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Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa en fecha 28 de septiembre de 2016, por el Teniente Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana HENRY RAMÍREZ GAITÁN, titular de la cédula de identidad Nro. 8.990.615, asistido por el abogado Eduar Enrrique Moreno Blanco, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 65.807, actuando en su carácter de Defensor Público Provisorio Segundo (2°) con competencia para actuar ante esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia, conforme la designación efectuada mediante la Resolución identificada con el alfanumérico DDPG-2010-0224 del 29 de noviembre de 2010, interpuso demanda de nulidad en virtud del silencio administrativo en el que incurrió el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, al no decidir el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 013157 de fecha 17 de febrero de 2016, por el cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al accionante.
Por auto del 5 de octubre de 2016, se dio cuenta en Sala y se ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
El 18 de octubre de 2016, el aludido Juzgado admitió la demanda de nulidad y ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, de la Procuraduría General de la República y del Ministro del Poder Popular para la Defensa, a quien se le requirió los antecedentes administrativos del caso. A tales efectos, fueron librados los oficios Nros. 1006, 1007, 1008, respectivamente.
Mediante auto del 30 de noviembre de 2016, el Juzgado de Sustanciación ratificó la solicitud del expediente administrativo al Ministro del Poder Popular para la Defensa, para lo cual se libró el oficio Nro. 1182.
En fecha 17 de enero de 2017, el referido Juzgado acordó remitir las actuaciones a la Sala, a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 19 de enero de 2017, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO, y se fijó la Audiencia de Juicio para el día “…jueves 02.02.2017 a las once y cuarenta minutos de la mañana (11:40 a.m.)…”.
En fecha 2 de febrero de 2017, la abogada Carmen Valarino Uriola, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 76.701, actuando en su carácter de representante judicial de la República, consignó oficio poder que acredita su representación y solicitó la suspensión de la Audiencia de Juicio.
En esa misma oportunidad (2 de febrero de 2017) se suspendió la referida Audiencia, asimismo se ratificó la solicitud del expediente administrativo. A tal efecto se libró el oficio Nro. 0052.
Por oficio identificado con el alfanumérico MPPD-CJ-DD-0484 del 7 de marzo de 2017, recibido en esta Sala el día 8 de ese mismo mes y año, el Coronel Adolfo Miguel Castillo Hernández, en su carácter de Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió los antecedentes administrativos del caso.
El 9 de marzo del 2017, se dejó constancia que en fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Mediante oficio identificado con el alfanumérico MPPD-CJ-DD-0574 del 14 de marzo de 2017, recibido en esta Sala el 28 de ese mes y año, el Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, informó a la Presidencia de esta Sala la remisión de los antecedentes administrativos al Juzgado de Sustanciación.
Por auto del 28 de marzo de 2017, se fijó la Audiencia de Juicio “… para el día jueves 06.04.2017 a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.)…”.
El 4 de abril de 2017, la parte actora manifestó su “interés procesal” en el caso de autos.
En fecha 6 de abril de 2017, tuvo lugar la Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante y de la representación judicial de la República, quienes consignaron escritos de pruebas y exposiciones orales, respectivamente.
El 18 de abril de 2017, se pasaron las actuaciones al Juzgado de Sustanciación y por auto del 25 de ese mes y año, se fijó un lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas.
El 9 de mayo de 2017, el referido Juzgado difirió el pronunciamiento respecto a la oposición de las pruebas.
Mediante auto del 16 de mayo de 2017, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las documentales promovidas por la parte accionante e indicó que las marcadas con las letras “b”, “c” y “d” en el escrito libelar, no constituyen un medio de prueba per se, sino que, la solicitud que hizo el promovente es la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, en consecuencia, estimó que sería esta Sala, en su condición de Juez de mérito, la encargada de valorar las actuaciones que reposan en autos en la oportunidad de dictar sentencia definitiva. Por otra parte, admitió la testimonial del General Oscar Bastardo Cabrera, titular de la cédula de identidad Nro. 8.850.347. En ese orden de ideas, inadmitió i) las pruebas de informes, ii) el “video de la audiencia del Consejo de Investigación” y, iii) la exhibición del “informe de recomendaciones y conclusiones” remitido al Ministerio accionado, por ser ilegales e impertinentes, no obstante el aludido Juzgado de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ordenó requerir tales instrumentos al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
En esa misma oportunidad (16 de mayo de 2017) el mencionado Juzgado ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República. A tales efectos, fueron librados los oficios Nro. 0616 y 0890, respectivamente.
El 17 de octubre de 2017, el Juzgado de Sustanciación ratificó el contenido del oficio Nro. 0890 dirigido al Ministerio del Poder Popular para la Defensa. A tal efecto, libró el oficio Nro. 0158.
En fecha 25 de octubre de 2017, se pasó el expediente a esta Sala Político-Administrativa.
Por auto del 26 de octubre de 2017, se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 7 de noviembre de 2017, la abogada Carmen Valarino Uriola, previamente identificada, en su carácter de representación judicial de la República, consignó escrito de informes.
En fecha 9 de noviembre de 2017, la causa entró en estado de sentencia.
Por oficio identificado con el alfanumérico MPPD-CJ-DD 4775 del 23 de noviembre de 2017, recibido en esta Sala el día 27 de ese mismo mes y año, el Coronel Adolfo Miguel Castillo Hernández, en su carácter de Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió un (1) “…DVD contentivo del video de la audiencia oral del Consejo de Investigación realizado [al accionante]…”. (Agregado de la Sala).
En fechas 15 de febrero y 17 de julio de 2018, el representante judicial del demandante solicitó se dicte el fallo correspondiente.
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Mediante Resolución Nro. 013157 del 17 de febrero de 2016, el Ministro del Poder Popular para la Defensa, determinó lo siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA
DESPACHO DEL MINISTRO
Caracas, 17 FEB 2016 205°, 156° Y 17°
RESOLUCIÓN N° 013157
El Ministro del Poder Popular para la Defensa, GENERAL EN JEFE VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, nombrado mediante Decreto N° 1.346 de fecha 24 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.526 de fecha 24 de octubre de 2014, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 78 numeral 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública en fecha 17 de noviembre de 2014, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 24, 141 numeral 2 y 154 del Decreto 1.439 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 6.156 de fecha 19 de noviembre de 2014, en concordancia con lo previsto en los artículo 3, 4, 11, 23 y 29 del Reglamento de los Consejos de Investigaciones para el Personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.138 de fecha 01 de diciembre de 2009, habida consideración del Acta Definitiva del Consejo de Investigación N° GNB-CG-OCI: 007-2016/176 de fecha 08 de enero de 2016 y del Punto Cuenta N° 8243 de fecha 03 de febrero de 2016, presentado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana,
RESUELVE
PRIMERO: SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al Teniente Coronel HENRY RAMÍREZ GAITÁN, C.I. N° 8.990.615.
SEGUNDO: CERRAR el Consejo de Investigación iniciado al Teniente Coronel HENRY RAMÍREZ GAITÁN, C.I. N° 8.990.615, mediante Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Defensa N° 012110 de fecha 9 de noviembre de 2015.
TERCERO: El Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana, queda encargado de notificar al referido Oficial Superior el contenido del presente Acto Administrativo.
Comuníquese y publíquese.
Por el Ejecutivo Nacional,
VLADIMIR PADRINO LÓPEZ
General en Jefe
Ministro del Poder Popular para la Defensa”.
II
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
El 28 de septiembre de 2016, el Teniente Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana Henry Ramírez Gaitán (previamente identificado), asistido por el abogado Eduar Enrique Moreno Blanco, Defensor Público Provisorio Segundo (2°) con competencia para actuar ante esta Sala Político-Administrativa, interpuso demanda de nulidad, en los términos que a continuación se exponen:
-De los hechos:
Expuso que es “…un experto financiero en legitimación de capitales, además de ser licenciado en Ciencias Fiscales, [tiene un] diplomado en legitimación de capitales [así como un] postgrado en Gestión Tributaria Integral, [y estudios en] geopolítica y geoestrategia, (…) su trayectoria en materia de ilícitos financieros y fiscales, (…) le ha permitido ser reconocido en la institución castrense, así como el haber trabajado conjuntamente con instituciones del Estado, relacionadas con la persecución de fraudes financieros, entre otras; UNIF, SUDEBAN, SAREN, SUDEASEG, SUNAVAL, SAIME y empresas de telefonía…”. (Agregados de la Sala).
En ese orden de ideas, explicó que en el mes de mayo del año 2015, “recibió una llamada telefónica del General de Brigada, OSCAR BASTARDO CABRERA, quien fue su superior inmediato en la Dirección de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana, durante los años 2012, 2013 y 2014. La llamada tuvo como propósito obtener orientación, sobre la legalidad de bloqueo de cuenta bancaria de parte de los gerentes de agencias bancarias, en razón que a [un] familiar del referido General, la habían bloqueado su cuenta bancaria”. (Sic). (Agregado de la Sala).
Puntualizó que hizo contacto vía telefónica con “el Gerente de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF), perteneciente a la Superintendencia de Bancos, quien le aclaró la duda que se le había planteado (…), suministrando el nombre del requirente de la información al indicado gerente y señalando si era posible que la duda fuera aclarada directamente al General, lo que fue asentido por el Gerente, quien a los fines de verificar la certeza del bloqueo requirió los datos de la cuenta”.
Sostuvo que en fecha 18 de mayo de 2015, “fue entrevistado por la Comandancia General, Inspectoría General (…) en calidad de testigo por [una] persona que no se identifica según aparece en el Acta de Entrevista, [siendo que] solo aparece la firma ilegible con la mención de ‘El investigador’”. (Agregados de la Sala).
Explicó que “este hecho de obtención de conocimiento e información fue motivo de inicio de Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria N° CG-IG-J:0050-15 de fecha 11 de junio del año 2015, ordenada por el General de División ALEJANDRO CONSTANTINO KELERIS BUCARITO, en [su] condición de Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, designándose como sustanciador al Cnel. DOUGLAS LUBEN DÍAZ ABREU, quien se desempeñaba como Director de Inspecciones Operacionales de la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana. El motivo indicado en dicha orden fue la de ‘…presuntos hechos irregulares relacionados con las llamadas telefónicas efectuadas a funcionarios de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) de la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) a los fines de solicitar información sobre una cuenta de un particular, que se encuentra en la situación de bloqueada, en donde se encuentra supuestamente involucrado el referido Oficial Superior y considerando que su conducta podría estar presuntamente subsumida en supuesto establecidos como faltas al deber militar en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)’”.
Precisó que el 13 de julio de 2015, fue notificado a través del oficio identificado con el alfanumérico CG-IG-608 de esa misma fecha, que debía comparecer ante la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana, con motivo “a la Investigación Administrativa Disciplinaria (…) en relación a que durante su gestión como Jefe de la División de Investigaciones Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana, sin la debida autorización de su Comando Superior, realizó unas llamadas telefónicas a funcionarios de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (SUDEBAN)”.
Indicó que en fecha 22 de julio de 2015, “rindió declaración como encausado” y que luego de sustanciado el expediente administrativo el día 6 de agosto del 2015, el órgano investigador emitió el informe final, mediante el cual recomendó que su mandante fuese sometido al Consejo de Investigación, por cuanto “…surgieron elementos de convicción que permitieron establecer su responsabilidad, subsumiendo su conducta en el supuesto establecido en el artículo 11 aparte 46, en el reglamento de castigos Disciplinarios N° 6 (…)”. (Sic).
-Del derecho:
1. Violación al principio de tipicidad.
Sostuvo que “el ilícito disciplinario que da lugar al inicio del procedimiento (…) no tiene especificación clara, ni precisa ni cierta, con lo que se impide que (…) conozca con certeza y de modo individualizado el tipo de ilícito disciplinario y la consecuencia jurídica de su realización”.
En ese sentido, citó el contenido de los artículos 5, 12, 22 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 e indicó que resulta “evidente la indeterminación del ilícito disciplinario (…) en su elaboración y aplicación, ni siquiera se trata de una potestad discrecional, sino de un abuso de derecho en la elaboración de un ilícito sin determinación legal, y lo más grave es derivar de esa construcción una consecuencia jurídica lesiva del honor, la reputación, el trabajo, el desenvolvimiento de la personalidad, la seguridad de la nación”. (Sic).
2. Violación al derecho de petición
Adujo que al haberse sancionado “por el hecho de querer conocer, saber [e] informarse mediante llamada telefónica sobre la potestad de los gerentes de banco para bloquear cuentas, también se lesionó la garantía constitucional del derecho de petición prevista en el artículo 51 Constitucional”. (Agregado de la Sala).
3. Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Señaló que en la notificación “de derechos” si bien “se aprecia que se [le] indicó (…) la asistencia jurídica, y el plazo de diez (10) días para los alegatos y pruebas, (…) en nada se [hizo] alusión al derecho de acceso al expediente, donde reposa o lo puede pedir y en cuál horario puede ser atendido para que revise su expediente, solo se limitan a transcribir el artículo 49 Constitucional, haciendo creer que la transcripción del artículo per se constituye la realización material de un derecho o garantía constitucional”. (Agregados de la Sala).
Sostuvo que fue en fecha 22 de julio de 2015, “es decir nueve (09) días después de haberle notificado los derechos (…) tuvo acceso al expediente, esto demuestra la evidente violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49.1 constitucional, ya que no tuvo el oportuno derecho de acceso al expediente, ni del tiempo necesario para preparar su defensa, lo que ratifica que el señalamiento constitucional de las garantías procedimentales fue violentado por el funcionario instructor”. (Agregado de la Sala).
Alegó que el día en que rindió declaración como encausado: i) no hubo señalamiento de la precalificación jurídica del tipo disciplinario, ii) ese mismo día fue que tuvo oportunidad de acceder al expediente “por primera vez” y con “una hora y treinta y cinco (01:35) minutos después (…) se le tom[ó] la declaración”, por lo cual “no se le dieron las condiciones ni el plazo para una razonable defensa”. (Agregado de la Sala).
Precisó que de “las testimoniales rendidas mediante formularios (…) se aprecia que: 1.- la defensa de [su] representado no tuvo oportunidad de objetar el cuestionario, a los fines de impedir que se hicieran preguntas capciosas o sugestivas, situación que violentó el (…) control de prueba”, “2.- (…) no tuvo oportunidad de preguntar al testigo, situación que lesionó el sagrado derecho y a su vez, la garantía constitucional del derecho a la defensa, mediante control de la prueba testimonial”. (Agregado de la Sala).
Arguyó que “si se hubiese permitido el control de la prueba se pudo haber preguntado al testigo ¿En cuál instrumento legal consta la prohibición de recibir y hacer llamadas telefónicas? ¿Cuál es la directiva o instrumento legal que rigen las comunicaciones de los oficiales en servicio? ¿Cuál es la fuente legal de la instrucción verbal de que sólo se da respuesta por escrito al Ministerio Público? ¿Dónde está establecida la obligación de reportar todas las llamadas que se reciben y las que se realizan?”.
Alegó que la testimonial del ciudadano Alejandro Constantino Keleris Bucarito, no tiene fecha cierta, es ilegible de tal manera “que hace imposible conocer su contenido y por ende servir de prueba alguna”.
4. Violación al principio de imparcialidad.
Sostuvo que respecto al Consejo de Investigación “se aprecia la violación de la garantía constitucional de la imparcialidad del juzgador, en razón que de las actas del expediente (…) el G/D ALEJANDRO CONSTANTINO KELERIS BUCARITO, fue quien recibió la supuesta llamada telefónica y ordenó abrir la investigación, fue quien designó al sustanciador del expediente y también fue jurado en el Consejo de Investigación con derecho de voz y voto”.
Puntualizó que el aludido ciudadano “es el Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, y quien ordena el inicio del procedimiento disciplinario, lo que lo inhabilita como testigo hábil (…) pues resulta de la naturaleza de sus funciones interés directo en el resultado de la culpabilidad del investigado, de allí que no reúne las condiciones de objetividad para ser testigo en [ese] procedimiento disciplinario”. (Agregado de la Sala).
Señaló que el ciudadano Alejandro Constantino Keleris Bucarito, afirmó recibir una llamada telefónica de una funcionaria “de la (UNIF), paro (sic) no suministró los números al sustanciador, ni la identificación de la misma, lo que hace presumir la existencia de dicha funcionaria, o de la llamada. Esto significa que la investigación se inició por una creación del testigo, investigador y juzgador”.
Puntualizó que durante el procedimiento llevado a cabo ante el mencionado Consejo, la Defensora Pública designada denunció dicha imparcialidad y “le fue indicado por el presidente del Consejo de Investigación que se abstuviera de hacer peticiones, situación ésta que constituyó una limitación del derecho a la defensa”.
5. Vicio de desviación de poder, parcialidad, cosa juzgada penal y silencio de pruebas.
Alegó que el “Informe Final” incurrió en los aludidos vicios, toda vez que, a su decir, dentro de los hechos que sustentaron el procedimiento disciplinario se incluyó un “proceso penal muy ajeno a la investigación ordenada” que se correspondía a un procedimiento cuya data resultaba anterior al caso de autos y que además había obtenido una sentencia absolutoria en la jurisdicción penal ordinaria.
Por último, solicitó de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declare nulo el acto administrativo impugnado.
III
ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Mediante escrito del 6 de abril de 2017, la abogada Krysbel Mabel Chacón Poleo, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 269.863, en su carácter de representante judicial de la República, expuso las siguientes defensas:
Indicó que no existió violación del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el procedimiento disciplinario al que estuvo sometido el accionante se inició de oficio, por un funcionario competente de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo que el General de División Alejandro Constantino Keleris Bucarito realizó “un actuar diligente y consonó con nuestra legislación, como es el de indagar si hay méritos o no para dar inicio a un procedimiento sancionatorio, luego de ser informado de una actuación presuntamente irregular”, por lo que solicitó se desestime tal denuncia.
Respecto a la violación del derecho a la defensa, sostuvo que la Administración castrense “veló y cumplió con todas las notificaciones, con la lectura de los derechos al encausado y con el debido respeto al derecho a la defensa y al debido proceso que contempla nuestra (sic) ordenamiento jurídico para los procedimientos sancionatorios”.
En relación a los vicios denunciados contra el Informe Final y el procedimiento penal que aduce el accionante indicó que la sentencia absolutoria “en la rama penal no deja sin efecto la sanción administrativa de 12 días de arresto simple impuesta al recurrente por violentar el Reglamento de Castigos disciplinarios N° 6”.
Enfatizó que es un criterio reiterado de la jurisprudencia “que la sanción penal y la sanción administrativas son independiente las una de la otra, por lo que el cause (sic) y estado de una no determinan ni afecta de la otra”, por lo tanto pidió se desestime tal alegato.
En otro orden de ideas, y en relación a la violación de la garantía constitucional de “imparcialidad del juzgador”, adujo que el General de División Alejandro Constantino Keleris Bucarito, actuó dentro del marco de sus competencias, si bien fue el que inició el procedimiento disciplinario al tener conocimiento de los hechos investigados “su declaración [es] pertinente” para el esclarecimiento de los mismos. (Agregado de la Sala).
Sobre la violación “a la garantía Constitucional de Tipicidad” alegó que en el escrito libelar el actor admitió “que si se le indicó el hecho y la normas (sic) que presuntamente se encontraban infringida (sic) (…) asimismo se puede evidenciar que la Administración de manera clara, precisa y cierta especificó en el oficio a través del cual notificó al encausado el inicio de la investigación disciplinaria, la cual cursa en autos”.
Siendo ello así, pidió se deseche la violación alegada por el demandante.
Por último, solicitó que se declare sin lugar la demanda de nulidad.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la demanda de nulidad ejercida en virtud del silencio administrativo en el que incurrió el Ministro del Poder Popular para la Defensa, al no decidir el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nro. 013157 de fecha 17 de febrero de 2016, mediante el cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al ciudadano Henry Ramírez Gaitán.
En ese sentido, el representante judicial del demandante denunció:
1. Violación al principio de tipicidad.
Sostuvo que “el ilícito disciplinario que da lugar al inicio del procedimiento (…) no tiene especificación clara, ni precisa ni cierta, con lo que se impide que [su] representado conozca con certeza y de modo individualizado el tipo de ilícito disciplinario y la consecuencia jurídica de su realización”. (Agregado de la Sala).
En ese sentido, el representante judicial del actor citó el contenido de los artículos 5, 12, 22 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 vigente para el momento de los hechos e indicó que resulta “evidente la indeterminación del ilícito disciplinario (…) en su elaboración y aplicación, ni siquiera se trata de una potestad discrecional, sino de un abuso de derecho en la elaboración de un ilícito sin determinación legal, y lo más grave es derivar de esa construcción una consecuencia jurídica lesiva del honor, la reputación, el trabajo, el desenvolvimiento de la personalidad, la seguridad de la nación” (sic).
En ese sentido, resulta oportuno señalar que esta Sala ha indicado que el principio de legalidad sancionatorio que ostenta la Administración debe sujetar su actuación a una serie de postulados que garanticen el respeto a los derechos de todo aquel que se vea afectado por su actuación, a fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder público. En primer lugar se encuentra la obligatoria tipicidad de la infracción, ello es, la necesaria existencia de una ley previa y cierta, que garantice al administrado o al funcionario público, que no será sancionado por una conducta que no se encuentre previamente tipificada en una norma jurídica de rango legal como delito o falta (nulla poena sine lege). (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1183 del 23 de octubre de 2013).
Precisado lo anterior, debe esta Sala verificar si la Administración Castrense incurrió en la violación del principio de tipicidad, y a tal efecto conviene traer a colación las siguientes actuaciones administrativas:
1.- Mediante orden de investigación identificada con el alfanumérico CG-IG-J-AJ: 0050-15 de fecha 11 de junio de 2015, el General de División Alejandro Constantino Keleris Bucarito, en su carácter de Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó “el inicio del Procedimiento Administrativo Disciplinario, por cuanto [tuvo] conocimiento (…) de los presuntos hechos irregulares relacionados con las llamadas telefónicas efectuadas a funcionarios de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) de la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) a los fines de solicitar información sobre una cuenta de un particular, que se encuentra en la situación de bloqueada, en donde se encuentra supuestamente involucrado [el ciudadano Henry Ramírez Gaitán] (…) considerando que su conducta podría estar supuestamente subsumida en supuestos establecidos como faltas al deber militar en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”. (Agregados de la Sala). (Folio 1 de la pieza Nro. 3 del expediente administrativo).
2.- Consta en el folio 3 del expediente administrativo “ACTA DE ENTREVISTA” del 18 de mayo de 2015 realizada al ciudadano Henry Ramírez Gaitán, en la cual explicó que “el ciudadano General de Brigada Oscar Bastardo Cabrera en situación de retiro [lo] llamó telefónicamente a fin de solicitar orientación en relación a una situación que estaba presentando una cuñada de él, en el Tigre Estado Anzoátegui, con respecto a una gerente de un Banco, [por lo cual le pidió] que le hiciera el puente con el doctor GERARDO FOSSI Gerente de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) de la Superintendencia de Bancos (…) [siendo así, efectuó] una llamada telefónica a su número, la cual respondió (…) [y le informó] que ningún gerente podría bloquear alguna cuenta bancaria (…) en virtud de esta situación le pregunt[ó] al doctor Gerardo Fossi cuáles eran los pasos a seguir en ese caso,[respondiendo] que el afectado debe en ese caso formular una denuncia ante la oficina o dependencia que él dirige es decir la UNIF a los fines de denunciar la situación de la cuenta bloqueada (…) [asimismo le indicó el accionante que] el General Oscar Bastardo Cabrera lo llamaría al respecto a fin de solicitar esa misma orientación”. (Agregados de la Sala).
3.- Informe Final de fecha 6 de agosto de 2015, en el que el Coronel Douglas Luben Díaz Abreu, en su carácter de “profesional sustanciador” de la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana, dejó constancia que la comunicación vía telefónica hecha por el demandante de autos no fue informada a su “superior inmediato” y que además el ciudadano Henry Ramírez Gaitán había “efectuado las llamadas con la finalidad de [solicitar a la Unidad Nacional de Investigación Financiera UNIF] que liberaran una cuenta que estaba bloqueada por actividades sospechosas (…) [con lo cual se] violentan todos los procedimientos y normas en relación a las funciones que desempeñaba el referido oficial superior”. (Agregados de la Sala). (Folio 45 del expediente administrativo).
En dicho informe, el profesional sustanciador calificó la conducta cometida por el actor como inobservancia de los artículos 5, 12 y 22 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, por lo cual recomendó que el ciudadano Henry Ramírez Gaitán, fuese sometido al Consejo de Investigación por existir “elementos de convicción que permitieron establecer su responsabilidad, subsumiendo su conducta en el supuesto establecido en el artículo 117 aparte 46 [ejusdem] tipificada como falta grave”. (Agregado de la Sala). (Folio 48 del expediente administrativo).
En ese sentido, observa esta Máxima Instancia –tal y como quedó establecido en el Informe Final del 6 de agosto de 2015- que el hecho generador que provocó la sanción disciplinaria de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del ciudadano Henry Ramírez Gaitán, se circunscribió a una llamada telefónica hecha por el accionante para requerir información en relación a una cuenta bancaria que supuestamente se encontraba bloqueada, la cual se realizó el día 15 de mayo de 2015.
En ese sentido, el aludido informe señaló que la conducta del demandante se calificó como una falta grave al deber militar, cuyo sustento se fundamentó en los numerales 2, 12 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, el cual prevé que:
“Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:
(…)
2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio
(…)
12. Dejar de cumplir una orden por negligencia
(…)
46. Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos”.
Del artículo anteriormente citado, se desprende que son faltas graves al deber militar: i) oculta o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio, ii) dejar de cumplir una orden por negligencia u iii) ofender la moral y buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos.
En ese sentido, se observa que el accionante en su posición de autoridad y en uso de sus facultades como Jefe de la División de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana, procedió a realizar una llamada de telefónica a la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) para obtener sin el debido permiso de sus superiores, información confidencial sobre una cuenta bancaria que se encontraba bloqueada, con el objetivo de beneficiar a un particular, por lo tanto el hecho generador de la sanción disciplinaria de separación de la Fuerza Armada Nacional, es una conducta típica y sancionable que encuentra su sustento en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, tal y como lo señaló el Informe Final del 6 de agosto de 2015. Así se declara.
En virtud de lo anterior, se desestima la violación al principio de tipicidad alegado por la parte actora.
2. Violación al derecho de petición.
Adujo que al haberse sancionado “por el hecho de querer conocer, saber [e] informarse mediante llamada telefónica sobre la potestad de los gerentes de banco para bloquear cuentas, también se lesionó la garantía constitucional del derecho de petición prevista en el artículo 51 Constitucional”. (Agregado de la Sala).
Ahora bien, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 745 de fecha 15 de julio de 2010 estableció que el derecho de petición estaba sujeto a los siguientes requisitos: a) que el solicitante manifieste expresamente las razones o los propósitos por los cuales requiere la información; y b) que la magnitud de lo que se pide sea proporcional con la utilización y uso que se le pretenda dar.
En el presente caso, no se verifica que se haya vulnerado el aludido derecho, por cuanto se desprende que el accionante en su carácter de Jefe de la División de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana, procedió a realizar una llamada telefónica a la Unidad Nacional de Investigación Financiera (UNIF) que no estaba autorizada por su superior inmediato para obtener información confidencial sobre una cuenta bancaria que se encontraba bloqueada, con el objetivo de beneficiar a un particular.
Conforme a lo expuesto, lo pretendido por el accionante no cumple con las exigencias previstas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en el sentido que no se evidencia que lo requerido sea proporcional con el uso que se le pretende dar, por tal motivo resulta forzoso desestimar el alegato esgrimido por el actor. Así se declara.
3. Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Esgrimió el representante judicial del demandante que en la oportunidad en que su representado fue notificado de sus “derechos” la Administración Castrense no hizo alusión “al derecho de acceso al expediente, donde reposa o lo puede pedir y en cuál horario puede ser atendido para que revise su expediente”.
Sostuvo que fue en fecha 22 de julio de 2015, “es decir nueve (09) días después de haberle notificado los derechos, es que [su] representado tuvo acceso al expediente”, lo que a su decir implicó una evidente violación al numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Agregado de la Sala).
Alegó que el día en que su mandante rindió declaración como encausado: i) no hubo señalamiento de la precalificación jurídica del tipo disciplinario, ii) ese mismo día fue que tuvo oportunidad de acceder al expediente “por primera vez” y con “una hora y treinta y cinco (01:35) minutos después (…) se le tom[ó] la declaración”, por lo cual “no se le dieron las condiciones ni el plazo para una razonable defensa”. (Agregado de la Sala).
Precisó que no pudo objetar las testimoniales que constan en el expediente, por cuanto resultan ilegibles de tal manera “que hace imposible conocer su contenido y por ende servir de prueba alguna”.
Planteada la denuncia en los términos indicados, es menester señalar que el derecho al debido proceso se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley (…)”.
Respecto al mencionado derecho, esta Sala ha establecido lo siguiente:
“(…) En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”. (Vid. Sentencia Nro. 00494 del 5 de mayo de 2015).
En el caso bajo estudio, como se indicó anteriormente el General de División Alejandro Constantino Keleris Bucarito, en su carácter de Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, por cuanto tuvo conocimiento de unos presuntos hechos irregulares cometidos por el accionante de autos, al requerir información confidencial relativo a una cuenta bancaria a la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF), la cual se encuentra adscrita al Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).
En ese sentido, de la revisión de las actas del expediente administrativo se observa que el órgano investigador libró en fecha 18 de mayo de 2015 -recibida en esa misma oportunidad por el accionante- boleta de “notificación de entrevista” al ciudadano Henry Ramírez Gaitán “a los efectos de rendir declaración (…) [en relación] con [las] llamadas telefónicas que efectuó el día viernes 15 de mayo de 2015 a funcionarios de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF)”. (Folio 2). (Agregados de la Sala).
Asimismo consta “acta de entrevista” realizada el 18 de mayo de 2015, a través de la cual el actor narró los hechos ocurridos el día 15 de ese mismo mes y año. Ello así, de la lectura de dicha acta se aprecia que el ciudadano Henry Ramírez Gaitán, contestó dieciocho (18) preguntas relativas al hecho investigado, oportunidad en la que ejerció los alegatos y defensas conducentes. (Folios 3 al 6).
También consta que mediante oficio identificado con el alfanumérico NRO. CG-IG:608 del 13 de julio de 2015, el demandante fue notificado “con el fin de rendir entrevista como ENCAUSADO con motivo a la Investigación Administrativa Disciplinaria (…)” asimismo se le informó que se investigaban hechos relacionados a “unas llamadas telefónicas a funcionarios de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) (…) a los fines de solicitar información sobre una cuenta de un particular (…) y [que] durante el desarrollo de la Investigación Administrativa Disciplinaria, se evidenciaron elementos de convicción que hacen presumir su Responsabilidad Disciplinaria, en la presunta comisión de una falta grave tipificada en el artículo 117 numerales 2, 12 y 46 (…) del reglamento de Castigos Disciplinarios Nro.6”. (Agregado de la Sala).
En esa misma oportunidad, se le indicó que “al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asista (…) [y] se le [concedió] un plazo de diez (10) de hábiles para que exponga sus pruebas y alegue conclusiones”. (Agregados de la Sala).
Por otra parte, se evidencia “acta de entrevista” del 22 de julio de 2015, mediante la cual el actor ratificó nuevamente sus argumentos y defensas esgrimidas en fecha 18 de mayo de ese mismo año ante la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana. (Folios 28 al 32).
Asimismo, consta en el folio 225 del expediente judicial un (1) CD, contentivo de la Audiencia Oral celebrada por el Consejo de Investigación, y de la revisión del mismo, evidencia esta Máxima Instancia que el ciudadano Henry Ramírez Gaitán, estuvo asistido de abogada y además expuso de forma oral y públicas las defensas conducentes al caso.
De la lectura de las actuaciones antes señaladas, se evidencia que el actor pudo tener acceso al expediente oportunamente, expuso de manera oral sus alegatos y defensas en el término correspondiente las cuales quedaron plasmadas en los antecedentes administrativos del caso, y contó con la asistencia jurídica, todo ello en cumplimiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se determina.
En ese sentido, resulta forzoso para esta Sala desestimar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.
4. Violación al principio de imparcialidad.
Denunció que el ciudadano Alejandro Constantino Keleris Bucarito, fue el que inició procedimiento de investigación, además “designó al sustanciador del expediente y también fue jurado en el Consejo de Investigación con derecho de voz y voto”, lo que implicó la violación al principio de imparcialidad.
Respecto al principio de imparcialidad esta Sala ha establecido:
“(…) el principio de imparcialidad, es un reflejo y garantía del principio constitucional de igualdad; así, la Administración debe por tanto, tratar de igual forma a todos los particulares sin establecer discriminaciones respecto a ellos. Esto implica, pues, el deber de imparcialidad.
Dentro de esta imparcialidad, la ley regula la obligación de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de asuntos en los cuales puedan tener interés o en los cuales tuvieren lazos de íntima amistad, enemistad con los interesados, o hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo.
De tal manera que, la inhibición administrativa es, en efecto, un reflejo de imparcialidad. (…)”. (Vid. Sentencia Nro. 00640 del 6 de julio de 2010).
En ese sentido, el principio de imparcialidad tiene por objeto garantizar el mismo trato a cada particular, siendo la ley quien regula la obligación de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de asuntos en donde puedan tener un interés.
Bajo la óptica de lo anterior, no verifica esta Máxima Instancia de las actuaciones cursantes a los autos que, en el presente caso, se haya dictado la decisión cuestionada con visos de parcialidad, ni que se haya desarrollado de manera irregular el procedimiento seguido por la Administración Castrense a fin de imponerle la sanción disciplinaria al accionante, por cuanto consta que la sustanciación del procedimiento disciplinario correspondió a un funcionario distinto al Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, es decir, al General de División Alejandro Constantino Keleris Bucarito. Así se declara.
Siendo así, esta Sala desestima la violación al principio de imparcialidad alegado. Así se declara.
5. Vicio de desviación de poder, parcialidad, cosa juzgada penal y silencio de pruebas.
Alegó que el “Informe Final” incurrió en los aludidos vicios, toda vez que, a su decir, dentro de los hechos que sustentaron el procedimiento disciplinario se incluyó un “proceso penal muy ajeno a la investigación ordenada” que se correspondía a un procedimiento cuya data resultaba anterior al caso de autos y que además había obtenido una sentencia absolutoria en la jurisdicción penal ordinaria.
Bajo la óptica de la denuncia anterior, se aprecia del Informe Final (6 de agosto de 2015) lo siguiente:
“IV. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS:
Analizados como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objetos de la presente investigación, como cada unos de los elementos probatorios evacuados, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:
1. Que el TCNEL. HENRY RAMÍREZ GAITAN, no informó a su Jefe o Superior Inmediato, la llamada que recibió del ciudadano General de Brigada Oscar Bastardo Cabrera, a fin de solicitarle que realizara unas llamadas telefónicas a la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) de la SUDEBAN, con el propósito de solicitar información sobre una cuenta bancaria que se encuentra en situación de BLOQUEADA.
2. Que el TCNEL. HENRY RAMÍREZ GAITAN, no informó a su Jefe o Superior Inmediato, que iba a realizar unas llamada (sic) telefónicas a la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) de la SUDEBAN, con el propósito de solicitar información sobre una cuenta bancaria que se encuentra en situación de BLOQUEADA.
3. Que el TCNEL. HENRY RAMÍREZ GAITAN, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.990.615, durante su Gestión como Jefe de la División de Investigaciones Financieras de la Dirección de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana realizó unas llamadas telefónicas a funcionarios de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera (UNIF) de la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), a los fines de solicitar información sobre una cuenta de un particular, la cual se encuentra en situación de ‘BLOQUEADA’ utilizando para ello el cargo que desempeñaba, tal como evidencia en su entrevista testifical rendida el día 18 de mayo de 2015 y ratificada el 22 de Julio de 2015 (…)”. (Folio 46 de la pieza nro. 3 del expediente administrativo).
De lo parcialmente transcrito, se desprende contrariamente a lo alegado por la parte actora, que el Informe Final estuvo sustentado en los hechos investigados, es decir, la llamada telefónica efectuada por el accionante el 15 de mayo de 2015, a la Unidad Nacional de Investigación Financiera (UNIF) que dio lugar al inicio de la averiguación de carácter disciplinario, por parte de la Administración Castrense y no en un proceso penal seguido en su contra.
Por tanto, resulta necesario desestimar la aludida denuncia. Así se declara.
Desvirtuados cada uno de los alegatos, esta Sala declara sin lugar la demanda de nulidad y firme el acto administrativo impugnado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el representante judicial del Teniente Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana, Henry Ramírez Gaitán, ya identificado. En consecuencia, FIRME el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 013157 del 17 de febrero de 2016 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (7) días del mes de agosto del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
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La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS |
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La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha nueve (9) de agosto del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00981. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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