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MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
Exp. N° 2016-0629
Adjunto al Oficio N° 1466/2016 de fecha 4 de agosto de 2016, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 20 de octubre del mismo año, el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, remitió el expediente signado bajo el N° BP02-U-2011-000277 de su nomenclatura, contentivo de la apelación ejercida el 26 de julio de 2016 por la abogada Lilibeth Quijada de Cabello (INPREABOGADO N° 98.195), actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, según se evidencia en documento poder que riela en los folios 177 al 180 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva N° PJ602016000205 emitida por el Juzgado remitente el 11 de abril de 2016, la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado en fecha 18 de julio de 2011, por el abogado Pedro Alonso Montoya Medina (INPREABOGADO N° 139.005), actuando en su carácter de apoderado en juicio de la sociedad de comercio JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A., constituida e inscrita ante el Registro Mercantil, Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, (hoy Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital), en fecha 29 de marzo de 199, bajo el N° 17, Tomo 297-A-Qto., representación que se desprende del instrumento poder cursante a los folios 15 al 20 de las actas procesales.
Dicho medio de impugnación fue incoado contra la Resolución N° 021-2011 de fecha 17 de mayo de 2011, notificada el 8 de junio del mismo año, dictada por la Alcaldesa del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, la cual resolvió “(…) Declarar sin lugar la solicitud de reintegro del impuesto pagado en el área de Actividades Económicas [de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar] interpuesta por el Representante de la empresa (…) por la cantidad de doscientos ochenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 283.825,19) [actualmente reexpresado en dos bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 2,84) ], [para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009] (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).
Según consta en auto de fecha 4 de agosto de 2016, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación del Fisco Municipal ordenando remitir el expediente a esta Máxima Instancia.
Por auto del 26 de octubre de 2016 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y se fijaron cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
Seguidamente el 23 de noviembre de 2016, se dejó constancia que por cuanto no se fundamentó la apelación, esta Sala ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que dio cuenta en sala hasta el día del vencimiento del lapso establecido en el auto arriba indicado. Realizado dicho cómputo se hizo constar que transcurrieron cuatro (04) días en relación al término de la distancia y diez (10) días de despacho a saber: 27, 28, 29, 30 de octubre, 01, 02, 03, 08, 09, 10, 15, 16, 17 y 22 de noviembre de 2016.
En fecha 29 de noviembre de 2016, el abogado Valmy Díaz Ibarra (INPREABOGADO N° 91.609), actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, representación que se desprende del documento poder cursante a los folios 696 al 698 de las actas procesales, presentó escrito de contestación a la apelación.
A través de diligencia del 30 de noviembre de 2017, el abogado Rodolfo Plaz Abreu (INPREABOGADO N° 12.870), actuando en su carácter de representante en juicio de la contribuyente, según consta en instrumento poder que riela a los folios 696 al 698 del expediente judicial, manifestó a esta Superioridad el interés procesal en obtener sentencia sobre el asunto controvertido.
Por auto del 27 de septiembre de 2017, se dejó constancia que se eligió la Junta Directiva de esta Máxima Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela Cesar Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Realizado el estudio del expediente, esta Máxima Instancia pasa a decidir, previas las consideraciones indicadas a continuación:
I
ANTECEDENTES
En fecha 23 de junio de 2010, la sociedad de comercio presentó escrito de descargos contra el Acta Reparo Fiscal ya identificada.
Posteriormente, el Superintendente Tributario Municipal emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SAT/021/2011 de fecha 21 de enero de 2011, notificada al sujeto pasivo el 8 de febrero del mismo año, en la cual resolvió “(…) PRIMERO: declarar sin lugar el escrito de descargos interpuesto por el representante de la contribuyente (…) en contra del Acta Reparo (…) SEGUNDO: ratificar el contenido del Acta de Reparo (…) por la cantidad de (Bs. 139.552,81), (...) TERCERO: Imponer sanción consistente en multa (…) por la cantidad de (Bs. 87.220,51) por incumplimiento de los deberes formales previstos en la Ordenanza (…) CUARTO: Declarar que la empresa (…) adeuda la cantidad en (Bs. 57.962,70) por concepto de intereses moratorios (…) QUINTO: Declarar que la empresa (…) adeuda la cantidad de (Bs. 283.825,19) por concepto de Impuestos Causados y No Liquidados en el área de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio o de Índole Similar multa e intereses moratorios (…)”. (Sic).
El 11 de marzo de 2011, la sociedad comercio consignó ante la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, escrito manifestando el pago bajo protesto, anexo con cheques de gerencia Nros. 02408106 por ciento treinta y nueve mil quinientos setenta y seis con ochenta y un céntimos (Bs. 139.576,81); 02408102 por la suma de ochenta y siete mil doscientos cuarenta y cuatro con cincuenta y un céntimos (Bs. 87.244,51); y el 02408104 por el monto de cincuenta y siete mil setenta y cinco con ochenta y siete céntimos (Bs. 57.075,87), cifras reexpresadas en un bolívar con cuarenta céntimos (Bs. 1,40), ochenta y siete céntimos de bolívar (Bs. 0,87), y cincuenta y siete céntimos de bolívar (Bs. 0,57) respectivamente, los referidos cheques fueron girados contra la cuenta corriente de la contribuyente N° 0115-0024-26-2120210100 del Banco Exterior Banco Universal.
En fecha 17 de abril de 2011, la contribuyente consignó escrito de solicitud de reintegro ante la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, requiriendo que “(…) proceda de inmediato a la restitución de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 283.825,19), indebidamente pagados de acuerdo a la Resolución N° SAT-021-2011, dictada por la Superintendencia Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui (…) mediante la cual se determina una supuesta diferencia de Impuesto a las Actividades Económicas para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 1° de octubre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009 (…)”. (Sic).
Posteriormente, la Alcaldesa del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, ciudadana Inés Sifontes Gómez suscribió la Resolución denegatoria de la solicitud de reintegro N° 021-2011, el 17 de mayo de 2011, notificada en fecha 8 de junio del mismo año, en la cual se estableció que “(…) Siendo que se generó el hecho imponible que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria de pagar el impuesto Sobre Actividades Económicas en la Jurisdicción del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui (…) se configuraron tres elementos indispensables, que son la realización de cualquier Actividad Económica con fines lucrativo[s] de carácter independiente, que sea de forma habitual y en o desde la Jurisdicción del Municipio Simón Bolívar, es por lo que se desecha[n] todos los argumentos expuestos por el recurrente y se declara sin lugar la solicitud de repetición de pago (…). Que en los Artículos 194, 195, 196, 197, 198 y 199, Sección Séptima, del Procedimiento de Repetición de Pago, del Código Orgánico Tributario [de 2001, aplicable en razón del tiempo] en el presente caso ha quedado demostrado la competencia que tiene la Administración Tributaria Municipal de gravar la actividad de producción y comercialización de alcoholes y especies alcohólicas, y habiéndose configurado el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas (…) es por ello que este Despacho considera improcedente la solicitud de reintegro por pago de lo indebido por la cantidad de (Bs. 283.825,19) interpuesta por la contribuyente (…)”. (Sic). (Interpolados de la Sala).
Por disconformidad con la referida Resolución denegatoria, antes mencionada, el abogado Pedro Alonso Montoya Medina, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la contribuyente, el 18 de julio de 2011 interpuso recurso contencioso tributario, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Circuito Judicial de Barcelona Estado Anzoátegui, bajo los alegatos siguientes:
Alegó que “(…) El punto capital en esta discusión, que hace que el pago realizado por [su] representada haya sido indebido, es la existencia de la reserva exclusiva y excluyente a favor del Poder Nacional, en lo referido al gravamen y control de todo lo que tiene que ver con la industria y el comercio de la bebidas alcohólicas, lo cual ha sido reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones, entre las cuales vale la pena mencionar las sentencias dictadas en fechas 6 de julio de 2000 (caso ‘Cervecería Polar del Centro, C.A.’) y 22 de julio de 2003 (caso ‘Seagram de Venezuela, C.A.’) (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).
Indicó además que “(…) en ejecución de esta competencia asignada de forma exclusiva y excluyente por el Poder Constituyente al nivel central, el Poder Legislativo Nacional dictó la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, (…) en la cual no sólo se establecen una serie de gravámenes que recaen sobre la producción, comercialización y el consumo de este tipo de bebidas, sino que se erigen una serie de limitaciones y reglas de control fiscal destinadas a facilitar la recaudación del impuesto y a preservar el orden público (…)”. (Sic).
Argumentó que “(…) en la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas del 4 de octubre de 2005 se produce un fenómeno novedoso (…) como lo es la transferencia de una parte de la competencia que detentaba el Poder Nacional en lo que se refiere al control fiscal en esta materia a favor de los Municipios, tal como lo permite el artículo 157 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) Esta transferencia de competencias operó sobre una mínima porción de la potestad que detentaba el Poder Nacional en materia de especies alcohólicas, pues se refiere únicamente a la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas, tal como lo dispone el artículo 46 (…) de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y especies Alcohólicas (…)”. (Sic).
Señaló que la sentencia N° 1683 de fecha 7 de agosto de 2007, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A., dictada por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, declaró con efectos erga omnes la suspensión cautelar de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, y que “(…) [la contribuyente] representada no decidió dejar de pagar el monto de impuestos que se generarían por el ejercicio de su actividad en el territorio de [ese] Municipio, desde el 1° de octubre de 2008 al 30 de septiembre de 2009, por una decisión caprichosa o carente de fundamento o razonabilidad jurídica, sino por el acatamiento de una sentencia dictada por la Sala Constitucional (…)”. (Sic). (Agregados de esta Máxima Instancia).
Argumentó que “(…) a los fines del cabal cumplimiento de lo ordenado por el máximo intérprete de la Constitución y visto que la actividad que [la recurrente] desarrolla en el territorio de [ese] Municipio, se encuentra descrita en el clasificador cuya aplicación se declaró suspendida y que fuera reeditado en la nueva Ordenanza, [su] representada dejó de declarar los ingresos brutos correspondientes al ejercicio de dicha actividad y procedió a cumplir –insistimos- de forma voluntaria y a los fines de prestar la mayor colaboración con [ese] Municipio, dentro del ámbito legalmente permitido, a pagar el mínimo tributable por el ejercicio de dicha actividad (…)”. (Sic). (Añadidos de esta Sala).
Solicitó el reintegro de lo pagado indebidamente, ya que el mismo “(…) se materializó el 11 de marzo de 2011 fecha en que [su] representada pagó bajo protesta al Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui (…) Tomando en cuenta que en el caso que nos ocupa (i) se materializó un pago indebido a favor del Municipio Simón Bolívar (…) (ii) que aún no se encuentra prescrita la acción para exigir las cantidades pagadas indebidamente y (iii) que la Administración Tributaria Municipal, mediante la Resolución 021-2011, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, negó la solicitud de reintegro efectuada (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).
En relación a los intereses moratorios, indicó que “(…) el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, al establecer los parámetros de la aplicación de [los referidos intereses] al caso de deudas del ‘Fisco’ (…) establece que mismos comenzaran a correr a partir de los sesenta (60) días siguientes a la fecha en que se haga la solicitud de reintegro correspondiente. Tomando en cuenta [que su] representada considera oportuno dejar constancia que en el presente caso la solicitud de reintegro fue presentada (…) el 17 de abril de 2011, tal como es expresamente reconocido por la Administración Tributaria Municipal en la Resolución 021-2011 (…) por lo cual [su] representada solicita le sean reintegrados, además de la cantidad de [doscientos ochenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con diecinueve céntimos [Bs. 283.825,19] pagada indebidamente y bajo protesta, cuyo reintegro le fue negada, los intereses moratorios que se causen de conformidad con lo dispuesto por los artículo 66 y siguientes del Código Orgánico Tributario, [del año 2001] hasta la devolución definitiva de dicha cantidad por parte del Municipio (…)”. (Sic). (Corchetes de este Máximo Tribunal).
II
DECISIÓN APELADA
En fecha 11 de abril de 2016, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, dictó la sentencia definitiva N° PJ602016000205, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente John Dewar & Sons Venezuela, C.A., bajo los términos siguientes:
“(…) Así las cosas, como punto previo quien aquí decide observa que el thema decidendum se contrae a determinar, si las actividades realizadas por la empresa John Dewar & Sons, C.A., son susceptibles de ser gravadas con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio e Índole similar, en jurisdicción del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, para el ejercicio fiscal del año 2009. Dicho esto, es menester de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, pronunciarse sobre la competencia Municipal en cuanto al gravamen de la Actividad desarrollada por la recurrente, tomando en consideración la competencia del Poder Nacional, y a tal efecto es importante destacar lo siguiente:
Para poder hablar de la competencia municipal, es necesario que exista previamente un texto legal que consagre dicha competencia, teniendo en consideración esta premisa, nuestra Carta Magna, establece tres niveles territoriales perfectamente definidos, en un ordenamiento especifico, Nacional, Estadal y Municipal, cada uno regulado por materias propias y en ciertos casos materias que pudieran llegar a ser concurrentes. Refiriéndonos a los municipios, tenemos que los mismos cuentan con una serie de funciones y competencias, usando la participación ciudadana para poder así desarrollar la entidad y contribuir al mismo tiempo con el desarrollo nacional, como parte de esa competencia, los municipios son los garantes de administrar los intereses particulares de la localidad, sin embargo se presenta que al tener el carácter de concurrente, ciertas materias pueden ser compartidas tanto para los municipios como para el Poder Nacional, artículo 4, 168 y 178 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
(…)
Esta supremacía de los principios y disposiciones constitucionales sobre todas las disposiciones jurídicas que conforman nuestro ordenamiento, igualmente determina el sistema de fuentes formales del derecho y la validez de cualquier ley, instrumento jurídico de rango sublegal, y actos de la administración, validez que dependerá del respeto y sujeción a esas disposiciones; en consecuencia, cualquier acto estatal, disposición legal o sublegal, o acto administrativo que contravenga o se aleje de los preceptos constitucionales, será declarado nulo.
(…)
En este orden de ideas, concluye este Tribunal que sólo a partir de la interpretación sistemática y unitaria del texto constitucional que regula la materia impositiva, es posible establecer el verdadero sentido y alcance de la autonomía tributaria municipal; el equilibrio necesario entre las distintas potestades y competencias tributarias asignadas a los entes territoriales; y la legitimidad constitucional de la intervención del Poder Público Nacional en la regulación para el ejercicio del Poder Tributario por parte del Municipio.
(…)
‘De los análisis efectuados por medio del procedimiento de la auditoria, se pudo constatar que la contribuyente ‘JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’; ejerció las actividades económicas relacionada con la compra, venta, distribución, importación y exportación de licores, determinándose que la misma obtuvo ingresos brutos para el período desde el primer trimestre de 2009 hasta el cuarto trimestre de 2009 por la cantidad de…’
(…)
Del Reparo a la empresa ‘JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.’, se constató por medio de la auditoría Fiscal realizada, sobre base cierta, la actividad económica efectuada por la contribuyente en la jurisdicción del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, determinándose que dicha contribuyente presentó diferencias en los ingresos brutos, obtenidos durante el período auditado que se realizó desde el 01/10/2008 al 30/09/2009, dejando como resultado un reparo fiscal. Para ese período, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (BS. 139.552,81), por concepto de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.
Así pues, resulta clara la actividad económica desarrollada por la recurrente, en cuanto a la producción, distribución, venta y demás afines de bebidas y especies alcohólicas, ampliamente reconocida por la Administración Tributaria Municipal. Dicho esto, tenemos que el constituyente delegó al Poder Nacional todo lo referente a la creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedando reservados exclusivamente a él. En este caso, fue creado por el legislador y siguiendo la potestad otorgada por mandato expreso, la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas sancionada en el año 2005 y su respectivo Reglamento en el año 2007, el cual ha establecido lo siguiente:
(…)
‘Por último, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, la Sala debe observar que la desaplicación de las normas impugnadas no sólo se ve amparada por la verificación de los extremos antes analizados, sino que además ella no implica una merma sustancial de los ingresos municipales a obtener por la vía de estos tributos y, en consecuencia, una mínima afectación respecto del financiamiento de los servicios públicos que les compete encarar a los diversos municipios cuyo ordenamiento ha sido cuestionado. Ello es así porque la suspensión solicitada sólo está referida -dentro del amplio espectro de actividades tributables- a los clasificadores específicamente referidos a la industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas.)
En el caso de autos, los Códigos Clasificadores impugnados forman parte de las Ordenanzas sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar que se realicen en la jurisdicción de los Municipios Los Salías del Estado Miranda, San Francisco del Estado Zulia, Maneiro y García del Estado Nueva Esparta, Carirubana del Estado Falcón y Bolívar del Estado Anzoátegui.
(…)
Por tanto, el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. De ese modo, el referido tributo municipal grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede con el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohólicas.
Lo expuesto revela que no existe incompatibilidad por la coexistencia de impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.
No puede dejar de considerarse que resulta un contrasentido afirmar que el Legislador nacional haya pretendido excluir el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que el impuesto a las actividades económicas ‘Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate’.
(…)
Sin embargo, este Tribunal Superior no puede pasar inadvertido, la suspensión cautelar que para la fecha de la investigación fiscal presentaba la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, hoy Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, la cual la suspendía con efectos erga omnes, de gravar cualquier tipo de impuesto municipal en materia de bebidas alcohólicas y sus especies, desde el 07-08-2007 hasta el 05-06-2012. En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones legales que enmarcan nuestro ordenamiento jurídico, así como la jurisprudencia pacifica y reiterada de nuestro máximo Tribunal ratione temporis, para el período impositivo investigado por la Administración Tributaria del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui año 2009, quien aquí decide observa, que la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui no estaba facultada para dictar los actos administrativos recurridos, por la contribuyente JOHN DEWAR & SONS DE VENEZUELA, C.A., por el ejercicio de las actividades económicas relacionadas con la compra, venta, distribución, importación y exportación de bebidas alcohólicas por haber recaído sobre la Ordenanza Municipal suspensión cautelar con efectos erga omnes, en el rubro de alcoholes y sus derivados. En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental debe forzosamente declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Reparo Nº 077-2010, de fecha 17-05-2010, y en consecuencia de todas y cada una de las actuaciones administrativas posteriores a dicha Acta. Y Así se Decide.
Ahora bien, habiéndose declarado la Nulidad del Acto Administrativo recurrido, considera este Juzgador inoficioso entrar a conocer sobre el resto de las denuncias formuladas por la recurrente. Y Así se Declara.-
(…)
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano PEDRO ALONSO MONTOYA MEDINA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.392.275 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 139.005, con domicilio procesal en la Avenida Paseo Colón, Centro Comercial Cristofolo Colombo Piso 01, Oficina 45, Puerto la Cruz Estado Anzoátegui, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A., (…)
SEGUNDO: SE ANULA el Acta de Reparo Fiscal Nº 077-2010, de fecha 17-05-2010 y en consecuencia todas y cada una de las actuaciones administrativas posteriores [Resolución N°] (021-2011 de fecha diecisiete (17) de Mayo de 2011), emanadas por la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui. Así se decide.-
TERCERO: Vista la declaratoria con lugar del presente Recurso Contencioso Tributario, en principio la condenatoria en costas al Fisco Municipal procedería, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia Nro. 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, en cuanto concluye que ‘las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley’; no obstante lo expuesto, este Tribunal Superior estima prudente eximir del pago de las costas procesales al Fisco Municipal, en virtud de la dificultad interpretativa del asunto objeto de debate, siguiendo los lineamientos establecidos en el Parágrafo Único del artículo 334 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se decide.- (…)”. (Sic).
III
CONTESTACION A LA APELACIÓN
En fecha 29 de noviembre de 2016, el abogado Valmy Díaz Ibarra, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente John Dewar & Sons Venezuela C.A., presentó escrito de contestación a la apelación, argumentando lo siguiente:
Arguyó además que “(…) mientras estuvo vigente la medida cautelar de suspensión del Código 6100805 de la Ordenanza (…) dictada por la Sala Constitucional,[su] mandante tuvo razones más que fundadas para no declarar y pagar los impuestos resultantes de los ingresos brutos obtenidos por la realización de su actividad por la realización de su actividad comercial ejercida desde el 07 de agosto de 2007, en la jurisdicción del Municipio Simón Bolívar, fecha en que fue dictada la sentencia que suspendió los efectos del citado código de actividad, hasta el 05 de junio de 2012, fecha en que se produjo el cambio de criterio por parte de la Sala Constitucional (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).
Por último alegó “(…) en el supuesto negado que esta Sala llegare a rechazar la aplicación pro futuro de la referida sentencia emanada de la Sala Constitucional, resulta a todas luces evidente que en este supuesto sólo sería procedente el reparo formulado por concepto de impuesto, pero las multas y los intereses moratorios -montos que recordemos, ya fueron pagados bajo protesta por [su] representada- serían improcedentes en razón de la existencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001 (…) como es el error de derecho excusable (…)”. (Sic). (Agregados de esta Superioridad).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El artículo transcrito establece la carga procesal para el apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de fundamentación, el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, se evidencia de acuerdo al cómputo de la Secretaría de esta Sala en fecha 23 de noviembre de 2016, se encontraba vencido el lapso de interposición del escrito de fundamentación de la apelación. Así pues desde la fecha en que se dio cuenta en Sala del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en auto de fecha 26 de octubre de 2016, inclusive, transcurrieron cuatro (04) días continuos en relación al término de la distancia y diez (10) días de despacho a saber: 27, 28, 29, 30 de octubre, 01, 02, 03, 08, 09, 10, 15, 16, 17 y 22 de noviembre de 2016.
En ese sentido, considera esta Alzada que al no haber presentado en el lapso correspondiente el referido escrito, no puede en principio esta Sala entrar a conocer y decidir la apelación ejercida, esta circunstancia corresponde a las formalidades propias del recurso de apelación ante esta instancia, la cual se exige al apelante exponer por escrito las razones de hecho y derecho en que fundamenta su inconformidad con la sentencia judicial recurrida, ello de conformidad con lo estatuido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, esta Máxima Instancia debe advertir que de la revisión exhaustiva del expediente se observa que el apelante al momento de impugnar el fallo de instancia el 26 de julio de 2016, ante el Tribunal a quo, explicó lo siguiente:
“(…) la sentencia recurrida incurrió en un falso supuesto de derecho al señalar que el municipio al cual [representa] carecía de competencia tributaria para gravar la actividad económica ejercida por la contribuyente, toda vez, que dicha competencia tributaria municipal ya había sido reconocida en sentencia 2408 de fecha 20 de diciembre de 2007
(…)
La Sala Constitucional (…) en fecha 05 de junio de 2012, que declaró SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por las sociedades mercantiles Francisco Dorta A. Sucrs. [y otros] REVOCÓ la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de las normas impugnadas, dictada el 07 de agosto de 2007
(…)
NO ES MENOS CIERTO, que el Tribunal Supremo de Justicia incurrió en un error de fondo (…) al momento de dictar la Medida Cautelar, en la cual lo hizo caer al solicitante de la medida, pues es de recordar, que para el momento de interposición del Recurso de nulidad en fecha 13 de abril de 2005, no se encontraba vigente la mencionada Ordenanza (…) la cual ya había sido derogada, luego de la entrada en vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio
(…)
la sentencia de fecha 05 de junio de 2012, en la cual la Sala Constitucional levantó las medidas contra la ordenanza derogada del municipio, fue basada en la sentencia 2408/2007 de fecha 20/12/2007 de la misma Sala, (…) Por lo tanto, no se puede decir que a la contribuyente se le está aplicando un nuevo criterio, pues se debe recordar, que el Acta Reparo que dio inicio al procedimiento administrativo tributario del cual se basa [la] controversia judicial, es posterior a la sentencia de 20 de diciembre de 2007 (…) es evidente que la Máxima Instancia del Contencioso Tributario, se refería a que en la causa, cuyo conocimiento está relacionado con esa sentencia, no le era aplicable el nuevo criterio, toda vez que el recurso contencioso tributario fue interpuesto en fecha anterior al 20 de diciembre de 2007, fecha en la cual se estableció el nuevo criterio; ello se evidencia del contenido del citado fallo, donde se delata que el recurso en esa causa fue interpuesto en abril de 2007, motivo por el cual la Sala Político Administrativa le da la razón a los contribuyentes, tomando como base la expectativa plausible, la cual explicó la Sala Constitucional en sentencia 490 de fecha doce (12) de abril de dos mil once (2011)
(…)
De esta forma se ratifica, que el nuevo criterio de la Sala Constitucional de fecha 20 de diciembre de 2007, no le es aplicable a demandas introducidas con anterioridad a esa fecha, pero si a las interpuestas con posterioridad, como es el caso que nos ocupa.
Ciudadano Juez, en el presente caso se evidencia de las actas procesales, el presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 22 de julio de 2011, en tal sentido, ya se encontraba vigente en todas las fechas señaladas el criterio sentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007, por lo cual, el municipio si ajustó a Derecho, así como al debido proceso y derecho a la defensa su actuación
Es evidente ciudadanos Magistrados, que con base a la sentencia de la Sala Constitucional que reconocido las competencias del municipio, en casos como el presente, la sentencia dictada por el A Quo, esta alejada de la realidad jurídica, y por ende solicitamos respetuosamente, sea anulada, y esta Sala como Máxima Instancia de la Jurisdicción Contencioso Tributaria, proceda a sentenciar con base a los postulados de la Sala Constitucional establecidos en la sentencia 24/08/2007 de fecha 20/12/2007 de la señalada Sala y más considerando que en fecha 18 de febrero de 2.013, la representación del municipio, puso en autos al tribunal de los señalados argumentos y sentencias (…)”. (Sic). (Corchetes de Superioridad).
Conforme a lo anterior, se observa que la apoderada judicial del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui expresó su disconformidad con la sentencia impugnada ante el Tribunal de mérito al momento de ejercer su recurso de apelación, concluyendo que el mencionado ente político territorial estaba plenamente facultado para dictar la Resolución recurrida, en acatamiento del criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su sentencia N° 2408 del 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. y que al caso de autos no le es aplicable el fallo de la misma Sala N° 1683 del 7 de agosto del mismo año, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros, en la cual se decretó la suspensión cautelar -con efectos erga omnes- del “(…) Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000 (…)”, ya que el mismo no se encontraba vigente para el momento que se dictó esta última decisión.
Tal afirmación, a juicio de esta Alzada, comporta la fundamentación anticipada de la apelación interpuesta, conforme al criterio jurisprudencial vinculante, emanado de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo N° 1350 del 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas, C.A. e Inversiones 431.799, C.A., según el cual:
“(…) De lo transcrito se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).
Dado el carácter vinculante de la sentencia parcialmente transcrita, esta Máxima Instancia, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de brindar una justicia expedita, sin formalismos ni dilaciones indebidas, estima que al constar en autos que en fecha 11 de enero de 2016, la apoderada judicial del mencionado Municipio ejerció la apelación y en esa misma oportunidad, cumplió -anticipadamente- con la carga procesal de expresar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentó dicho medio de impugnación, ello constituye una manifestación de interés de la parte afectada por atacar la decisión de la primera instancia, tal como lo afirmó la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, por lo que se concluye la tempestividad de dicha fundamentación y en consecuencia, la improcedencia del desistimiento tácito de la apelación. Así se declara.
Decidido lo anterior, no pasa inadvertido esta Superioridad que en fecha 29 de noviembre de 2016 el representante judicial de la sociedad mercantil John Dewar & Sons Venezuela, C.A. consignó ante esta Alzada escrito “(…) de contestación a la apelación ejercida (…)” para lo cual conviene referir que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que una vez vencido el lapso de diez (10) días de despacho previsto para la fundamentación de la apelación “(…) se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación (…)”.
En ese orden de ideas, destaca esta Alzada que consta de las actas procesales que el lapso para fundamentar el medio de impugnación ejercido venció en fecha 22 de noviembre de 2016 y que tomando en cuenta el Calendario Judicial publicado en la página web del Tribunal Supremo de Justicia (http://www.tsj.gob.ve/es/calendario-judicial), transcurrieron desde el día siguiente hasta el momento de presentación del escrito de contestación a la apelación por parte de la empresa de autos tres (03) días de despacho en esta Sala Político-Administrativa, a saber: 23, 24 y 29 de noviembre de 2016; en razón de lo cual es tempestiva su consignación y de allí que a los fines de decidir, se tomarán en cuenta los argumentos de hecho y de derecho allí expresados. Así se determina.
Vista la declaratoria contenida en la decisión apelada así como los alegatos formulados en su contra por la apoderada en juicio del aludido Municipio, se desprende que el debate de autos se contrae a determinar si el pronunciamiento del a quo incurrió en vicio de falso supuesto de derecho al considerar que “(…) la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui no estaba facultada para dictar los actos administrativos recurridos, por la contribuyente (…) por el ejercicio de las actividades económicas relacionadas con la compra, venta, distribución, importación y exportación de bebidas alcohólicas por haber recaído sobre la Ordenanza Municipal suspensión cautelar con efectos erga omnes en el rubro de alcoholes y sus derivados (…)”. (Sic).
Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y al efecto observa:
En tal sentido, alegó la representación en juicio del mencionado ente político territorial que el Tribunal de instancia no consideró que “(…) La Sala Constitucional (…) en fecha 05 de junio de 2012, [había declarado] SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por las sociedades mercantiles Francisco Dorta A. Sucrs. [y otros], [revocando] la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de las normas impugnadas, dictada el 07 de agosto de 2007 (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Superioridad).
Asimismo, indicó que “(…) NO ES MENOS CIERTO, que el Tribunal Supremo de Justicia incurrió en un error de fondo (…) al momento de dictar la Medida Cautelar, en la cual lo hizo caer al solicitante de la medida, pues es de recordar, que para el momento de interposición del Recurso de nulidad en fecha 13 de abril de 2005, no se encontraba vigente la mencionada Ordenanza (…) la cual ya había sido derogada, luego de la entrada en vigencia de la Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).
Por otra parte, el representante en juicio de la empresa John Dewar & Sons Venezuela, C.A. manifestó en su escrito de contestación a la apelación (Folios 684 al 692 del expediente judicial) que, “(…) en virtud de que ambas Ordenanzas emanan del mismo Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, y adicionalmente cuentan con el mismo contenido e idéntica finalidad, en lo que respecta al Código Clasificador de Actividades que ha sido suspendido mediante la medida cautelar dictada por la Sala Constitucional, necesariamente debe concluirse que se ha materializado la reedición de la Ordenanza primigenia (…)”. (Sic).
Sostuvo que “(…) mientras estuvo vigente la medida cautelar de suspensión del Código 6100805 de la Ordenanza (…) dictada por la Sala Constitucional, [su] mandante tuvo razones más que fundadas para no declarar y pagar los impuestos resultantes de los ingresos brutos obtenidos por la realización de su actividad por la realización de su actividad comercial ejercida desde el 07 de agosto de 2007, en la jurisdicción del Municipio Simón Bolívar, fecha en que fue dictada la sentencia que suspendió los efectos del citado código de actividad, hasta el 05 de junio de 2012, fecha en que se produjo el cambio de criterio por parte de la Sala Constitucional (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).
De acuerdo a lo anterior, considera pertinente esta Máxima Instancia referir que en fecha 7 de agosto de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo de la solicitud de medida innominada de suspensión de efectos por inconstitucionalidad de los clasificadores de actividades económicas contenidos, entre otros, en el “Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000”, referido al ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, dictó la sentencia N° 1683, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros, mediante la cual decidió lo que se transcribe de seguidas:
“(…) Corresponde en esta oportunidad fallar respecto de la petición cautelar formulada en este juicio de nulidad, a cuyo efecto la Sala pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
La doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución (SC nº 269/2000, caso: ICAP).
El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual «la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia nº 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC nº 355/2000, caso: Eduardo Manuitt).
En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor Calamandrei (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».
Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nros. 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales).
Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.
En este sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, aparte décimo, contempla la facultad de dictar, en cualquier estado y grado del proceso, previa solicitud de parte o aún de oficio, «las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva».
La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas.
Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante -concurrentemente- la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.
Corresponde ahora verificar la existencia de tales extremos en el caso de autos, a cuyo efecto conviene -sin que ello implique adelanto de opinión respecto del fondo del presente asunto- traer a colación un precedente de esta Sala en el que se negó a los Municipios la potestad de gravar, en principio, las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, en los siguientes términos (vid. SC nº 1397/2004, caso: Seagram):
(…)
Apuntalada en tal precedente, acotando que la reciente Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas (Gaceta Oficial N° 38.286, de fecha 4 de octubre de 2005) vino a ratificar la reserva exclusiva del Poder Nacional para la creación, organización, recaudación y control de tal tributo destinado a pechar el ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y demás especies alcohólicas; la Sala da por satisfecho el requisito de presunción de buen derecho que asiste a los reclamantes.
En lo que atañe al periculum in mora, debe observarse que -por virtud de los clasificadores económicos impugnados y su inmediata vinculación respecto de las accionantes- la actividad comercial que éstas vienen desarrollando de las reclamantes pudiera estar siendo pechada por dos niveles político territoriales distintos (Municipal y Nacional) al mismo tiempo, siendo que uno de ellos no aparece autorizado para ello, resulta impretermitible vedar la aplicación de tales códigos.
Por último, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, la Sala debe observar que la desaplicación de las normas impugnadas no sólo se ve amparada por la verificación de los extremos antes analizados, sino que además ella no implica una merma sustancial de los ingresos municipales a obtener por la vía de estos tributos y, en consecuencia, una mínima afectación respecto del financiamiento de los servicios públicos que les compete encarar a los diversos municipios cuyo ordenamiento ha sido cuestionado. Ello es así porque la suspensión solicitada sólo está referida -dentro del amplio espectro de actividades tributables- a los clasificadores específicamente referidos a la industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas.
Así las cosas, la Sala acuerda la medida cautelar de suspensión -con efectos erga omnes- de los siguientes códigos clasificadores de actividades económicas: (…) y (vi) Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000. En consecuencia, notifíquese de la presente medida a los Alcaldes y Síndicos Procuradores Municipales de los Municipios Los Salias del Estado Miranda, San Francisco del Estado Zulia, Maneiro del Estado Nueva Esparta, Carirubana del Estado Falcón, García del Estado Nueva Esparta y Bolívar del Estado Anzoátegui; a fin de que tengan conocimiento de la presente medida, a la cual podrán ejercer oposición en los términos previstos en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decreta la suspensión cautelar -con efectos erga omnes- de las siguientes normas:
(…)
(vi) Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000”. (Resaltado de esta Superioridad).
Como puede apreciarse, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal verificó la procedencia de la presunción de buen derecho - fumus boni iuris- de conformidad en lo proferido en su sentencia N° 1397 del 22 de julio de 2004, caso: C.A. Seagram de Venezuela, en la cual se declaró la “inconstitucionalidad e ilegalidad de los códigos relativo[s] a la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y (…) al ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ (…)” del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos del Municipio Simón Planas del Estado Lara, en los términos siguientes:
“(…) Se observa que la Ordenanza en referencia establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para el ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicios o de índole similar en jurisdicción del Municipio Simón Planas, circunstancia que constituye el hecho imponible del impuesto regulado en dicha Ordenanza. Asimismo, regula y establece las obligaciones que se derivan del ejercicio de tales actividades (artículo 1° de la Ordenanza).
Respecto a la base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A los efectos de la Ordenanza se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular, accidental o extraordinaria reciba la entidad que ejerza la actividad económica respectiva. Se exceptúan aquellos montos que tengan obligación de restituirse, en dinero o en especies, a las personas de quienes los haya recibido o un tercero, y que no sea consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante, ni provenga de actos de naturaleza civil (artículo 6 de la Ordenanza).
Las contravenciones a la Ordenanza serán sancionadas con a) multas, b) suspensión de la licencia con cierre temporal del establecimiento, c) cancelación de la licencia y clausura del establecimiento y d) clausura del establecimiento (artículo 90 de la Ordenanza).
Los impuestos retenidos deberán ser entregados al Fisco Municipal (artículo 106 de la Ordenanza).
Realizado este breve recuento, pasa esta Sala Constitucional a pronunciarse respecto de los vicios de inconstitucionalidad alegados por los apoderados judiciales de la parte actora, de los cuales adolecen presuntamente los códigos núms. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, del Municipio Simón Planas del Estado Lara.
Se observa que el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, ha establecido en el código n° 3-1-3-1-01 un tributo que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y otro tributo que grava en el código n° 6-1-0-7-08 el “Mayor de Bebidas Alcohólicas” con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 168, que la autonomía del Municipio comprende la elección de sus autoridades, la gestión de las materias de su competencia, y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.
Respecto a esta autonomía de los Municipios, el texto ‘Tributación Municipal en Venezuela’ Aspectos Jurídicos y Administrativos, tomo I, PH Editorial, C.A. Caracas, Año 1996, pág. 46, establece que ‘el municipio puede crear sus propios tributos previstos en el artículo 31 (artículo 179) de la Constitución, con las limitaciones y prohibiciones previstas en los artículos 18 (artículo 183), 34 y 136 (artículo 156) del mismo texto constitucional derivadas de la competencia del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. Los municipios, por tanto, tienen una potestad tributaria originaria la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales’.
Por lo que respecta a los ingresos por impuestos que pueden percibir estos entes político-territoriales, según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes:
(…)
La Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 1996, caso: José Rafael Badell y Álvaro Badell, manifestó: ‘(...) hay tributos que los Municipios pueden crear si una ley se los permite, como lo hace, por ejemplo, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y lo hacen otras leyes especiales. Por tanto, aparte de las materias constitucionalmente asignadas dentro de la potestad tributaria municipal, la ley puede atender éstas, en cuyo caso tal potestad no será originaria sino derivada. Ahora, tal posibilidad de extensión por vía legal de la potestad tributaria municipal también encuentra límites: la no invasión de la potestad tributaria de los otros niveles, particularmente el nacional, pues es sabido que la potestad tributaria originaria estadal -que existe- es verdaderamente escasa si se compara con la del resto de los entes territoriales’ (Resaltado de la Sala).
El principio de legalidad tributaria municipal, está establecido en los artículos 183 y 317 de la Constitución, y al respecto prevén que los Municipios no podrán cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.
Visto ello, se impone verificar si el Municipio Simón Planas del Estado Lara, al dictar el Calificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos de 1996, se mantuvo dentro de los límites que la propia Constitución establece, o si por el contrario los transgredió al atribuirse una potestad tributaria correspondiente al Poder Nacional.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 12 del artículo 156, lo siguiente:
(…)
De lo anterior podría considerarse que los Municipio si estarían facultados para crear algún tipo de tributos respecto al alcohol y especies y alcohólicas, en virtud de que la Constitución enuncia de manera muy escasa cual es el impuesto regulado en esta materia, a saber, el consumo.
Pero visto que esta potestad tributaria de los Municipios ha sido un tema muy controvertido a través de los años y objeto de distintos criterios jurisprudenciales, tomaremos el más reciente de estos, sentado por esta Sala Constitucional en sentencia n° 285 del 4 de marzo de 2004 el cual resolvió un recurso de interpretación interpuesto respecto al primer aparte del artículo 180 de la Constitución, y dispuso lo que sigue:
(…)
Pues bien, en el caso que nos ocupa, alcohol y especies alcohólicas, se observa que el 21 de junio de 1985, fue publicada en la Gaceta Oficial n° 3.574 Extraordinario, la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, y la misma establece en sus artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:
(…)
Tal como se desprende de los artículos citados, el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la ‘regulación’ y ‘potestad tributaria’ sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna.
De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el Municipio Simón Planas del Estado Lara, al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’, incurrió en una fragrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la entonces Constitución de 1961, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal.
En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala que los códigos núms. 3-1-3-1-01 y 6-1-0-7-08 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio Simón Planas del Estado Lara, están viciados de inconstitucionalidad desde su promulgación por contravenir lo dispuesto en los artículos 156, numeral 12, 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por exceder lo dispuesto por el artículo 179 eiusdem; y de ilegalidad por transgredir lo dispuesto por la Ley de Impuesto de Alcoholes y Especies Alcohólicas.
En consecuencia, se anulan los citados códigos núms. 3-1-3-1-01 por cuanto contempla un tributo que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y el n° 6-1-0-7-08 ya que crea un impuesto que grava el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible, correspondientes al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos, aprobada por el Concejo del Municipio Simón Planas del Estado Lara, en sesión extraordinaria nº 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal n° 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001. Así se declara.
Por último, en atención a lo previsto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala, por razones de seguridad jurídica y para evitar un desequilibrio en la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas involucradas en las materias tratadas en el presente fallo, fija los efectos de esta decisión ex nunc, es decir, a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de nulidad incoado por los (…) apoderados judiciales de C.A. Seagram de Venezuela (hoy denominada Corporación Treat de Venezuela C.A.) y Licorerías Unidas, S.A.
SEGUNDO: Se declara la inconstitucionalidad e ilegalidad de los códigos núms. 3-1-3-1-01 relativo a la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y el n° 6-1-0-7-08 referente al ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ contenidas en EL CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE PATENTE DE INDUSTRIA, COMERCIO Y SERVICIOS CONEXOS, APROBADA POR EL CONCEJO DEL MUNICIPIO SIMÓN PLANAS DEL ESTADO LARA, en sesión extraordinaria nº 17 del 30 de octubre de 1996, publicada en la Gaceta Municipal n° 044/96 correspondiente al mes de octubre de 1996 y reeditada en la Gaceta Oficial Extraordinaria n° 0018 de dicho Municipio el 29 de mayo de 2001.
TERCERO: Por razones de seguridad jurídica se FIJAN los efectos de este fallo ex nunc, es decir, a partir de la publicación del mismo en la Gaceta Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, donde se ordena publicar el texto íntegro de esta decisión, conforme lo dispone el artículo 5, numeral 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. (Sic).
Asimismo, puede apreciarse que la sentencia antes citada, la Sala Constitucional consideró en su momento que gravar la producción, destilación y comercialización al mayor de bebidas alcohólicas con el impuesto sobre actividades de industria, comercio, servicios y de índole similar vulneraba lo establecido en los artículos 156, numeral 12, 183 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, excedía lo dispuesto en el artículo 179 eiusdem y contravenía lo previsto por la Ley de Impuesto de Alcoholes y Especies Alcohólicas de 2007 vigente en razón del tiempo, todo lo cual constituía de por sí una extralimitación de competencias por parte de los municipios, declarando en consecuencia la inconstitucionalidad de los códigos contenidos en el Clasificador de la Ordenanza ya mencionada.
En concordancia con lo anterior, destaca esta Alzada que la Sala Constitucional tuvo la ocasión de tratar nuevamente el tema de la tributación municipal sobre el ejercicio de las actividades económicas en el sector de las bebidas alcohólicas, dictando el 20 de diciembre de 2007 la sentencia N° 2408, caso: Pernod Ricard Margarita C.A., llegando a las siguientes conclusiones:
“(…) De todo lo anterior, se infiere que la presente controversia se reduce a dilucidar la compatibilidad de la aplicación del impuesto municipal sobre actividades económicas a las empresas dedicadas a la producción y comercialización de alcoholes y especies alcohólicas, cuando sobre tal actividad -según adujeron las demandantes- recae a su vez un gravamen específico creado por el Poder Nacional, cual es el previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, cuya última reforma fue publicada en Gaceta Oficial número 5.852 Extraordinario, de 5 de octubre de 2007. En criterio de la representación actora, tal posibilidad estaría negada a merced de la reserva exclusiva de tales tributos a favor del Poder Nacional; mientras que el Municipio autor de la Ordenanza impugnada sostuvo, en definitiva, que la aplicación del impuesto nacional no puede excluir la del municipal, pues ambos están referidos a supuestos imponibles diferentes.
Conviene recordar que la diatriba expuesta tiene vieja data, lo que ha provocado numerosos pronunciamientos –tanto jurisprudenciales como doctrinales- en uno u otro sentido. Es de advertir, sin embargo, que el estudio sistemático del nuevo orden constitucional y del marco normativo derivado de su aplicación, así como de los elementos que conforman cada uno de los impuestos en aparente contradicción, arroja nuevas luces sobre el tratamiento que se ha venido dando al asunto en litigio y amerita que el mismo sea revisado.
La posición que esta Sala Constitucional sostuvo sobre tan álgido tema quedó plasmada en sentencia nº 1397/2004, a través de la cual negó a los Municipios la potestad de gravar las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, con fundamento en la siguiente motivación:
(…)
El argumento central del fallo recién citado, apuntó a considerar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas.
Sin embargo, un estudio más detallado de la cuestión lleva ahora a la Sala a una conclusión diferente: el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas. Para arribar a este nuevo aserto, basta un análisis más cuidadoso acerca de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible; estudio que resultará crucial en el presente caso para desmontar la tesis que delata un supuesto de doble imposición; aunque también será de utilidad en aquellos en los que la manipulación -a veces sutil- de esos elementos conduce a tan proscrito exceso de presión tributaria.
A merced de lo dispuesto en el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos […] que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas». Es dentro de los límites de la señalada potestad tributaria que reconoce a la República la Carta Magna que debe ser estudiado el marco impositivo dictado en tal materia, para distinguirlo del que, por su parte, el propio texto constitucional acordó a los Municipios y que constituye, sin duda alguna, la principal fuente de sus ingresos: el impuesto sobre actividades económicas.
Si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas expresa que «El ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley», tal declaración no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19). El texto de la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino –de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes.
Los impuestos específicos al consumo, como los recogidos en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y -en esa medida- no buscan pechar el ejercicio de las actividades descritas. El momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley.
Como se habrá podido notar, los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio.
En efecto, la ley local cuestionada dispone en su artículo 1 que «La presente Ordenanza establece los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para el ejercicio de las actividades industriales, comerciales, económicas o de índole similar en jurisdicción del Municipio Mariño y las tasas e impuestos por Patentes de Industria y Comercio que deben pagar quienes ejerzan tales actividades con fines de lucro o remuneración». Con la finalidad de cuantificar el gravamen impugnado, la ordenanza lo describe como «una cantidad progresiva o una cantidad fija como mínimo tributable en base a los ingresos brutos, el producto de la venta y otras operaciones, salvo los casos gravados con impuestos fijos, todo conforme lo especificado en el Clasificador de Actividades Económicas que como Anexo es parte integrante de la presente Ordenanza».
En la actualidad, por virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de aplicación preferente respecto de las ordenanzas municipales (ex artículo 288 eiusdem) «La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o convenios celebrados a tales efectos».
De lo expuesto hasta el momento, se tiene que el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. En atención a tal definición del hecho imponible y a la base de cálculo aplicada para su cuantificación, se concluye de manera incuestionable que el comentado el tributo municipal apunta a gravar de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede –como arriba se expuso- con el impuesto aplicable a los licores.
De esta forma, mal puede acusarse la incompatibilidad en nuestro sistema tributario de la aplicación de ambos impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que -además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.
Mal puede referirse que el Legislador Nacional quiso excluir de manera inequívoca el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que «[e]ste impuesto [a las actividades económicas] es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción y el consumo específico de un bien, o el ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los Municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica que se trate».
Por su parte, el artículo 215 del mismo texto orgánico, prevé que «[e]n el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político-territorial, los Municipios deberán reconocer lo pagado por tales conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva».
Así las cosas, se infiere el reconocimiento por parte del Legislador de la plena compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que -en atención al potencial impacto de este último- haya establecido como cláusulas de armonización tributaria la exclusión de su base imponible de lo pagado a la República por concepto de este tributo específico, así como la autorización para que -vía Ley de Presupuesto- sean fijados topes en las alícuotas municipales.
Desde esta perspectiva, no puede estimarse que la ordenanza impugnada haya usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de licores en la forma en ella prevista y de conformidad con los términos de la aún reciente Ley Orgánica del Poder Público Municipal; pues aquella potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de las referidas especies. De esta manera, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad objeto de estos autos. Así se decide.
En lo que refiere a la pretensión subsidiaria planteada por las empresas accionantes, siendo consecuente con el pronunciamiento expresado, también merece ser rechazada. En efecto, tal y como determinó la Sala con anterioridad los impuestos sobre alcoholes y especies alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas, regulan supuestos de hecho tributarios diferentes, por lo que no cabe considerar que en esta materia exista doble imposición. La aplicación de uno no excluye la del otro, como ya se dijo, descartando entonces que exista colisión normativa alguna en la medida en que no existen dos normas del mismo rango que asignen consecuencias jurídicas contradictorias al mismo supuesto de hecho. Así, finalmente, se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda de nulidad intentada por la representación de Pernod Ricard Margarita, C.A. (antes C.A. Seagram de Venezuela) y Corporación Treat de Venezuela, C.A. (antes Licorerías Unidas, S.A.), en contra de los códigos números 14-1, 14-2, 14-3 y 78-71 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio sancionada el 30 de octubre de 1996, por el Concejo Municipal del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta de ese Municipio del mes de octubre, año MCMXCVI. Asimismo, declara que no existe colisión normativa entre la referida ordenanza y la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas (…)”. (Sic). (Negrillas con subrayado de esta Superioridad).
De lo transcrito puede evidenciarse, que la Sala Constitucional consideró que el hecho imponible descrito en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas de 2007 y el relativo al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar son de naturaleza distinta, por lo cual -afirmó- no existe incompatibilidad entre el tributo nacional y el municipal. En ese sentido, estimó el Alto Tribunal que gravar con este último la producción y venta de bebidas alcohólicas no constituye una invasión de las competencias propias del Poder Público Nacional por parte de los entes políticos territoriales locales, quedando de esta manera dilucidada la controversia planteada en ese entonces.
Ahora bien, destaca esta Máxima Instancia que con relación al caso de autos, estuvo vigente la medida innominada de suspensión de efectos dictada el 7 de agosto de 2007 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1683, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros, recaída sobre el “Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000”, entre otros, referido al ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, hasta el 5 de junio de 2012, fecha en la cual la mencionada Sala dictó el fallo N° 750 caso: Pernod Ricard Margarita C.A., en los siguientes términos:
“(…) Planteada la controversia en los términos expuestos, esta Sala debe destacar que se trata de un tema complejo. En efecto, en sentencia N° 1397/2004 esta Sala negó a los Municipios la potestad de gravar las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, con fundamento en lo siguiente:
(…)
Como se observa, en ese fallo la Sala sostuvo que los municipios ‘tienen una potestad tributaria originaria la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales’, entre los que se encuentran los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar. Destacó al efecto la Sala, citando jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, que hay tributos que los Municipios pueden crear si una ley se los permite, siempre que ‘no se invada la potestad tributaria de los otros niveles, particularmente el nacional’.
Conforme al criterio de la Sala, contenido en el fallo parcialmente transcrito, del artículo 156.12 de la Constitución ‘podría considerarse que los Municipios si estarían facultados para crear algún tipo de tributos respecto al alcohol y especies y alcohólicas, en virtud de que la Constitución enuncia de manera muy escasa cual es el impuesto regulado en esta materia, a saber, el consumo’. Sin embargo, la Sala destacó que, conforme al criterio asentado en el fallo N° 285/2004, ‘aunque al Poder Nacional estadal corresponda legislar sobre determinadas materias, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos (...), salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto)’. Es decir, la ley nacional podría, según se sostuvo en el referido fallo N° 1387/2004, excluir la tributación municipal.
En conclusión, para la Sala, ‘el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la ‘regulación’ y ‘potestad tributaria’ sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna’.
Ahora bien, la Sala tuvo luego ocasión de tratar nuevamente el tema de la tributación municipal sobre el ejercicio de las actividades económicas en el sector de las bebidas alcohólicas y llegó a conclusiones distintas.
En efecto, en el fallo N° 2408/2007 esta Sala sostuvo:
(…)
Como puede apreciarse de su lectura, en el fallo parcialmente transcrito se admitió que esta Sala consideraba ‘que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas’. Sin embargo, un nuevo estudio de tal aspecto llevó a concluir que ‘el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas’.
Esa conclusión, que la Sala reiteró en la sentencia N° 291/2011, caso: Interlicores El Rosal, C.A.), y hoy nuevamente ratifica, resultó del análisis ‘de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible’, pues lo cierto es que resulta imprescindible conocer los límites de la potestad tributaria que reconoce a la República la Constitución para distinguirla de la que la misma Constitución acuerda a los Municipios en materia de impuesto sobre actividades económicas.
Al respecto observa la Sala que, conforme el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos […] que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas».
Por su parte, en desarrollo de esa norma constitucional, el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas dispone que «el ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley».
Ahora bien, como se declaró en el referido fallo N° 2408/2007, esta última previsión legal ‘no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19)’. Según declaró la Sala, ‘la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino -de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes’.
Como se sostuvo en ese fallo, los impuestos específicos al consumo, como los creados en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y no buscan pechar el ejercicio de las actividades industriales. Por ello, la Sala afirmó que ‘el momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley’.
Por tanto, la Sala mantiene el criterio según el cual ‘los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio’.
En el caso de autos, los Códigos Clasificadores impugnados forman parte de las Ordenanzas sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar que se realicen en la jurisdicción de los Municipios Los Salías del Estado Miranda, San Francisco del Estado Zulia, Maneiro y García del Estado Nueva Esparta, Carirubana del Estado Falcón y Bolívar del Estado Anzoátegui.
Según el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, «El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.».
Por tanto, el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. De ese modo, el referido tributo municipal grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede con el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohólicas.
Lo expuesto revela que no existe incompatibilidad por la coexistencia de impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.
No puede dejar de considerarse que resulta un contrasentido afirmar que el Legislador nacional haya pretendido excluir el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que el impuesto a las actividades económicas ‘Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate’.
En ese mismo sentido, el artículo 213 de esa Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé que ‘En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva..
Es obvio para la Sala, entonces, que el Legislador nacional ha reconocido la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que, en atención al potencial impacto de este último, haya establecido cláusulas de armonización tributaria.
Por todo lo expuesto, es criterio de la Sala que no puede estimarse que las ordenanzas impugnadas hayan usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos.
En consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda. Así se declara.
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley declara:
1.- SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por las sociedades mercantiles Francisco Dorta A. Sucrs., C.A.; Distribuidora Dorta Margarita, C.A.; Francisco Dorta A. Sucrs.; Distribuidora Dorta Oriente, C.A., y Comercial Andaluza Venezolana, C.A., contra el Código (…) 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000.
2.- REVOCA la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las normas impugnadas, dictada el 7 de agosto de 2007”. (Sic). (Negrillas con subrayado de esta Alzada).
Puede apreciarse de la decisión N° 750 de fecha 5 de junio de 2012, caso: Pernod Ricard Margarita C.A., antes transcrita, que la Sala Constitucional declaró sin lugar el recurso de nulidad incoado contra el Código clasificador 6100805 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal N° 58 del 29 de agosto de 2000 del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, revocando la medida cautelar innominada de suspensión de efectos recaída sobre el referido código, correspondiente al ejercicio de las actividades económicas en el sector de las bebidas alcohólicas, con fundamento en el criterio vinculante establecido en la citada sentencia N° 2408 del 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita C.A., que consideró que al gravar con dicho tributo el ramo de las bebidas alcohólicas no constituye una usurpación de las competencias tributarias atribuidas al Poder Público Nacional “(…) pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos (…)”.
En tal sentido, destaca esta Superioridad que la representación en juicio del mencionado Municipio expresó que “(…) si bien es cierto que la Sala [Constitucional] suspendió de fecha agosto del 2.007 el código 6100805 de la supuesta Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2000, el cual gravaba la actividad económica en materia de licores ejecutada dentro del señalado municipio, y que además es cierto que la referida suspensión tenía efectos Erga Omnes, NO MENOS CIERTO ES, que el Tribunal Supremo de Justicia incurrió en un error de fondo en el momento de dictar la Medida Cautelar, en la cual lo hizo caer (…) el solicitante de la medida, pues es de recordar, que para el momento de interposición del Recurso de nulidad en fecha 13 de abril de 2.005, no se encontraba en vigencia la mencionada Ordenanza de Impuesto sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° 58, del 29 de agosto de 2.000, la cual ya había sido derogada”. (Sic). (Destacado de la cita).
Así las cosas, observa esta Alzada que, tal como lo afirmó la representación en juicio del mencionado ente político-territorial, la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos dictada por la Sala Constitucional el 7 de agosto de 2007 (sentencia N° 1683, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros), recayó sobre el código clasificador N° 6100805, referido a industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, contenido en la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, publicada en la Gaceta Municipal Nº 58, del 29 de agosto de 2000, normativa esta que no se encontraba vigente para el momento en el cual se profirió dicho fallo; circunstancia que se evidencia del texto de la “ORDENANZA DE REFORMA A LA ORDENANZA DEL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS, O DE ÍNDOLE SIMILAR”, publicada en Gaceta Municipal N° 02 Extraordinario del 1° de enero de 2007, que riela en copia certificada de los folios 298 al 381de la pieza N° 1 del expediente judicial, la cual derogó la Ordenanza del 30 de diciembre de 2004, publicada en la Gaceta Municipal N° 002-2005 Extraordinario.
No obstante lo anterior, destaca esta Máxima Instancia que dicha medida cautelar innominada de suspensión de los efectos se dictó sobre un grupo de códigos calificadores referidos “(…) a la industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas (…)”, tomando en cuenta el criterio vigente en su momento en la (sentencia N° 1397 del 22 de julio de 2004, caso: C.A. Seagram de Venezuela), cuya finalidad fue prohibir a los municipios partes de la causa gravar con el tributo local ya mencionado el ejercicio de tales actividades, independientemente de su clasificador.
Por lo tanto, estima esta Superioridad que aunque para el momento que la Sala Constitucional dictó la sentencia N° 1683, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros en fecha 7 de agosto de 2007, no se encontraba vigente el código calificador N° 6100805 sino el código 2.1.B, este último estaba referido al “Mayor de Bebidas Alcohólicas”, siendo esta la misma actividad circunscrita dentro del contexto teleológico perseguido en tal decisión.
En refuerzo de ello, conviene traer a colación parte de la decisión N° 1216 del 30 de septiembre de 2009, caso: Francisco Dorta A. Sucrs, C.A. y otros, proferida por la Sala Constitucional con ocasión de la oposición a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos ya referida, formulada por los Municipios García, Los Salías y Maneiro del Estado Nueva Esparta, en los siguientes términos:
“(…) Establecida la oposición en los términos que anteceden, la Sala debe indicar que las medidas cautelares se encuentran caracterizadas por su instrumentalidad en función de garantizar las resultas de la sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto debatido y la eficacia en los efectos sin que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. Su sometimiento al aseguramiento de la definitiva entiende que las mismas puedan ser variables, adaptando el mandato cautelar para garantizar la tutela judicial efectiva que se procura con la solución final de la causa, lo cual permite no solo que puedan ser modificadas, sino también que aquellas solicitudes que hubiesen sido negadas puedan ser pedidas en otra oportunidad. El fundamento de un nuevo pedimento cautelar puede estibar en hechos sobrevenidos al proceso; en el aporte de pruebas que verifiquen hechos que en su momento la parte solicitante no pudo demostrar; o se presenten nuevos argumentos, bajo cuyo contexto, puedan inferir al juez en la necesidad de proceder a acodar la tutela cautelar.
En este sentido, al alegarse al caso de autos nuevos elementos relacionados con las disposiciones de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas del 4 de octubre de 2005 (G.O. 38.286), que reservan al Poder Nacional la potestad para gravar especies alcohólicas, permitieron determinar, en cuanto a la pertinencia de la presunción del buen derecho, la necesidad de acordar la medida cautelar que se estableció en la sentencia n°1683 del 7 de agosto de 2007.
Cabe señalar que la representación municipal ha indicado que la parte recurrente declaró falsamente acerca de los datos que identifican la ley que reserva al Poder Nacional la potestad tributaria sobre esta materia. Sin embargo, la Sala debe indicar que la medida cautelar prescindió de los datos erróneos y se dictó con base en el instrumento vigente que rige la exacción impositiva sobre alcoholes y especies alcohólicas, por lo que los señalamientos expuestos por quien ejerce la oposición a la medida no desvirtúan la presunción del buen derecho que asiste a los recurrentes.
(…)
Por ende, esta Sala ratifica la medida de suspensión con efectos erga omnes del Código 2-AB1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 18, del 29 de octubre de 2004, y reimpresas el 2 de diciembre del 2004. Así se declara.
Esta Sala ha tenido conocimiento de que uno de los actos sobre los cuales se acordó la medida cautelar no fue debidamente identificado por las sociedades mercantiles recurrentes al denominarlo como ‘Código 79-70 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Financieras, de Servicios e Índole Similar del Municipio García del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Municipal nº 0339, del 16 de marzo de 1990’, el cual, según señalamiento de la representación judicial del Municipio García del Estado Nueva Esparta no existe, presentando, a tal efecto, la Ordenanza que se encuentra vigente. Considerando la información aportada, esta Sala, al verificar que el acto normativo aplicado en la actualidad se encuentra contenido en el Código 14 de Fabricación de Bebidas Alcohólicas del Clasificador de Actividades Comerciales, Industriales, Económicas, Técnicas y de Índole Similar de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio García del Estado Nueva Esparta, acuerda actualizar la medida cautelar innominada, y en tal sentido, suspende con efectos erga omnes el referido calificador antes señalado, el cual no podrá ser aplicado a los contribuyentes que se desempeñan en la fabricación de alcoholes y especies alcohólicas en la jurisdicción de ese Municipio, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva con las resultas del caso. Así se decide.
Asimismo, la Sala Constitucional ratificó el carácter instrumental de las medidas cautelares, admitiendo que las mismas son variables y deben garantizar la tutela judicial efectiva que se pretende a la solución definitiva de la causa; criterio que, es perfectamente aplicable al caso de autos y de allí que considere esta Superioridad que la medida cautelar innominada de suspensión de efectos recaída sobre el código calificador N° 6100805 contenido en la derogada Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, Comercio de fecha 29 de agosto de 2.000, acordada el 7 de agosto de 2007 mediante la sentencia N° 1683, caso: Francisco Dorta A. Sucrs., C.A. y otros se extendió hasta aquellos códigos clasificador -aún de distinta nomenclatura- surgidos en posteriores Ordenanzas que versaren sobre actividades económicas de industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas, ya que la intención del Juez Constitucional al dictar la medida no era otra que sustraer las mismas del ámbito competencial tributario de manera temporal. Así se determina.
Considerando lo anteriormente narrado, estima esta Sala Político-Administrativa que la medida cautelar innominada de suspensión de efectos recaída sobre el código calificador N° 6100805 referido a las actividades económicas de producción y venta de bebidas alcohólicas contenido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, estuvo en vigencia hasta el día 20 de diciembre de 2007, fecha en la cual la referida Sala Constitucional dictó el fallo N° 2408, caso: Pernod Ricard Margarita C.A en el cual dejó sentado que “(…) los impuestos sobre alcoholes y especies alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas, regulan supuestos de hecho tributarios diferentes, por lo que no cabe considerar que en esta materia exista doble imposición. La aplicación de uno no excluye al otro (…), descartando entonces que exista colisión normativa alguna en la medida que no existen normas del mismo rango que asignen consecuencias jurídicas contradictorias al mismo supuesto de hecho (…)”.
Conforme a lo expuesto, considera esta Superioridad que para el momento en que la Administración Tributaria dictó el Acta de Reparo Fiscal N° 077-2010 de fecha 17 de mayo de 2010 y la Resolución N° SAT-021-2011 del 21 de enero del 2011, en relación con el ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2009, el ente político-territorial no estaba impedido de gravar con el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar la actividad referida a “Mayor de Bebidas Alcohólicas” desarrollada por la empresa recurrente, esto en atención a la vigencia del criterio vinculante de la Sala Constitucional (en la sentencia N° 2408, caso: Pernod Ricard Margarita., C.A. del 20 de diciembre de 2007), el cual dilucidó la diatriba referida a la compatibilidad de la aplicación del referido tributo con el impuesto al alcohol y especies alcohólicas.
De allí que, en criterio de esta Alzada la mencionada Superintendencia Tributaria de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar Estado Anzoátegui actuó en el marco de su potestad tributaria, constitucionalmente conferida y en acatamiento al fallo jurisprudencial ut supra citado, sin usurpar competencias propias del Poder Público Nacional. Por lo tanto, estima este Alto Tribunal que el Juzgado de mérito incurrió en vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la representación fiscal. Así se declara.
Con fundamento en lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa declara con lugar la apelación incoada por la representación judicial del señalado ente político territorial, contra la sentencia definitiva N° PJ602016000205 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental del 11 de abril de 2016, la cual se revoca. Así se declara.
Por último, se resalta del escrito de contestación a la apelación consignado ante esta Alzada que el apoderado en juicio de la empresa contribuyente solicitó que “(…) en el supuesto rotundamente negado que esta Sala llegare a rechazar la aplicación pro futuro de la referida decisión de la Sala Constitucional, resulta a todas luces evidente que este supuesto sólo sería procedente el reparo formulado por concepto de impuesto, pero las multas y los intereses moratorios, los cuales recordemos ya fueron pagados por [su] representada, serían improcedentes en razón de la existencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001 (aplicable ratione temporis), como es el error de derecho excusable. En efecto, [afirma su] representada no omitió el pago de tales cantidades con la intención de cantidades con la intención de causar un perjuicio a la Administración Tributaria Municipal, sino como consecuencia de haber incurrido en un error de derecho excusable, producto de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que suspendió, vía medida cautelar innominada, los códigos de actividad de varias Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas referidos al gravamen sobre la producción, venta y comercialización de bebidas alcohólicas (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).
Al respecto, considera esta Máxima Instancia que al versar la presente causa de un medio de impugnación judicial contra la decisión administrativa que negó la solicitud de restitución de lo pagado por la contribuyente y no dirigido a enervar los efectos de un acto determinativo de la obligación tributaria, resulta improcedente conocer sobre la petición de eximente de responsabilidad penal referida. Así se establece.
Decidido lo anterior, observa esta Alzada que la recurrente solicitó en su escrito recursivo que “(…) [ese] Tribunal declare CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución 021-2011, dictada (…) en fecha 17 de mayo de 2011 y en consecuencia ordene (i) la restitución inmediata de la cantidad (…) pagada indebidamente y bajo protesta, por [su] representada al Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui (…) así como la restitución de los intereses moratorios generados a favor de [la contribuyente] determinados de la manera prevista por los artículos 66 y siguientes del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic). (Agregados de esta Superioridad).
En tal sentido, siendo que dicha petición por parte de la recurrente se fundamenta en la supuesta imposibilidad del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui “(…) Independientemente que la actividad que ejerce [la contribuyente] como es la de comercialización de bebidas alcohólicas, no es posible que sea gravada con el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, pues el Constituyente ha decidido que el Poder Nacional conserve de forma exclusiva y excluyente la potestad tributaria para gravar [esa] actividad. (…)”. (Sic), estima esta Sala que, habiéndose declarado previamente que dicho ente político-territorial estaba plenamente facultado para formular las objeciones fiscales debatidas en el presente caso, resulta conforme a derecho la Resolución N° 021-2011, dictada el 17 de mayo de 2011, que declaró improcedente la solicitud de reintegro por pago de lo indebido por la cantidad de (Bs. 283.825,19) por lo que resulta improcedente la solicitud de devolución de lo pagado formulada. Así se decide.
En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución N° 021-2011 del 17 de mayo de 2011 dictada por la Alcaldesa del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui que declaró sin lugar la solicitud de reintegro “del impuesto pagado en el área de Actividades Económicas (…) por la cantidad de doscientos ochenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 283.825,19)” para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009; acto administrativo que se confirma. Así se decide.
Finalmente, se condena en costas a la contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se declara.
V
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia definitiva N° PJ602016000205, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental el 11 de abril de 2016, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación en juicio de la sociedad mercantil JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A., en consecuencia se REVOCA el fallo de instancia.
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la mencionada empresa contra la Resolución N° 021-2011 dictada el 17 de mayo de 2011 por la Alcaldesa del mencionado ente político-territorial, la cual declaró sin lugar la solicitud de reintegro peticionada por la contribuyente por el monto expresado en cantidades actuales de dos bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 2,84), por lo que se CONFIRMA dicho acto administrativo.
3.- Se CONDENA en costas procesales a la accionante, en los términos expuestos en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (1) día del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
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La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS |
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La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha seis (6) de agosto del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00526, la cual no está firmada por el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, por motivos justificados. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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