MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. Nº 2016-0321

Mediante Oficio N° 704-2016 del 18 de marzo de 2016, recibido el 9 de mayo del mismo año en esta Sala Político-Administrativa, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, remitió el expediente signado con letras y números BP02-U2012-000284, nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional, contentivo del recurso de apelación ejercido el 14 de diciembre de 2015, por la abogada Lilibeth Quijada (INPREABOGADO N° 98.195), actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, conforme se desprende del instrumento poder que cursa a los folios 525 al 528 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva “N° PJ602015000255” dictada por el Juzgado remitente el 16 de septiembre de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado José Getulio Salaverría Lander (INPREABOGADO N° 2.104) en su condición de representante en juicio de la sociedad de comercio JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A., inscrita en el ante el entonces Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital) el 29 de marzo de 1999, bajo el N° 17, Tomo 297-A-QTO., representación que se evidencia de documento poder que riela a los folios 13 al 17 del expediente respectivo.

Dicho medio de impugnación judicial fue incoado contra la Resolución N° 015-2012, dictada el 19 de julio de 2012 por la Alcaldesa del referido ente político territorial, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) signada con el alfanumérico SAT-097-2012 del 20 de marzo del mismo año en la que se ratificó el Acta de Reparo Fiscal N° 001-2012 del 6 de febrero del mismo año, determinándose en consecuencia que la referida empresa “(…) posee un reparo que se corresponde a la cantidad de bolívares cuatrocientos cuarenta y ocho mil trescientos once con veintitrés céntimos (Bs. 448.311,23), en el área de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar [en aplicación de lo previsto en los artículos 6, 48 y 50, numeral 1 y 4 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui de 2007]; que adeuda por concepto de multa por incumplimiento de sus deberes la cantidad de bolívares doscientos ochenta mil ciento noventa y cuatro con cincuenta y dos céntimos (Bs. 280.194,52) [de conformidad con el artículo 88 eiusdem), por intereses moratorios se corresponden con la cantidad de bolívares setenta y ocho mil doscientos treinta y ocho con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 78.238,84) [en atención a los previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo] (…)”, todo lo cual suma un monto total de ochocientos seis mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 806.744,59), hoy reexpresada en ocho bolívares con siete céntimos (Bs. 8,07), para el período fiscal comprendido desde el 1° de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011. (Corchetes de esta Alzada).

Según consta en auto del 18 de marzo de 2016, el Tribunal a quo oyó la apelación en ambos efectos, ordenando remitir el expediente a esta Alzada, según lo describe el oficio antes identificado.

El 23 de mayo de 2016, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO; se fijaron cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Por auto del 29 de junio de 2016, esta Sala ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta la fecha en que venció el lapso establecido en el auto del 23 de mayo del mismo año, inclusive. Efectuado dicho cómputo se hizo constar que transcurrieron cuatro (4) días continuos correspondientes al: 24, 25, 26 y 27 de mayo de 2016; además de diez (10) días de despacho, a saber: 31 de mayo, 6, 7, 13, 14, 15, 16, 21, 22 y 28 de junio de 2016.

En fecha 12 de julio de 2016, el abogado Rodolfo Plaz Abreu (INPREABOGADO N° 12.870), actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio Jhon Dewar & Sons Venezuela, C.A., según consta de documento poder que riela a los folios 555 al 558 de las actas procesales, presentó “Escrito de contestación a la apelación” ejercida.

Mediante diligencia de fecha 30 de noviembre de 2017, la representación en juicio de la referida sociedad mercantil solicitó a esta Máxima Instancia se dictara decisión en el asunto de marras.

Por auto de 5 de diciembre de 2017, se dejó constancia que el 24 de febrero del mismo año fue elegida la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de acuerdo a lo contemplado en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

El 21 de noviembre de 2018, el abogado Rodolfo Plaz Abreu, ya identificado, en su carácter de apoderado judicial de la mencionada empresa, solicitó a esta Alzada mediante diligencia dictar sentencia en la presente causa.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal; quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

ANTECEDENTES

Del escrito recursorio y de las actas que cursan insertas en el expediente se destaca lo siguiente:

Mediante Providencia Administrativa signada con el alfanumérico STM-086-2012 del 25 de enero de 2012, el Superintendente Tributario del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria (SABAT) del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui designó a las funcionarias Mariangel Chacón y Anacareliz Cornivell, titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.873.857 y 12.979.676, respectivamente, a los fines de realizar auditoría fiscal en el domicilio fiscal de la sociedad mercantil Jhon Dewar & Sons Venezuela, C.A., en materia de impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole similar para el período fiscal comprendido entre el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2011 “Cuya base imponible se corresponde con los ingresos brutos obtenidos del 01/10/2010 al 30/09/2011”. (Sic).

En fecha 6 de febrero de 2012, las mencionadas funcionarias actuantes levantaron el “ACTA DE REPARO FISCAL” N° 001-2012 en la cual dejaron sentado lo que se transcribe a continuación:

“(…) Del Reparo a la empresa ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, se constató por medio de la auditoría fiscal realizada, sobre base cierta, la actividad económica efectuada por la contribuyente en la jurisdicción del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui es el Mayor de bebidas alcohólicas naciendo la obligación del impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio, o de índole Similar, tipificado en artículos 1, 2, 3, 4, artículo 5 numeral 2, artículos 6, 10, 13, 14 de de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de índole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 05-2006, de fecha 01 de enero de 2.007, vigente para el período auditado 01-10-2010 al 30-09-2011. Asimismo, en el artículo 23 de la vigente Ordenanza de Reforma de la Ordenanza General de Procedimientos Tributarios.

En la inspección fiscal se constató que las facturas emitidas por ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, son por concepto de actividad económica de ‘Mayor de bebidas alcohólicas’; donde se tomaron los ingresos brutos obtenidos dentro de los períodos comprendidos desde el 01/10/2010 hasta el 30/09/2011. En la realización de la fiscalización se determinó que ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’ Para el segundo y cuarto trimestre de 2011, presento las declaraciones Juradas de Ingresos Brutos en la ejecución de su actividad en el Municipio Simón Bolívar, con omisión de ingresos, incumpliendo lo establecido en el artículo 48 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria , Comercio, Servicio o de Índole Similar de Gaceta n° extraordinario 05-2006, de fecha 01 de Enero de 2007.

De todo lo anteriormente expuesto se concluye que de la verificación fiscal efectuada en los períodos comprendidos del 01/10/2010 al 30/09/2011 ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’; adeuda al Municipio Simón Bolívar la cantidad de BOLÍVARES FUERTES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS ONCE CON 23/100 CÉNTIMOS (Bs.F. 448.311,23), por concepto de impuestos causado y no liquidados, que es el resultado de aplicar a los ingresos brutos obtenidos por la precitada contribuyente las alícuotas correspondientes a la actividad económica ejecutada dentro de esta Jurisdicción , establecidas en la Ordenanza Vigente para cada uno de los períodos auditados, según se evidencia en el Cuadro Demostrativo Anexo que forma parte integrante de la presente Acta Fiscal.

En consecuencia de esta situación, se relacionan los ingresos brutos investigados y los ingresos brutos declarados, así como también, los impuestos causados y liquidados durante los Períodos auditados 01-10-2010 al 30-09-2011.

RELACIÓN DE VENTAS BRUTAS Y/O INGRESOS BRUTOS.

DESDE 01/10/2010 HASTA 30/09/2011.

*AÑO*	*PERIODO*	*CODIGO DE*	*ALICUOTA*		*INGR BRUTOS*	*INGR BRUTOS*	*DIFERENCIA*
*IMPOSITIVO*	*INVESTIG*	*ACTIVIDAD*	*Inv*	*Liq*	*INVESTIGADOS*	*DECLARADOS*	*Bs.*
1ertrimestre 2011	2011	2.1.B	1,20%	1,20%	11.065.575,79	11.056.575,79	0,00
2dotrimestre 2011	2011	2.1.B	1,20%	1,20%	7.556.412,82	7.527.528,75	28.884,07
3ertrimestre 2011	2011	2.1.B	1,20%	1,20%	9.309.899,24	9.309.899,24	0,00
4totrimestre 2011	2011	2.1.B	1,20%	1,20%	9.430.797,58	-	9.430.797,58
2011. BOLÍVARES FUERTES					*37.383.685,43*		*9.459.681,65*

RELACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR CAUSADO Y LIQUIDADO CADA AÑO DESDE 01/10/2010 HASTA 30/09/2011

*PERIODO*	*IMPUESTO MUNICIPAL*		*DIFERENCIA Y/O*
*INVESTIG*	*CAUSADO*	*LIQUIDADO*	*REPARO Bs.*
1ertrimestre 2011	*133.038,91*	*65,00*	*132.973,91*
2dotrimestre 2011	*90.676,95*	*74,00*	*90.600,95*
3ertrimestre 2011	*111.718,79*	*76,00*	*111.642,79*
4totrimestre 2011	*113.169,57*	*76,00*	*113.093,57*
*TOTAL 2010*	*448.604,23*	*293,00*	*448.311,23*
*TOTAL REPARO Bs FUERTES 2010*			*Bs. 448.311,23*

DEL CUMPLIMIENTO DE SUS DEBERES FORMALES

Durante la realización de la auditoría fiscal se evidenció que la contribuyente ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’

1. Para el 2do y 4to trimestre del año 2010 la contribuyente presentó con omisión de ingresos la declaración de ingresos brutos, correspondiente a los ingresos brutos obtenidos por la actividad ejecutada dentro del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, incumpliendo lo establecido en el Artículo 48 de la declaración, determinación, liquidación y pago del impuesto, establecido en la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar de fecha 01 de enero de 2007, vigente para el período.

Las sanciones por incumplimiento de Deberes Formales, así como la determinación de intereses y multas resultantes de la investigación fiscal, serán señaladas en la resolución culminatoria de sumario administrativo.

CONCLUSIÓN DE LA AUDITORÍA

Ajustados los resultado de la auditoría fiscal expuesta en los parágrafos anteriores de esta Acta Fiscal, se concluye que la contribuyente ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’ (…) Tiene una deuda con la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, correspondientes al período auditado del 01-10-2010 al 30-09-2011, BOLÍVARES FUERTES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS ONCE CON 23/100 CÉNTIMOS (Bs.F. 448.311,23) por concepto de impuestos causados y no pagados en el Área Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicios o de Índoles Similar. Tal aseveración se evidencia, y así determinó en los cuadros demostrativos que forman parte integrante de la presente Acta de Reparo Fiscal y en la Hoja de Trabajo anexa (…)”. (Sic).

Luego, el 20 de marzo de 2012, el Superintendente Tributario Municipal del mencionado ente político-territorial dictó la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) signada con el alfanumérico SAT-097-2012 mediante la cual resolvió lo siguiente:

“(…) PRIMERO: Ratificar totalmente el contenido del Acta de Reparo Fiscal N° 001-2012, de fecha seis (06) de febrero de 2012, notificada en fecha trece (13) de febrero de 2012, levantada a la contribuyente ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’ (…), por la cantidad en bolívares actuales de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS ONCE CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 448.311,23), por concepto de impuestos causados y no pagados en el área de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, que la contribuyente debe pagar por ante la oficina receptora de tributos municipales, sin perjuicio de las sanciones a que hubiera lugar.

SEGUNDO. Imponer sanción consistente en multa a la empresa ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, por la cantidad en bolívares actuales de DOSCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 280.194,52), por el incumplimiento del deber previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, el cual se explica en el texto de la Resolución.

TERCERO: Declarar que la empresa ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, adeuda la cantidad en bolívares actuales de SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 78.238,84), por concepto de intereses moratorios, según se indican y explican en el texto de la Resolución.

CUARTO: Declarar que la empresa ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, adeuda la cantidad total en bolívares actuales de OCHOCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 806.744,59), al Municipio Simón Bolívar, del Estado Anzoátegui por concepto de impuestos causados y no pagados, multas e intereses moratorios (…)”. (Sic).

En fecha 4 de junio de 2012, la empresa de autos interpuso recurso jerárquico contra la referida Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución N° 015-2012 del 19 de julio del mismo año, dictada por la Alcaldesa del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui.

Por disconformidad con tal decisión, el 24 de octubre de 2012 la representación judicial de la mencionada sociedad de comercio interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial Civil de Barcelona recurso contencioso tributario, con fundamento en las razones siguientes:

Adujo que “(…) a pesar que [su] representada continúa sosteniendo (…) que los Municipios no pueden ejercer su potestad tributaria sobre la actividad de alcoholes de acuerdo al mandato inalienable establecido en el artículo 183 numeral 1°, conjuntamente con el artículo 156 numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Municipio no consideró en el presente caso la existencia de una sentencia cautelar, dictada en fecha 7 de agosto de 2007 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, identificada con el número: 1683, que ordenó, expresa y específicamente a [ese] Municipio, que no aplicara la Ordenanza de Actividades Económicas, hasta tanto no se decidiese definitivamente el fondo del juicio de nulidad incoado (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Máxima Instancia).

Afirmó que “(…) en el ejercicio de la actividad de fiscalización, [ese] Municipio, se encuentra en pleno desacato del mandato de la Sala Constitucional, cuyas sentencias, vale decir, son vinculantes para el resto de los Tribunales del país, de acuerdo a lo establecido en el artículo 335 de la Constitución (…)”. (Sic). (Añadido de esta Superioridad).

Sostuvo que “(…) de acuerdo con el reparto competencial de la potestad tributaria entre los entes políticos territoriales, de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de producción y comercialización de alcoholes y especies alcohólicas se encuentra reservada de forma exclusiva y excluyente al Poder Nacional de conformidad con el numeral 12 del artículo 156, razón por la cual ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, a pesar de estar en desacuerdo con el reparo formulado por el Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, contenido en la Resolución N° 015-2012, de fecha 19 de julio de 2012, que por medio del presente recurso contencioso tributario impugna, ha decidido pagar bajo protesta el referido reparo (…)”. (Sic).

Reiteró que “(…) carecen de potestad para gravar con el Impuesto a las Actividades Económicas las actividades de alcohol y especies alcohólicas, pues ellos está atribuido claramente al Poder Nacional, tal como lo establece el numeral 12 del artículo 156 constitucional (…)”. (Sic).

Señaló que su representada “(…) dejó de declarar los ingresos brutos generados por el ejercicio de su actividad ante [ese] Municipio desde el mes de agosto de 2007, no por una decisión caprichosa o carente de fundamento o razonabilidad jurídica, sino por el acatamiento de una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Alzada).

Expuso que “(…) en fecha 7 de agosto de 2007 y dentro del juicio de nulidad por inconstitucionalidad de varias normas y clasificadores contenidos en Ordenanzas locales referidas a la imposición con el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, fue dictada y publicada la sentencia N°1683, mediante la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró con efectos erga omnes, la suspensión cautelar del Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal n° 5, del 29 de agosto de 2000 (…)”. (Sic).

En el mismo sentido refirió que “(…) de la sentencia mencionada anteriormente, dictada por la Sala Constitucional, se desprende un simple error material, en el cual incurrió el sentenciador, al determinar que la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, había sido publicada en la Gaceta Oficial N° 58, del 29 de agosto de 2000 [siendo] que aún cuando el número de Gaceta Municipal y la fecha de publicación, no son los correctos, se desprende de la sentencia, la clara intención del sentenciador de suspender el clasificador referente a licores de la [referida] Ordenanza (…)”. (Sic). (Agregados de esta Superioridad).

Asimismo indicó que “(…) a pesar que la suspensión fue decretada en una Ordenanza que sobrevenidamente no se encontraba vigente para el momento que se decretó la referida medida cautelar, es evidente, del contenido de la referida sentencia, que lo que buscó la Sala Constitucional como máximo intérprete de la constitucionalidad y garante de los derechos fundamentales, fue tutelar reforzadamente el derecho de propiedad y el patrimonio de los productores y comercializadores de alcoholes y especies alcohólicas, a los fines de sustraerlos legítima e cautelarmente del pago del referido impuesto por el ejercicio de su actividad económica, hasta tanto la Sala Constitucional no dicte sentencia definitiva en el proceso de nulidad, aclarando si los Municipios, cuyas Ordenanzas fueron recurridas en dicho proceso (…) pueden someter a imposición a una actividad, como la que ejerce ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, que visiblemente se encuentra reservada de forma exclusiva y excluyente al ejercicio de la potestad tributaria de la República (…)”. (Sic).

Expresó que “(…) la propia Sala estableció que los efectos de dicho fallo eran erga omnes, es decir aplicables a todos los que se encuentren dentro del supuesto de hecho y por tanto sus efectos son de aplicación inmediata, caso distinto a las decisiones de aplicación inter partes cuya aplicación afecta sólo afecta a quienes ostenten la condición de parte dentro de un proceso judicial (…)”. (Sic).

Insistió que “(…) desconocer la sentencia N° 1683 del 07 de agosto de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, significaría para [su] representada ‘JHON DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, desconocer la protección constitucional reforzada que aún se mantiene vigente, lo cual traería como consecuencia, además de una crasa violación al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Constitución, la comisión de un delito de orden penal, como es el desacato a una sentencia de amparo constitucional (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Máxima Instancia).

Peticionó que “(…) en vista de la improcedencia del reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal [se] declare igualmente la nulidad de la sanción impuesta, como una consecuencia subsidiaria del reparo formulado, el cual como ya se señaló es improcedente (…)”. (Sic). (Añadido de esta Superioridad).

Destacó que “(…) el criterio jurisprudencial vigente a partir del 5 de junio de 2012, no se encontraba vigente para el momento en que la Administración Municipal inició sus actividades de fiscalización de las obligaciones tributarias de [su] representada, así como tampoco se encontraba vigente para el momento en que la contribuyente ejerció su primer recurso de defensa, siendo este el Recurso Jerárquico, por lo que la recurrente tenía razones legales y fundamentada para defender sus intereses y, es por eso que, no puede [ese] Tribunal tomar en cuenta para su decisión el contenido de dicha sentencia dado que, ello conllevaría no sólo una franca violación del principio de irretroactividad, sino también, a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Requirió que se “(…) tenga en cuenta que el cambio de la doctrina jurisprudencial se llevó a cabo con posteridad a la notificación del acto administrativo impugnado, por lo que, para el momento en que se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario de la presente causa, la recurrente tenía y tiene en base a los principios de irretroactividad, confianza legítima y seguridad jurídica ya mencionados, argumentos suficientes para activar la vía judicial y defender sus derechos e intereses, razón por los cuales tanto el reparo como la multa impuesta y los intereses moratorios son improcedentes por ilegales (…)”. (Sic).

Por último, solicitó que “(…) una vez que [ese] Tribunal decida con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, por todas las razones constitucionales y legales expuestas, proceda en consecuencia a declarar a favor de [su] representada el reintegro total de la cantidad (…) pagada indebidamente y bajo protesta, así como los intereses moratorios que sobre dicha cantidad se causen, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic). (Agregados de esta Superioridad).

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia definitiva “N° PJ602015000255” del 16 de septiembre de 2015, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, al que le correspondió el conocimiento del asunto, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el representante judicial de la sociedad de comercio Jhon Dewar & Sons Venezuela, C.A., con fundamento en las consideraciones indicadas a continuación:

“(…) Así las cosas, como punto previo quien aquí decide observa que el thema decidendum se contrae a determinar, si las actividades realizadas por la empresa John Dewar & Sons, C.A., son susceptibles de ser gravadas con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio e Índole similar, en jurisdicción del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, para el ejercicio fiscal del año 2011. Dicho esto, es menester de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, pronunciarse sobre la competencia Municipal en cuanto al gravamen de la Actividad desarrollada por la recurrente, tomando en consideración la competencia del Poder Nacional, y a tal efecto es importante destacar lo siguiente:

Para poder hablar de la competencia municipal, es necesario que exista previamente un texto legal que consagre dicha competencia, teniendo en consideración esta premisa, nuestra Carta Magna, establece tres niveles territoriales perfectamente definidos, en un ordenamiento especifico, Nacional, Estadal y Municipal, cada uno regulado por materias propias y en ciertos casos materias que pudieran llegar a ser concurrentes. Refiriéndonos a los municipios, tenemos que los mismos cuentan con una serie de funciones y competencias, usando la participación ciudadana para poder así desarrollar la entidad y contribuir al mismo tiempo con el desarrollo nacional, como parte de esa competencia, los municipios son los garantes de administrar los intereses particulares de la localidad, sin embargo se presenta que al tener el carácter de concurrente, ciertas materias pueden ser compartidas tanto para los municipios como para el Poder Nacional, artículo 4, 168 y 178 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

(…)

Sin embargo, si bien es cierto que las entidades municipales son de carácter autónomo, y poseen la capacidad de autogestionarse y administrarse, crear leyes y Ordenanzas, que las hagan percibir dividendos, para ser invertidos en pro de los intereses de los habitantes del ente municipal, no es menos cierto que por disposición expresa de nuestra Carta Magna, el poder de legislar del Municipio no es completamente amplio, puesto que el mismo se ve limitado, por las prerrogativas que posee el Poder Nacional, al legislar competencias únicas de él, en este particular opina Gallotti (2010) que a la Administración se le dota de un conjunto considerable de prerrogativas, es decir, se le atribuye constitucional y legalmente una serie de deberes y facultades exorbitantes, que además de crear una especie de blindaje sobre los referidos bienes e intereses patrimoniales del colectivo, colocan a la Administración Pública en una situación jurídica privilegiada o de ventaja en el mundo jurídico. De allí que se hable de un status privilegiado de la Administración en relación a sus bienes o créditos fiscales; o de una posición privilegiada de ésta dentro de un juicio o fuera de él, etc. Así pues, tenemos que varias son las prerrogativas que posee el Poder Nacional, en cuanto la administración y disposición de sus intereses otorgándole así al Estado la competencia exclusiva y excluyente de gravar ciertas actividades, circunscribiéndonos al caso bajo análisis, y por disposición Constitucional reza el artículo 156 Numeral 12 de Nuestra Carta Magna lo siguiente:

(…)

Para el análisis de los dispositivos constitucionales antes transcritos, considera importante este juzgador, destacar la relevancia del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 7 de la Carta Magna, que en su texto expresa: (…). Tal supremacía y preeminencia normativa fácilmente apreciable del contenido de la norma, se complementa con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 334 Constitucional que establece: (…).

De esta superioridad y jerarquía normativa derivan los efectos vinculantes y directos de la Carta Magna, así como la prevalencia de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico en ella consagrado; mediante sus disposiciones se distribuye y se le da contenido y alcance a los poderes y potestades del Estado en ella establecidos; se consagran los derechos y garantías ciudadanas fundamentales, así como las prestaciones que los Órganos del Poder Público deben procurar para garantizar los fines o cometidos estatales.

(…)

Sentado de manera previa, el carácter indiscutido de la preeminencia jerárquica de la normativa constitucional en nuestro derecho positivo, este Tribunal procede al análisis de lo dispuesto en el numeral 12 del 156 del artículo de la Carta Magna, a cuyo efecto realiza las siguientes consideraciones.

Este artículo, que consagra de manera expresa las competencias del Poder Público Nacional, faculta a sus órganos para dictar la legislación que garantice la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias (nacional, estadal y municipal) y, en tal sentido, definir y consagrar principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de tipos impositivos o alícuotas de tributos estadales o municipales. Del contenido de esta norma se advierte la asignación al Poder Público Nacional, de una facultad armonizadora en materia tributaria, la cual necesariamente debe ser ejercida mediante instrumentos jurídicos de naturaleza legal.

(…)

De manera pues, para el caso de autos, las normas constitucionales referidas al ejercicio de la autonomía tributaria municipal, deben ser obligatoriamente interpretadas de manera armónica, concordante y unitaria, con el conjunto de disposiciones constitucionales que regula la organización y funcionamiento de los municipios, en especial las de carácter impositivo, y en razón de ello, en su interpretación y aplicación debe respetarse el carácter principal y preferente, que detentan los principios y limitaciones constitucionales que informan y determinan el funcionamiento del sistema tributario venezolano en general, así como las disposiciones que consagran las competencias y facultades del Poder Nacional y de los estados; todo ello, en atención al principio de supremacía y preeminencia jerárquica que tienen las disposiciones constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, concluye este Tribunal que sólo a partir de la interpretación sistemática y unitaria del texto constitucional que regula la materia impositiva, es posible establecer el verdadero sentido y alcance de la autonomía tributaria municipal; el equilibrio necesario entre las distintas potestades y competencias tributarias asignadas a los entes territoriales; y la legitimidad constitucional de la intervención del Poder Público Nacional en la regulación para el ejercicio del Poder Tributario por parte del Municipio.

Ahora bien, dicho esto y de una revisión minuciosa a las actas procesales que conforman el presente asunto, así como del expediente administrativo de la recurrente, consignado oportunamente por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, se desprende Acta Constitutiva de la empresa John Dewar & Sons Venezuela, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29-03-1999, bajo el Nº 17, Tomo 297AQTO, del cual se desprende Titulo I, Denominación, Domicilio, Objeto y Duración:

ARTICULO TERCERO. El objeto social de la Compañía es la explotación de la industria licorera en todas sus formas y en consecuencia podrán producir, destilar, envejecer, importar, exportar, comprar, vender al mayor y detal bebidas y productos alcohólicos; y, a tales fines, podrán efectuar inversiones en negocios y bienes de cualquier naturaleza, celebrar cualquier tipo de contrato, pudiendo realizar cualquier actividad relacionada con la prestación de servicios de mercadeo; y en fin, realizar todo los actos de lícito comercio relacionados directa o indirectamente con dicho objeto y que convenga a los intereses de la compañía. (Folio 640).

Así pues, resulta clara la activad económica desarrollada por la recurrente, en cuanto a la producción, distribución, venta y demás afines de bebidas y especies alcohólicas, ampliamente reconocida por la Administración Tributaria Municipal. Dicho esto, tenemos que el constituyente delegó al Poder Nacional todo lo referente a la creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedando reservados exclusivamente a él. En este caso, fue creado por el legislador y siguiendo la potestad otorgada por mandato expreso, la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas sancionada en el año 2005 y su respectivo Reglamento en el año 2007, el cual ha establecido lo siguiente:

(…)

En este orden de ideas, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1397-2004, caso Seagram de Venezuela, la cual expuso lo siguiente:

(…)

En base al criterio jurisprudencial citado, resulta conveniente hacer mención a la sentencia Nº 1683, de fecha 07-08-2007, caso: FRANCISCO DORTA A. SUCRS., C.A.; DISTRIBUIDORA DORTA MARGARITA, C.A.; FRANCISCO DORTA A. SUCRS.; DISTRIBUIDORA DORTA ORIENTE, C.A., y COMERCIAL ANDALUZA VENEZOLANA, C.A., dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se Suspendió con efectos erga omnes, el código clasificador Nº 6100805 de para la entonces Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal Nº 58, del 29 de agosto de 2000, en lo referente a las actividades afines a la industria y comercio de bebidas alcohólicas:

(…)

Así pues, como se puede apreciar del fallo citado, la Sala Constitucional, estableció que los Códigos Clasificadores de las Ordenanzas impugnadas, no usurparon la competencia Nacional en cuanto al poder gravar el rubro y ejercicio de industria y comercio de alcoholes y ramos conexos, tal y como fue explanado, a raíz del cambio de postura que presentó la Sala en sentencia Nº 2408/2007, de fecha 20-12-2007. Sin embargo, este Tribunal Superior no pude pasar inadvertido, la suspensión cautelar que para la fecha de la investigación fiscal presentaba la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, hoy Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, la cual la suspendía con efectos erga omnes, de poder gravar cualquier tipo de impuesto municipal en materia de bebidas alcohólicas y sus especies, desde el 07-08-2007 hasta el 05-06-2012. En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones legales que enmarcan nuestro ordenamiento jurídico, así como la jurisprudencia pacifica y reiterada de nuestro máximo Tribunal ratione temporis, para el período impositivo investigado por la Administración Tributaria del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui año 2011, quien aquí decide observa, que la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui no estaba facultada para dictar los actos administrativos recurridos, por la contribuyente JOHN DEWAR & SONS DE VENEZUELA, C.A., por el ejercicio de las actividades económicas relacionadas con la compra, venta, distribución, importación y exportación de bebidas alcohólicas por haber recaído sobre la Ordenanza Municipal suspensión cautelar con efectos erga omnes, en el rubro de alcoholes y sus derivados. En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental debe forzosamente declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Reparo Nº 001-2012, de fecha 06-02-2012, y en consecuencia de todas y cada una de las actuaciones administrativas posteriores a dicha Acta. Y Así se Decide.-

Ahora bien, habiéndose declarado la Nulidad del Acto Administrativo recurrido, considera este Juzgador inoficioso entrar a conocer sobre el resto de las denuncias formuladas por la recurrente. Y Así se Declara.-

(…)

Por las razones expuestas, este Tribunal (…) declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por (…) Apoderado Judicial de la contribuyente JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A, (…) contra la Resolución Nº 015-2012, de fecha 23-08-2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, la cual determina una diferencia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar para los cuatro (04) Trimestres del año 2011, por la cantidad total de Bolívares OCHOCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 806.744,59). Así se decide.-

SEGUNDO: SE ANULA el Acta de Reparo Fiscal Nº 001-2012, de fecha 06-02-2012 y en consecuencia todas y cada una de las actuaciones administrativas posteriores a dicha Acta, emanadas por la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui. Así se decide”. (Sic).

III

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 12 de julio de 2016 el abogado Rodolfo Plaz Abreu, previamente identificado, actuando como representante judicial de la sociedad mercantil John Dewar & Sons Venezuela, C.A., presentó “Escrito de Contestación a la Apelación” en los siguientes términos:

Expresó que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de agosto de 2007 dictó una sentencia mediante la cual acordó y decretó medida cautelar innominada de suspensión de efectos de los Códigos de Actividad de varias Ordenanzas de Impuesto Sobre Actividades Económicas que en ella se mencionan, dentro de los cuales se encontraba, específicamente, el Código 6100805 de Impuestos Sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Oficial N° 58 del 29 de agosto de 2000, los cuales describían como base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas, la producción, venta y comercialización de bebidas alcohólica, por interpretar la Sala Constitucional, en ese momento, que los mismos violentaban lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a la potestad exclusiva y excluyente que en esta materia detenta el Poder Nacional para el cobro de impuestos causados por la realización de dicha actividad, criterio que fue traído a colación por [su] representada en momento de la interposición del Recurso Contencioso Tributario (…)”. (Sic).

Señaló que “(…) del contenido de la referida sentencia, se desprende que la intención de la Sala Constitucional actuando como máximo intérprete de la constitucionalidad y garante de los derechos fundamentales, era tutelar reforzadamente el derecho de propiedad y el patrimonio de los productores y comercializadores de alcoholes y especies alcohólicas a los fines de sustraerlos legítima y cautelarmente del pago del referido impuesto por el ejercicio de su actividad económica durante el período en que se mantuviese en plena vigencia la referida medida cautelar, sin importar que la suspensión de efectos haya sido decretada en una Ordenanza que no se encontraba vigente, señalamiento éste que fue expuesto por [su] mandante en el texto del Recurso Contencioso Tributario que dio origen al presente proceso (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Arguyó que “(…) la Ordenanza de Reforma de Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole similar del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal Número extraordinario 002-005 de fecha 30/12/2004, constituye una reedición de la Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del mencionado Municipio, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2000, en virtud de que tal como lo ha sostenido esta Sala Político Administrativa, el nuevo acto emanado de la autoridad pública se presenta idéntico en su contenido y finalidad a uno precedentemente dictado por la misma autoridad, o por parte de su propia esfera de competencias, cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano auto del acto de reafirmar el contenido de su decisión originaria (…)”.

Sostuvo que “(…) [su] representada no pretende de ninguna manera desconocer la existencia del nuevo criterio sentado por la referida Sala sobre la competencia de los municipios para gravar las actividades ya descritas, pero sí insiste en que deben ser fijados los efectos temporales de la decisión de la Sala Constitucional que puso fin a la controversia y que fijó el aludido nuevo criterio (…)”. (Sic). (Interpolado de esta Superioridad).

Indicó que su “(…) mandante tuvo razones más que fundadas para no declarar y pagar los impuestos resultantes de los ingreso brutos obtenidos por la realización de su actividad comercial ejercida desde el 07 de agosto de 2007, en la jurisdicción del Municipio Simón Bolívar, fecha en que fue dictada la sentencia que suspendió los efectos del citado código de actividad, hasta el 05 de junio de 2012, fecha en que se produjo el cambio de criterio por parte de la Sala Constitucional, en razón de que: (i) se trata de una interpretación de la norma constitucional llevada a cabo por el máximo intérprete de la Constitución Nacional como es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; (ii) la decisión dictada surtía efectos erga omnes, es decir, era aplicable a todos aquellas empresas, como [su] representada, que se encontraban incursas en el mismo supuesto de hecho establecido en la decisión, en el sentido que los respectivos Municipios no podían gravar la actividad económica de fabricación, venta y/o comercialización de bebidas alcohólicas y (iii) incumplir con lo establecido en la decisión in comento hubiese significado por parte de JDSV, un desacato a la máxima autoridad judicial, además de una violación al principio de irretroactividad de las leyes y de las decisiones judiciales, a la seguridad jurídica y al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Máxima Instancia).

Peticionó que en “(…) el supuesto negado que se considere que el Municipio Simón Bolívar tenía competencia para gravar la actividad de producción y comercialización de alcoholes y especies alcohólicas, dicha potestad solo podría ser ejercida hacía el futuro, desde el 5 de junio de 2012, fecha en que se produjo el cambio de criterio por la Sala Constitucional respecto de la competencia que detentan los municipios para gravar la actividad antes referida y se levantó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos (…)”. (Sic).

Por último, solicitó “(…) en el supuesto rotundamente negado que esta Sala llegare a rechazar la aplicación pro futuro de la referida decisión de la Sala Constitucional, resulta a todas luces evidente que este supuesto sólo sería procedente el reparo formulado por concepto de impuesto, pero las multas y los intereses moratorios, los cuales recordemos ya fueron pagados por [su] representada, serían improcedentes en razón de la existencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001 (aplicable ratione temporis), como es el error de derecho excusable. En efecto, [su] representada no omitió el pago de tales cantidades con la intención de cantidades con la intención de causar un perjuicio a la Administración Tributaria Municipal, sino como consecuencia de haber incurrido en un error de derecho excusable, producto de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que suspendió, vía medida cautelar innominada, los códigos de actividad de varias Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas referidos al gravamen sobre la producción, venta y comercialización de bebidas alcohólicas (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación incoada por la representación en juicio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui contra la sentencia definitiva “N° PJ602015000255” dictada el 16 de septiembre de 2015, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución N° 015-2012 dictada el 19 de julio de 2012 por la Alcaldesa de dicho ente político-territorial.

Sin embargo, pasa la Sala a decidir la controversia planteada a tenor de lo contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Sala).

El artículo transcrito establece la carga procesal para el apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de fundamentación, el desistimiento tácito de la apelación.

En tal sentido, constata esta Máxima Instancia en la causa que se examina -según el cómputo de la Secretaría de esta Sala de fecha 29 de junio de 2016- que venció el lapso del cual disponía la parte apelante para cumplir con la obligación de consignar el escrito en el que fundamentase su apelación. Es decir, desde la fecha en que se dio cuenta del ingreso del expediente exclusive, hasta aquella en que venció el lapso establecido en el auto del 23 de mayo de 2016 inclusive, transcurrieron cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes al 24, 25, 26 y 27 de mayo de 2016, y diez (10) días de despacho, a saber: 31 de mayo, 6, 7, 13, 14, 15, 16, 21, 22 y 28 de junio de 2016. Por tal razón, juzga esta Alzada que al no haberse consignado en el lapso correspondiente el mencionado escrito, en el cual se expresaran los motivos para solicitar la revocatoria del pronunciamiento judicial atacado por el referido medio de impugnación, no pudiera entrar a conocer y decidir la apelación incoada, ya que hacerlo, implicaría suplir la carga procesal de dicha parte.

Dicha circunstancia obedece a las formalidades propias del recurso de apelación ante esta instancia, para cuyo ejercicio se exige a la parte que quiera hacerlo valer, exponer por escrito las razones de hecho y derecho en las cuales fundamenta su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

No obstante lo anterior, de la revisión del expediente judicial (folios 506 al 518) se evidencia que la parte apelante, al momento de impugnar la decisión de instancia (14 de diciembre de 2015) ante el Tribunal de mérito expuso, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) Debemos señalar que la sentencia del tribunal de instancia, incurrió en un falso supuesto de derecho al señalar que el municipio al cual represento, carecía de competencia tributaria para gravar la actividad económica ejercida por la contribuyente, toda vez, que dicha competencia tributaria municipal ya había sido reconocida en sentencia 2.408 de fecha 20 de diciembre de 2.007.

(…)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de junio de 2012, que declaró SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por las sociedades mercantiles Francisco Dorta A. Sucrs., C.A.; Distribuidora Dorta Margarita, C.A.; Francisco Dorta A. Sucrs., C.A.; Distribuidora Dorta Oriente, C.A., y Comercial Andaluza Venezolana, C.A:, contra el código 6100805 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 5, del 29 de agosto de 2000, entre otros Códigos Tributarios de otros municipios de la República. Asimismo, REVOCÓ la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las normas impugnadas, dictada el 07 de agosto de 2007, por la Sala Constitucional.

(…) si bien es cierto que la Sala [Constitucional] suspendió de fecha agosto del 2.007 el código 3100805 de la supuesta Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2000, el cual gravaba la actividad económica en materia de licores ejecutada dentro del señalado municipio, y que además es cierto que la referida suspensión tenía efectos Erga Omnes, NO MENOS CIERTO ES, que el Tribunal Supremo de Justicia incurrió en un error de fondo en la al momento de dictar la Medida Cautelar, en la cual lo hizo caer la el solicitante de la medida, pues es de recordar, que para el momento de interposición del Recurso de nulidad en fecha 13 de abril de 2.005, no se encontraba en vigencia la mencionada Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2.000, la cual ya había sido derogada, luego de la entrada en vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal N° 002-2005 de fecha 30 de diciembre de 2004, de acuerdo con lo señalado en el Artículo 7 del Código Civil Venezolano.

De igual forma, la medida cautelar innominada fue dictada en fecha 07 de agosto de 2007, y para esa fecha se encontraba en vigencia la Ordenanza de Reforma de Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria Industria, Comercio o de Índole Similar del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal Numero extraordinario: 002-2005 de fecha 30/12/2004, la cual deroga la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o Índole Similar del año 2005. Publicada en la Gaceta municipal Extraordinaria bajo el numero 05-2005 (la cual consta en autos) y por ende, la Ordenanza objeto de la suspensión por la Sala del Máximo Tribunal ya no existía en el mundo jurídico.

Ahora bien , es importante señalar que la Sala Constitucional nunca ordenó que se suspendieran los códigos similares en el resto del país como si lo hizo en la sentencia Numero 1452 del 03/08/2004, en la que anuló la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios en Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, así mismo la Sala Constitucional ‘…ha reiterado la DEROGACIÓN in comento, haciéndolo extensivo a la prohibición de legislar sobre la materia en los caso planteados, toda vez que es potestad hacerlo en forma exclusiva por la Asamblea Nacional’. Es de acotar que en el presente caso, la Sala no ordeno, exhorto o solicito la suspensión de otros códigos similares, o parecido, como si lo ha hecho en otros casos, en los cuales ha considerado que los municipio o provincias han legislado en materia de competencia nacional.

No existiendo tal solicitud por parte de la Sala Constitucional y en vista que la Ordenanza suspendida no se encontraba vigente, mal podría la Municipalidad dejar de ejercer atribuciones tributarias constitucionales, las cuales están enmarcadas, en el interés superior de los habitantes del municipio capitalino del estado Anzoátegui.

(…)

Es importante señalar que la sentencia de fecha 05 de junio de 2012, en la cual la Sala Constitucional levanto las medidas contra la ordenanza derogada del municipio, fue basada en la sentencia 2048/2007 de fecha 20/12/2007 de la misma Sala, la cual nos referimos arriba ampliamente. Por lo tanto, no se puede decir que a la contribuyente se le esta aplicando un nuevo criterio, pues se debe recordar, que el Acta de Reparo que dio inicio al procedimiento administrativo tributario del cual se basa esta controversia judicial, es posterior a la sentencia de 20 de diciembre de 2.007, fecha desde la cual, esta municipalidad retomo sus atribuciones tributarias sobre el impuesto de actividades económicas, en relación con este tipo de contribuyentes, lo que quiere decir, que este criterio planteó mucho antes del Recurso Contencioso Tributario, el cual fue en fecha 17 de septiembre de 2.010.

Ciudadanos Magistrados, recordando que en fecha 20 de diciembre de 2.007 la Sala Constitucional, estableció que los municipio tiene plena cualidad y competencia para gravar la actividad económica ejercida por la contribuyente, luego que dicha Sala determinara que el impuesto establecido por la ley nacional y el local no son incompatibles y pueden subsistir constitucionalmente y legalmente; es inevitable hacer mención a la sentencia 163 de fecha 09 de febrero de 2.011, dictada por la Sala Político Administrativa, que estableció la forma en que debe aplicarse el nuevo criterio de la Sala Constitucional (sentencia 2.408) a las situaciones jurídicas que se presenten.

(…)

De esta forma se ratifica, que el nuevo criterio de la Sala Constitucional de fecha 20 de diciembre de 2.007, no le es aplicable a demandas introducidas con anterioridad a esa fecha, pero si a las interpuestas con posteridad, como es el caso que nos ocupa.

Ciudadano Juez, en el presente caso se evidencia de las actas procesales, el presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2.01, en tal sentido, ya se encontraba vigente en todas las fecha señaladas el criterio sentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.007, por lo cual, el municipio si ajusto a Derecho, así como al debido proceso y derecho a la defensa su actuación.

Es evidente ciudadanos Magistrados, que con base a la sentencia de la Sala Constitucional que reconocido las competencias del municipio, en casos como el presente, la sentencia dictada por el A Quo, esta alejada de la realidad jurídica, y por ende solicitamos respetuosamente, sea anulada, y esta Sala como Máxima Instancia de la Jurisdicción Contencioso Tributaria, proceda a sentenciar con base a los postulados de la Sala Constitucional establecidos en la sentencia 2408/2007 de fecha 20/12/2007 de la señalada Sala y más considerando que en fecha 18 de febrero de 2.013, la representación del municipio, puso en autos al tribunal de los señalados argumentos y sentencias (…)”. (Sic).

De la transcripción que precede se observa que la apoderada judicial del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui expresó su disconformidad con la sentencia impugnada ante el Tribunal de mérito al momento de ejercer su recurso de apelación, concluyendo que el mencionado ente político territorial estaba plenamente facultado para dictar la Resolución recurrida, en acatamiento del criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su sentencia N° 2408 del 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. y que al caso de autos no le es aplicable el fallo de la misma Sala N° 1683 del 7 de agosto del mismo año, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros, en la cual se decretó la suspensión cautelar –con efectos erga omnes- del “(…) Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000 (…)”, ya que dicho instrumento normativo no se encontraba vigente para el momento que se dictó esta última decisión.

Tales alegatos, a juicio de esta Superioridad, comportan la fundamentación anticipada de la apelación interpuesta, conforme al criterio jurisprudencial vinculante, emanado de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo N° 1350 del 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas, C.A. e Inversiones 431.799, C.A., según el cual:

“(…) De lo transcrito se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción (…)”. (Resaltado y Subrayado de esta Sala).

Dado el carácter vinculante de la sentencia parcialmente transcrita, esta Máxima Instancia actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en aras de brindar una justicia expedita, sin formalismos ni dilaciones indebidas, estima que al constar en autos que en fecha 11 de enero de 2016, la apoderada judicial del mencionado Municipio, ejerció la apelación y en esa misma oportunidad, cumplió -anticipadamente- con la carga procesal de expresar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentó dicho medio de impugnación judicial, ello constituye una manifestación del interés de la parte afectada por atacar la decisión de la primera instancia, tal como lo afirmó la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, por lo que se concluye la tempestividad de dicha fundamentación y en consecuencia, la improcedencia del desistimiento tácito de la apelación. Así se declara.

Decidido lo anterior, no pasa inadvertido esta Superioridad que en fecha 12 de julio de 2016 los representantes judiciales de de la sociedad mercantil Jhon Dewar & Sons Venezuela, C.A. consignaron ante esta Alzada escrito “(…) de contestación a la apelación ejercida (…)” para lo cual conviene referir que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que una vez vencido el lapso de diez (10) días de despacho previsto para la fundamentación de la apelación “(…) se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación (…)”.

En ese orden de ideas, destaca esta Alzada que consta de las actas procesales (Folio 545) que el lapso para fundamentar el medio de impugnación ejercido venció en fecha 28 de junio de 2016 y que tomando en cuenta el Calendario Judicial publicado en la página web del Tribunal Supremo de Justicia (http://www.tsj.gob.ve/es/calendario-judicial) transcurrieron desde el día siguiente hasta el momento de presentación del escrito de contestación a la apelación por parte de la empresa de autos cinco (05) días de despacho en esta Sala Político-Administrativa, a saber: 29 y 30 de junio de 2016 y 6, 7 y 12 de julio del mismo año; en razón de todo lo cual se considera tempestiva su consignación y de allí que a los fines de decidir el presente caso se tomarán en cuenta los argumentos de hecho y de derecho allí expresados. Así se determina.

Ahora bien, vista la declaratoria contenida en la decisión apelada así como los alegatos formulados en su contra por la apoderada en juicio del mencionado Municipio, se desprende que el debate de autos se contrae a determinar si el Juzgado a quo incurrió en vicio de falso supuesto de derecho al considerar que “(…) para el periodo impositivo investigado por la Administración Tributaria (…) la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui no estaba facultada para dictar los actos administrativos recurridos, por la contribuyente JHON DEWAR & SONS DE VENEZUELA, C.A., por el ejercicio de las actividades económicas relacionadas con la compra, venta, distribución, importación y exportación de bebidas alcohólicas por haber recaído sobre la Ordenanza Municipal suspensión cautelar son efectos erga omnes, en el rubro de alcoholes y sus derivados (…)”. (Sic).

En tal sentido, alegó la representación en juicio de dicho ente político territorial que el Tribunal de instancia “(…) incurrió en un falso supuesto de derecho al señalar que el municipio al cual represent[a], carecía de competencia tributaria para gravar la actividad económica ejercida por la contribuyente, toda vez, que dicha competencia tributaria municipal ya había sido reconocida en sentencia 2.408 de fecha 20 de diciembre de 2.007”. (Sic). (Agregado de esta Sala).

De igual manera, relató que “(…) si bien es cierto que la Sala [Constitucional] suspendió de fecha agosto del 2.007 el código 6100805 de la supuesta Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2000, el cual gravaba la actividad económica en materia de licores ejecutada dentro del señalado municipio, y que además es cierto que la referida suspensión tenía efectos Erga Omnes, NO MENOS CIERTO ES, que el Tribunal Supremo de Justicia incurrió en un error de fondo en la al momento de dictar la Medida Cautelar, en la cual lo hizo caer la el solicitante de la medida, pues es de recordar, que para el momento de interposición del Recurso de nulidad en fecha 13 de abril de 2.005, no se encontraba en vigencia la mencionada Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2.000, la cual ya había sido derogada”. (Sic).

Asimismo, indicó que “(…) con base a la sentencia de la Sala Constitucional [N° 2408 del 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A.] que reconoció las competencias del municipio, en casos como el presente, la sentencia dictada por el A Quo, está alejada de la realidad jurídica, y por ende [solicita] respetuosamente, sea anulada, y esta Sala como Máxima Instancia de la Jurisdicción Contencioso Tributaria, proceda a sentenciar con base a los postulados de la Sala Constitucional establecidos en la sentencia 2408/2007 de fecha 20/12/2007 de la señalada Sala”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).

Por su parte, los representantes en juicio de la empresa Jhon Dewar & Sons Venezuela, C.A. manifestaron en su escrito de contestación a la apelación (Folios 547 al 554 del expediente judicial) que “(…) tal como se ha expuesto en reiteradas oportunidades a lo largo del juicio sustanciado por ante el Tribunal de Región Oriental, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de agosto de 2007 dictó una sentencia mediante la cual acordó y decretó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de los Códigos de Actividad de varias Ordenanzas de Impuesto Sobre Actividades Económicas que en ella se mencionan, dentro de los cuales se encontraba, específicamente, el Código 6100805 de Impuestos Sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal N° 58 del 29 de agosto de 2000, los cuales describían como base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas, la producción, venta y comercialización de bebidas alcohólicas, por interpretar la Sala Constitucional, en ese momento, que los mismos violentaban lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con respecto a la potestad exclusiva y excluyente que en esta materia detenta el Poder Nacional para el cobro de impuestos causados por la realización de dicha actividad (…)”. (Sic).

De igual manera, sostuvo que “(…) Del contenido de la referida sentencia, se desprende que la intención de la Sala Constitucional, actuando como máximo intérprete de la constitucionalidad y garante de los derechos fundamentales, era tutelar reforzadamente el derecho de propiedad y el patrimonio de los productores y comercializadores de alcoholes y especies alcohólicas a los fines de sustraerlos legítima y cautelarmente del pago del referido impuesto por el ejercicio de su actividad económica durante el período en que se mantuviese en plena vigencia la referida medida cautelar, sin importar que la suspensión de efectos haya sido decretada en una Ordenanza que no se encontraba vigente, señalamiento éste que fue expuesto por [su] mandante en el texto del Recurso Contencioso Tributario que dio origen al presente proceso (…)”. (Sic). (Añadido de esta Máxima Instancia).

Agregó que su representada “(…) no pretende de ninguna manera desconocer la existencia del nuevo criterio sentado por la [Sala Constitucional en su sentencia N° 750 del 5 de junio de 2012, caso: Francisco Dorta A. Sucrs C.A. y otros] sobre la competencia de los municipio para gravar las actividades ya descritas, pero sí insiste en que deben ser fijados los efectos temporales de [ dicha] decisión (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Superioridad).

Dicho lo anterior, considera pertinente esta Máxima Instancia referir que en fecha 7 de agosto de 2007 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conociendo de la solicitud de medida innominada de suspensión de efectos en medio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad de los clasificadores de actividades económicas contenidos, entre otros, en el “Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000”, referido al ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, dictó la sentencia N° 1683, caso Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros, mediante la cual decidió lo que se transcribe de seguidas:

“(…) Corresponde en esta oportunidad fallar respecto de la petición cautelar formulada en este juicio de nulidad, a cuyo efecto la Sala pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

La doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución (SC nº 269/2000, caso: ICAP).

El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual «la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia nº 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC nº 355/2000, caso: Eduardo Manuitt).

En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor Calamandrei (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».

Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias n^os 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales).

Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

En este sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, aparte décimo, contempla la facultad de dictar, en cualquier estado y grado del proceso, previa solicitud de parte o aún de oficio, «las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva».

La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas.

Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante -concurrentemente- la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.

Corresponde ahora verificar la existencia de tales extremos en el caso de autos, a cuyo efecto conviene -sin que ello implique adelanto de opinión respecto del fondo del presente asunto- traer a colación un precedente de esta Sala en el que se negó a los Municipios la potestad de gravar, en principio, las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, en los siguientes términos (vid. SC nº 1397/2004, caso: Seagram):

(…)

Apuntalada en tal precedente, acotando que la reciente Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas (Gaceta Oficial N° 38.286, de fecha 4 de octubre de 2005) vino a ratificar la reserva exclusiva del Poder Nacional para la creación, organización, recaudación y control de tal tributo destinado a pechar el ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y demás especies alcohólicas; la Sala da por satisfecho el requisito de presunción de buen derecho que asiste a los reclamantes.

En lo que atañe al periculum in mora, debe observarse que -por virtud de los clasificadores económicos impugnados y su inmediata vinculación respecto de las accionantes- la actividad comercial que éstas vienen desarrollando de las reclamantes pudiera estar siendo pechada por dos niveles político territoriales distintos (Municipal y Nacional) al mismo tiempo, siendo que uno de ellos no aparece autorizado para ello, resulta impretermitible vedar la aplicación de tales códigos.

Por último, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, la Sala debe observar que la desaplicación de las normas impugnadas no sólo se ve amparada por la verificación de los extremos antes analizados, sino que además ella no implica una merma sustancial de los ingresos municipales a obtener por la vía de estos tributos y, en consecuencia, una mínima afectación respecto del financiamiento de los servicios públicos que les compete encarar a los diversos municipios cuyo ordenamiento ha sido cuestionado. Ello es así porque la suspensión solicitada sólo está referida -dentro del amplio espectro de actividades tributables- a los clasificadores específicamente referidos a la industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas.

Así las cosas, la Sala acuerda la medida cautelar de suspensión -con efectos erga omnes- de los siguientes códigos clasificadores de actividades económicas: (…) y (vi) Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000. En consecuencia, notifíquese de la presente medida a los Alcaldes y Síndicos Procuradores Municipales de los Municipios Los Salias del Estado Miranda, San Francisco del Estado Zulia, Maneiro del Estado Nueva Esparta, Carirubana del Estado Falcón, García del Estado Nueva Esparta y Bolívar del Estado Anzoátegui; a fin de que tengan conocimiento de la presente medida, a la cual podrán ejercer oposición en los términos previstos en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Decisión

(…)

(vi) Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000”. (Resaltado de esta Superioridad).

De lo anterior, puede apreciarse que la Sala Constitucional de este Alto Tribunal verificó la procedencia del requisito de presunción de buen derecho - fumus boni iuris- de conformidad en lo proferido en su sentencia N° 1397 del 22 de julio de 2004, caso: C.A. Seagram de Venezuela, en la cual se declaró la “inconstitucionalidad e ilegalidad de los códigos relativo[s] a la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y (…) al ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ (…)” del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos del Municipio Simón Planas del Estado Lara, en los siguientes términos:

“(…) Se observa que la Ordenanza en referencia establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para el ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicios o de índole similar en jurisdicción del Municipio Simón Planas, circunstancia que constituye el hecho imponible del impuesto regulado en dicha Ordenanza. Asimismo, regula y establece las obligaciones que se derivan del ejercicio de tales actividades (artículo 1° de la Ordenanza).

Respecto a la base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A los efectos de la Ordenanza se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular, accidental o extraordinaria reciba la entidad que ejerza la actividad económica respectiva. Se exceptúan aquellos montos que tengan obligación de restituirse, en dinero o en especies, a las personas de quienes los haya recibido o un tercero, y que no sea consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante, ni provenga de actos de naturaleza civil (artículo 6 de la Ordenanza).

Las contravenciones a la Ordenanza serán sancionadas con a) multas, b) suspensión de la licencia con cierre temporal del establecimiento, c) cancelación de la licencia y clausura del establecimiento y d) clausura del establecimiento (artículo 90 de la Ordenanza).

Los impuestos retenidos deberán ser entregados al Fisco Municipal (artículo 106 de la Ordenanza).

Realizado este breve recuento, pasa esta Sala Constitucional a pronunciarse respecto de los vicios de inconstitucionalidad alegados por los apoderados judiciales de la parte actora, de los cuales adolecen presuntamente los códigos núms. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, del Municipio Simón Planas del Estado Lara.

Se observa que el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, ha establecido en el código n° 3-1-3-1-01 un tributo que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y otro tributo que grava en el código n° 6-1-0-7-08 el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 168, que la autonomía del Municipio comprende la elección de sus autoridades, la gestión de las materias de su competencia, y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Respecto a esta autonomía de los Municipios, el texto ‘Tributación Municipal en Venezuela’ Aspectos Jurídicos y Administrativos, tomo I, PH Editorial, C.A. Caracas, Año 1996, pág. 46, establece que ‘el municipio puede crear sus propios tributos previstos en el artículo 31 (artículo 179) de la Constitución, con las limitaciones y prohibiciones previstas en los artículos 18 (artículo 183), 34 y 136 (artículo 156) del mismo texto constitucional derivadas de la competencia del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. Los municipios, por tanto, tienen una potestad tributaria originaria la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales’.

Por lo que respecta a los ingresos por impuestos que pueden percibir estos entes político-territoriales, según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes:

(…)

La Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 1996, caso: José Rafael Badell y Álvaro Badell, manifestó: ‘(...) hay tributos que los Municipios pueden crear si una ley se los permite, como lo hace, por ejemplo, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y lo hacen otras leyes especiales. Por tanto, aparte de las materias constitucionalmente asignadas dentro de la potestad tributaria municipal, la ley puede atender éstas, en cuyo caso tal potestad no será originaria sino derivada. Ahora, tal posibilidad de extensión por vía legal de la potestad tributaria municipal también encuentra límites: la no invasión de la potestad tributaria de los otros niveles, particularmente el nacional, pues es sabido que la potestad tributaria originaria estadal -que existe- es verdaderamente escasa si se compara con la del resto de los entes territoriales’ (Resaltado de la Sala).

El principio de legalidad tributaria municipal, está establecido en los artículos 183 y 317 de la Constitución, y al respecto prevén que los Municipios no podrán cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

Visto ello, se impone verificar si el Municipio Simón Planas del Estado Lara, al dictar el Calificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos de 1996, se mantuvo dentro de los límites que la propia Constitución establece, o si por el contrario los transgredió al atribuirse una potestad tributaria correspondiente al Poder Nacional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 12 del artículo 156, lo siguiente:

(…)

De lo anterior podría considerarse que los Municipio si estarían facultados para crear algún tipo de tributos respecto al alcohol y especies y alcohólicas, en virtud de que la Constitución enuncia de manera muy escasa cual es el impuesto regulado en esta materia, a saber, el consumo.

Pero visto que esta potestad tributaria de los Municipios ha sido un tema muy controvertido a través de los años y objeto de distintos criterios jurisprudenciales, tomaremos el más reciente de estos, sentado por esta Sala Constitucional en sentencia n° 285 del 4 de marzo de 2004 el cual resolvió un recurso de interpretación interpuesto respecto al primer aparte del artículo 180 de la Constitución, y dispuso lo que sigue:

(…)

Pues bien, en el caso que nos ocupa, alcohol y especies alcohólicas, se observa que el 21 de junio de 1985, fue publicada en la Gaceta Oficial n° 3.574 Extraordinario, la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, y la misma establece en sus artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:

(…)

Tal como se desprende de los artículos citados, el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la ‘regulación’ y ‘potestad tributaria’ sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna.

De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el Municipio Simón Planas del Estado Lara, al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’, incurrió en una fragrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la entonces Constitución de 1961, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal.

En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala que los códigos núms. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio Simón Planas del Estado Lara, están viciados de inconstitucionalidad desde su promulgación por contravenir lo dispuesto en los artículos 156, numeral 12, 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por exceder lo dispuesto por el artículo 179 eiusdem; y de ilegalidad por transgredir lo dispuesto por la Ley de Impuesto de Alcoholes y Especies Alcohólicas.

En consecuencia, se anulan los citados códigos núms. 3-1-3-1-01 por cuanto contempla un tributo que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y el n° 6-1-0-7-08 ya que crea un impuesto que grava el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible, correspondientes al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio Simón Planas del Estado Lara, en sesión extraordinaria nº 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal n° 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001. Así se declara.

Por último, en atención a lo previsto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala, por razones de seguridad jurídica y para evitar un desequilibrio en la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas involucradas en las materias tratadas en el presente fallo, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de nulidad incoado por los (…) apoderados judiciales de C.A. Seagram de Venezuela (hoy denominada Corporación Treat de Venezuela C.A.) y Licorerías Unidas, S.A.

SEGUNDO: Se declara la inconstitucionalidad e ilegalidad de los códigos núms. 3-1-3-1-01 relativo a la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y el n° 6-1-0-7-08 referente al ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ contenidas en EL CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE PATENTE DE INDUSTRIA, COMERCIO Y SERVICIOS CONEXOS, APROBADA POR EL CONCEJO DEL MUNICIPIO SIMÓN PLANAS DEL ESTADO LARA, en sesión extraordinaria nº 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal n° 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001.

TERCERO: Por razones de seguridad jurídica se FIJAN los efectos de este fallo ex nunc, es decir, a partir de la publicación del mismo en la Gaceta Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, donde se ordena publicar el texto íntegro de esta decisión, conforme lo dispone el artículo 5, numeral 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. (Sic).

Así las cosas, puede apreciarse del fallo transcrito que la Sala Constitucional consideró en su momento que gravar la producción, destilación y comercialización al mayor de bebidas alcohólicas con el impuesto sobre actividades de industria, comercio, servicios y de índole similar contravenía lo establecido en los artículos 156, numeral 12, 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, excedía lo dispuesto en el artículo 179 eiusdem y transgredía lo previsto por la Ley de Impuesto de Alcoholes y Especies Alcohólicas de 2007, todo lo cual constituía de por sí una extralimitación de competencias por parte de los municipios, declarando en consecuencia la inconstitucionalidad de los códigos contenidos en el Clasificador de la Ordenanza ya mencionada.

En concordancia con lo anterior, destaca esta Alzada que la Sala Constitucional tuvo luego ocasión de tratar nuevamente el tema de la tributación municipal sobre el ejercicio de las actividades económicas en el sector de las bebidas alcohólicas, dictando el 20 de diciembre de 2007 la sentencia N° 2408, caso: Pernod Ricard Margarita C.A., llegando a las siguientes conclusiones:

“(…) De todo lo anterior, se infiere que la presente controversia se reduce a dilucidar la compatibilidad de la aplicación del impuesto municipal sobre actividades económicas a las empresas dedicadas a la producción y comercialización de alcoholes y especies alcohólicas, cuando sobre tal actividad -según adujeron las demandantes- recae a su vez un gravamen específico creado por el Poder Nacional, cual es el previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, cuya última reforma fue publicada en Gaceta Oficial número 5.852 Extraordinario, de 5 de octubre de 2007. En criterio de la representación actora, tal posibilidad estaría negada a merced de la reserva exclusiva de tales tributos a favor del Poder Nacional; mientras que el Municipio autor de la Ordenanza impugnada sostuvo, en definitiva, que la aplicación del impuesto nacional no puede excluir la del municipal, pues ambos están referidos a supuestos imponibles diferentes.

Conviene recordar que la diatriba expuesta tiene vieja data, lo que ha provocado numerosos pronunciamientos –tanto jurisprudenciales como doctrinales- en uno u otro sentido. Es de advertir, sin embargo, que el estudio sistemático del nuevo orden constitucional y del marco normativo derivado de su aplicación, así como de los elementos que conforman cada uno de los impuestos en aparente contradicción, arroja nuevas luces sobre el tratamiento que se ha venido dando al asunto en litigio y amerita que el mismo sea revisado.

La posición que esta Sala Constitucional sostuvo sobre tan álgido tema quedó plasmada en sentencia nº 1397/2004, a través de la cual negó a los Municipios la potestad de gravar las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, con fundamento en la siguiente motivación:

(…)

El argumento central del fallo recién citado, apuntó a considerar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas.

Sin embargo, un estudio más detallado de la cuestión lleva ahora a la Sala a una conclusión diferente: el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas. Para arribar a este nuevo aserto, basta un análisis más cuidadoso acerca de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible; estudio que resultará crucial en el presente caso para desmontar la tesis que delata un supuesto de doble imposición; aunque también será de utilidad en aquellos en los que la manipulación -a veces sutil- de esos elementos conduce a tan proscrito exceso de presión tributaria.

A merced de lo dispuesto en el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos […] que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas». Es dentro de los límites de la señalada potestad tributaria que reconoce a la República la Carta Magna que debe ser estudiado el marco impositivo dictado en tal materia, para distinguirlo del que, por su parte, el propio texto constitucional acordó a los Municipios y que constituye, sin duda alguna, la principal fuente de sus ingresos: el impuesto sobre actividades económicas.

Si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas expresa que «El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley», tal declaración no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19). El texto de la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino –de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes.

Los impuestos específicos al consumo, como los recogidos en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y -en esa medida- no buscan pechar el ejercicio de las actividades descritas. El momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley.

Como se habrá podido notar, los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio.

En efecto, la ley local cuestionada dispone en su artículo 1 que «La presente Ordenanza establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para el ejercicio de las actividades industriales, comerciales, económicas o de índole similar en jurisdicción del Municipio Maríño y las tasas e impuestos por Patentes de Industria y Comercio que deben pagar quienes ejerzan tales actividades con fines de lucro o remuneración». Con la finalidad de cuantificar el gravamen impugnado, la ordenanza lo describe como «una cantidad progresiva o una cantidad fija como mínimo tributable en base a los ingresos brutos, el producto de la venta y otras operaciones, salvo los casos gravados con impuestos fijos, todo conforme lo especificado en el Clasificador de Actividades Económicas que como Anexo es parte integrante de la presente Ordenanza».

En la actualidad, por virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de aplicación preferente respecto de las ordenanzas municipales (ex artículo 288 eiusdem) «La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o convenios celebrados a tales efectos».

De lo expuesto hasta el momento, se tiene que el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. En atención a tal definición del hecho imponible y a la base de cálculo aplicada para su cuantificación, se concluye de manera incuestionable que el comentado el tributo municipal apunta a gravar de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede –como arriba se expuso- con el impuesto aplicable a los licores.

De esta forma, mal puede acusarse la incompatibilidad en nuestro sistema tributario de la aplicación de ambos impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que -además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.

Mal puede referirse que el Legislador Nacional quiso excluir de manera inequívoca el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que «[e]ste impuesto [a las actividades económicas] es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción y el consumo específico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los Municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica que se trate».

Por su parte, el artículo 215 del mismo texto orgánico, prevé que «[e]n el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político-territorial, los Municipios deberán reconocer lo pagado por tales conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva».

Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la República por concepto de este tributo específico, así como la autorización para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales.

Desde esta perspectiva, no puede estimarse que la ordenanza impugnada haya usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de licores en la forma en ella prevista y de conformidad con los términos de la aún reciente Ley Orgánica del Poder Público Municipal; pues aquella potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de las referidas especies. De esta manera, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad objeto de estos autos. Así se decide.

En lo que refiere a la pretensión subsidiaria planteada por las empresas accionantes, siendo consecuente con el pronunciamiento expresado, también merece ser rechazada. En efecto, tal y como determinó la Sala con anterioridad los impuestos sobre alcoholes y especies alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas, regulan supuestos de hecho tributarios diferentes, por lo que no cabe considerar que en esta materia exista doble imposición. La aplicación de uno no excluye la del otro, como ya se dijo, descartando entonces que exista colisión normativa alguna en la medida en que no existen dos normas del mismo rango que asignen consecuencias jurídicas contradictorias al mismo supuesto de hecho. Así, finalmente, se decide.

(…)

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda de nulidad intentada por la representación de Pernod Ricard Margarita, C.A. (antes C.A. Seagram de Venezuela) y Corporación Treat de Venezuela, C.A. (antes Licorerías Unidas, S.A.), en contra de los códigos números 14-1, 14-2, 14-3 y 78-71 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio sancionada el 30 de octubre de 1996, por el Concejo Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta de ese Municipio del mes de octubre, año MCMXCVI. Asimismo, declara que no existe colisión normativa entre la referida ordenanza y la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas (…)”. (Sic). (Negrillas con subrayado de esta Superioridad).

De lo transcrito puede evidenciarse que la Sala Constitucional consideró que el hecho imponible descrito en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas de 2007 y el relativo al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar son de naturaleza distinta, por lo cual no existe incompatibilidad entre el tributo nacional y el municipal. Más aún, estimó el Alto Tribunal que gravar con este último la producción y venta de bebidas alcohólicas no constituye una invasión de las competencias propias del Poder Público Nacional por parte de los entes políticos territoriales locales, quedando de esta manera dilucidada la controversia planteada en ese entonces.

Ahora bien, destaca esta Máxima Instancia que con relación a la medida innominada de suspensión de efectos dictada el 7 de agosto de 2007 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1683, caso Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros, recaída sobre el “Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000”, entre otros, referido al ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, la mencionada Sala dictó el fallo N° 750 el 5 de junio de 2012, en los siguientes términos:

“(…) Planteada la controversia en los términos expuestos, esta Sala debe destacar que se trata de un tema complejo. En efecto, en sentencia N° 1397/2004 esta Sala negó a los Municipios la potestad de gravar las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, con fundamento en lo siguiente:

(…)

Como se observa, en ese fallo la Sala sostuvo que los municipios ‘tienen una potestad tributaria originaria la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales’, entre los que se encuentran los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar. Destacó al efecto la Sala, citando jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, que hay tributos que los Municipios pueden crear si una ley se los permite, siempre que ‘no se invada la potestad tributaria de los otros niveles, particularmente el nacional’.

Conforme al criterio de la Sala, contenido en el fallo parcialmente transcrito, del artículo 156.12 de la Constitución ‘podría considerarse que los Municipios si estarían facultados para crear algún tipo de tributos respecto al alcohol y especies y alcohólicas, en virtud de que la Constitución enuncia de manera muy escasa cual es el impuesto regulado en esta materia, a saber, el consumo’. Sin embargo, la Sala destacó que, conforme al criterio asentado en el fallo N° 285/2004, ‘aunque al Poder Nacional estadal corresponda legislar sobre determinadas materias, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos (...), salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto)’. Es decir, la ley nacional podría, según se sostuvo en el referido fallo N° 1387/2004, excluir la tributación municipal.

En conclusión, para la Sala, ‘el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la ‘regulación’ y ‘potestad tributaria’ sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna’.

Ahora bien, la Sala tuvo luego ocasión de tratar nuevamente el tema de la tributación municipal sobre el ejercicio de las actividades económicas en el sector de las bebidas alcohólicas y llegó a conclusiones distintas.

En efecto, en el fallo N° 2408/2007 esta Sala sostuvo:

(…)

Como puede apreciarse de su lectura, en el fallo parcialmente transcrito se admitió que esta Sala consideraba ‘que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas’. Sin embargo, un nuevo estudio de tal aspecto llevó a concluir que ‘el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas’.

Esa conclusión, que la Sala reiteró en la sentencia N° 291/2011, caso: Interlicores El Rosal, C.A.), y hoy nuevamente ratifica, resultó del análisis ‘de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible’, pues lo cierto es que resulta imprescindible conocer los límites de la potestad tributaria que reconoce a la República la Constitución para distinguirla de la que la misma Constitución acuerda a los Municipios en materia de impuesto sobre actividades económicas.

Al respecto observa la Sala que, conforme el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos […] que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas».

Por su parte, en desarrollo de esa norma constitucional, el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas dispone que «el ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley».

Ahora bien, como se declaró en el referido fallo N° 2408/2007, esta última previsión legal ‘no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19)’. Según declaró la Sala, ‘la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino -de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes’.

Como se sostuvo en ese fallo, los impuestos específicos al consumo, como los creados en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y no buscan pechar el ejercicio de las actividades industriales. Por ello, la Sala afirmó que ‘el momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley’.

Por tanto, la Sala mantiene el criterio según el cual ‘los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio’.

En el caso de autos, los Códigos Clasificadores impugnados forman parte de las Ordenanzas sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar que se realicen en la jurisdicción de los Municipios Los Salias del Estado Miranda, San Francisco del Estado Zulia, Maneiro y García del Estado Nueva Esparta, Carirubana del Estado Falcón y Bolívar del Estado Anzoátegui.

Según el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, «El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.».

Por tanto, el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. De ese modo, el referido tributo municipal grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede con el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohólicas.

Lo expuesto revela que no existe incompatibilidad por la coexistencia de impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que -además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.

No puede dejar de considerarse que resulta un contrasentido afirmar que el Legislador nacional haya pretendido excluir el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que el impuesto a las actividades económicas ‘Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate’.

En ese mismo sentido, el artículo 213 de esa Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé que ‘En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva..

Es obvio para la Sala, entonces, que el Legislador nacional ha reconocido la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que, en atención al potencial impacto de este último, haya establecido cláusulas de armonización tributaria.

Por todo lo expuesto, es criterio de la Sala que no puede estimarse que las ordenanzas impugnadas hayan usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos.

En consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda. Así se declara.

(…)

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por las sociedades mercantiles Francisco Dorta A. Sucrs., C.A.; Distribuidora Dorta Margarita, C.A.; Francisco Dorta A. Sucrs.; Distribuidora Dorta Oriente, C.A., y Comercial Andaluza Venezolana, C.A., contra el Código (…) 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000.

2.- REVOCA la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las normas impugnadas, dictada el 7 de agosto de 2007”. (Sic). (Negrillas con subrayado de esta Alzada).

Puede apreciarse de la decisión ut supra transcrita que la Sala Constitucional declaró con lugar el recurso de nulidad incoado y revocó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos recaída entre otros sobre el código clasificador N° 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui del año 2000, referido al ejercicio de las actividades económicas en el sector de las bebidas alcohólicas, con fundamento en el criterio vinculante establecido en la citada sentencia N° 2408 del 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita C.A. que consideró que al gravar con dicho tributo el ramo de las bebidas alcohólicas no constituye una usurpación de las competencias tributarias atribuidas al Poder Público Nacional “(…) pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos (…)”.

En tal sentido, destaca esta Superioridad que la representación en juicio del mencionado Municipio expresó que “(…) si bien es cierto que la Sala [Constitucional] suspendió de fecha agosto del 2.007 el código 6100805 de la supuesta Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2000, el cual gravaba la actividad económica en materia de licores ejecutada dentro del señalado municipio, y que además es cierto que la referida suspensión tenía efectos Erga Omnes, NO MENOS CIERTO ES, que el Tribunal Supremo de Justicia incurrió en un error de fondo en el momento de dictar la Medida Cautelar, en la cual lo hizo caer la el solicitante de la medida, pues es de recordar, que para el momento de interposición del Recurso de nulidad en fecha 13 de abril de 2.005, no se encontraba en vigencia la mencionada Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2.000, la cual ya había sido derogada”. (Sic).

Así las cosas, observa esta Alzada que, tal como lo afirmó la representación en juicio del mencionado ente político-territorial, la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos dictada por la Sala Constitucional el 7 de agosto de 2007 (sentencia N° 1683, caso Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros) recayó sobre el código clasificador N° 6100805, referido a industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, contenido en la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal Nº 58, del 29 de agosto de 2000, normativa esta que no se encontraba vigente para el momento en el cual se profirió dicho fallo; circunstancia que se evidencia del texto de la “ORDENANZA DE REFORMA A LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS, O DE ÍNDOLE SIMILAR”, publicada en Gaceta Municipal N° 02 Extraordinario del 1° de enero de 2007, que riela en copia certificada de los folios 298 al 381de la pieza N° 1 del expediente judicial, la cual derogó la Ordenanza del 30 de diciembre de 2004, publicada en la Gaceta Municipal N° 002-2005 Extraordinario.

No obstante lo anterior, destaca esta Máxima Instancia que dicha medida cautelar innominada de suspensión de efectos se dictó sobre un grupo de códigos calificadores referidos “(…) a la industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas (…)” tomando en cuenta el criterio vigente en su momento (sentencia N° 1397 del 22 de julio de 2004, caso: C.A. Seagram de Venezuela), cuya finalidad fue prohibir a los municipios partes de la causa gravar con el tributo local ya mencionado el ejercicio de tales actividades, independientemente de su clasificador.

De allí que, estima esta Superioridad que aunque para el momento que la Sala Constitucional dictó la sentencia N° 1683, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros (7 de agosto de 2007) no se encontraba vigente el código calificador N° 6100805 sino el código 2.1.B, contenido en la “ORDENANZA DE REFORMA A LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS, O DE ÍNDOLE SIMILAR” de 2007, referido al “Mayor de Bebidas Alcohólicas”, siendo ésta la misma actividad circunscrita dentro del contexto teleológico perseguido en tal decisión.

En refuerzo de esto, conviene traer a colación parte de la decisión N° 1216 del 30 de septiembre de 2009, caso: Francisco Dorta A. Sucrs, C.A. y otros proferida por la Sala Constitucional con ocasión de la oposición a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos ya referida formulada por los Municipios García, Los Salias y Maneiro del Estado Nueva Esparta, en los siguientes términos:

“(…) Establecida la oposición en los términos que anteceden, la Sala debe indicar que las medidas cautelares se encuentran caracterizadas por su instrumentalidad en función de garantizar las resultas de la sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto debatido y la eficacia en los efectos sin que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. Su sometimiento al aseguramiento de la definitiva entiende que las mismas puedan ser variables, adaptando el mandato cautelar para garantizar la tutela judicial efectiva que se procura con la solución final de la causa, lo cual permite no solo que puedan ser modificadas, sino también que aquellas solicitudes que hubiesen sido negadas puedan ser pedidas en otra oportunidad. El fundamento de un nuevo pedimento cautelar puede estibar en hechos sobrevenidos al proceso; en el aporte de pruebas que verifiquen hechos que en su momento la parte solicitante no pudo demostrar; o se presenten nuevos argumentos, bajo cuyo contexto, puedan inferir al juez en la necesidad de proceder a acodar la tutela cautelar.

En este sentido, al alegarse al caso de autos nuevos elementos relacionados con las disposiciones de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas del 4 de octubre de 2005 (G.O. 38.286), que reservan al Poder Nacional la potestad para gravar especies alcohólicas, permitieron determinar, en cuanto a la pertinencia de la presunción del buen derecho, la necesidad de acordar la medida cautelar que se estableció en la sentencia n°1683 del 7 de agosto de 2007.

Cabe señalar que la representación municipal ha indicado que la parte recurrente declaró falsamente acerca de los datos que identifican la ley que reserva al Poder Nacional la potestad tributaria sobre esta materia. Sin embargo, la Sala debe indicar que la medida cautelar prescindió de los datos erróneos y se dictó con base en el instrumento vigente que rige la exacción impositiva sobre alcoholes y especies alcohólicas, por lo que los señalamientos expuestos por quien ejerce la oposición a la medida no desvirtúan la presunción del buen derecho que asiste a los recurrentes.

(…)

Por ende, esta Sala ratifica la medida de suspensión con efectos erga omnes del Código 2-AB1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 18, del 29 de octubre de 2004, y reimpresas el 2 de diciembre del 2004. Así se declara.

Esta Sala ha tenido conocimiento de que uno de los actos sobre los cuales se acordó la medida cautelar no fue debidamente identificado por las sociedades mercantiles recurrentes al denominarlo como ‘Código 79-70 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Financieras, de Servicios e Índole Similar del Municipio García del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Municipal nº 0339, del 16 de marzo de 1990’, el cual, según señalamiento de la representación judicial del Municipio García del Estado Nueva Esparta no existe, presentando, a tal efecto, la Ordenanza que se encuentra vigente. Considerando la información aportada, esta Sala, al verificar que el acto normativo aplicado en la actualidad se encuentra contenido en el Código 14 de Fabricación de Bebidas Alcohólicas del Clasificador de Actividades Comerciales, Industriales, Económicas, Técnicas y de Índole Similar de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio García del Estado Nueva Esparta, acuerda actualizar la medida cautelar innominada, y en tal sentido, suspende con efectos erga omnes el referido calificador antes señalado, el cual no podrá ser aplicado a los contribuyentes que se desempeñan en la fabricación de alcoholes y especies alcohólicas en la jurisdicción de ese Municipio, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva con las resultas del caso. Así se decide.

Obsérvese del fallo parcialmente transcrito que la Sala Constitucional ratificó el carácter instrumental de las medidas cautelares, admitiendo que las mismas son variables y deben garantizar la tutela judicial efectiva que se pretende a la solución definitiva de la causa; criterio que es perfectamente aplicable al caso de autos y de allí que considere esta Superioridad que la medida cautelar innominada de suspensión de efectos recaída sobre el código calificador N° 6100805, contenido en la derogada Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui del año 2000, se extendió hasta aquellos Códigos -aún de distinta nomenclatura- sobrevenidos en posteriores Ordenanzas que versaren sobre actividades económicas de industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas, ya que la intención del juez constitucional al dictar la medida no era otra que sustraer las mismas del ámbito competencial tributario de manera temporal. Así se determina.

Sin embargo, tomando en cuenta lo anteriormente narrado, estima esta Sala Político-Administrativa que la medida cautelar innominada de suspensión de efectos recaída sobre el código calificador referido a las actividades de producción y venta de bebidas alcohólicas contenido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui del 1° de enero de 2007 estuvo en vigencia hasta el día 20 de diciembre de 2007, fecha en la cual la referida Sala Constitucional dictó el fallo N° 2408, caso: Pernod Ricard Margarita C.A., en el cual dejó sentado que “(…) los impuestos sobre alcoholes y especia alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas, regulan supuestos de hecho tributarios diferentes, por lo que no cabe considerar que en esta materia exista doble imposición. Las aplicación de uno no excluye al otro (…), descartando entonces que exista colisión normativa alguna en la medida que no existen normas del mismo rango que asignen consecuencias jurídicas contradictorias al mismo supuesto de hecho (…)”.

En razón de lo anterior, considera esta Superioridad que para el momento que la Administración Tributaria Municipal dictó el Acta de Reparo Fiscal N° 001-2012 (6 de febrero de 2012) y la Resolución identificada con el alfanumérico SAT-097-2012 (20 de marzo del mismo año) en relación al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, el ente político-territorial no estaba impedido de gravar con el impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar la actividad referida a “Mayor de Bebidas alcohólicas” desarrollada por la empresa recurrente, esto en atención a la vigencia del criterio vinculante de la Sala Constitucional (sentencia N° 2408, caso Pernod Ricard Margarita., C.A. del 20 de diciembre de 2007), el cual dilucidó la diatriba referida a la compatibilidad de la aplicación del referido tributo con el impuesto al alcohol y especies alcohólicas.

De allí que, en opinión de esta Máxima Instancia la mencionada Superintendencia Tributaria Municipal actuó en el marco de su potestad tributaria, constitucionalmente conferida y en acatamiento al fallo jurisprudencial ut supra citado, sin usurpar competencias propias del Poder Público Nacional. Por lo tanto, estima este Alto Tribunal que el Juzgado de mérito incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la representación fiscal al considerar que “(…) para el periodo impositivo investigado por la Administración Tributaria (…) la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui no estaba facultada para dictar los actos administrativos recurridos, por la contribuyente JHON DEWAR & SONS DE VENEZUELA, C.A., por el ejercicio de las actividades económicas relacionadas con la compra, venta, distribución, importación y exportación de bebidas alcohólicas por haber recaído sobre la Ordenanza Municipal suspensión cautelar son efectos erga omnes, en el rubro de alcoholes y sus derivados (…)”. (Sic). Así se declara.

Con fundamento en lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa declara con lugar la apelación incoada por la representación judicial del señalado Municipio, contra la sentencia definitiva “N° PJ602015000255” dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental el 16 de septiembre de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado en juicio de la sociedad de comercio John Dewar & Sons Venezuela, C.A., la cual se revoca. Así se declara.

Por último, se destaca del escrito de contestación a la apelación consignado ante esta Alzada que el apoderado en juicio de la empresa contribuyente solicitó “(…) en el supuesto rotundamente negado que esta Sala llegare a rechazar la aplicación pro futuro de la referida decisión de la Sala Constitucional, resulta a todas luces evidente que este supuesto sólo sería procedente el reparo formulado por concepto de impuesto, pero las multas y los intereses moratorios, los cuales recordemos ya fueron pagados por [su] representada, serían improcedentes en razón de la existencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001 (aplicable ratione temporis), como es el error de derecho excusable. En efecto, [su] representada no omitió el pago de tales cantidades con la intención de cantidades con la intención de causar un perjuicio a la Administración Tributaria Municipal, sino como consecuencia de haber incurrido en un error de derecho excusable, producto de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que suspendió, vía medida cautelar innominada, los códigos de actividad de varias Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas referidos al gravamen sobre la producción, venta y comercialización de bebidas alcohólicas (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Alzada).

De igual manera, verifica esta Máxima Instancia del escrito de interposición del recurso contencioso tributario que la representación en juicio de la referida sociedad de comercio no invocó dentro de sus alegatos la aplicación de la eximente de responsabilidad penal tributaria reseñada.

En relación a los planteamientos expuestos, esta Superioridad ha expresado que “en el procedimiento de segunda instancia no podrán presentarse nuevos alegatos en juicio que no hubiesen sido formulados en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la interposición del recurso contencioso tributario o en el acto de informes llevado a cabo en el Tribunal de la causa, pues de admitirse se estaría ocasionando una lesión al derecho a la defensa de la contraparte (...) salvo que se trate de materias de orden público, o cuando se invoque la existencia de un hecho sobrevenido o se trate de argumentos de derecho”. (Vid., sentencias Nros. 01518, 00961, 01021, 01323, 00245, 01116 y 00148 de fechas 17 de noviembre de 2011, 8 de agosto de 2013, 2 de julio y 9 de octubre de 2014, 2 de marzo, 25 de octubre de 2016 y 11 de abril de 2018, casos: Quality Cleaners, C.A., Gabriel Ernesto Reyes González, Caracas Frozen, C.A., Banco Occidental de Descuento S.A.C.A., Clover Internacional, C.A., Global Shipping Agentes Navieros, C.A. y Seguros Nuevo Mundo, S.A., respectivamente).

Por ello, estima pertinente esta Sala que, al tratarse la solicitud de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria por error excusable de derecho, establecida en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, de un asunto de mero derecho, pasar a conocer del mismo. Así se decide.

Al respecto, esta Superioridad debe indicar que la norma prevista en el artículo 85 eiusdem, establece el error de hecho y de derecho excusable como una circunstancia que exime de responsabilidad por la comisión de ilícitos tributarios.

Sobre ese particular, esta Sala ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la Ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la Ley tributaria. (Vid., sentencias de este Alto Tribunal Nros. 00297 y 00794 de fechas 15 de febrero de 2007 y 28 de julio de 2010, caso: Bayer de Venezuela S.A., y C.A. Editora El Nacional, entre otras).

En este contexto, tratándose de un error de derecho la procedencia de dicha eximente está supeditada a la efectiva constatación por parte de esta Máxima Instancia de que el mismo le era excusable, esto es, que fue cometido bajo la creencia de haberse obrado en cumplimiento de una determinada obligación legal o contractual, vale decir, bajo la firme convicción de estar realizando la actuación legalmente debida. Así, dicho alegato supone, la apreciación del marco regulatorio que le era aplicable al supuesto controvertido, para de esta forma, determinar la razonabilidad de la actuación de la contribuyente frente a la situación en concreto que excluya su culpa.

En tal sentido, estima esta Alzada que -como se dijo- el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 2408, caso Pernod Ricard Margarita., C.A. del 20 de diciembre de 2007 sentó un precedente jurisprudencial mediante el cual se despejó toda duda respecto al ámbito competencial tributario de los municipios y del Poder Público Nacional en materia de producción, distribución y comercialización de alcohol y especies alcohólicas, a partir del cual se abandonó el criterio que sirvió de fundamento para el otorgamiento de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos dictada el 7 de agosto de 2007 (sentencia N° 1397 del 22 de julio de 2004, caso: C.A. Seagram de Venezuela).

Sin embargo, considera esta Superioridad que para el ejercicio fiscal objeto de reparo en la presente controversia la contribuyente se encontraba ante una situación de incertidumbre respecto a la posibilidad del ente político territorial de gravar con el impuesto municipal la actividad que desarrolla, por lo que estima aplicable al caso de autos la circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable invocada por la representación judicial de la contribuyente y, en consecuencia, improcedente la sanción de multa impuesta por el ente exactor según lo previsto en el artículo 88 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, por incumplir con el deber material de pagar el impuesto causado por la actividad ejercida en la jurisdicción del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, previstos en el artículo 48 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del 1° de enero de 2007, aplicable ratione temporis, por la cantidad expresada actualmente de dos bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2,80), en razón de lo cual se anula del acto administrativo impugnado dicha sanción pecuniaria. Así se declara.

Decidido lo precedente, observa esta Alzada que la empresa contribuyente solicitó en su escrito recursivo que “(…) una vez que [ese] Tribunal decida con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, por todas las razones constitucionales y legales expuestas, proceda en consecuencia a declarar a favor de [su] representada el reintegro total de la cantidad (…) pagada indebidamente y bajo protesta, así como los intereses moratorios que sobre dicha cantidad se causen, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic). (Agregados de esta Superioridad).

En tal sentido, siendo que dicha petición por parte de la recurrente se fundamenta en la supuesta imposibilidad del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui “(…) para gravar con el impuesto a las Actividades Económicas las actividades de alcohol y especies alcohólicas, pues ello está atribuido claramente al Poder Nacional, tal como lo establece el numeral 12 del artículo 156 constitucional (…)”, estima esta Sala que, habiéndose declarado previamente que dicho ente político-territorial estaba plenamente facultado para formular las objeciones fiscales debatidas en el presente caso, resulta conforme a derecho la Resolución N° 015-2012, dictada el 12 de julio de 2012 que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución signada con letras y números SAT-097-2012 del 20 de marzo del mismo año y en consecuencia ratificó el reparo fiscal a cargo de la empresa de autos por el monto total hoy reexpresado de ocho bolívares con siete céntimos (Bs. 8,07), deviene improcedente la solicitud de devolución de lo pagado formulada. Así se decide.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución N° 015-2012 del 19 de julio de 2012 dictada por la Alcaldesa del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución signada con el alfanumérico SAT-097-2012 del 20 de marzo del mismo año; actos administrativos estos que se confirman, con excepción de la sanción de multa impuesta a la contribuyente por la cantidad actual de dos bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2,80), la cual se anula. Así se decide.

Finalmente, no procede la condenatoria en costas a las partes en razón de no haber resultado alguna de ellas totalmente vencida en este juicio. Así se declara.

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia definitiva “N° PJ602015000255” dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental el 16 de septiembre de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación en juicio de la sociedad mercantil JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A. En consecuencia se REVOCA el fallo de instancia.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la mencionada empresa contra la Resolución N° 015-2012 dictada el 19 de julio de 2012 por la Alcaldesa del mencionado ente político-territorial, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución signada con el alfanumérico SAT-097-2012 del 20 de marzo del mismo año y en consecuencia ratificó reparo fiscal por un monto total de ochocientos seis mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 806.744,59), cantidad hoy reexpresada en ocho bolívares con siete céntimos (Bs. 8,07), por concepto de impuesto causado y no pagado, sanción de multa e intereses moratorios; En consecuencia se CONFIRMAN dichos actos administrativos, con excepción de la sanción de multa impuesta a la contribuyente por la cantidad actual de dos bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2,80), la cual se ANULA.

3.- NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a las partes, en razón de no haber resultado totalmente vencida alguna de ellas en el juicio.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (1) día del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha seis (6) de agosto del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00523, la cual no está firmada por el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, por motivos justificados.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD