MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2014-1449

 

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, mediante oficio número 893/2014 de fecha 26 de noviembre de 2014, recibido el 1° de diciembre del mismo año, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente identificado con el alfanumérico KP02-U-2007-000064 (de su nomenclatura), correspondiente al recurso de apelación ejercido el 14 de noviembre de 2014, por el abogado Víctor Trinidad Amaya, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 127.495, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, tal como se desprende del instrumento poder autenticado el 30 de enero de 2014, ante la Notaría Pública Primero de Barquisimeto del mencionado Estado, bajo el número 29, tomo 13, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina (folios 410 al 411 del expediente judicial); contra la sentencia definitiva número 037/2012 dictada por el juzgado remitente en fecha 15 de noviembre de 2012, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 20 de abril de 2007, por el abogado Álvaro García Casafranca, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 88.788, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa SEGUROS MERCANTIL, C.A., (antes Central de Seguros, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, actual Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 20 de febrero de 1974, bajo el número 66, tomo 7-A; representación que se evidencia del documento poder otorgado el 29 de julio de 2005, ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el número 92, tomo 67 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría (folios 30 al 36 de las actas procesales).

El aludido medio de impugnación judicial fue incoado contra la Resolución signada con el número 352-2006 de fecha 26 de noviembre de 2006, emitida por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, notificada el 14 de marzo de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la recurrente, confirmando el contenido de la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) distinguida con letras y números 079F-2005 del 20 de junio de 2005 dictada por la Dirección de Hacienda Pública de la nombrada Alcaldía, que ratificó los reparos formulados a través del Acta Fiscal número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, levantada por la referida Dirección de Hacienda, en la cual se estableció a cargo de la contribuyente la obligación de pagar los conceptos y los montos descritos a continuación: i) impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, causados y no pagados, por la cantidad de doscientos cincuenta y un mil seiscientos setenta y un bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 251.671,38), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); ii) sanción de multa por el monto de doscientos diecisiete mil setecientos cuarenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 217.747,30), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); y iii) recargos e intereses generados por la cifra de  tres millones quinientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y un céntimos   (Bs. 3.563.455,41), hoy reexpresado en cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,04), correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre los meses de enero de 1998 a diciembre de 2003.

Declarado con lugar el recurso contencioso tributario en primera instancia, por auto de fecha 26 de noviembre de 2014 el tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación del Fisco Municipal y ordenó la remisión del expediente a esta alzada.

En fecha 3 de diciembre de 2014 se dio cuenta en Sala y en la misma oportunidad, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue designada Ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia preceptuado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo el 20 de enero de 2015, la abogada Carmen Teresa Goicochea, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 72.446, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, según se evidencia del documento poder antes identificado.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero, designado y designadas y juramentado y juramentadas por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 29 de enero de 2015 el abogado Euclides Martínez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 216.459, actuando como representante judicial de la sociedad de comercio Seguros Mercantil, C.A., según se desprende del instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 19 de febrero de 2014, inserto bajo el número 14, tomo 28, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina, dio contestación a los fundamentos de la apelación fiscal.

El 4 de marzo de 2015 la causa entró en estado de sentencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante Auto para Mejor Proveer número AMP-095 de fecha 3 de junio de 2015, esta Sala requirió al Síndico Procurador o a la Síndica Procuradora del ente local, las ordenanzas municipales en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar vigentes para resolver el caso bajo examen, lo cual fue consignado el 23 de julio de 2015 por la representación fiscal municipal.

En fecha 21 de octubre de 2015 se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el aludido Auto para Mejor Proveer.

El 17 de febrero de 2016 el apoderado judicial de la contribuyente pidió sentencia en la presente causa.

En fecha 18 de febrero de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. En la misma fecha, se reasignó la ponencia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

A través de Auto para Mejor Proveer número AMP-0135 de fecha 26 de octubre de 2016, esta Sala solicitó al Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, el expediente administrativo debidamente certificado y foliado del caso objeto de apelación, el cual fue consignado el 1° de marzo de 2017 mediante oficio identificado con las letras y números SGG-134-2017, emitido por la Gerencia General del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

En fecha 21 de marzo de 2017, la representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil Seguros, C.A., solicitó a esta Sala “(…) se sirva dictar sentencia en la presente causa (…)”.

En fecha 10 de mayo de 2017, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el Auto para Mejor Proveer número AMP-135 de fecha 26 de octubre de 2016.

Mediante diligencias de fechas 13 de diciembre de 2017, 30 de mayo y 6 de noviembre de 2018 y 18 de junio 2019, el apoderado judicial de la contribuyente solicitó a esta Superioridad se dictara sentencia.

Por auto de fecha 19 de junio de 2019, se dejó constancia que en sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

I

ANTECEDENTES

 

En fecha 15 de diciembre de 2004, la contribuyente Seguros Mercantil, C.A. fue notificada del Acta Fiscal identificada con los números 165-2004 del 29 de noviembre del mismo año, suscrita por los ciudadanos Hermann Cadevilla y Leonardo Alvarado, y la ciudadana Maithe Parra, con cédulas de identidad números 10.138.624, 7.300.127 y 7.350.766, respectivamente, actuando en su carácter de fiscales de rentas II y III, en ese mismo orden, adscritos y adscrita a la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Iribarren del Estado Lara, autorizados según las Resoluciones señaladas con los números 325-2002 y 067-2004 de fechas 08 de noviembre de 2002 y 23 de marzo de 2004, respectivamente, a través de la cual se indicó lo siguiente:

“(…)

15.- Fuentes de información por cada período base fiscalizado a la empresa:

(…)

c.- No se pudo verificar, ni constatar para la empresa subsistente 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.', ni para la empresa absorbida 'C.A. Seguros Orinoco' (porque efectivamente no fueron consignados), si los libros legales de contabilidad y sus auxiliares (libros de contabilidad de las sucursales en Barquisimeto de SEGUROS MERCANTIL, C.A. y C.A. Seguros Orinoco) se lleva y ajustan conforme con los principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela. Impidiendo de este modo, conocer igualmente como se constituyen o conforman las cuentas y/o partidas de ingresos. De manera que la contribuyente, contravino lo establecido en el Artículo 59 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar G.M.E. N°: 1649 de fecha 01-11-2001, (…).

(…)

e.- Dado que el representante legal de la contribuyente no consignó los libros legales requeridos de ambas contribuyentes, se procedió a inspeccionar y verificar en el Archivo de Contribuyentes del Impuesto sobre Actividades Económicas de esta Administración Tributaria, el expediente de ambas empresas: (…).

16.- Bases imponibles según fiscalización de las contribuyentes:

SEGUROS MERCANTIL, C.A. (empresa subsistente)

 

C.A. SEGUROS ORINOCO (empresa absorbida)

(…)

 

18.- Cálculo de Impuestos Sobre Actividades Económicas Causados según Fiscalización, Liquidados e Impuestos Pagados por la contribuyente: El cálculo de los Impuestos sobre Actividades Económicas según determinación de oficio, así como los declarados, liquidados y pagados por la contribuyente SEGUROS MERCANTIL, C.A. (empresa subsistente), por la actividad de Compañía de seguros y reaseguros, se indicarán en la Resolución culminatoria del sumario.

 

19.- Resultados de la inspección fiscal:

 

(…)

 

c.- Se evidenció según inspección realizada en el domicilio de la contribuyente SEGUROS MERCANTIL, C.A. (empresa subsistente), que actualmente está ubicada en la avenida Carrera 21 Carrera 21 (sic) esquina de la calle 24. Edif. Dro-Lara. 2° Piso, lo cual constituye una contravención a lo dispuesto Artículo 31 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar G.M.E. N°: 1649 de fecha 01-01-2001. Debido a que la Licencia de Funcionamiento le fue conferida a la contribuyente para ejercer la actividad indicada en la Av. Libertador. C.C. El Recreo, locales 91 y 92 y la contribuyente efectivamente, no notifico (sic) en forma oportuna el cambio de domicilio lo que constituye una alteración en los datos de la licencia otorgada.

 

d.- Se evidenció en la inspección realizada en el archivo del Impuesto sobre Actividades Económicas, en la verificación realizada en el sistema automatizado de esta Administración Tributaria y en los documentos consignados por la contribuyente SEGUROS MERCANTIL, C.A. (empresa subsistente), que la empresa absorbida 'C.A. Seguros Orinoco', no notificó el cese de la actividad económica para la cual obtuvo la Licencia de funcionamiento, lo que constituye una contravención a lo establecido en el Artículo 30 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar G.M.E. N°: 1649 de fecha 01-11-2001.

(…)

1.- Durante el período enero 99-diciembre 99, como se evidencia en el cuadro ut supra, según planilla N°: 08029 de fecha 27-03-00, la contribuyente presentó declaración jurada de ingresos en forma oportuna. Sin embargo, la contribuyente al cancelar la 3ª y 4ª porción en condición extemporánea (en fecha 09-08-00 y 16-08-00 respectivamente), contravino lo establecido en el Artículo 55 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio G.M.E. N°: 1311 de fecha 30-10-98 y por tanto deberá cancelar a tenor de lo establecido en el Artículo 61 en concordancia con el Artículo 59 Numeral 2° de la ordenanza eiusdem, un recargo del diez por ciento (10%), sobre el monto de las mencionadas porciones, como se indica a continuación:

 

Porción	Recibo N°:	Impuestos Pagados Bs.	TOTAL RECARGO ADEUDADO Bs.
3ª	22223	1.479.082,65
4ª	20431	1.479.082,65
Total Pagado…………….........Bs.		2.958.165,30
Recargo del 10% sobre impuestos Pagados Bs.: 2.958.165,30…………………………			295.816,53

(…)

 

1.- Durante el período enero 00-diciembre 00, como se evidencia en el cuadro ut supra, según planilla N°: 19790 de fecha 02-04-01, la contribuyente presentó declaración jurada de ingresos en forma extemporánea (en fecha 02-04-01), en contravención a lo establecido en el Artículo 126 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar G.M.E. N°: 1537 de fecha 31-10-2000. Por tanto, la contribuyente deberá cancelar a tenor de lo establecido en el Artículo 55 de la Ordenanza in comento, recargo del quince por ciento (15%), sobre el monto del impuesto pagado, más intereses de mora calculados sobre el monto del impuesto pagado, desde el 01-03 hasta el 02-04-01, como a continuación se expresa:

 

Recargo del 15% Sobre Impuesto Pagado Bs.: 18.997.256,16					2.849.588,42
	Impuesto Pagado Bs.	Tasa de Interés	Interés Anual	Interés Diario	Días	Interés (es) de Mora Bs.
Mes (es)	Año 2001
Marzo	18.997.256,16	24,07	4.572.639,56	12.701,78	31	393.755,07
Abril	18.997.256,16	23,02	4.373.168,37	12.141,69	2	24.295,38
		Total Intereses de Mora 2001 Bs…………………				418.050,45
TOTAL RECARGO E INTERESES DE MORA ADEUDADOS DESDE MARZO DE 2001 HASTA ABRIL DE 2001……………………………………						3.267.638,88

g.- Resumen de los Recargos e intereses adeudados por la contribuyente SEGUROS MERCANTIL, C.A. (empresa subsistente):

 

Recargo del 10% sobre Bolívares 2.958.165,30 según

Literal 'e' Numeral 1.-..…………………………………… Bs. 295.816,53

 

Recargo del 15% sobre Bolívares 18.997.256,16 según

Literal 'f' Numeral 1.-…………………Bs. 2.849.588,42

Intereses sobre Bolívares 18.997.256,16 según Literal 'f' Numeral 1.- Bs. 418.050,45

     Subtotal recargo e intereses de mora adeudados

     Desde marzo de 2001 hasta abril de 2001………... Bs. 3.267.638,88

 

TOTAL A PAGAR POR LOS CONCEPTOS DESCRITOS 3.563.455,41 (…)”. (Sic). (Destacados propios de la cita).

El 12 de julio de 2005, la empresa accionante fue notificada de la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) identificada con el alfanumérico 079F-2005, emitida el día 20 de junio del mismo año, por la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara (folios 84 al 106 del expediente judicial), en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“(…)

CONSIDERANDO N 3°

 

     Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 88 párrafo segundo de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal G.M.E. N° 968 de fecha 13-06-1996, se le indicó, que disponía de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular ante [ese] despacho los descargos contra el Acta Fiscal levantada. Los representantes de la contribuyente 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.', no introdujeron alegato alguno contra el Acta Fiscal N° 165-2004 de fecha 29-11-2004.

CONSIDERANDO N 4°

 

     Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 47 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar G.M.E. N° 1649 de fecha 01-11-2001 '(Omissis)… (sic) a los fines de la determinación de oficio del impuesto previsto en esta ordenanza, se procederá de la siguiente manera: (Omissis)… (sic) Númeral 2.- Sobre base presuntiva, en mérito a los hechos y circunstancias que por su conexión o vinculación normal con el hecho imponible, permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria'. De igual manera, conforme a lo establecido en el Artículo 52 de la ordenanza eiusdem 'La determinación sobre base presuntiva solo procederá si el sujeto pasivo no proporciona los elementos de juicio requeridos para practicar la determinación sobre base cierta y a la Alcaldía le fuese imposible obtener por sí misma a dichos elementos… (Omissis)' (sic). En consecuencia, visto que la contribuyente no consigno (sic) los Requerimientos N°s (sic): 1, 2, 3 y 4 de fechas: 15-11-02; 17-02-04; 07-05-04; y 08-10-04 respectivamente, se procederá a determinar los impuestos a que estaba obligada a través de la determinación de oficio sobre base presuntiva.

 

CONSIDERANDO N 6°

 

     Esta Administración Tributaria utilizó el promedio simple de la sumatoria (sic) las bases imponibles declaradas por la contribuyente 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente), tal como consta en el Acta Fiscal N°: 165-2004 de fecha 29-11-2004, durante los períodos bases: Enero 98-diciembre 98, enero 99-diciembre 99, enero 00-diciembre 00, enero a marzo 01, abril a junio 01, julio a septiembre 01, octubre 01, noviembre 01, diciembre 01, enero 2002, febrero 2002, marzo 2002, abril 2002, mayo 2002, junio 2002, julio 2002, agosto 2002, septiembre 2002, octubre 2002, noviembre 2002, diciembre 2002, enero 2003, febrero 2003, marzo 2003, abril 2003, mayo 2003, junio 2003, julio 2003, agosto 2003, septiembre 2003, octubre 2003, noviembre 2003, diciembre 2003, obteniéndose un promedio total por cada año de Bs. 3.871.913.440,63, como ingreso. Luego, para efectuar la determinación de oficio, a dicha base se le aplicó el promedio simple anual, o sea, dividir entre doce (12) la cantidad obtenida previamente ut supra, y así obtener el ingreso mensual promedio, de Bs. 322.659.453,39. Este resultado indicado corresponderá al ingreso del mes enero de 1998 y se utilizará como base para realizar el ajuste o reexpresión por inflación, el procedimiento empleado se describe a continuación: (Destacados propios de la fuente)

1.- Al monto mensual de enero de 1998, Bs. 322.659.453,39, le fue multiplicado la tasa de inflación promedio (factor) entre febrero 98 a enero 98, para obtener la base imponible (ingresos) de febrero 98.

2.- Al resultado mencionado se le aplicó el mismo proceso de cálculo, pero utilizando como tasa de inflación promedio (factor) entre marzo 98 a febrero 98, para obtener la base imponible (ingresos) de marzo 98. Este procedimiento se empleará durante los ejercicios subsiguientes y calcular las bases imponibles según revisión y consecuencialmente obtener el impuesto correspondiente a cada período fiscal.

3.- El procedimiento indicado será efectuado hasta el mes de diciembre de 2003, como a continuación se expone:

(…)

 

CONSIDERANDO 7°

 

     La fusión entre 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente), y C.A. Seguros Orinoco (empresa absorbida) y observando lo establecido en el Artículo 346 del Código de Comercio vigente '(…) la compañía que quede subsistente o que resulte de la fusión, asumirá los derechos y obligaciones de las que se hayan extinguido'. La contribuyente 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente), será jurídicamente considerada por esta Administración Tributaria, sujeto pasivo responsable del impuesto sobre patente de industria y comercio; y del impuesto de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de la contribuyente: 'C.A. Seguros Orinoco', empresa absorbida por los períodos bases: Enero 98-diciembre 98, enero 99-diciembre 99, enero 00-diciembre 00, enero a marzo 01, abril a junio 01, julio a septiembre 01, octubre 01, noviembre 01, diciembre 01, enero 2002, febrero 2002, marzo 2002, abril 2002, mayo 2002, junio 2002, julio 2002, y agosto 2002. Para los efectos legales consiguientes derivados de esta fiscalización. Esta Administración Tributaria utilizó el promedio simple de la sumatoria (sic) las bases imponibles declaradas por la contribuyente 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida) tal como consta en el Acta Fiscal N°: 165-2004 de fecha 29-11-2004, obteniéndose un promedio total por cada año de Bs. 3.604.028.286,18, como ingreso. Luego, para efectuar la determinación de oficio, a dicha base se le aplicó el promedio simple anual, o sea, dividir entre doce (12) la cantidad obtenida previamente ut supra, y así obtener el ingreso mensual promedio, de Bs. 300.335.690,52. Este resultado indicado corresponderá al ingreso del mes de enero de 1998 y se utilizará como base para realzar el ajuste o reexpresión por inflación, el procedimiento empleado se describe a continuación: (Destacados propios de la fuente)

1.- Al monto mensual de enero de 1998, Bs. 322.659.453,39, le fue multiplicado la tasa de inflación promedio (factor) entre febrero 98 a enero 98, para obtener la base imponible (ingresos) de febrero 98.

2.- Al resultado mencionado se le aplicó el mismo proceso de cálculo, pero utilizando como tasa de inflación promedio (factor) entre marzo 98 a febrero 98, para obtener la base imponible (ingresos) de marzo 98. Este procedimiento se empleará durante los ejercicios subsiguientes y calcular las bases imponibles según revisión y consecuencialmente obtener el impuesto correspondiente a cada período fiscal.

3.- El procedimiento indicado será efectuado hasta el mes de agosto de 2002, como a continuación se expone:

(…)

 

CONSIDERANDO 8°

     Que efectuado el procedimiento de determinación de oficio sobre base presuntiva, se obtuvo las bases imponibles según revisión por medio del procedimiento de actualización monetaria. Al resultado indicado, se le aplicó la tarifa de la actividad ejercida de compañía de seguros y reaseguros: código de actividad N°: 447-820001, alícuota 11% mínimo tributable Bs. 500.000,⁰⁰, para los ejercicios fiscales: Enero 98-diciembre 98; enero 99-diciembre 99; enero 00-diciembre 00. Código de actividad N°: 448-82001, alícuota 12%, mínimo tributable 3,6 unidades tributarias, para los ejercicios fiscales: Enero, febrero, marzo 01; abril, mayo, junio 01; julio, agosto, septiembre 01; octubre 01; noviembre 01; diciembre 01; y código de actividad N° 448-82001, alícuota 8%, mínimo tributable 3,6 unidades tributarias, para los ejercicios fiscales: Enero 2002, febrero 2002, marzo 2002, abril 2002, mayo 2002, junio 2002, julio 2002, agosto 2002, septiembre 2002, octubre 2002, noviembre 2002, diciembre 2002, enero 2003, febrero 2003, marzo 2003, abril 2003, mayo 2003, junio 2003, julio 2003, Agosto 2003, septiembre 2003, octubre 2003, noviembre 2003 y diciembre 2003. En el siguiente cuadro se muestra la base imponible de cada período (indicado en el Acta Fiscal) por cada una de las contribuyentes. Se debe considerar, que la contribuyente 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente), es jurídicamente considerada por [esa] Administración Tributaria, como sujeto pasivo responsable del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio; y del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios y Comercio o de Índole Similar, de la contribuyente: 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida) (…).

 

 

CONSIDERANDO 9°

 

     Que determinado los impuestos sobre base presuntiva de 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente) y 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida), a continuación se presentan los mismos comparados con los liquidados por las contribuyentes:

(…)

 

RESUELVE

 

ARTÍCULO 1.- La contribuyente SEGUROS MERCANTIL, C.A. (empresa subsistente) deberá pagar por concepto de impuestos causados y no pagados correspondientes a los períodos fiscales: Enero 98-diciembre 98, enero 99-diciembre 99, enero 00-diciembre 00, enero a marzo 01, abril a junio 01, julio a septiembre 01, octubre 01, noviembre 01, diciembre 01, enero 2002, febrero 2002, marzo 2002, abril 2002, mayo 2002, junio 2002, julio 2002, agosto 2002, septiembre 2002, octubre 2002, noviembre 2002, diciembre 2002, enero 2003, febrero 2003, marzo 2003, abril 2003, mayo 2003, junio 2003, julio 2003, Agosto 2003, septiembre 2003, octubre 2003, noviembre 2003 y diciembre 2003, la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRECIENTOS (sic) SETENTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (Bs. 251.671.377,00 (sic) la cantidad señalada conforme a los elementos indicados en el CONSIDERANDO 9°, de la represente Resolución.

ARTÍCULO 2.- De conformidad a lo establecido en los numerales: 2, 3, 5 y 6 del Artículo 96 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar G.M.E. N°: 1649 de fecha 01-11-2001 y los artículos 81 y 95 Numeral 3° del Código Orgánico Tributario, la contribuyente 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente), antes identificada, deberá pagar la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TRES SIN CÉNTIMOS (Bs. 217.747.303,00) por las siguientes multas impuestas: a) Negarse a exhibir libros legales (los libros legales, son obligatorios conforme al Código de Comercio y las leyes tributarias de la República), documentos y/o registros especiales o a suministrar información a los funcionarios encargados de la fiscalización, tanto de 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente) como de 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida). b) Dejar de presentar dentro del lapso establecido (oportunamente), la declaración jurada de ingresos brutos del Impuesto a las Actividades Económicas, correspondiente al período fiscal enero 00-diciembre 00, por parte de la contribuyente 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida). c) Dejar de comunicar, dentro de los plazos previstos la alteración ocurrida al trasladar el establecimiento o cambiar el domicilio, por parte de la contribuyente 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente); y d) Dejar de comunicar, en el lapso previsto, la cesación del ejercicio de la actividad para la cual obtuvo la Licencia de Funcionamiento, por parte de la contribuyente 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida); las cuales fueron calculadas en la forma siguiente:

 

Período Base	Base del Cálculo en Bs.	Artículo Sancionatorio de la Ordenanza	CÁLCULO de Multas (25% + 10% agravante)	Multas más Alta	Mitad de las Otras Multas
Determinación de los impuestos sobre base presuntiva desde el período fiscal Ene-Dic 98 hasta Diciembre de 2003, ambos inclusive. Tanto 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' como de 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida)	615.481.195,00	Art 96. Num. 3°. de la O.R.P.P.I.A.E del 01-11-00	215.418.418,00	215.418.418,00	- o-
Enero a Diciembre 2000. Por parte de 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida)	9.073.629,58	Art 96. Num. 2°. de la O.R.P.P.I.A.E del 01-11-00	3.175.770,00	- o-	1.587.885,00
Período Base	Base del Cálculo en Bs.	Artículo Sancionatorio de la Ordenanza	CÁLCULO de Multas (20 U.T. + 5 U.T. agravante)	- o-	- o-
Traslado o cambio de domicilio. Por parte de 'SEGUROS MERCANTIL, C.A.' (empresa subsistente)	24.700,00	Art 96. Num. 5°. Lit. b) de la O.R.P.P.I.A.E del 01-11-00	617.500,00	- o-	308.750,00

 

Período Base	Base del Cálculo en Bs.	Artículo Sancionatorio de la Ordenanza	CÁLCULO de Multas (25% + 10% agravante)	- o-	- o-
Agosto 2002. Dejar de comunicar el cese de actividad económica. Por parte de 'C.A. Seguros Orinoco' (empresa absorbida)	615.481.195,00	Art 96. Num. 6°. de la O.R.P.P.I.A.E del 01-11-00	864.500,00	- o-	432.250,00
Subtotales (Multas)……………………………………………………………				215.418.418,00	2.328.885,00
TOTAL MULTAS A PAGAR Bs………………………………………………...............................					217.747.303,00

 

ARTÍCULO 3.- La contribuyente deberá pagar por concepto de recargos e intereses generados la cantidad de BOLÍVARES TRES MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 3.563.455,41) tal como se determina en el considerando 2 literal g de la presente resolución (…)”. (Destacados propios de la fuente e interpolados de esta Sala).

En fecha 1° de agosto de 2005, el representante de la contribuyente interpuso recurso de reconsideración, decidido por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara como recurso jerárquico, el cual fue ejercido en contra de la referida Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) identificada con las letras y números 079F-2005 de fecha 20 de junio de 2005; medio de impugnación en donde se alegó el “vicio de nulidad absoluta de la Resolución por inconstitucional convalidación del falso supuesto de derecho y de la falta de motivación incurridos en el Acta de Reparo”, el cual fue declarado sin lugar a través de la Resolución señalada con el número 352-2006 de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo de 2007, ratificándose en todas sus partes el contenido del acto administrativo objeto de impugnación.

El 20 de abril de 2007, la representación judicial de la sociedad de comercio Seguros Mercantil, C.A., ejerció el recurso contencioso tributario contra la Resolución señalada con el número 352-2006 de fecha 26 de noviembre de 2006, ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, alegando lo siguiente: i) el vicio de nulidad absoluta de la Resolución impugnada por inconstitucional convalidación del falso supuesto de derecho y de la falta de motivación incurridos en el Acta Fiscal número 165-2004 con base en: a) la imposibilidad de convalidar un acto a través de la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) señalada con el alfanumérico 079F-2005, que decidió el procedimiento administrativo y b) la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa de la sociedad de comercio Seguros Mercantil, C.A.; ii) la improcedencia de la determinación del impuesto sobre base presuntiva; y iii) la improcedencia de la aplicación del método de reexpresión o ajuste por inflación para determinar la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

 

II

DEL FALLO APELADO

 

Mediante sentencia definitiva número 037/2012 del 15 de noviembre de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la representación judicial de la sociedad de comercio Seguros Mercantil, C.A., en los siguientes términos:

“(…) Uno de los alegatos efectuados por la recurrente versa sobre la violación al debido proceso y al derecho a la defensa con relación al procedimiento de fiscalización efectuado por el Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Iribarren del estado Lara, en su contra durante los ejercicios fiscales que van desde enero 1998 a diciembre 2003 a los fines de la revisión fiscal del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, denominado 'Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio'.

(…)

Del contenido de la citada sentencia así como de las normas antes expuestas relativas al procedimiento administrativo empleado por la administración tributaria municipal frente a la recurrente de marras, se derivan interesantes conceptos de aplicación al presente asunto, por cuanto esta última se considera lesionada con la emisión del Acta Fiscal Nº 165-2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, al considerarla inmotivada, vista la falta de determinación de las cantidades que la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, estimó en concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio hoy día denominado Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en contravención a lo estatuido en las normas que regulan el procedimiento administrativo, de cuyo contenido se infiere que el funcionario competente de la Alcaldía levantará el acta respectiva, la cual una vez notificada dará lugar a la apertura del sumario administrativo. Dicha acta en términos normativos llenará en cuanto sea aplicable y cónsono con sus fines, los requisitos de la Resolución prevista en el Artículo 92 de la Ordenanza supra citada, verificándose que entre los requisitos allí legalmente establecidos se encuentra precisamente la determinación de la obligación tributaria, (sic) De igual modo señalan las mencionadas normas locales que se intimarán los pagos que fueren procedentes con la indicación expresa de las siguientes especificaciones: Lugar y fecha de emisión del acta, la identificación del contribuyente o responsable, la identificación del tributo, y si fuere el caso, del período fiscal correspondiente, los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión que contiene, los elementos inductivos aplicados, en caso de liquidaciones sobre base presunta, la discriminación, como ya se ha indicado, de los montos exigibles por tributos, recargos, intereses y las sanciones que pudieran devenir de acuerdo con el resultado de la investigación fiscal, así como la firma del funcionario autorizado.

Igualmente, quiere esta juzgadora significar, que las disposiciones legales contenidas en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 968, de fecha 13 de junio de 1996, anteriormente citadas y transcritas, hacen referencia al hecho que la ausencia de cualquiera de los requerimientos señalados en el artículo que dispone los requisitos que deben ser observados tanto en el acta fiscal como en la resolución culminatoria del sumario administrativo, vicia de nulidad el acto. En este sentido, al mencionado bloque de legalidad quedó sometido el Municipio Iribarren del estado Lara, máxime cuando las normas que exigen tal determinación son normas propiamente dictadas y creadas por el Municipio recurrido, en consecuencia su observancia y cumplimiento también le obliga a lo señalado por este cuerpo normativo.

(…)

De acuerdo a lo anterior, el argumento que pretende desvirtuar la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido así como del acta fiscal emitida a la contribuyente sin discriminar los montos resultantes del impuesto liquidado en función de la determinación de la obligación tributaria sobre base presunta, está basado en una norma reglamentaria de orden local que establece según puede leerse del acto administrativo recurrido contenido en la Resolución Nº 352-2006, de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo de 2007, específicamente de su contenido expuesto en el folio 53 de este expediente, que: 'El acta fiscal que se levantará con motivo de la realización de una inspección con fines fiscales será numerada y deberá indicar la siguiente información …(Omissis) Numeral 5) Indicación de la base imponible del tributo correspondiente, de conformidad a los sistemas de liquidación de oficio previstos en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y el Código Orgánico Tributario… (Omissis) Numeral 8) Cálculo de los montos que por concepto de impuestos causados y no liquidados deberá pagar el contribuyente, como resultado de la inspección fiscal… (Omissis) Parágrafo Único: En los casos de liquidación sobre base presuntiva, el acta fiscal a que hace referencia este artículo no indicará el contenido de los numerales 5 y 8 del presente artículo, los cuales serán sustituidos por la indicación de los métodos correspondientes, de conformidad a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 119 del Código Orgánico Tributario.'

Por lo expuesto anteriormente se determina, que si bien es cierto que de conformidad con la norma reglamentaria parcialmente transcrita, cuando la administración tributaria opta por realizar la determinación de la obligación tributaria sobre base presuntiva, no deben aparecer en el acta fiscal el contenido tanto del numeral 5 como del numeral 8, los cuales se patentizan cuando los resultados obtenidos están fundamentados en los elementos representativos de la contabilidad del contribuyente investigado, no es menos cierto que aun (sic) cuando se emplee el procedimiento de determinación sobre base presuntiva, tal determinación también arroja un resultado, el cual, está representado por una cantidad específica obtenida ya no por medio de la documentación consignada por el contribuyente revisado, sino con base según se observó en el presente caso, en el Índice de Precios al Consumidor fijado para el Área Metropolitana de Caracas, emitido por el Banco Central de Venezuela para cada uno de los períodos revisados, pero que en definitiva se expresa a través de una cantidad determinada. Es más, conforme al Parágrafo cuarto del artículo 88, el artículo 89 y el artículo 91 de la citada Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, se establece respectivamente lo siguiente:

(…)

De las citadas normas se infiere que el legislador municipal ordenó que en el acta fiscal también se discriminaran los montos exigidos por tributos, recargos, intereses y sanciones, esto tiene su fundamentación en lo establecido en el artículo 89 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en Gaceta Extraordinaria Municipal Nº 968, de fecha 13 de junio de 1996, cuando indica que el contribuyente podrá, al contestar, hacer la declaración omitida o rectificar la errónea y entonces, cómo podía cumplir la recurrente con este mandato si no conocía cuanto (sic) debía cancelar. '…Si la declaración fuese satisfactoria, se liquidará de inmediato el tributo y podrá rebajarse la sanción pecuniaria al imputado…' entonces como (sic) iba a tener derecho a esa rebaja sino conocía cuanto pagaría y además en la propia Acta Fiscal se le indica qué podrá '… cancelar el contenido…' de la misma y para hacerlo, debe conocerlo.

Asimismo del comentado el artículo 91 se desprende que una vez que ha sido notificado el contribuyente, la administración tributaria podrá ordenar el secreto de las actuaciones por 15 días hábiles, transcurridos los cuales comenzará el plazo para formular los descargos. En tal sentido, como iba en el presente caso, la contribuyente a efectuar la declaración o rectificarla si no conocía el monto exigido, intereses, recargos para poder tener derecho a una rebaja de la sanción conforme lo plantea el mencionado artículo 89, si no se le indicó en el acta y luego de su notificación, aplicando el lapso del artículo 185 del Código Orgánico Tributario, de los 15 días hábiles posteriores a la notificación del acta, el cual es para la aceptación parcial o total de dicha acta y no para disponerse el secreto de las actuaciones.

En tal sentido, era importante señalarle a la contribuyente por medio del acta fiscal cuestionada, las cantidades resultantes del impuesto fiscalizado por haberse empleado en sede administrativa el procedimiento de determinación sobre base presunta, toda vez que en función de esa determinación es que se fija la realidad fiscal del contribuyente que permite la continuación del procedimiento administrativo bien por medio de la apertura del sumario administrativo con la presentación facultativa de los descargos por la contribuyente o bien aceptando el reparo y pagándolo parcial o totalmente, situación que no se verifica en el presente juicio en el que la administración tributaria señaló que se reservaba exponer las cantidades resultantes del impuesto para el momento de emitir la Resolución Culminatoria del Sumario, lesionando así el derecho a la defensa de la contribuyente revisada, tal como lo explanó por medio del recurso contencioso tributario analizado, por cuanto el contribuyente debe conocer los límites del reparo efectuado por la administración ya sea en función de la determinación sobre base presunta o sobre base cierta, a los fines de allanarse total o parcialmente a esa determinación o por el contrario ir a la siguiente fase dentro del procedimiento administrativo referente a los descargos, pudiera consignar cualquier género de pruebas de las permitidas en el derecho venezolano con la finalidad de ejercer su adecuada defensa, como ya se ha indicado, cercenando según aprecia esta sentenciadora el derecho a la defensa de la contribuyente y no como lo plantea la administración tributaria a través de la resolución cuestionada, que su actuación deviene por el imperio de normas locales que si bien es cierto son de aplicación preferente en jurisdicción del Municipio Iribarren del estado Lara no es menos cierto que la interpretación y aplicación que de las mismas ha realizado la administración tributaria municipal, no hace admisible que la falta de indicación precisa de las cantidades reparadas aun cuando la determinación hubiese sido efectuada sobre base presunta, pudiera ser obviada tan flagrantemente.

Aunado a lo anterior, en criterio de quien decide, el hecho de haberse indicado en el cuerpo del acta fiscal cuestionada el método que se utilizó para determinar la base imponible, no le asegura la defensa adecuada a la contribuyente, interesada en tal determinación tributaria, así tomando en cuenta que la recurrente alude a la inmotivación del Acta Fiscal Nº 165-2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, notificada el día 15 de diciembre de 2004, de acuerdo con lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia supra copiada, distinguida con el Nº 01113, de fecha 29 de julio de 2009, la inmotivación de los actos administrativos, '…se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple…', verificando quien decide, que el acto administrativo de mero trámite (Acta Fiscal Nº 165-2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, notificada el día 15 de diciembre de 2004), fue dictado con ausencia absoluta de los fundamentos determinativos de la obligación tributaria que se obtiene una vez efectuado el procedimiento de fiscalización, constituyéndose la prenombrada Acta Fiscal dentro del procedimiento administrativo, en el acto determinativo de obligaciones tributarias, que sirve no solo para aperturar el sumario administrativo entre la contribuyente y el fisco municipal, sino también, que es el acto fundamental por excelencia que abre al contribuyente la posibilidad de contradecirlo por medio del ejercicio potestativo de los descargos cuando la determinación tributaria le es contraria o gravosa, o en su defecto, aceptarlo a los fines de su pago total o parcial según escoja en función de sus intereses particulares y patrimoniales, con lo cual debe concluirse que la omisión de las cantidades obtenidas por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, denominado así para los períodos que van desde el mes de enero de 1998 hasta el mes de diciembre de 1999, como del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, denominado así para los períodos que van desde el mes de enero de 2000 hasta el mes de diciembre de 2003, no señaladas expresamente por la administración tributaria municipal en el contenido del Acta Fiscal Nº 165-2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, notificada el día 15 de diciembre de 2004, originó la indefensión delatada por la contribuyente recurrente que provoca la nulidad parcial de la mencionada acta, así como por vía de consecuencia la nulidad parcial de la Resolución Nº 352-2006, de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo de 2007 emitida por la Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara. Así lo declara esta sentenciadora.

(…)

En el presente asunto se observa como ya se ha indicado anteriormente, que al emplear la administración tributaria el procedimiento de oficio sobre base presunta en contra de la recurrente, lo propio era indicar fehacientemente las cantidades que hubiere determinado una vez aplicado el método que señaló por medio de la resolución impugnada, relativo al Índice de Precios del Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, toda vez que tal método debía arrojar determinadas cantidades para cada uno de los períodos fiscales investigados, en este sentido, al hacer la determinación a través de la Resolución recurrida, no le permitió a la contribuyente revisada ejercer adecuadamente su defensa, limitándole con este proceder su efectivo ejercicio en sede administrativa y provocando a su vez la nulidad parcial de la señalada Acta Fiscal Nº 165-2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, notificada el día 15 de diciembre de 2004, en consecuencia, vista la nulidad parcial del Acta relatada, también son nulas, las Resoluciones 079F-2005, de fecha 20 de junio de 2005 y la Resolución Nº 352-2006, de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo de 2007, esta última suscrita por el Alcalde del Municipio Iribarren del estado Lara. Así se decide.

(…)

Así las cosas, para quien juzga está claro que al ser el acta fiscal un acto de trámite, no se exige que el mismo esté motivado, sin embargo, al tratarse de un acto de trámite determinativo, se requiere que el mismo cumpla con ciertas menciones a los fines de no socavar el derecho a la defensa del destinatario del mismo. En este orden, en el presente asunto se observa que la administración tributaria municipal al dictar el Acta Fiscal Nº 165-2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, notificada el día 15 de diciembre de 2004, lo hizo sin reflejar los montos determinados por concepto de impuesto a las actividades económicas una vez finalizada la investigación fiscal, a más de considerar quien juzga que tal como lo puntualizó la recurrente, la administración tributaria inobservó el contenido de los artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1311, de fecha 30 de octubre de 1998, redactados en similares términos a los artículos 67 y 68 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicadas en las Gacetas Municipales Extraordinarias Nº 1537 y 1649, de fechas 31 de octubre de 2000 y 01 de noviembre de 2001, respectivamente, todos aplicados ratione temporis, los cuales contemplan:

(…)

De la normativa arriba transcrita se evidencia la obligación para el Director de Hacienda Municipal, para el funcionario en quien éste delegue o autorice, o el funcionario competente del órgano desconcentrado creado con competencias tributarias, de calificar en primer término, las actividades de la contribuyente fiscalizada y posteriormente determinar el impuesto correspondiente sobre base cierta o sobre base presuntiva a los fines de fundamentar el acta referenciada en el artículo 68 de la Ordenanza ya identificada, debiendo en consecuencia hacer constar razonadamente los reparos, los motivos y los resultados de las actuaciones que se hubieren practicado. En este sentido, no resulta cónsono con las normas previstas en la Ordenanza que regula el Impuesto sobre Actividades Económicas, la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal ni con las normas del Código Orgánico Tributario aplicables supletoriamente, que la administración tributaria municipal no hubiese expresado las cantidades obtenidas una vez que practicó en contra de la recurrente la fiscalización basada en la determinación tributaria sobre base presunta, con apoyo del Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, fijado por el Banco Central de Venezuela durante los períodos fiscales investigados, siendo que la misma administración señaló que lo emplearía, con cuyo método se presume que le permitiría calcular el monto del impuesto dada su advertencia a la recurrente de realizar la determinación sobre base presunta, y no como lo expuso en el Acta Fiscal cuestionada que tal determinación la expondría en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, cercenando así a la contribuyente las oportunidades para formular alegatos y defensas en sede administrativa al no conocer certeramente los resultados de la investigación fiscal, y que de haberlos conocido, podría haber cancelado dichos montos, tal como en el propio texto del acta le indican. En consecuencia, en el presente asunto y con relación al acto que da origen al sumario administrativo, se dejó de cumplir con el procedimiento establecido y tal como se expuso anteriormente, en el presente asunto se verifica que el Acta Fiscal Nº 165-2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, notificada el día 15 de diciembre de 2004, se encuentra inmotivada respecto a la base imponible según fiscalización, ingresos según fiscalización y cálculo del impuesto según fiscalización, todo lo cual se indicó se dejaba para determinar en la resolución culminatoria del sumario, situación que conlleva a la falta absoluta de las razones de hecho que llevaron a la Administración a determinar el impuesto a través de la referida acta fiscal, violentando así las garantías del debido proceso así como el legítimo derecho a la defensa de la contribuyente recurrente, deviniendo la inconstitucionalidad denunciada por la firma mercantil recurrente Seguros Mercantil, C.A., violación que genera a su nulidad parcial respecto a la determinación impositiva no efectuada, generando a su vez la nulidad parcial de la Resolución No. 079F-2005 de fecha 20/06/2005 que fue revisada en vía jerárquica y que fue confirmada mediante la Resolución Nº 352-2006, de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo de 2007, suscrita por el Alcalde del Municipio Iribarren del estado Lara, acto recurrido y el cual se declara parcialmente nulo conforme a la motiva de esta decisión. Así se declara.

Independientemente de lo decidido considera quien decide que en el presente asunto hubo una impugnación parcial, toda vez que no hubo alegato alguno con relación a los intereses y recargos de impuesto por pagos extemporáneos impositivos por Bs. 3.563.455,41, hoy Bs. 3.563,45. Es más, admite en su escrito recursivo que en el acta fiscal sólo se determinó los recargos e intereses por la señalada suma y agrega esta juzgadora que en dicha acta también se indicó la existencia de dos ilícitos formales, referido al primero a la falta de notificación en forma oportuna del cambio de domicilio y a la falta de notificación del cese de las actividades de la empresa absorbida, C.A. Seguros Orinoco en la Resolución del Sumario Administrativo, ilícitos que tampoco fueron impugnados, motivo por el cual se confirman los mismos así como lo relativo a los intereses y recargos de impuesto hoy por Bs. 3.563,45, todo lo cual determina que se haya declarado la nulidad parcial antes expuesta.

Por último esta juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos, que están relacionados con la determinación impositiva, la cual se ha declarado nula y que genera el deber de la administración tributaria municipal recurrida a realizar de nuevo el procedimiento cumpliendo con lo establecido en las normas que regulan la materia emitiendo una nueva acta fiscal no incluyendo lo confirmado mediante esta sentencia. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto (…) en consecuencia: 1.- Queda parcialmente nula y sin efecto legal alguno la Resolución Nº 352-2006, de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo de 2007, emitida por la Alcaldía del Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara y por ende, se declara asimismo la nulidad parcial del Acta Fiscal Nº 165-2004, de fecha 29 de noviembre de 2004, notificada el día 15 de diciembre de 2004 y de la Resolución No. 079F-2005 de fecha 20 de junio de 2005 notificada el 12 de julio de 2005. 2.- Se confirman por no haber sido impugnadas, el pago de intereses y recargos de impuesto por Bs. 3.563.455,41, hoy Bs. 3.563,45 y las multas por ilícitos formales, referido a la falta de notificación en forma oportuna del cambio de domicilio y a la falta de notificación del cese de las actividades de la empresa absorbida, C.A. Seguros Orinoco; 3.- Se ordena realizar de nuevo el procedimiento de fiscalización sólo a los efectos de la determinación impositiva, emitiendo una nueva acta fiscal con base en la motiva de esta sentencia. (…)”. (Sic). (Mayúsculas y resaltados propios de la cita).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 20 de enero de 2015, la abogada Carmen Teresa Goicochea, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 72.446, anteriormente identificada, actuando como representante judicial del Fisco Municipal, consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido contra la sentencia definitiva número 037/2012 dictada por el juzgado remitente el 15 de noviembre de 2012, en el cual manifestó su disconformidad con el fallo y, en tal sentido, denunció los vicios descritos a continuación:

Señaló que “(…) el Juzgado a quo incurrió en error de juzgamiento y falsa aplicación de una norma jurídica (…)”, ya que, el tribunal de instancia “(…) insiste en la aplicación del artículo 92 de la Ordenanza de hacienda pública municipal al caso de autos a los fines de señalar que en el acta fiscal se debían discriminar los montos exigidos por tributos, recargos, intereses y sanciones y con base en ello concluir que el acta fiscal y las posteriores resoluciones están viciadas de inmotivación y por ende violatorias del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente”. (Sic).

En este sentido, indicó que “(…) el acta fiscal no debe cumplir necesariamente con los requisitos de la resolución culminatoria del sumario previstos en el artículo 92 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, en tal sentido el artículo 85 y 88 de la referida Ordenanza indican que las actas fiscales deben cumplir con los mismos requisitos de la resolución culminatoria en cuanto sean aplicables y la referida Ordenanza delega en su Reglamento indicar los requisitos que deben cumplir el acta fiscal, los cuales están previstos en el artículo 8 del referido Reglamento (…) el cual señala que cuando la liquidación se realiza sobre base presuntiva no debe hacerse referencia a los requisitos indicados en los numerales 5 y 8 del Reglamento de la referida Ordenanza, tal y como sucedió en el caso de autos, de lo que se desprende claramente que la Administración actúo ajustado a derecho (…)”. (Sic).

De igual modo, alegó que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de inmotivación “(…) toda vez que el acta fiscal y las resoluciones posteriores fueron dictadas en atención a lo dispuesto en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y su Reglamento, y en concordancia con dicha normativa no se indicó la base imponible del tributo ni el cálculo de los montos por concepto de impuestos causados y no liquidados que debería pagar el contribuyente y en su lugar se indicó la metodología a utilizar para determinar la existencia y cuantía del tributo (…)”.

Con base en lo expresado, solicitó se “(…) declare Con Lugar la apelación interpuesta y en consecuencia declare ajustado a derecho el acta fiscal y las resoluciones dictadas de acuerdo a los argumentos y alegatos anteriormente expuestos”.

 

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

En fecha 29 de enero de 2015, el abogado Euclides Martínez, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio Seguros Mercantil, C.A., consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentada por el Fisco Municipal, en los siguientes términos:

Señaló que en el fallo apelado se “(…) reconoció la gravedad de la inmotivación señalando con total rotundidad que la Administración Tributaria ha debido indicar las cantidades resultantes del impuesto fiscalizado. Esta afirmación resulta incuestionable. En efecto, solo una adecuada motivación del Acta [Fiscal] permite la continuación del procedimiento administrativo, bien sea con la presentación facultativa de los descargos por la contribuyente, o bien, aceptando el reparo, y pagándolo parcialmente o totalmente. La radical ausencia de motivación del Acta [Fiscal], la pretensión de remitir a la Resolución Culminatoria del Sumario la motivación del reparo, afectó gravemente el derecho a la defensa de [su] representada como certeramente lo advirtió el fallo del Tribunal de instancia”. (Agregado de esta Sala).

De igual modo, señaló que “(…) la circunstancia de que la Administración haya hecho mención al método de determinación utilizado      – sobre base presuntiva- no representa una auténtica motivación, ni resultaba suficiente para que [su] representada ejerciera adecuadamente su derecho a la defensa. Cabe entonces destacar que en ausencia de tal determinación, mal podría [su] representada allanarse o impugnar el Acta Fiscal (…)”. (Interpolados de esta Sala).

 

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa conocer el recurso de apelación interpuesto por la representación en juicio del Fisco Municipal, contra la sentencia definitiva número 037/2012 del 15 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la representación judicial de Seguros Mercantil, C.A., contra la Resolución signada con el número 352-2006 de fecha 26 de noviembre de 2006, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada el 14 del marzo del mismo año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la contribuyente, confirmando el contenido de la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) distinguida con letras y números 079F-2005 del 20 de junio de 2005, dictada por la Dirección de Hacienda Pública de la aludida Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, que ratificó los reparos formulados a través del Acta Fiscal número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, levantada por la referida Dirección de Hacienda.

Vistos los términos del fallo apelado, así como las alegaciones expuestas en su contra por la representante judicial del Fisco Municipal y las defensas opuestas por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, observa esta Sala en el caso concreto, que la controversia planteada se circunscribe a decidir si la recurrida “(…) incurrió en error de juzgamiento y falsa aplicación de una norma jurídica (…)”, al “(…) concluir que el acta fiscal y las posteriores resoluciones están viciadas de inmotivación y por ende [son] violatorias del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente”. (Agregado de esta Sala).

Preliminarmente, esta Sala Político-Administrativa debe declarar firmes, por no haber sido objeto de apelación por parte de la contribuyente y no resultar desfavorables a los intereses del Fisco Municipal, los pronunciamientos emitidos por la jueza a quo, relativos al pago de intereses moratorios y recargos de impuesto por la cantidad tres millones quinientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 3.563.455,41), hoy reexpresado en cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0, 04), y las multas por ilícitos formales, referido a las faltas de notificaciones en forma oportuna del cambio de domicilio y del cese de las actividades de la empresa absorbida, C.A. Seguros Orinoco, por el monto de doscientos diecisiete millones setecientos cuarenta y siete mil trescientos tres bolívares (Bs. 217.747.303,00), actualmente dos bolívares con diecisiete céntimos de bolívar (Bs. 2,17). Así se decide.

Asimismo, esta Máxima Instancia evidencia un error material en el dispositivo de la decisión judicial apelada, al declarar “con lugar” el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil recurrente, toda vez que la juzgadora de la causa anuló parcialmente el acto administrativo impugnado; siendo que lo procedente era declarar parcialmente con lugar dicho medio de impugnación. Así se establece.

Delimitada la litis pasa esta Máxima Instancia a decidir:

Manifestó la representación judicial del fisco municipal que “(…) el acta fiscal no debe cumplir necesariamente con los requisitos de la resolución culminatoria del sumario previstos en el artículo 92 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, en tal sentido el artículo 85 y 88 de la referida Ordenanza indican que las actas fiscales deben cumplir con los mismos requisitos de la resolución culminatoria en cuanto sean aplicables y [la] referida Ordenanza delega en su Reglamento indicar los requisitos que deben cumplir el acta fiscal, los cuales están previstos en el artículo 8 del referido Reglamento (…)”. (Sic). (Interpolado de esta Máxima Instancia).

Asimismo, alegó que el ente exactor no incurrió en el vicio de inmotivación “(…) toda vez que el acta fiscal y las resoluciones posteriores fueron dictadas en atención a lo dispuesto en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y su Reglamento, y en concordancia con dicha normativa no se indicó la base imponible del tributo ni el cálculo de los montos por concepto de impuestos causados y no liquidados que debería pagar el contribuyente y en su lugar se indicó la metodología a utilizar para determinar la existencia y cuantía del tributo (…)”.

En ese sentido, la jueza a quo en el fallo objeto de apelación señaló que el Acta Fiscal identificada con el número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, notificada el día 15 del mes de diciembre del mismo año se encuentra inmotivada, al indicar que lo atinente a que “(…)  la base imponible según fiscalización, ingresos según fiscalización y cálculo del impuesto según fiscalización (…)”, sería determinado en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, situación ésta que -a criterio del tribunal de instancia- conlleva a la falta absoluta de las razones de hecho que llevaron a la Administración Tributaria Municipal a determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar para el período fiscal que comprende desde enero del año 1998 a diciembre del año 2003, violando las garantías del debido proceso y derecho a la defensa de la contribuyente Seguros Mercantil, C.A.

Al respecto, evidencia esta Sala que los artículos 85, 88 y 92 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en la Gaceta Municipal número Extraordinario 984 de fecha 13 de junio de 1996, aplicable en razón del tiempo, contemplando lo siguiente:

“(…)

Artículo 85.- Salvo las excepciones establecidas en ésta u otras Ordenanzas, los Inspectores Fiscales de la Hacienda Municipal deberán levantar un acta por cada actuación fiscal o de investigación. Dicha acta será firmada por éstos y por el Jefe de la Oficina Municipal y el Contribuyente o responsable del establecimiento inspeccionado según se trate de una actuación interna o externa. El Reglamento respectivo deberá señalar las indicaciones que con carácter obligatorio deberán contener las actas de inspección o fiscales, las cuales corresponderán en cuanto sea aplicable, a los requisitos de la Resolución prevista en el Artículo 92 de esta Ordenanza. Las actas serán notificadas de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 115 de la presente Ordenanza o mediante la entrega de una copia del acta al contribuyente o su representante.

(…).

Artículo 88.- El funcionario competente levantará el acta respectiva, la cual una vez notificada dará lugar a la apertura del sumario administrativo. Esta acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

(…).

PARÁGRAFO CUARTO: El acta a que hace mención el presente Artículo llenará, en cuanto sea aplicable y cónsono con sus fines, los requisitos de la Resolución prevista en el Artículo 92 de esta Ordenanza.

(…).

ARTICULO 92.- El procedimiento culminará con la Resolución en la que se determinará si fuere el caso la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción que se imputa, se señalará la sanción que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La Resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

a) Lugar y fecha de emisión.

b) Identificación del contribuyente o responsable.

c) Identificación del tributo, y si fuere el caso, del período fiscal correspondiente.

d) Apreciación de las pruebas y defensas alegadas.

e) Fundamentos de la decisión.

f) Elementos inductivos aplicados, en caso de liquidaciones sobre base presunta.

g) Discriminación de los montos exigibles por tributos, recargos, intereses y sanciones, según los casos.

h) Firma del Funcionario autorizado.

La falta de formulación de descargos o de presentación de pruebas por parte del contribuyente, no exime a la Autoridad competente de la obligación de pronunciarse, en la decisión a que hace referencia este Artículo, sobre los hechos que constan en el Acta, las pruebas acumuladas al expediente por la administración tributaria y la aplicación de las normas pertinentes. La ausencia de cualquiera de los requerimientos señalados en este Artículo vicia de nulidad el acto.

PARÁGRAFO UNICO: El levantamiento del Acta prevista en el Artículo 88 de esta Ordenanza, podrá omitirse en los casos de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales y en los casos de liquidación de oficio sobre base cierta, cuando tal liquidación se haga exclusivamente con fundamento en los datos de las declaraciones aportadas por los contribuyentes”. (Destacados de esta Sala).

En ese orden, el artículo 8 del Reglamento Parcial de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicado en la Gaceta Municipal número Extraordinario 984 de fecha 3 de julio 1996, vigente ratione temporis, prevé lo que a continuación se indica:

“(…)

Artículo 8.- El acta fiscal que se levantará con motivo de la realización de una inspección con fines fiscales será numerada y deberá indicar la siguiente información:

(…)

5) Indicación de la base imponible del tributo correspondiente, de conformidad a los sistemas de liquidación de oficio previstos en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal y el Código Orgánico Tributaria y la respectiva ordenanza impositiva.

(…)

8) Cálculos de los montos por concepto de impuestos causados no liquidados que deberá pagar el contribuyente como resultado de la inspección fiscal y conforme a lo que al respecto dispone la ordenanza respectiva.

(…)

PARÁGRAFO ÚNICO: En los casos de liquidación sobre base presuntiva el acta fiscal a que hace referencia este artículo no indicará el contenido de los numerales 5 y 8 del presente artículo, los cuales serán sustituidos por la indicación de los métodos correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 119 del Código Orgánico Tributario”. (Destacado de esta Instancia).

De la normativa parcialmente transcrita, observa esta Sala la intención del legislador municipal de establecer los requisitos de motivación y fundamentos que deberá contener el acta de reparo fiscal -los cuales se asemejan a las especificaciones que corresponderá efectuar la resolución culminatoria del sumario administrativo- para que los actos que emita la Administración Tributaria sean debidamente motivados, es decir, señalen en cada caso el fundamento expreso de los hechos que dieron lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originan el reparo fiscal, permitiéndole al contribuyente oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Así, con el objeto de analizar lo controvertido en la apelación, esta Superioridad debe destacar que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no se permite a los particulares conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó el órgano o ente administrativo para dictar la decisión, mas no así, cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario actuante.

En este sentido, la motivación que supone toda resolución administrativa no es, necesariamente, el hecho de contener dentro del texto una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

Al respecto, esta Sala ha reiterado de manera pacífica que el cumplimiento de ese requisito, también ocurre cuando la motivación se encuentre enmarcada en su contexto, es decir, que la misma está dentro del expediente, considerado en forma integral y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y al conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid., sentencia número 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterada entre otras en las decisiones números 00387 del 16 de febrero de 2006, 00649 del 20 de mayo de 2009 y 01397 del 26 de noviembre de 2015, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad, Valores e Inversiones C.A.; Corporación Inlaca, C.A. y Santiago Rafael Monteverde Mibelli, respectivamente).

En definitiva, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa. [Vid. Sentencia número 0230 de fecha 1° de marzo de 2018, caso: Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC)].

Circunscribiendo el análisis al caso objeto de estudio, esta Máxima Instancia observa que la Administración Tributaria en la Resolución signada con el número 352-2006 de fecha 26 de noviembre de 2006 (notificada el 14 de marzo del 2007), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) distinguida con letras y números 079F-2005 del 20 de junio de 2005, dictada por la Dirección de Hacienda Pública Municipal del mencionado ente político- territorial, procediendo a dar respuesta a cada uno de los argumentos esgrimidos en el referido recurso, destacando en cuanto a la motivación del Acta Fiscal y de la aludida Resolución lo siguiente:

“(…) Al analizar in estrictu sensu, el Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, el cual es del tenor siguiente: (…), y extrapolarlo al contenido integro de la resolución, se observa y se desprende que el referido Acto Administrativo (la Resolución) explica, en forma sobresaliente al establecer sin ambages los motivos fácticos y jurídicos, la decisión de la Administración Tributaria. Esto es, al relacionar las contravenciones en que incurrió la contribuyente al ordenamiento jurídico tributario, con las sanciones y gravámenes igualmente, establecidas en dicho ordenamiento y notablemente explayadas en el Acta Fiscal, de forma y manera, que existe una absoluta concatenación entre el acta (que a su vez se apoya en: Los Libros legales no consignados para su revisión y sus soportes; y la actuación tanto de la recurrente como de los fiscales) y la Resolución. Es más que evidente, tal circunstancia a la luz del fundamento en hechos que constan en el expediente administrativo instruido a la contribuyente. Es significativo, hacer mención al hecho de que una vez notificada el Acta Fiscal a la contribuyente, le fue aperturado el sumario administrativo, donde al igual que en el Acta Fiscal como en la Resolución se le indicó los plazos para recurrir dichos actos de conformidad al marco jurídico tributario. Lo que significa, que la contribuyente y sus representantes, tuvieron permitido el acceso al expediente sustanciado e instruido, sin más exigencias y limitaciones que la comprobación de su identidad, de conformidad con lo dispuesto en el C.O.T., vigente.

Por tanto, la supuesto 'inmotivación' pretendida por LA RECURRENTE (a la luz de las exégesis, obviamente negada) sólo pudiera determinar la nulidad del acto administrativo si no resultase posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que definitivamente no sucede en el presente caso, pues del contenido del acto impugnado se desprende claramente los motivos de la fundamentación y decisión del acto en cuestión”.

De igual forma, expresó dicho acto administrativo que:

“(…) en el caso en cuestión se concatena plenamente el Acta Fiscal N°: 165-2004 de fecha 29-11-2004, con la Resolución N°: 079F-2005 de fecha 20-06-2005, cumpliendo esta última (la Resolución), con todos los requisitos del Artículo 92 de la O.H.P.M., G.M.E. N°: 1936 de fecha 13-10-2004 (sic). De manera que las mencionadas Acta y Resolución, no produjeron indefensión alguna a la recurrente, pudiendo ésta ejercer oportunamente los medios de defensa que le establece el ordenamiento jurídico, en consecuencia, se desecha lo argumentado por el recurrente dirigido a configurarlo como un vicio de nulidad absoluta”.

Por otro lado, respecto a la “(…) Improcedencia de la determinación del Impuesto sobre Base Presuntiva (…)” (subrayado del acto) indicó lo siguiente:

“(…) la Legislación Tributaria Municipal es muy clara y precisa respecto a determinar el impuesto sobre base cierta. Sólo procede cuando, y sólo sí, se cumple lo establecido en el Artículo 47 de la O.R.P.O.I.A.E., G.M.E N° 1649 de fecha 01-11-2001, el cual es del tenor siguiente: 'Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, a los fines de la determinación de oficio del impuesto previsto en [esa] Ordenanza,… (Omissis) (sic), se procederá de la siguiente manera: Numeral 1.- Sobre base cierta, con apoyo de los elementos que permitan conocer en forma directa el hecho imponible y la base imponible del impuesto.' Vista la norma, se pone en conocimiento a la recurrente que esos elementos que permiten conocer en forma directa el hecho imponible y por extensión la base imponible del impuesto, no son más, que los libros auxiliares de la sucursal en Barquisimeto, entendidos éstos como la contabilidad y sus soportes que efectivamente, NUNCA CONSIGNÓ (…)”. (Destacado y mayúsculas propias de la cita).

Asimismo, se evidencia en la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) identificada con las letras y números 079F-2005 de fecha 20 de junio de 2005 (folios 94 al 102 del expediente judicial), que el órgano exactor en los “CONSIDERANDO 6°, 7° y 8°” procedió a efectuar la determinación de la base imponible con descripción de los montos por período fiscal investigado, utilizando el promedio simple de la sumatoria de las bases imponibles declaradas por la contribuyente Seguros Mercantil, C.A. (empresa subsistente), tal como consta en el Acta Fiscal señalada con el número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004.

De esta manera, puede colegir esta Superioridad que el Acta Fiscal identificada con el número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, levantada a la sociedad de comercio Seguros Mercantil, C.A., mediante la cual se dejó constancia de las objeciones formuladas a la situación jurídica de la contribuyente como resultado de la fiscalización practicada, cumplió con los requisitos exigidos en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 984 de fecha 13 de junio de 1996, y el Reglamento Parcial de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria número 984 de fecha 3 de julio 1996, vigentes en ratione temporis.

En efecto, conforme a lo contemplado en parágrafo único del artículo 8 del Reglamento Parcial de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicado en la Gaceta Municipal número Extraordinario 984 de fecha 3 de julio 1996, cuando “la liquidación” se realice sobre base presunta, el acta fiscal no indicará la base imponible del tributo correspondiente, ni el cálculo de los montos por concepto de impuestos causados y no liquidados que deberá pagar el contribuyente como resultado de la inspección fiscal.

En consecuencia, esta Sala evidencia que los actos administrativos impugnados no adolecen del vicio de inmotivación denunciado por la contribuyente por cuanto se pudo verificar que los mismos indicaron las razones de las objeciones fiscales formuladas, no vulnerándose de esa manera el derecho a la defensa de la compañía accionante; en virtud de ello, resulta procedente la denuncia del “(…) error de juzgamiento y falsa aplicación de una norma jurídica (…)” formulada por la representación del Fisco Municipal. Así se decide.

Por consiguiente, esta Sala declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fisco Municipal, y revoca del fallo de instancia el pronunciamiento relacionado con la nulidad parcial del Acta Fiscal identificada con el número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, así como, por vía de consecuencia la nulidad parcial de la Resolución señalada con el número 352-2006, de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo de 2007 emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se declara.

Del fondo del asunto controvertido.

No obstante la declaratoria que antecede, esta Máxima Instancia en aras de garantizar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, la celeridad procesal, así como a la defensa y al debido proceso, pasa a decidir el fondo del asunto debatido, conociendo el resto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la sociedad de comercio Seguros Mercantil, C.A., (antes Central de Seguros, C.A.), ya identificado, en el recurso contencioso tributario interpuesto, los cuales no fueron resueltos en primera instancia a saber: i) improcedencia de la determinación del impuesto sobre base presuntiva; y ii) improcedencia de la aplicación del método de reexpresión o ajuste por inflación para determinar la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

i)                   De la improcedencia de la determinación del impuesto sobre base presuntiva.

En este punto, se aprecia que el representante en juicio de la contribuyente en el recurso contencioso tributario alegó que “(…) si bien es cierto que la Administración Tributaria tiene la potestad para cuantificar el hecho imponible mediante el sistema de determinación sobre base presunta, también es cierto que este sistema es una vía de excepción que procede sólo y únicamente en ausencia de registros y datos que permitan a la Administración Tributaria conocer, sobre base cierta, el verdadero ingreso del contribuyente (…)”.

En razón de ello, adujo que “(…) la Administración Tributaria pretendió aplicar una determinación sobre base presuntiva en virtud de que los fiscales actuantes alegaron que no tuvieron acceso a la contabilidad de [su] representada. En este sentido, sostienen los fiscales que Seguros Mercantil no consignó los libros legales, cuando lo cierto que a ellos se les informó en todo momento que los libros que estaban requiriendo se encontraban en la sede principal de Seguros Mercantil, y que no podían ser movilizados para la sucursal de Barquisimeto, pero que podrían ser examinados en cualquier momento en la sede principal de la compañía ubicada en la ciudad de Caracas (…)”. (Sic). (Interpolado de esta Superioridad).

Al respecto, resulta relevante advertir que la contribuyente posee en el Municipio Iribarren del Estado Lara, un establecimiento permanente desde el cual ejerce actividades en esa entidad local, concretamente en la siguiente dirección “Carrera 21 esquina de la calle 24. Edif. Dro-Lara. 2° Piso”, y por la cual se causa y paga tributos al referido Fisco Municipal, por tanto es el lugar donde se encuentre situada la base fija o establecimiento permanente en materia municipal, lo que se toma en cuenta a los efectos de establecer el factor de conexión que vincula al sujeto pasivo con el sujeto activo de la relación jurídico-tributaria que nace entre ellos producto del acaecimiento del hecho imponible, concretamente para el caso bajo análisis del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar generado en el Municipio Iribarren del Estado Lara. (Vid. Sentencia número 01507 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: sociedad mercantil Publicidad Vepaco, C.A.). De allí que la empresa accionante, debía presentar los libros y registros contables de sus operaciones, así como los comprobantes solicitados por el ente exactor, en la sede antes señalada.

Asimismo, evidencia la Sala que durante el procedimiento de fiscalización efectuado a la contribuyente por la Administración Tributaria Municipal, ésta justificó la estimación de oficio sobre base presuntiva, por cuanto el sujeto pasivo de la obligación tributaria (la recurrente) no presentó los libros y registros contables de sus operaciones, ni los comprobantes solicitados por el ente exactor mediante las Actas de Requerimientos números 1, 2, 3 y 4 de fechas 15 de noviembre de 2002, 17 de febrero de 2004 y 8 de octubre del mismo año, respectivamente.

En este sentido, observa esta Alzada que la Administración Tributaria dejó constancia en la Resolución (Culminatoria Sumario Administrativo) identificada con las letras y números 079F-2005, de fecha 20 de junio de 2005, notificada el 12 de julio del mismo año, que “(…) En virtud que la contribuyente no consignó los libros legales de contabilidad (libro diario; y libro de inventario y balances), así como, los libros auxiliares de las sucursales en Barquisimeto entre otros recaudos previamente requeridos, se procederá a la determinación de oficio de la base imponible sobre base presunta (…)”. (Destacado propio de la cita).

De igual manera, el Fisco Municipal en la Resolución señalada con el número 352-2006, de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo del año 2007, indicó que “(…) la aplicación de la determinación de oficio de la base imponible sobre base presuntiva (obtenidas a partir de las declaraciones juradas sobre Actividades Económicas realizadas en [ese] Municipio por la contribuyente) y consecuentemente, la determinación de los impuestos sobre dicha base, se basó en que la recurrente NUNCA CONSIGNO (sic) lo requerido mediante las Actas de Requerimiento (…)”. (Mayúsculas propias de la cita). (Interpolado de esta Sala).

Por lo tanto, esta Máxima Instancia ante la no existencia de pruebas en el expediente que demuestren que la contribuyente hubiese suministrado a la Administración Tributaria Municipal los elementos necesarios para la determinación de oficio sobre base cierta -respecto a los períodos fiscales investigados-, respaldando su argumento solamente en contradecir lo afirmado por la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Iribarren del Estado Lara en los actos administrativos recurridos, debe esta Sala desestimar la denuncia relacionada con la improcedencia de la determinación sobre base presuntiva efectuada por el Fisco Municipal. Así se declara.

ii) De la improcedencia de la aplicación del método de reexpresión o ajuste por inflación para determinar la base imponible.

Arguyó la representación en juicio de la contribuyente que la determinación de la base imponible aplicando las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, “(…) carece de toda racionalidad y no presenta vinculación ni conexión alguna con el hecho imponible del Impuesto, como lo exige el numeral 2 del artículo 131 del COT, aplicable supletoriamente a los tributos municipales (…)”.

Al respecto, estima necesario esta Sala transcribir los artículos 131, 132 y 133 del Código Orgánico Tributario del año 2001, aplicable ratione temporis, que prevé lo siguiente:

“Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hecho imponibles.

2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria”.

“Artículo 132. La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deba iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

(…)”.

“Artículo 133. Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sea o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre la cierta. Igualmente podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad; los incrementos patrimoniales no justificados, el capital invertido en las explotaciones económicas; el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares; el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación”. (Destacado de la Sala).

En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que los artículos 47 y 50 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal número 1649 de fecha 1 de noviembre de 2001, vigentes en razón del tiempo -por cuanto son normas procedimentales que se aplican desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores-, contemplan lo siguiente:

“Artículo 47.- Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Ordenanza sobre Hacienda Pública Municipal y del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria procederá a la determinación de oficio del impuesto previsto en esta Ordenanza, aplicando alguno de estos dos sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo de los elementos que permitan conocer en forma directa el hecho imponible y la base imponible del impuesto.

2. Sobre base presuntiva, en mérito a los hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión normal con el hecho imponible, permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

(…)

Artículo 50.- La Administración Tributaria Municipal podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

 a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

PARÁGRAFO PRIMERO: mecanismos para la Determinación sobre Base Presuntiva: Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a otros tributos nacionales o estadales, sean o no del mismo ejercicio, así como, cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas, mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad, los incrementos patrimoniales no justificados, el capital invertido en las explotaciones económicas, el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares; el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación, tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria Municipal, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Practicada la determinación sobre base presuntiva, subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria”. (Destacado de esta Sala).

 

De la normativa trascrita se colige que la Administración Tributaria dispone de dos (2) sistemas para la determinación de la obligación tributaria de oficio como son: “sobre base cierta” y “sobre base presuntiva”, en el primero de los casos, es decir, la estimación de oficio sobre base cierta es realizada por el órgano fiscal cuando éste dispone de todos los elementos que le permitan conocer la situación del sujeto pasivo de la obligación tributaria, tales como: las declaraciones del contribuyente; los libros contables, las intervenciones de terceros, entre otros.

Ahora bien, para el caso en que el sujeto pasivo no presente o no facilite a la Administración Tributaria los registros contables, ésta podrá proceder a la determinación de oficio sobre base presuntiva, utilizando para ello los estudios económicos efectuados a contribuyentes que realicen actividades similares o conexas con el sujeto pasivo examinado, así como utilizar cualquier otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación tributaria, de conformidad con lo contemplado en los artículos 47 y 50 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, anteriormente citada.

Como puede observarse, la legislación tributaria no prevé de manera taxativa el método para determinar las obligaciones tributarias cuando el sujeto pasivo no presenta los registros contables requeridos por el sujeto activo, sino que faculta a la Administración Tributaria para emplear medios técnicos que permitan obtener la estimación de oficio sobre base presuntiva, razón por la cual a juicio de esta Sala la metodología utilizada por el órgano recaudador para la determinación de la obligación tributaria sobre base presuntiva sustentado en el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo contemplan los artículos 47 numeral 2, y 50 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal número 1649 de fecha 1 de noviembre de 2001, aplicable en razón de tiempo, se encuentra ajustada a derecho. (Vid. Sentencia número 00735 de fecha 22 de julio de 2010, caso: Multicine Las Trinitarias, C.A.); en virtud de ello, se desestima la denuncia realizada por la contribuyente atinente a la improcedencia de la aplicación del método de ajuste por inflación para determinar la base imponible. Así se decide.

Por lo tanto, esta Superioridad declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa Seguros Mercantil, C.A. (antes Central de Seguros, C.A.), contra la Resolución signada con el número 352-2006 de fecha 26 de noviembre de 2006, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada el 14 del marzo del mismo año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la recurrente, confirmando el contenido de la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) distinguida con letras y números 079F-2005 del 20 de junio de 2005 dictada por la Dirección de Hacienda Pública de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, que ratificó los reparos formulados a través del Acta Fiscal número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, levantada por la referida Dirección de Hacienda; razón por la cual, los mencionados actos administrativos quedan firmes. Así se declara.

Vinculado a lo que precede, se ordena a la Administración Tributaria Municipal efectuar el ajuste de las sanciones previsto en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, en los términos expresados en esta decisión judicial, para lo cual deberá emitir las Planillas de Liquidación Sustitutivas correspondientes. Así se dispone.

Finalmente, observa esta Sala que visto el vencimiento en juicio del contribuyente procede su condenatoria en costas procesales, en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se declara.

 

VI

DECISIÓN

 

Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- FIRMES, por no haber sido objeto de apelación por parte de la contribuyente y no resultar desfavorables a los intereses del Fisco Municipal, los pronunciamientos emitidos por el juez a quo, relativos al pago de intereses moratorios y recargos de impuesto por la cantidad tres millones quinientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 3.563.455,41), hoy reexpresado en cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0, 04), y las multas por ilícitos formales, referido a la falta de notificación en forma oportuna del cambio de domicilio y a la falta de notificación del cese de las actividades de la empresa absorbida, C.A. Seguros Orinoco, por el monto de doscientos diecisiete millones setecientos cuarenta y siete mil trescientos tres bolívares (Bs. 217.747.303,00), actualmente dos bolívares con diecisiete céntimos de bolívar (Bs. 2,17).

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fisco Municipal, contra la sentencia definitiva 037/2012 del 15 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental; en consecuencia, de la misma se REVOCA lo atinente al pronunciamiento relacionado con la nulidad parcial del Acta Fiscal identificada con el número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, así como, por vía de consecuencia la nulidad parcial de la Resolución señalada con el número 352-2006, de fecha 26 de noviembre de 2006, notificada el 14 de marzo de 2007 emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa SEGUROS MERCANTIL, C.A. (antes Central de Seguros, C.A.), contra la Resolución signada con el número 352-2006 de fecha 26 de noviembre de 2006, emitida por la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada el 14 del marzo del mismo año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la recurrente, confirmando el contenido de la Resolución (Culminatoria de Sumario Administrativo) distinguida con letras y números 079F-2005 del 20 de junio de 2005 dictada por la Dirección de Hacienda Pública de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, que ratificó los reparos formulados a través del Acta Fiscal número 165-2004 de fecha 29 de noviembre de 2004, levantada por la referida Dirección de Hacienda; razón por la cual, los mencionados actos administrativos quedan FIRMES.

4.- Se ORDENA a la Administración Tributaria Municipal efectuar el ajuste de las sanciones previsto en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 vigente en razón del tiempo, en los términos expresados en esta decisión judicial, para lo cual deberá emitir las Planillas de Liquidación Sustitutivas correspondientes.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente de autos, en el cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) día del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha siete (7) de agosto del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00550.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD