravable de 1998, confirmado por la sentencia recurrida.

En el escrito de fundamentación de la apelación el apoderado judicial de la contribuyente alega que la activación de la solidaridad del agente de retención respecto del impuesto no retenido, comporta necesariamente que el deudor principal no hubiese cumplido con la obligación de pagar el tributo, y que constituye una carga de la Administración Tributaria demostrar que el impuesto dejado de retener no fue efectivamente pagado, para que de esta manera el órgano tributario pueda exigir al agente de retención en su carácter de deudor solidario los tributos dejados de retener. Sobre este particular la Sala observa:    

Para asegurar el funcionamiento de la retención como instrumento legal de recaudación, el legislador ha establecido mecanismos de control fiscal y prevé una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo, o no entera las cantidades retenidas.

En ese sentido, el Código Orgánico Tributario de 1994 prevé sanciones para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, pero también establece otras consecuencias que -si bien en primer término no poseen naturaleza sancionatoria- producen indudablemente un efecto gravoso, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente, prevista en el artículo 28 antes transcrito. Los efectos de esta solidaridad son los mismos establecidos en el Código Civil, por así disponerlo el artículo 21 del Código Orgánico Tributario de 1994.

 Acerca de la interpretación de los alcances de la solidaridad en materia tributaria, esta Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en varias oportunidades, entre otras, en sentencia Nro. 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A., donde estableció: “(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados”.

De manera que la solidaridad establecida en el citado artículo 28 es en beneficio del acreedor tributario. Por consiguiente, cuando en una actuación fiscal, como en el caso bajo análisis, se determina el incumplimiento de la obligación de retener, surge la responsabilidad solidaria y, por tanto, la Administración Tributaria puede exigirle el pago del impuesto al agente de retención, quien podría liberarse de esa exigencia probando que el otro deudor solidario ya efectuó el pago de ese impuesto.

Sobre este particular, la Sala Político-Administrativa se pronunció en la sentencia Nro. 01066 del 3 de agosto de 2011, caso: AGRI, C.A., en la que estableció lo siguiente:

“Al respecto, considera pertinente esta Sala traer a colación la normativa contenida en los artículos 27 y 28 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso en razón del tiempo, que a la letra establecen:      

…omisis…

Se desprende del contenido de las citadas disposiciones, la existencia de dos situaciones completamente delimitadas:

a) La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción; y

b) La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no efectuar éste la retención.

 

A mayor abundamiento, cabe destacar la interpretación que hiciera la Sala, conforme a la cual ´en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados”. (Sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A.).

 

Asimismo, cabe destacar que esa responsabilidad no se limita sólo respecto al monto del tributo, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 28 en referencia establece como limitante que ‘(…)la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan (…)’.”

 

Esta Alzada ratifica los criterios jurisprudenciales anteriores y declara improcedente la denuncia de la empresa apelante sobre la indebida aplicación de los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, pues como se dejó establecido la responsabilidad solidaria existe en beneficio del acreedor e implica que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la obligación indistintamente a cualquiera de los dos sujetos responsables, sin perjuicio de que el requerido pueda liberarse alegando el pago realizado por el otro deudor solidario; pero en ningún caso, la carga de la prueba corresponde a la Administración Tributaria. Así se declara.

Por consiguiente, esta Sala desestima el alegato de la parte apelante referido a la indebida aplicación de los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, y se confirma la sentencia recurrida, respecto al incumplimiento de la contribuyente de retener y enterar las cantidades a las cuales se encontraba obligada en su carácter de agente de retención; por lo que el Tribunal de instancia concluyó que los hechos investigados, “están correctamente apreciados en la Resolución impugnada y que por lo tanto, no se encuentra afectada de falso supuesto de hecho ni de derecho”. En consecuencia, el reparo formulado a la empresa recurrente por concepto de impuestos no retenidos, en su condición de agente de retención, queda firme. Así se declara.

iv) Inconstitucionalidad de la aplicación del Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 por violar los artículos 22, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Administración Tributaria formuló reparos a la contribuyente por concepto de gastos no deducibles, por no haberse efectuado la retención del impuesto, por enterar el impuesto retenido fuera de los plazos reglamentarios y por retener el impuesto y no enterarlo. Dichos reparos fueron confirmados por la sentencia judicial recurrida.

En el escrito de fundamentación de la apelación, el apoderado judicial de la empresa denuncia que la sentencia apelada se encuentra viciada de nulidad, por cuanto el Tribunal de la causa aplicó una norma “claramente inconstitucional” como lo es -a su decir- el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, cuyo contenido infringe la garantía constitucional de la capacidad contributiva en materia de impuesto sobre la renta; la prohibición de efectos confiscatorios de los tributos y la garantía innominada de razonabilidad, previstas en los artículos 316, 317 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Para decidir, la Sala considera pertinente transcribir los citados artículos constitucionales y el artículo 78, Parágrafo Sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable en razón del tiempo, los cuales establecen lo siguiente:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.”

 

“Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.”

 

“Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente. En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena. Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

La Administración Tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley.”

 

Ley de Impuesto sobre la Renta.

“Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el Reglamento fijará normas que regulen lo relativo a esa materia.

A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas o porcentajes de retención en concordancia con las establecidas en el Título III.

…omissis…

Parágrafo Sexto. Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su reglamentación”.

 

Como puede observarse, las disposiciones constitucionales antes transcritas, consagran la amplitud y progresividad de los derechos humanos en Venezuela (artículo 22) y los principios rectores del Sistema Tributario nacional (artículos 316 y 317). Estas normas configuran lo que el apelante califica “la garantía innominada de razonabilidad”, y entre cuyos principios se destaca, a los fines del asunto bajo análisis, el principio de la justicia tributaria para cuya realización se debe procurar la distribución de las cargas públicas tomando en cuenta la capacidad económica de los contribuyentes, el principio de progresividad, la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población.

Por su parte, el artículo 78 de de la Ley de Impuesto sobre la Renta bajo examen, prevé que los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el Parágrafo Octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 eiusdem, tienen la condición de agentes de retención y, por tanto, deben cumplir con la obligación de retener el impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y enterar la exacción tributaria en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y en la forma que establezca esa Ley y su Reglamento, para poder deducir a los efectos del impuesto sobre la renta el egreso o gasto correspondiente; previsión esta última que es considerada inconstitucional por el apoderado judicial del contribuyente. Sobre este particular se observa:

Esta Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el contenido y alcance de la referida disposición legal, en el sentido de afirmar, de acuerdo con el artículo 78 de de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que el derecho a deducir y admitir costos en materia de impuesto sobre la renta no es un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que como cualquier otro derecho en la esfera jurídica de los particulares, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en la legislación vigente. (vid. sentencias Nros. 01996, 00033 y 00175 de fechas 25 de septiembre de 2001, 13 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2011 respectivamente, casos: Inversiones Branfema, S.A., Tecnonorte, C.A., e  Ingeniero Darío Lugo Román). 

En esta oportunidad, por cuanto los alegatos presentados por la recurrente se refieren al Parágrafo Sexto del aludido artículo 78, cuyo contenido -en su opinión- infringe la garantía constitucional de la capacidad contributiva en materia de impuesto sobre la renta, la prohibición de efectos confiscatorios de los tributos y la garantía innominada de razonabilidad, previstas en los artículos 316, 317 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala pasa a analizar el citado Parágrafo Sexto a fin de decidir sobre la pertinencia de tales denuncias:

De acuerdo con el Parágrafo Sexto del artículo 78 anteriormente transcrito, la posibilidad de deducir egresos o gastos sujetos a retención, depende del cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que se efectúe la retención íntegramente.

2. Que sea enterado al Tesoro Nacional el monto retenido.

3. Que el enteramiento se realice oportunamente, es decir de acuerdo con los plazos  que establezca la Ley o su Reglamentación.

Los tres (3) requisitos señalados deben cumplirse en forma concurrente para que sea deducible la erogación o el gasto. Por tanto, no basta con que se realice la retención y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que tanto la retención como el enteramiento deben efectuarse dentro de los lapsos legales y reglamentarios establecidos.

Como puede observarse la disposición legal es clara y categórica: la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta respecto a un egreso o gasto cuya deducción es permitida, condiciona ese beneficio a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente dentro de los plazos establecidos en los textos normativos. 

Por lo tanto, esta Sala ratifica una vez más, los criterios expuestos en la sentencia Nro. 00175 de fecha 9 de febrero de 2011, caso: Ingeniero Darío Lugo Román, C.A., en relación al citado artículo 78, que expresa:

 “(…) el criterio pacífico y reiterado asumido por esta Sala hasta el presente, ha sido el establecido en la sentencia Nro. 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (caso: La Cocina, C.A.), posteriormente confirmado en los fallos Nros. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA); 00764 de fecha 22 de marzo de 2006, (caso: Textilana, S.A.); 00726 de fecha 16 de mayo de 2007, (caso: Controlca, S.A.); 01564 de fecha 20 de septiembre de 2007 (caso: Motores Venezolanos, C.A., MOTORVENCA); 01860 de fecha 21 de noviembre de 2007 (caso: Motorauto, C.A.); 00479 del 23 de abril de 2008, (caso: C.A. Tenería Primero de Octubre); 1251 del 12 de agosto de 2009, (caso: Zaramella y Pavan Construction Company, S.A.,) y, más recientemente, ratificado dicho criterio en la sentencia Nro. 520 del 9 de junio de 2010 (caso: Colegio Universitario Monseñor Talavera. S.R.L.,), entre otros, según el cual el rechazo de la deducción de un gasto y la admisibilidad de un costo por falta de retención y enteramiento tardío no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

En este orden de ideas, no puede sostenerse que por la circunstancia de que la deducción del gasto y la admisibilidad del costo sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador mientras respete el bloque de la constitucionalidad tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios, para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación. Así se declara.

Asimismo, esta Alzada considera conveniente advertir que las referidas normas al someter como requisito de admisibilidad de la deducción la obligación de retener y enterar oportunamente el tributo, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que ésta es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho generador y la base imponible del impuesto sobre la renta.”

 

De manera que conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal que al igual que el requerimiento de la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del gasto causado, debe ser observado por los contribuyentes para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Por tanto, el rechazo de la deducción de gastos por falta de retención, por enteramiento tardío o por no enterarse el impuesto retenido, no puede considerarse una sanción, ni tampoco violatorio de los principios de capacidad contributiva y no confiscación, previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En el caso de autos, se observa que el rechazo de la deducción de gastos por falta de retención o enteramiento tardío, es una consecuencia de no haber cumplido el Banco Plaza C.A., con los requisitos de admisibilidad que de manera concurrente establece la Ley de Impuesto sobre la Renta, a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción por lo que no constituye violación alguna a los principios constitucionales señalados por el apoderado de la referida empresa. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Alzada desestima la denuncia de la recurrente respecto a que el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, infringe la garantía constitucional de la capacidad contributiva en materia de impuesto sobre la renta, la prohibición de efectos confiscatorios de los tributos y la garantía innominada de razonabilidad, previstas, respectivamente, en los artículos 316, 317 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999; en consecuencia, se confirma la sentencia de instancia que consideró procedente el reparo formulado por la Administración Tributaria por concepto de gastos no deducibles por incumplimientos de la contribuyente en su condición de agente de retención y la sanción impuesta con base en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.  

v) Del falso supuesto de hecho denunciado por la contribuyente, por considerar la sentencia recurrida que no presentó la documentación que demuestra la realización de los gastos rechazados por la Administración Tributaria.

El apoderado judicial de la contribuyente señala que la sentencia apelada está viciada de nulidad por ilegalidad por haber incurrido el Tribunal en un falso supuesto de hecho al considerar que la empresa Banco Plaza, C.A., no presentó los soportes que evidencian la efectiva realización de los gastos rechazados por la Administración Tributaria, cuando lo cierto es que tales documentos constan en el expediente administrativo que fue traído al expediente judicial, formado con ocasión del juicio de instancia que dio inicio a esta apelación.

Acerca del falso supuesto de hecho en que podrían incurrir las decisiones judiciales, la Sala Político-Administrativa ha sostenido en sentencias Nros. 00183, 00039 y 00618 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, y 30 de junio de 2010 respectivamente, casos: Banesco, Banco Universal, C.A., Alfredo Blanca González y Shell  de Venezuela, lo siguiente:

“…Al respecto, resulta menester acotar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho…”. (Destacado de la Sala).

 

Al circunscribir este criterio al caso concreto, se aprecia en la sentencia recurrida que la recurrente no logró desvirtuar el contenido de la Resolución impugnada, por cuanto no se desprende de los documentos que cursan en el expediente administrativo haberse demostrado la efectiva realización de estos gastos; y agrega el decisor que tampoco se observa tal realización de la experticia evacuada durante el procedimiento sumario.  

Por cuanto el apoderado judicial de la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A., aduce que las facturas originales no constituyen el único medio para la demostración del gasto, sino que “en atención al principio de libertad probatoria que informa los procedimientos que nos ocupan,  su representada -tal como ocurrió en el caso bajo análisis- puede valerse de otros medios probatorios, como lo son las notas de crédito, vouchers de cheques, contratos, asientos contables y demás documentos aportados en el procedimiento administrativo de fiscalización y durante el proceso judicial de primera instancia”, y  denuncia que la sentencia recurrida pretende justificar su errado criterio sobre la comprobación de los gastos con base -únicamente- en las facturas originales, por la errada interpretación del artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y la falta de aplicación del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala procede a determinar, conforme a los artículos antes citados, si los comprobantes diferentes a las facturas originales que fueron presentados por la contribuyente y constan en el expediente administrativo, pueden considerarse legalmente válidos. A tales efectos la Sala estima pertinente transcribir los artículos 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y 395 del Código de Procedimiento Civil los cuales disponen:

Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994.

Artículo 82. Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados, los libros y registros que esta ley, su Reglamento y las demás leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales o incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan.

Las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y sólo de la fe que éstos merezcan surgirá el valor probatorio de aquellos.”  (Subrayado de la Sala).

 

Código de Procedimiento Civil.

“Artículo 395. Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

 

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.” (Subrayado de esta Alzada).

 

Como puede observarse, el artículo 82 antes transcrito establece la obligación general para todos los contribuyentes de llevar los libros y registros que las normas legales y reglamentarias determinen, para lo cual prevé  lineamientos sobre la forma como los mismos deben llevarse para que constituyan medios integrales de control y comprobación. En relación a los comprobantes, la referida disposición exige que las anotaciones o asientos que se hagan en los libros y registros deben estar apoyados en los comprobantes correspondientes, y que de la fe que tales comprobantes merezcan surgirá el valor probatorio de los libros y registros. 

Así las cosas, resulta necesario precisar el alcance de la expresión  “comprobantes correspondientes”, respecto a lo cual se aprecia que en materia de impuesto sobre la renta la fórmula legalmente establecida para determinar la renta neta consiste en restar a los ingresos brutos los costos y deducciones previstas en los artículos 23 y 27 de esa ley especial. En cuanto a las deducciones, el Parágrafo Décimo Sexto del citado artículo 27  prevé que “El Reglamento de esa Ley establecerá los controles necesarios para asegurar que las deducciones autorizadas en este artículo, sean efectivamente justificadas y respondan a gastos realmente utilizados.” (Destacado de esta Sala).

En igual sentido, el artículo 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta señala que  “Los emisores de comprobantes de ventas o de prestación de servicios realizados en el país, deberán imprimir en los mismos su número de Registro de Información Fiscal. A todos los efectos previstos en esta Ley, sólo se aceptaran estos comprobantes como prueba de haberse efectuado el desembolso, cuando aparezca en ellos el numero de Registro de Información Fiscal del Emisor.” (Subrayado de la Sala).

De manera que conforme a las disposiciones legales citadas, los llamados “comprobantes correspondientes” serán aquellos que aseguren que las deducciones legalmente autorizadas estén efectivamente justificadas y respondan a gastos realmente utilizados; y, además, se requiere que los emisores de esos comprobantes de ventas o de prestación de servicios realizados en el país cumplan con las exigencias formales establecidos en las leyes y reglamentos fiscales.

En este sentido, la Sala estima importante destacar los siguientes documentos que constan en el expediente administrativo:

1) El Acta de Reparo identificada con letras y números GRTI-RC-DF-0178/2002-31 de fecha 19 de diciembre de 2002, la cual indica que se procedió a formular el reparo con base en el artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, porque durante la etapa de la fiscalización la empresa investigada no aportó pruebas fehacientes que soporten la deducción, no obstante de habérseles solicitado a través de reiteradas Actas de Requerimiento (folios 1.261 al 1.295 de la pieza Nro. 6 del expediente).

2) La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con letras y números GCE-SA-R-2004-001 de fecha 23 de enero de 2004, que confirmó parcialmente el reparo formulado por comprobación insuficiente.  En dicha Resolución, se revocó la cantidad de Bs. 277.631.312,17) y se confirmó el rechazo de Bs. 73.956.214,43, indicándose expresamente que esa decisión se adoptó “basándose en la documentación probatoria que cursa en el expediente administrativo y en la experticia contable practicada durante el Sumario Administrativo, confirmando las cantidades de Bs. 13.460.020,00 (Bs. f.13.460,02); Bs. 1.517.604,77 (Bs. f.1.517,60); Bs. 47.429.789,66 (Bs. f. 47.429,79) y Bs. 11.548.800,00 (Bs. f. 11.548,80), que comprenden gastos por honorarios profesionales, alquileres, prestación de servicios, transporte, publicidad y propaganda, mantenimiento y reparaciones, cuya deducción se rechazó por considerarse como gastos soportados en documentos distintos a la factura, gastos soportados en facturas sin soportes originales y las dos últimas cantidades, por concepto de gastos sin comprobación” (folios 60 al 214) de la pieza Nro. 1 del expediente.

3) Los resultados de la experticia contable promovida por la contribuyente para constatar los hechos contenidos en el Acta de Reparo, de lo cual se dejó expresa constancia en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y se reseña, que el informe de experticia indica lo siguiente:

“(…) Con relación a lo solicitado en este petitorio, el experto solicitó la documentación de respaldo de los gastos relacionados en el Anexo 8 del Acta de Reparo, tales como facturas, comprobantes de diario, comprobantes de pago, vouchers y notas de crédito y otros documentos, con el objeto de verificar la comprobación de dichos gastos”.

 

De lo expuesto observa esta Sala que en contrario a lo señalado por el apelante, no se le exigió a la contribuyente solamente facturas originales como único medio para la demostración de los gastos, sino que el experto solicitó y examinó diversos tipos de documentos para verificar la comprobación de los gastos cuya deducción se rechazó en la referida Acta de Reparo por comprobación insuficiente. Algunos de los comprobantes resultaron adecuados y la Administración Tributaria los aceptó, pero otros no, como fue el caso de los referidos a los gastos de honorarios profesionales,  prestaciones de servicios y pagos por servicios y mantenimiento, respecto de los cuales se confirmó el reparo en la citada Resolución.

En consecuencia, queda desvirtuado el alegato del apoderado del contribuyente en el sentido de que los prenombrados gastos están  respaldados “por otros medios legítimos distintos de facturas originales, a la luz de los resultados de la experticia contable antes referida”, por cuanto la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo ajustó el reparo formulado por comprobación insuficiente, y basándose en los resultados de la experticia contable revocó la cantidad de Bs. 277.631.312,17, y confirmó el rechazo de Bs. 73.956.214,43. Así se declara.

Por las consideraciones expuestas, esta Sala Político-Administrativa declara que, en la presente causa no se configura el vicio denunciado por el apoderado de la empresa contribuyente de falso supuesto en la sentencia judicial recurrida, por errada interpretación del artículo 82 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 y falta de aplicación del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, pues en el fallo de instancia se apreciaron todos los soportes probatorios que cursan en el expediente. Así se declara.

En consecuencia, se desestima tal alegato y se ratifica la decisión del Tribunal de la causa que confirmó el reparo formulado por la Administración Tributaria por concepto de “Gastos no procedentes por Comprobación Insuficiente”. Así se decide.

vi) Ausencia de base legal por errada interpretación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, falta de aplicación del artículo 73 del citado Código y del artículo 60 del Código Penal de 1994, en concordancia con el artículo 49 numeral 2 de la Constitución.

 

El apoderado judicial de la empresa contribuyente denuncia que la sentencia judicial apelada se encuentra viciada de nulidad por ausencia de base legal, al incurrir en una errada interpretación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar que la multa por supuesta contravención no requiere del elemento de culpabilidad. Igualmente, denuncia que como consecuencia del referido vicio el Tribunal de primera instancia obvió aplicar el artículo 73 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 60 del Código Penal, en concordancia con el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, se observa:

La disposición contenida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 se ha analizado en diversas sentencias de esta Sala Político- Administrativa, entre ellas, en el fallo Nro. 01233 del 13 de octubre de 2011 caso: Hipocampus Hotels & Resorts, C.A., donde estableció lo siguiente:

“(…) Indica la representación fiscal que la jueza a quo incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 97 del Código Orgánica Tributaria de 1994, por hacer recaer sobre la Administración Tributaria -y no en la contribuyente- la carga de probar los elementos para la fundamentación de la multa aplicada, como es: la existencia de una acción u omisión que no constituya ninguna otra infracción tipificada en el aludido Código, y que esa acción u omisión cause una disminución ilegitima de ingresos tributarios, inclusive, mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales.

Asimismo, explica -contrariamente a lo afirmado por la Sentenciadora- que los reparos formulados se basaron no solamente en los datos aportados por la recurrente, sino también en la información obtenida por los fiscales actuantes quienes acudieron a distintas fuentes durante la investigación; razón por la cual -a su decir- la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 no opera en el caso de autos.

…omissis…

Ahora bien, visto que los reparos fiscales impuestos por la Administración Tributaria fueron declarados procedentes por el Tribunal de primera instancia, es claro que -en principio- también resultarían procedentes las multas impuestas a la sociedad de comercio contribuyente sobre la base de los artículos 99 y 97 de los Códigos Tributarios de 1992 y 1994, aplicables ratione temporis. No obstante, dado que la representación en juicio de la recurrente invoco la eximente de responsabilidad penal tributaria en numeral 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 – según la cual no procede la aplicación de pena alguna cuando el reparo haya sido formulado sobre la base de la información aportada por el contribuyente en su declaración-, resulta imperativo analizar la atenuante a fin de determinar si, en el presente caso, son procedentes las multas aplicadas a la contribuyente por la Administración Tributaria sobre la base de los artículos 99 y 97 de los Códigos Orgánicos Tributarios de 1992 y 1994. …omissis…

 

Al ser así, para que proceda la eximente de responsabilidad en estudio se requiere que las modificaciones propuestas por el fiscal en el cuadro del formulario de la declaración respectiva, deriven de la consideración de los datos tanto singulares como globales suministrados por el contribuyente bajo juramento en su declaración, y no de aquellos reparos que provengan de fuentes distintas, extrañas a ese documento, que revelen la configuración de omisiones involuntarias de rentas, de estimaciones de oficio o de ocultamiento premeditado (Vid. Sentencias Nro. 01704 de fecha 7 de octubre de2004, caso: Cotécnica Caracas, C.A., Nro. 01909 del 22 de noviembre de 2007, caso: Glassven C.A., Nro. 496 del 26 de abril de 2011, caso: Cadafe, entre otras).”   

 

Conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito, por cuanto en el caso concreto los reparos fiscales formulados por la Administración Tributaria fueron declarados procedentes por el Tribunal de instancia, también debía confirmarse la multa impuesta a la empresa contribuyente, y así lo decidió el fallo del Tribunal de mérito que declaró procedente la imposición de la sanción prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

No obstante lo expuesto, se observa que el apoderado judicial del contribuyente alega que conforme a las nuevas corrientes doctrinarias tanto del derecho penal tributario como del derecho administrativo sancionador, puede afirmarse que no existe infracción tributaria si la conducta tipificada en la norma no puede ser atribuida al sujeto agente, a título de dolo o culpa, y denuncia que el Tribunal de la causa obvió aplicar el artículo 73 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 60 del Código Penal. Concluye señalando “(…) en definitiva, como quiera que ante la ausencia de prueba de cargo que demuestre mas allá de toda duda razonable que mi representada ha cometido el ilícito que se le pretende imputar, resulta indispensable declarar inocente a Banco Plaza, C.A., en razón de la impretermitible aplicación del numeral 2 del artículo 49 Constitucional.” Respecto a lo anterior, esta Alzada formula las consideraciones siguientes:

El Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso bajo análisis, regula las infracciones y sanciones, estableciéndose el principio general en el artículo 72 eiusdem según el cual toda “acción  u omisión violatoria de normas tributarias es punible conforme a este Código”, disposición esta que se conserva en el encabezamiento del artículo 80 del Código Orgánico Tributario vigente del 2001; mientras que el artículo 73 invocado por el apelante (que distingue entre infracciones tributarias dolosas y culposas) fue eliminado en este nuevo texto del 2001.

No obstante lo expuesto, resulta innegable, y así lo ha reconocido esta Alzada en diversas oportunidades, la estrecha vinculación que tiene la normativa tributaria que regula las infracciones e ilícitos tributarios con el derecho penal, aunque no pueden desconocerse las características particulares que esas infracciones presentan, y prueba de ello es que el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994 prevé que a falta de disposiciones especiales de este título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de derecho penal, pero exige que estos “sean compatibles con la naturaleza y fines del derecho tributario.” 

En este orden de ideas, no es pertinente la denuncia que formula la contribuyente sobre una supuesta desaplicación del artículo 60 del Código Penal en que habría incurrido la sentencia apelada, por cuanto el citado artículo establece: “En los casos previstos en los artículos anteriores, el Ministerio Público, por medio de los órganos de policía de investigaciones, deberá realizar la actividad necesaria para la adquisición y conservación de los elementos de convicción, aun cuando el imputado no se encuentre en el territorio de la República.”

Independientemente de que el contenido del artículo transcrito no guarda relación con el asunto bajo análisis, en todo caso se observa que los principios y normas de derecho penal se aplican supletoriamente en el ámbito tributario; es decir, a falta de disposición expresa que regule el asunto de que se trata, lo cual no ocurre en el caso de autos. El artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 indica expresamente las circunstancias que deben concurrir para la configuración del supuesto tipificado en dicho artículo y la aplicación de la sanción correspondiente, las cuales son:

1)    Que el incumplimiento en que haya incurrido la contribuyente no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en ese Código;

2)    Que se cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales.

De acuerdo con el citado artículo 97, la disminución de los ingresos tributarios se puede causar por acción u omisión de parte de la contribuyente, sin exigir que deba calificarse si la conducta activa u omisiva es dolosa o culposa.

En el caso bajo análisis, del expediente administrativo se evidencia que se formularon diversos reparos a la empresa  Banco Plaza, C.A., por haber determinado la actuación fiscal violaciones a normas tributarias, algunas por acción y otras por omisión. Por eso, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, vistos los descargos de la contribuyente, se confirmaron parcialmente las objeciones fiscales, se relacionan los reparos con sus respectivos conceptos y montos, realizándose la determinación fiscal para el ejercicio comprendido entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1998, en la cual se establece un monto a pagar adicional al señalado en su declaración fiscal correspondiente a ese ejercicio.

En vista de lo expuesto, la Administración Tributaria concluyó haberse constatado “una ilegítima disminución de los ingresos tributarios, calificada como contravención según la citada norma legal” y decidió en relación a la sanción aplicar a la contribuyente los artículos 97 y 74 de Código Orgánico Tributario de 1994, por resultar más beneficioso para la empresa.

     En consecuencia, como los diferentes aspectos atinentes a la aplicación de la sanción pecuniaria por contravención están regulados en el artículo 97 de Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 74 eiusdem, que fueron las normas aplicadas por la Administración Tributaria, el Tribunal de la causa no incurrió en la errada interpretación del citado artículo 97 denunciada por la recurrente, ni tampoco en la omisión de aplicar el artículo 73 del citado Código que dispone: “Las infracciones tributarias pueden ser dolosas o culposas. Las presunciones sobre intención o culpa establecidas en este código admiten prueba en contrario. Ellas se refieren al conocimiento por parte del infractor de los fines y resultados de su acción u omisión”, pues esa disposición no resultaba aplicable en el presente caso. Así se decide.

Finalmente, observa esta Alzada que tampoco resulta pertinente la denuncia sobre una supuesta desaplicación del artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del principio de presunción de inocencia, por cuanto de la revisión del expediente administrativo se evidencia que en el caso de autos, se cumplió con el debido proceso, la empresa contribuyente tuvo oportunidad de conocer cuáles eran los hechos que se le imputaban como incumplimiento a los deberes fiscales, aparece claramente expresado el basamento legal de las actuaciones y se evidencia que la reparada participó activamente en el procedimiento de fiscalización, ejerciendo todos los recursos legalmente establecidos, tanto en sede administrativa como judicial. Así se declara.

Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa desestima la denuncia del apoderado fiscal de la empresa Banco Plaza, C.A., atinente a que la sentencia recurrida está viciada de nulidad por ausencia de base legal por errada interpretación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y que como consecuencia del referido vicio el Tribunal de instancia obvió aplicar el artículo 73 eiusdem y el artículo 60 del Código Penal, en concordancia con el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Por consiguiente, se confirma la sentencia judicial apelada en cuanto a la procedencia de la imposición de la sanción prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

Con fundamento en todas las consideraciones señaladas, esta Alzada declara sin lugar la apelación incoada por el apoderado judicial de la empresa recurrente, contra la sentencia definitiva Nro. 050/2011 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de junio de 2011. En consecuencia, se confirma la decisión judicial impugnada en los seis (6) puntos apelados por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A. Así se decide.

De la revisión de la sentencia por consulta.

Por cuanto en líneas precedentes fue declarado desistido el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal, y visto que el Tribunal de la causa declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la recurrente, debe esta Alzada evaluar la posibilidad de revisar en consulta el fallo dictado por el Tribunal de mérito, conforme a la prerrogativa prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, en cuanto a los pronunciamientos del Tribunal de instancia desfavorables a los intereses del Fisco Nacional, consistentes en haber declarado improcedentes los reparos formulados por la Administración Tributaria por conceptos de: i) deducción de la provisión para prestaciones sociales efectuada por la empresa contribuyente; y ii) deducción por vencimiento de los Bonos de la Deuda Pública Nacional.

  En orden a lo anterior, esta Máxima Instancia ha precisado que en el ordenamiento jurídico venezolano, la institución de la consulta ha sido estatuida como un mecanismo de control judicial en materias cuya vinculación con el orden público, constitucional y el interés general ameritan un doble grado de cognición. De esta forma, constituye un medio de revisión judicial o de examen de la adecuación al derecho, mas no un supuesto de impugnación o ataque a las decisiones judiciales. (vid., sentencia Nro. 812 de fecha 22 de junio de 2011, caso: C.A., Radio Caracas Televisión).

Conviene, asimismo, puntualizar que la consulta obligatoria de un fallo judicial, cuando es concebida como una prerrogativa procesal a favor del Estado, presupone una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en litigio; sin embargo, su principal finalidad no es reportar al beneficiario ventajas excesivas frente a su oponente, sino lograr el ejercicio de un control por parte de la Alzada sobre aspectos del fallo que por su entidad inciden negativamente en principios que interesan al orden público y a la tutela de los derechos e intereses patrimoniales de la República.

Ahora bien, a fin de someter a consulta la mencionada sentencia debe verificarse antes si, en el caso concreto, se cumplen los requisitos plasmados en las sentencias Nros. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en el fallo Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, emanado de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A. Tales requisitos son:

1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.) cuando se trate de personas naturales; y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) cuando se trate de personas jurídicas.

3.- Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable resulten contrarias a las pretensiones de la República.

Al circunscribir el enunciado criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, la Sala constata que el fallo de autos: a) se trata de una sentencia definitiva; b) la cuantía de la presente causa asciende a la cantidad de Bs. 1.253.112.984,00, actualmente Bs. 1.253.112,98, equivalente al monto de 16.488,32 U.T., las cuales exceden sobradamente las quinientas unidades tributarias (500 U.T.) exigidas como elemento cuantitativo para la fecha en que se dictó la decisión del Tribunal de la causa (13 de junio de 2011), de acuerdo con lo establecido en la Providencia Administrativa distinguida con letras y números SNAT/2011/0009 de fecha 24 de febrero de 2011, suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.623 de igual fecha, mediante la cual se reajustó el valor de la unidad tributaria de sesenta y cinco (Bs. 65,00) a setenta y seis (Bs. 76,00), aplicable para la fecha en que fue dictado el referido fallo; y c) la sentencia objeto de consulta resultó parcialmente contraria a las pretensiones de la República.

De lo antes expuesto se determina que la causa bajo examen reúne los elementos necesarios para que esta Sala conozca en consulta los siguientes aspectos:

i)      De la deducción de provisión para prestaciones sociales.

La sentencia judicial apelada declaró improcedente el reparo formulado por concepto de “Provisión para prestaciones sociales no incluida en la Conciliación de la Renta”, por la cantidad de Doscientos Sesenta y Cuatro Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Ciento Cinco Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 264.763.105,38), ahora (Bs. 264.763,11),  por  considerar pertinente los alegatos de la recurrente en el sentido de que la disponibilidad fiscal de la renta de un banco no se calcula sobre la base de lo pagado, sino sobre la base de lo causado y por tanto, los gastos deben estimarse deducibles cuando son causados y, no cuando resultan efectivamente pagados.

De la revisión del expediente administrativo, esta Alzada pudo constatar que en la Resolución Culminatoria  del Sumario Administrativo signada con letras y números GCE-SA-R-2004-001 de fecha 23 de enero de 2004, la Administración Tributaria consideró pertinente esos alegatos de la contribuyente y dejó establecido lo siguiente: “(…) siendo tales indemnizaciones laborables para el Banco Plaza, C.A., verdaderos gastos y no ingresos, su deducibilidad fiscal dependerá de la disponibilidad de los enriquecimientos provenientes de créditos concedidos por él, no encontrándose razón lógica alguna para hacerla depender de la disponibilidad fiscal de los correlativos ingresos de los trabajadores que las reciben, como pretendió la fiscalización.”

De manera que en la referida Resolución Culminatoria del Sumario se admite que la deducibilidad de los gastos por concepto de prestaciones sociales depende de la disponibilidad de los mismos, pero se rechaza el alegato de la empresa contribuyente sobre el falso supuesto en el que habría incurrido la fiscalización porque “no demostró que las indemnizaciones correspondientes a los trabajadores con ocasión del trabajo habían sido determinadas conforme a la ley o a contratos de trabajo.”

No obstante lo expuesto, la recurrida señaló que en el Acta de Reparo identificada con letras y números GRTI-RC-DF-0178/2002-31 se indica “que la fiscalización tuvo a su vista los mayores analíticos de las provisiones, de cuyo contenido observó la cuenta denominada “Provisiones para Antigüedad”, con un saldo acreedor de Doscientos Sesenta y Cuatro Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Ciento Cinco Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 264.763.105,38) (Bs. F. 264.763,11), de lo cual se infiere que ciertamente la provisión para prestaciones sociales se efectuó y que tales indemnizaciones comportan un gasto para la recurrente y, en consecuencia, es deducible a los efectos de la determinación de la renta. Así se declara.”

Esta Sala comparte esa apreciación del Tribunal de la causa, pues consta en el Acta de Reparo identificada con letras y números GRTI-RC-DF-0178/2002-31 de fecha 19 de diciembre de 2002, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que corre inserta a los folios 1.261 a 1.295 de la pieza Nro. 6 del expediente del caso.

Por  las consideraciones expuestas, esta Alzada confirma la decisión recurrida que estimó improcedente el reparo formulado por concepto de “Provisión para prestaciones sociales no incluida en la Conciliación de la Renta”, por cuanto  la provisión para prestaciones sociales efectuada por la contribuyente en la cuenta denominada “Provisiones para Antigüedad” con un saldo acreedor de Doscientos Sesenta y Cuatro Millones Setecientos Sesenta y Tres Mil Ciento Cinco Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 264.763.105,38), ahora (Bs. 264.763,11), es deducible a los efectos de la determinación de la renta, pues esa previsión implica un gasto para la recurrente de acuerdo con el alegato de la contribuyente y el criterio aceptado por la Administración Tributaria. Así se declara.

ii)    De la deducción por vencimiento de los Bonos de la Deuda Pública Nacional.

Para el ejercicio fiscal de 1998, la sociedad de comercio Banco Plaza C.A. incluyó a los efectos del ajuste por inflación una partida denominada “Efecto deducible por vencimiento de B.D.P.N” por la cantidad de Quinientos Cuarenta y Dos Millones Setecientos Cincuenta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Ocho Bolívares (Bs. 542.752.858,00), ahora (Bs. 542.752,86) como una disminución de la renta gravable, por considerarla como un aumento del patrimonio realizado dentro del ejercicio. La fiscalización rechazó esa deducción por estimar que el vencimiento de esos títulos no representa aumento de patrimonio, porque no consta que esa variación hubiese sido aprobada en un acta de asamblea de accionistas, registrada y publicada de acuerdo con la Ley de Impuesto sobre la Renta, el Código de Comercio y la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

La sentencia del Tribunal de instancia declaró procedente la reincorporación al patrimonio de los Bonos de la Deuda Pública Nacional que fueron excluidos para calcular el patrimonio neto al inicio del ejercicio y, por lo tanto, su deducibilidad como consecuencia de su vencimiento en virtud del ajuste por inflación.

De la revisión del expediente administrativo del caso, esta Sala determinó  que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo  signada con letras y números GCE-SA-R-2004-001 de fecha 23 de enero de 2004, la Administración Tributara analizó ampliamente los aumentos de capital y las tres perspectivas diferentes en que estos pueden verse (mercantil, contable y fiscal); y concluyó señalando que, en el caso de autos, “(…) no se trata de un aumento del capital social nominal sujeto a aprobación por Asamblea, registro, publicación y pago de la tasa del diez por mil prevista en la Ley del Timbre Fiscal, como parece entender la fiscalización, puesto que no ha habido capitalización de beneficios, nuevos aportes de los socios, revaluación de activos, ni emisión de nuevas acciones para el pago de acreencias. Simplemente (…) el incremento patrimonial reajustable por inflación a los fines fiscales se origina en la reincorporación al patrimonio (21/02/98) de un activo que había sido desincorporado al inicio del ejercicio, operación que evidentemente no estaría sujeta aprobación de Asamblea, registro y publicación.”

A pesar de que en la referida Resolución se acepta que el valor de los bonos que habían sido excluidos del patrimonio neto al inicio del ejercicio por ser productores de rentas exentas, debía ser reincorporado al patrimonio a su vencimiento; sin embargo, se indica que el solo argumento de la empresa Banco Plaza, C.A. no es suficiente para que esa instancia administrativa pueda aceptar como válido el efecto deducible por vencimiento de Bonos de la Deuda Pública Nacional, pues “la contribuyente no suministró información que permitiera determinar que el monto rechazado por la fiscalización (Bs. 542.752,858) formaba parte de los bonos excluidos al inicio del ejercicio (Bs. 2.053.870.247) que dichos bonos le habían sido efectivamente pagados por el Estado a su vencimiento y que su equivalente había sido invertido ahora en activos productores de renta gravable (…).”

Como puede observarse, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo se reconoce que la actuación fiscal al formular el reparo bajo análisis, incurrió en una errada concepción teórica al confundir los términos de aumento patrimonial y aumento de capital social; no obstante, confirma el reparo porque no basta el alegato de la empresa contribuyente sino que esta debe aportar informaciones y pruebas que permitieran determinar que el monto rechazado por la fiscalización formaba parte de los bonos excluidos al inicio del ejercicio.

En relación con tales particulares, esta Sala observa que durante el procedimiento de instancia el apoderado de la sociedad mercantil consignó esas pruebas, como se indica en la sentencia judicial apelada, pues en la oportunidad correspondiente, la recurrente promovió prueba de informes solicitando al Banco Central de Venezuela que comunicara acerca de la procedencia de la reincorporación del capital de los Bonos de la Deuda Pública Nacional en el patrimonio de la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A., a los fines del ajuste regular por inflación del patrimonio; y en fecha 2 de marzo de 2005, se recibió en el Tribunal la Comunicación identificada como CJ-C-2005-02-075 de fecha 25 de febrero de 2005, a través de la cual el ente emisor informa sobre los particulares solicitados.

Igualmente, pudo constatar la Sala que están incorporadas a las actas procesales, la citada Comunicación distinguida con letras y números CJ-C-2005-02-075 del 25 de febrero de 2005, que contiene el Informe del Banco Central de Venezuela (folios 74 y 75 de la pieza Nro. 14 del expediente), y las otras pruebas documentales promovidas por la recurrente y apreciadas por el Tribunal de la causa como lo son: la copia del asiento contable en el cual se registra el vencimiento de los títulos; copia del estado de cuenta emitido por el Banco Central de Venezuela en fecha 27 de febrero de 1998 a nombre de la empresa Banco Plaza, C.A., el cual refleja el pago de la cantidad de Bs. 2.150.457.222,20, ahora Bs. 2.150.457,22, por concepto de Bonos de la Deuda Pública Nacional; copias de los avisos de créditos números 98-107738 y 98-107739, emitidos por el aludido Banco Central de Venezuela, correspondientes a los pagos del capital e interés de los bonos referidos, y copia del asiento en el libro auxiliar de la Cartera de Inversiones al 31 de enero de 1998.

Por las razones expuestas, esta Alzada confirma la decisión de la recurrida sobre la revocatoria del reparo formulado por la Administración Tributaria por concepto de “Efecto deducible por vencimiento de Bonos de la Deuda Pública Nacional no procedente”, por la cantidad de Quinientos Cuarenta y Dos Millones Setecientos Cincuenta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Ocho Bolívares (Bs. 542.752.858,00), ahora (Bs. 542.752,86). Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Alzada conociendo en consulta, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos incoado por la sociedad de comercio Banco Plaza, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números GCE-SA-R-2004-001 de fecha 23 de enero de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que a su vez confirmó parcialmente las objeciones contenidas en el Acta de Reparo distinguida con letras y números GRTI-RC-DF-0178/2002-31 de fecha 19 de diciembre de 2002, emitida por la División de la citada Gerencia Regional en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1998. Así se declara.

 

                                                                                                                                   v

DECISIÓN

Por las razones precedentemente señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- DESISTIDA la apelación ejercida por la representante del FISCO NACIONAL contra la sentencia definitiva Nro. 050/2011 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de junio de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la sociedad mercantil BANCO PLAZA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números GCE-SA-R-2004-001 del 23 de enero de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2.- SIN LUGAR la apelación incoada por la mencionada sociedad de comercio BANCO PLAZA C.A, contra el fallo definitivo Nro. 050/2011 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de junio de 2011, el cual CONFIRMA.

3.- FIRMES por no haber sido objeto de apelación ante esta Sala Político-Administrativa y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos proferidos por el Tribunal de mérito sobre el resto de los reparos formulados en el acto recurrido y que no fueron objetados por la contribuyente en el presente caso.  Los aludidos reparos se levantaron en los rubros siguientes: i) la cartera de crédito sin comprobación suficiente “castigada” porque no contiene la documentación que evidencia las gestiones de cobro realizadas, y ii) disminución de los ingresos sin comprobación. Así se decide.   

4.- PROCEDE la consulta de la referida decisión.

 Conociendo en consulta se CONFIRMA la sentencia judicial que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y revocó los reparos formulados por la Administración Tributaria por los conceptos siguientes: i) la deducción de provisión para prestaciones sociales efectuada por la empresa contribuyente; y ii) la deducción por vencimiento de los Bonos de la Deuda Pública Nacional.

5.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ejercido por la citada sociedad de comercio BANCO PLAZA C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números GCE-SA-R-2004-001 de fecha 23 de enero de 2004, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

                             

La Presidenta - Ponente EVELYN MARRERO ORTÍZ
		La Vicepresidenta YOLANDA JAIMES GUERRERO
El Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS
	Las Magistradas,
TRINA OMAIRA ZURITA
		MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
	En siete (07) de agosto del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00976.
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN