MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. N°. 2014-0517

Mediante Oficio N° 0311-14 de fecha 12 de marzo de 2014, recibido en esta Sala en fecha 1ro de abril del referido año, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, remitió a esta Alzada el expediente N° 2513 (de su nomenclatura), contentivo de la apelación ejercida el 7 de enero de 2014, por los abogados Emilia de León Alonso de Andrea y Gilberto Antonio Andrea González (INPREABOGADOS Nros 35.336 y 37.063, respectivamente), en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente CORPODIGITEL, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, quedando asentado en el Registro de Comercio bajo el N° 10, Tomo 31-A, en fecha 11 de julio del 2000, tal como se evidencia del instrumento poder cursante a los folios 43 al 46 de la séptima pieza del expediente judicial, contra la sentencia definitiva N° 1159 de fecha 22 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado remitente, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario, incoado en fecha 24 de septiembre de 2010, por los abogados Elias López Latorre, Porfirio Mejía Zambrano y Enrique Mejía Blanco Uribe (INPREABOGADOS Nros 9.993, 23.272 y 111.535, respectivamente), tal como se desprende del instrumento poder cursante a los folios 11 y 12 de la 1ra pieza del expediente judicial, actuando en su condición de apoderados judiciales de la referida contribuyente.

Dicho medio de impugnación judicial fue interpuesto contra la Resolución Interna N° DSHM-000075/2010, del 26 de abril del 2010, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO JOSÉ FÉLIX RIBAS DEL ESTADO ARAGUA determinando un “reparo fiscal por declarar de manera falsa o errónea sus ingresos brutos para los períodos fiscales 2009 (definitiva) y 2010 (estimada) y por autoliquidar de igual forma los impuestos municipales causados por concepto de actividad económica para los períodos impositivos 2010 y 2011”; dando como resultado de la verificación practicada, la cantidad de “veintiocho mil ochocientos cuarenta y dos bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 28.842,41)”, hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), de conformidad con lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Tributario del 2001, aplicable en razón de tiempo, multa de “treinta mil doscientos ochenta y cuatro bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 30.284,53)”, hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), equivalente al ciento cinco por ciento (105%) del tributo omitido, de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ordenanza sobre Hacienda Municipal publicada en la Gaceta Municipal N° 27.50 del 24 de octubre del 2007, intereses moratorios por la cantidad de “un mil treinta y nueve bolívares con seis céntimos (Bs. 1.039,06)”, hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del referido Código Orgánico Tributario del 2001, seguidamente ordenó el pago de lo resuelto en los artículos precedentes por el monto total de “sesenta mil ciento sesenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 60.166,00)”, hoy un céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), y por último se ordenó la suspensión de la licencia y el cierre temporal por un lapso de seis (6) días continuos, por contravención a lo dispuesto en los artículos 37, parágrafo segundo y 39 parágrafo primero de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas, publicada en Gaceta Municipal N° 2582 de fecha 6 de diciembre de 2006.

El 2 de abril de 2014, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emilio Ramos González, se fijaron dos (2) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 7 de mayo de 2014, el abogado Gilberto Antonio Andrea, actuando en representación de la sociedad mercantil Corpordigitel, C.A, (antes identificado), consignó escrito de fundamentación de la apelación. (No hubo contestación).

Posteriormente, el 29 de mayo de 2014, se dejo constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la presente causa entró en estado de sentencia.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentos por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, los cuales fueron designados y juramentados por la Asamblea Nacional ese mismo día.

En fecha 27 de septiembre del 2021, se reasignó la ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

En sesión de Sala Plena del 28 de abril de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de esta Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, se ratifica la Ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

Realizado el estudio del expediente, esta Alzada pasa a decidir, previas las consideraciones indicadas a continuación:

ANTECEDENTES

Mediante la Orden de Fiscalización N° 00010/2010 de fecha 9 de marzo del 2010, notificada a la recurrente el 19 del mismo mes y año, “La Dirección Sectorial de Hacienda Municipal haciendo uso de las facultades establecidas en los Artículos 120 y 121 de la Ordenanza sobre Hacienda Pública Municipal [del 2007, vigente en razón de tiempo], 83 y 86 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas [de los años 2006 y 2007], en concordancia con lo establecido en los artículos 121 numeral 2 y del 172 al 176 del Código Orgánico Tributario [del 2001, vigente ratione temporis], se autoriza (…) a la ciudadana YOSIBEL BOGADO, titular de la cédula de identidad N° V-12.000.076, en su condición de Fiscal Auditor de esta Municipalidad, adscrito a la Jefatura de Inspección y Fiscalización [con el] objeto de VERIFICAR DEBERES FORMALES Y TRIBUTOS MUNICIPALES, al establecimiento CORPODIGITEL, C.A (…)”, para los períodos impositivos del 2009 (definitiva) 2010 (estimada) y por autoliquidar de igual forma los impuestos municipales causados por concepto de Actividad Económica para los períodos impositivos 2010 y 2011. (Destacado de la cita e interpolados de esta Sala).

En esa misma fecha, 19 de marzo del 2001, la funcionaria antes identificada, se constituyó en las instalaciones de la empresa Corpodigitel, C.A, y levantó las siguientes Actas:

1).-“Acta de Verificación” Inmediata de cumplimiento de Deberes Formales y Materiales N° DSHM-DIF- 000016/2010 de fecha 19 de marzo del 2010, notificada en la misma fecha en la que dejó constancia que:

“(…) ACTA N° DSHM-DIF-000016/2010

SUJETO PASIVO: Corpodigitel

R.I.F. N°: J307212136 LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS N°: 2040

DOMICILIO FISCAL: Urbanización Las Mercedes Sector 1 C.C Victoria Local 4-A.

En esta ciudad de La Victoria, del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua, hoy a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año 2010 constituida en este acto la funcionaria Yosibel Bogado, titular de la cédula de identidad N° V-12.000.076, en su carácter de Fiscal de Tributos Municipales adscrita a esta Dirección Sectorial de Hacienda Municipal, (…) en uso de las atribuciones que le confiere el Articulo 121 de la Ordenanza Sobre Hacienda Pública Municipal de fecha 24/10/2007 y en concordancia con los Artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de fecha 17/10/2001, por medio de la presente hace constar los siguientes particulares:

*^N°*	*^{DEBERES FORMALES}*	*^SI*	*^NO*	*^{OBSERVACIONES}*
¹	^{¿En el establecimiento se exhibe en un lugar visible copia fotostática del R.I.F? (Art. 10 literal b) de la Providencia N° 0073 publicada en G.O. N° 38.389 de fecha 02/03/2006 y 104 Numeral 4) del COT)}	^X
²	^{¿El establecimiento posee Conformidad de Uso? (Art. 28 O.I.S.A.E)}	^X
³	^{¿En caso de poseer tal conformidad, se encuentra la misma vigente? (Art. 28 O.I.S.A.E)}	^X
⁴	^{¿Se encuentra inscrito en el registro de información de Contribuyentes del Impuesto Sobre Actividades Económicas? (Art.118 O.I.S.A.E)}	^X
⁵	^{¿Se inscribió fuera del plazo legal establecido? (Art.16 O.I.S.A.E)}		^X
⁶	^{¿Posee Licencia de funcionamiento para ejercer Actividades Económicas dentro de la jurisdicción del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua? (Art. 16 O.I.S.A.E)}	^X
⁷	^{¿La licencia de Actividades Económicas se encuentra vigente (Art. 17 O.I.S.A.E)}	^X
⁸	^{La(s) actividad (es) ejercida(s) por el contribuyente se ajusta(n) a los términos de la Licencia de funcionamiento que le fuera concedida? (Artículos 30 y 113 Numeral 1) de la O.I.S.A.E)}			^{Por determinar}
⁹	^{¿Dicha licencia se encuentra exhibida en un lugar fácilmente visible del establecimiento? (Art. 29 O.I.S.A.E)}	^X
¹⁰	^{¿Existe cualquier modificación o alteración en el negocio, actividad o en los datos para la solicitud de la Licencia no comunicados a la Administración Tributaria Municipal dentro del plazo legalmente establecido (Art. 12 de la O.I.S.A.E y Art. 35 del C.O.T)}			^{Por determinar}
¹¹	^{¿Presentó declaración jurada de Ingresos Brutos definitiva anual, correspondiente al ejercicio fiscal del año inmediatamente anterior? (Art. 39 de la O.I.S.A.E)}	^X
¹²	^{¿Presentó dicha declaración fuera del plazo legal establecido? (Art. 39 Parágrafo 1ero de la O.I.S.A.E)}		^X
¹³	^{¿Presentó dicha declaración en forma incompleta o errónea? (Arts. 103 Numeral 4) y 105 Numeral 3) del COT.}			^{Por determinar}
¹⁴	^{¿Exhibe dicha declaración en el lugar más visible del establecimiento? (Art. 90 de la O.I.S.A.E)}	^X
¹⁵	^{¿Presentó declaración jurada de Ingresos Brutos estimada anual, correspondiente al ejercicio económico actual? (Art.37 de la O.I.S.A.E)}	^X
¹⁶	^{¿Presentó declaración fuera del plazo legal establecido?}^{(Arts.37 Parágrafo 2do de la O.I.S.A.E)}		^X
¹⁷	^{¿Presentó tal declaración en forma incompleta o errónea? (Art.103 Numeral 4) y 105 numeral 3)5 del C.O.)}			^{Por determinar}
¹⁸	^{¿Exhibe dicha declaración en el lugar más visible del establecimiento?}^{(Art.90 de la O.I.S.A.E)}		^X

(…omissis…)

ACTA DE VERIFICACIÓN INMEDIATA DE CUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES Y MATERIALES

*^N°*	*^{DEBERES MATERIALES}*	*^PERÍODO*	*^{PLANILLA N°}*	*^FECHA*
¹	^{Impuesto Sobre Actividades Económicas (definitiva) (Artículos 56, 62 y 63 O.I.S.A.E)}	²⁰⁰⁹	^Crédito	^Fiscal
²	^{Impuesto Sobre Actividades Económicas (estimada) (Artículos 56, 62 y 63 O.I.S.A.E)}	²⁰¹⁰	^Crédito	^Fiscal
³	^{Impuesto Sobre Publicidad Comercial (Art. 17. de la O.S.P.C)}	²⁰¹⁰	^4-83105	^4/01/10
⁴	^{Impuesto Sobre Inmueble Urbano (Art. 37 de la O.I.S.I.U)}	^----------	^-----------	^----------
⁵	^{Impuesto Sobre Apuestas Licitas (Art. 7° O.R.P.O.S.A.L)}	^----------	^-----------	^----------
⁶	^{Tasa para el Expendio de Especie y bebidas alcohólicas (Art. 49 de la O.S.A.F.U.E.A.E.A)}	^----------	^-----------	^----------
⁷	^{Impuesto Sobre Patente de Vehículo (Artículos 3 y 26 de la O.I.S.V)}	^----------	^-----------	^----------
⁸	^{Tasa de Aseo Urbano (Art. 9 de la O.P.S.R.D.D.S y Art. 100 Numeral 1) del COT)}	²⁰¹⁰	⁸³¹⁰⁵	^4/01/10

(…)”. (Sic). (Negrillas de la fuente). (Folio 56 y 57 de la 1ra pieza del expediente judicial).

2).-“Acta Fiscal” N° DSHM-DIF-000092 de fecha 19 de marzo del 2010, notificada en la misma fecha en donde dejó constancia de lo siguiente:

“(…) En verificación realizada al contribuyente ut supra identificado se levantó acta de requerimiento la cual se consignará dentro de 3 días hábiles para la determinación y verificación de los Tributos Municipales año 2009”. (Sic).

3).-“Acta de Requerimiento” N° 000018 de fecha 19 de marzo del 2010, con la que se le solicita a la recurrente Corpodigitel, C.A., los siguientes recaudos: “Copia simple con vista al original de la Conformidad de Uso vigente”, “Copia simple con vista al original de la Licencia de Actividades Económicas vigente”, “Copia simple con vista al original de las Planillas de Declaración Jurada Anual de Ingresos Brutos. Presentadas ante la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal, correspondiente a los períodos fiscales: 2009”, “Copia simple con vista al original del adverso y reverso de las Planillas de Declaración y Pago del Impuesto Sobre la Renta (Forma SENIAT DPJ-26 o DPN-25, según fuese el caso) para los ejercicios gravables: 2009”, “Exhibir los Libros Contables, tales como Diario, mayor, Inventario y de Asambleas, suministrando copia simple del Balance General, Estado de Resultados y de los Folios del Libro mayor atinentes a la cuenta de ingresos, otros ingresos, descuentos, bonificaciones o devoluciones en ventas correspondiente a los ejercicios económicos: 2009”, “Exhibir los Libros Especiales de Compra y de Venta y suministrar copia simple de los respectivos resúmenes para los períodos de imposición: 2009”, “Copia simple de los Estados de Cuenta Bancarios, cuyo titular sea La Contribuyente con las relaciones mensuales de las transacciones efectuadas por cada punto de venta correspondiente a los ejercicios económicos: 2009”, “Copia simple con vista al original de las planillas de Declaración del Impuesto al Valor Agregado (Forma I.V.A-0030 del SENIAT) para los períodos de imposición comprendidos del 01-01-09 al 31-12-09” (…). (Sic) (Mayúsculas y resaltados de la fuente).

4).-“Acta de Recepción” de Documentos N° 000015 de fecha 24 de marzo del 2010, notificada en la misma fecha, con la que se dejó constancia del “(…) inicio a la fiscalización, verificación y determinación ordenada (…) y se procede a tenor de lo previsto [en el] articulo N° 121 [numerales] 1, 2, 3 y 4, de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal vigente, y Articulo N° 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario [del 2001, aplicable en razón del tiempo], a solicitud de los siguientes recaudos: Copia del Uso Conforme, Copia de Licencia de Licencia de Licores, Copia de Licencia de Actividades Económicas, y RIF, Copia de las Planillas Definitivas de Ingresos Brutos presentadas a Hacienda (2009), Copia de Anverso y el Reverso DPJ-26 del Seniat (2009), Copia de las Planillas de declaración forma IVA-30 del Seniat (2009) (…)”.(Sic). (Agregados de esta Sala).

5).-“Acta de Requerimiento” N° 000116 de fecha 6 de abril del 2010, notificada en la misma fecha, a los fines de solicitar los siguientes documentos: “(…) facturas de compras del año 2009 (…)”.

6).-“Acta de Recepción” de Documentos N° 000114 de fecha 9 de abril del 2010 y notificada en la misma fecha, con la cual se solicitaron las “(…) Facturas de compras y de ventas del año 2009 (…)”.

Una vez culminado dicho procedimiento Tributario, la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua, dictó en fecha 26 de abril del 2010, “Resolución interna” N° DSHM-000075/2010, en la que se desprende “(…) de las Actas de Recepción de Documentos, distinguida con los números 000114, 000115 y 000116, la Contribuyente consignó los documentos solicitados en las Actas de requerimiento distinguidas con los números 000116 y 000018; por procedimiento de verificación de deberes formales en materia tributaria municipal en el establecimiento (…) de conformidad con lo establecido en los Artículos 121 Numeral 2, 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente [del 2001, aplicable en razón del tiempo], limitando a la revisión de la Licencia de Actividades Económicas, del hecho imponible generador del tributo y de su cuantia, de los Libros Oficiales de contabilidad y demás registros administrativos, legales y contables, conjuntamente con la documentación comprobatoria disponible y aportada por la contribuyente, a los efectos de determinar, rectificar y ratificar la clasificación en base a la actividad económica ejercida, así como la de evaluar el real y verdadero aforo que le corresponde (…)”. (Agregado de esta Superioridad).

Determinando un reparo fiscal por declarar, de “manera falsa o errónea de sus ingresos” brutos para los períodos impositivos del 2009 (definitiva) 2010 (estimada) y por autoliquidar de igual forma los impuestos municipales causados por concepto de Actividad Económica para los períodos impositivos 2010 y 2011, como se detalla en el siguiente cuadro demostrativo:

“(…)

*^{DISPOSITIVO LEGAL}*	*^Descripción*	*^{Monto (Bs. F)}*
^{Articulo 57 y 58 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de fecha 06/12/2006}	^{Reparo Fiscal Formulado para los Períodos Fiscales de 2009 y 2010}	^28.842,41
^{Artículo 134 de la Ordenanza Sobre Hacienda Pública Municipal}	^{Multa por Disminución Ilegitima de los ingresos Tributarios (105% del Tributo Omitido: Bs. F 28.824,41)o}	^30.284,53
^{Artículo 66 del Código Orgánico tributario Vigente}^{[2001 aplicable en razón de tiempo]}	^{Intereses Moratorios al 26/04/2010 por concepto de Impuesto Sobre Actividades Económica.}	^1.039,06
^{Total Obligación Tributaria BS. F}		*^60.166,00*

(…)”. (Sic). (Negrillas de la fuente). (Folio 70 de la 1ra pieza del expediente judicial). (Agregados de esta Alzada).

Por último se ordenó la suspensión de la licencia y el cierre temporal por un lapso de seis (6) días continuos, por contravención a lo dispuesto en los artículos 37 parágrafo segundo y 39 parágrafo primero de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas, publicada en Gaceta Municipal N° 2582 de fecha 6 de diciembre de 2006, de conformidad con lo establecido en el Articulo 113 Numeral 6 eiusdem.

El 18 de mayo del 2010, el ciudadano Miguel Ricardo Yunes Díaz, titular de la cédula de identidad N° 8.813.224, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Corpodigitel, C.A., facultado según consta en los Estatutos Constitutivos Estatutario de la compañía el cual se encuentra inserto a los (folios 15 al 19 de la 1ra pieza del expediente judicial), el debidamente asistido para ese acto por la Abogada María Alejandra Pérez Chacón, (INPREABOGADO N° 111.140), interpuso recurso jerárquico ante la Administración Municipal contra la Resolución Interna N° DSHM-000075/2010 de fecha 26 de abril del 2010.

En fecha 18 de junio del 2010, el Alcalde del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua, dejó constancia de la Admisión del recurso jerárquico y ordenó su tramitación y sustanciación conforme lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario del 2001, aplicable en razón de tiempo. En esa misma fecha declaró “(…) por cuanto en el mencionado Recurso Jerárquico no se ofrece prueba alguna, esta Autoridad Administrativa declara: No aperturar la causa a pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 251 del Código Orgánico Tributario Vigente, comenzando a contarse el lapso para decidir a partir de la incorporación del presente Auto en el Expediente Administrativo (…)”.

En fecha 5 de agosto del 2010, el Alcalde del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua, dictó Resolución de Recurso Jerárquico N° DA-183/2010, notificada a la recurrente el 24 de agosto del 2010, con la cual confirmó en todas sus partes lo dispuesto en la Resolución Interna N° DSHM-000075/2010, de fecha 26 de abril del 2010, antes identificada, en los siguientes términos:

“(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la Contribuyente (…), en contra de la Resolución Interna N° DSHM-000075/2010, emitida por la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas, del Estado Aragua en fecha 26/04/2010 notificada el mismo día.

ARTICULO SEGUNDO: Se confirma en cada una de sus partes lo dispuesto en la Resolución Interna N° DSHM-000075/2010, emitida por la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas, del Estado Aragua en fecha 26/04/2010 notificada el mismo día (…). En consecuencia, se estima que los actos administrativos recurridos fueron dictados en atención al procedimiento legalmente previsto, y se ordena al contribuyente (…) el cumplimiento de la misma (…)”.

Por disconformidad con los actos administrativos precedentes en fecha 24 de septiembre de 2010, los abogados Elías López Latorre, Porfirio Mejía Zambrano y Enrique Mejía Blanco Uribe, (INPREABOGADOS Nros. 9.993, 23.272 y 111.535, respectivamente), según consta en poder cursante en los folios 10 al 12, de la primera pieza del expediente judicial, en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente Corpodigitel, C.A., interpusieron formalmente recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, contra la Resolución que decidió el recurso jerárquico antes identificada, invocando los siguientes alegatos:

Que “En fecha diecinueve de marzo del año dos mil diez, la sociedad mercantil fue objeto de una ‘FISCALIZACIÓN’ por parte de la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal para la verificación inmediata de cumplimiento de deberes formales y tributos municipales, es de hacer mención (…) la irregularidad con que se apertura el procedimiento de Fiscalización y Determinación, el cual desde el inicio se encuentra plagado de vicios de Nulidad Absoluta, por cuanto la administración no llenó los requisitos contemplados taxativamente en el Código Orgánico Tributario en su artículo 178 (…)”. (Resaltado de la cita).

Asimismo señaló que, “(…) la Administración Tributaria inició el procedimiento de fiscalización no con una Providencia Administrativa, sino por el contrario con una Orden Administrativa la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente (…); recoge la jerarquía de los Actos Administrativos, en donde una orden es un Acto superior y distinto a una providencia, por lo que mal la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal podría dar inicio al procedimiento de Fiscalización a la sociedad mercantil CORPODIGITEL, C.A. con una orden, y no con una providencia, este error no subsanable por parte de la Administración conlleva a que todo procedimiento tributario de Fiscalización este viciado de nulidad absoluta. Igualmente es importante señalar (…) que la notificación de la mencionada ‘ORDEN’ no cumplió con lo contenido en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario [del 2001 aplicable en razón de tiempo] (…)”. (Destacado del texto de origen). (Agregado de esta Superioridad).

Explicó que, “(…) la ciudadana que recibió, y bajo coacción se da por notificada del viciado de nulidad absoluta Acto Administrativo es la Señorita Ada Yunes, (…) que no es accionista de la sociedad mercantil CORPODIGITEL, C.A., (…), ni tampoco labora en la sociedad mercantil representada por nosotros, por lo que esta ciudadana no es Representante del Contribuyente (CORPODIGITEL C.A.) ni Responsable del Contribuyente (CORPODIGITEL C.A.), por lo que claramente se desprende de lo anteriormente transcrito (…), que la notificación que practicara la funcionaria Yosibel Bogado por ‘Orden’ de la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal a la sociedad mercantil CORPODIGITEL, C.A., se practicó de forma irregular, arbitraria e ilegal, vulnerando todos los derechos de [su] representada, evidenciándose de manera clara y reiterada la violación del derecho al debido proceso, recogido por nuestra solemne carta magna en su artículo 49, por lo que se puede deducir que estamos en presencia de otro vicio de nulidad absoluta el cual no puede ser subsanado por la Administración Tributaria Municipal (…)”. (Negrillas del texto de origen y añadido de esta Alzada).

Continuó señalando que vulneró “(…) de manera arbitraria el derecho a la defensa de [su] representada, al no emitir un Acta de Reparo Fiscal, considerando el funcionario actuante la fase del Sumario Administrativo como una fase sin sentido, y poco importante, vulnerando su Derecho Constitucional y Legal de presentar Escrito de Descargo en donde el Contribuyente ejerce su Derecho a la Defensa (…)”. (Agregado de esta Sala).

Manifestó el apoderado judicial de la recurrente que, “Al ‘No aperturar la causa a pruebas’ la Administración Tributaria, (…) incurrió en la violación al debido proceso, si bien es cierto que el artículo mencionado faculta a la Administración a no abrir el lapso probatorio cuando ocurra el supuesto allí establecido, la Administración debió abrir el lapso probatorio, obligatorio por Ley, por cuanto estaba obligada a ello de conformidad con lo contenido en el [artículo 251 del supra mencionado Código Orgánico Tributario], ya que CORPODIGITEL C.A., sí aporto pruebas en la página octava del Escrito de recurso jerárquico, ante el Despacho del Alcalde (…). Como se puede apreciar al no aperturar el lapso probatorio no le otorgaron el Derecho a [su] Representada de Promover ni evacuar pruebas adicionales a las aportadas (…)”. (Sic). (Destacado del texto original y añadidos de esta sala).

Sostuvo el apoderado judicial de la contribuyente, que “(…) la Administración Tributaria [aplicó el] Procedimiento de Fiscalización y Determinación, [y], fue (…) la columna vertebral del Procedimiento Tributario (…); esto se aprecia de manera directa (…) en primer lugar en la ‘ORDEN DE FISCALIZACION’ la cual (…) en el propio título dado por la administración tributaria le otorga el calificativo al procedimiento de FISCALIZACIÓN, y en efecto la funcionaria actuante fiscaliza los ejercicios fiscales de los períodos dos mil nueve (2009) y la auto declaración jurada estimada para el dos mil diez (2010), del impuesto sobre actividades económicas, la cual concluyó en efecto en un ‘REPARO FISCAL’ el cual se desprende de lo contenido en la Resolución interna identificada ut supra (…)”. (Sic). (Resaltado de la fuente e interpolado de esta Superioridad).

Sobre el vicio de falso supuesto de hecho destacó que, no se debió omitir “(…) la condición especialísima que tiene [su] representada, como lo es ser un comisionista de conformidad con lo establecido en los artículos 376 al 409 del Código de Comercio Vigente, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Número: 475, del año mil novecientos cincuenta y cinco, y en el contrato de Agente Autorizado suscrito entre Corporación Digitel C.A., (…), Así como en los correos electrónicos entre CORPORACIÓN DIGITEL C,A. y CORPODIGITEL C.A. (…)”. (Agregado de esta Alzada).

Ahora, en cuanto al Falso Supuesto de Derecho indicó que, se aplicó “(…) el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, promulgada en la Gaceta Oficial Numero 39163, de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas vigente en el Municipio José Félix Ribas del [E]stado Aragua. Cuando en realidad la Administración Tributaria debió aplicar los artículos 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…) [y] al momento de calcular el impuesto determinado [en el artículo 9 de] la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas vigentes del Municipio José Félix Ribas del [E]stado Aragua (…)”. (Añadidos de esta Superioridad).

Por último, señaló en relación a las multas, su ilegalidad ya que “(…) Con respecto a que [su] representada tenga conocimiento, no hay imputación alguna por parte de algún Fiscal del Ministerio Publico, por lo que todavía no hay una condena PENAL, ya al ser un delito este debe haber sido declarado por una sentencia definitivamente firme, emitida por un juez penal”. (Agregado de esta Sala).

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia definitiva N° 1159 del 22 de octubre de 2012, el Tribunal a quo declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la representación en juicio de la contribuyente Corpordigitel C.A., bajo la motivación reflejada seguidamente:

“(…) En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del Municipio José Félix Ribas, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Corpodigitel V, C. A. el tribunal observa que en el caso concreto la controversia principal planteada se circunscribe a determinar si la contribuyente es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas con base en los ingresos brutos de los teléfonos facturados o con base en las comisiones que le otorga Corporación Digitel, C. A. aparte de resolver varias cuestiones preliminares.

La contribuyente afirma que el procedimiento debió iniciarse con una providencia administrativa y no con una orden administrativa conforme al artículo 178 del Código Orgánico Tributario ya que ‘…una orden es un a[c]to superior y distinto a una providencia…’ conforme al artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(… Omissis…)

Artículo 178 del Código Orgánico Tributario.-

(… Omissis…)

Articulo 14 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. –

(… Omissis…)

Observa el Juez que la Orden de Fiscalización N° 00010/2010 (folio 2513 de la primera pieza) contiene todos los elementos requeridos por el artículo 178 del Código Orgánico [Tributario], tales como la indicación precisa del contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a verificar, identificación de los funcionarios actuantes, así como toda la información que permite individualizar las actuaciones fiscales.

El Juez considera que así como el error en la calificación de los recursos no es obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter, el cambio de denominación a orden de fiscalización en lugar de providencia administrativa no tiene ninguna relevancia y el Tribunal descarta esta pretensión de la contribuyente. Así se declara.

También aduce la contribuyente que la notificación de la orden de fiscalización no cumple con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la persona a quien se notificó no es representante de la contribuyente ni responsable y no trabaja en la compañía.

(… Omissis…)

Artículo 162 del Código Orgánico Tributario. –

(… Omissis…)

Observa el Juez en los folios 55 y siguientes que la ciudadana Ada Yunes Cédula de Identidad N° V-10.357.187 que suscribe la notificación, el acta de verificación inmediata, el acta fiscal, el acta de requerimiento, el acta de recepción de documentos y que el ciudadano Miguel Yunes funge como presidente de la compañía (folio 59 de la primera pieza),por lo cual deduce el Juez que la mencionada ciudadana es un familiar del representante legal, además de que no demostró en ningún momento que la mencionada ciudadana no es su empleada. Adicionalmente en el acta de requerimiento del 06 de abril de 2010, firmada por el ciudadano Miguel Yunes, reconoce la notificación de que fue objeto y la autorización a la ciudadana Yosibel Bogado, por lo que objetivo de la notificación está plenamente logrado y reafirmado en las sucesivas actuaciones del representante legal, como es que la contribuyente conozca el procedimiento y pueda ejercer a plenitud su derecho a la defensa y al debido proceso como ha ocurrido en el presente caso, por lo cual el Tribunal descarta esta pretensión de la contribuyente. Así se declara.

La contribuyente rechaza el procedimiento utilizado por la administración tributaria de verificación pues asume que se trata de una fiscalización conforme a los artículos 179, 180, 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, procedimiento que debe concluir en un acta de reparo y la apertura del sumario administrativo, escrito de descargos y promoción de pruebas hasta su culminación con la resolución culminatoria del sumario respectiva, vulnerando así el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La administración tributaria municipal afirma que utilizó el procedimiento de verificación contenido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y apoya su criterio en diversas sentencias de la Sala Político Administrativa.

Al respecto observa el Tribunal que la resolución cuya nulidad se demanda, se origina por verificación efectuada a la contribuyente, conforme a autorización otorgada la funcionaria Yosibel Bogado (folio 55 de la primera pieza), cédula de identidad N° V-12.000.076, tal como consta en la orden de fiscalización N° 0010/2010 en la que la autoriza ‘…verificar deberes formales y tributos municipales…’ conforme con lo establecido en los artículos 121 numeral 2 y 172 al 176 del Código Orgánico Tributario. En efecto dispone la norma:

(… Omissis…)

Artículo 172 del Código Orgánico Tributario. -

(… Omissis…)

Artículo 173 del Código Orgánico Tributario. -

(… Omissis…)

Artículo 174 del Código Orgánico Tributario. -

(… Omissis…)

Artículo 175 del Código Orgánico Tributario. -

(… Omissis…)

Artículo 176 del Código Orgánico Tributario. –

(… Omissis…)

En el caso de autos, la recurrente afirma que en este procedimiento se violaron expresas disposiciones constitucionales, por no haberse cumplido el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario para los casos de reparos fiscales, violando el derecho a la defensa, pues en ningún momento se abrió el sumario que consagra la norma tributaria. Señala que la resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se procedió a efectuar el procedimiento fiscalizador tal como está consagrado en los artículos 177 y siguientes.

Al respecto conviene señalar que conforme al Código Orgánico Tributario, existen claras diferencias entre el procedimiento de fiscalización y el procedimiento de verificación, si bien es cierto que ambas figuras persiguen establecer la existencia de la obligación tributaria, también existen diferencias. En efecto, en el procedimiento de verificación la administración tributaria se limita a revisar o verificar los deberes formales a través de la declaración efectuada por el sujeto pasivo, para establecer si ha declarado correctamente, mientras que en el procedimiento de fiscalización la administración desarrolla una función investigativa exhaustiva; en el procedimiento de verificación, por no tratarse de una actividad investigativa, no se abre la etapa del sumario administrativo tal como ocurre en el procedimiento de fiscalización; el procedimiento de verificación constituye un mecanismo o una forma de actuar de la administración tributaria, que al igual que la fiscalización persigue establecer la existencia de la obligación tributaria, pero mediante la revisión o verificación de la declaración del sujeto pasivo, pudiendo verificar a través de este procedimiento el cumplimiento de los deberes formales contemplados en el Código Orgánico Tributario y demás disposiciones de carácter tributario, revisar el cumplimiento de lo[s] deberes concernientes a los agentes de retención y percepción, así como establecer las sanciones a que haya lugar.

Por otra parte, la facultad de verificación ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal. Así se desprende del contenido de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, el 29 de enero de 2002, N° 00083, en la que quedó establecido:

(… Omissis…)

Por lo que, tratándose el caso de autos de una resolución que se originó, no de una actividad fiscalizadora de la administración tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por el contribuyente o responsable, no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario a que se refiere el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, es decir, tratándose de una verificación, la administración debe limitarse a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente; razón por la cual en el caso de autos, la administración tributaria debía, y así lo hizo, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la administración tributaria a modificar los resultados de su declaración, y permitir a la contribuyente ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa.

En virtud de lo expuesto, considera el juzgador que el procedimiento efectuado por la administración tributaria está fundamentado en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y por consiguiente ajustado a derecho, en virtud de lo cual, en el caso de autos no se incurrió en el vicio denunciado de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni violación al debido proceso. Así se decide.

En cuanto al fondo de la controversia se circunscribe a determinar si la contribuyente es sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas con base en los ingresos brutos o con base en las comisiones que le otorga Corporación Digitel, C. A.

Verifica el juez en los folios 59 y siguientes de la segunda pieza copias de las facturas de Corporación Digitel, C. A. a Corpodigitel, C. A., en las cuales aquella factura a ésta los teléfonos celulares que en ellas se describen. Igualmente revisa el tribunal las facturas emitidas por Corpodigitel, C. A. a sus clientes por los teléfonos celulares y las líneas vendidas con identificación de la venta de los simcards. Igualmente se verifican las facturas de Corpodigitel, C. A. a Corporación Digitel, C. A. por concepto comisiones por prepagos, servicios y planes y tarjetas SIM.

Conforme al contrato de agente autorizado celebrado entre Corporación Digitel, C. A. y Corpodigitel, C. A. (folio 79 de la primera pieza) la contribuyente se obliga entre otras a:

a) Vender y entregar los equipos, accesorios y tarjetas SIM y activar el servicio de telefonía móvil y cualesquiera otros servicios adicionales ofrecidos a los abonados como vender las tarjetas de prepago de Digitel.

b) Adquirir los equipos y tarjetas SIM, única y exclusivamente de Digitel.

c) Mantener suficientes cantidades de equipos y tarjetas SIM en inventario.

d) Corporación Digitel, C. A. pagará a Corpodigitel, C. A. como única contraprestación pecuniaria por las actividades desarrolladas en virtud del presente contrato, las comisiones que se señalan en el Anexo de comisiones y/o de telefonía básica.

De igual forma, en el Anexo de comisiones firmado entre las partes (folio 77 de la quinta pieza) Corporación Digitel, C. A. pagará a Corpodigitel V, C. A. como única contraprestación pecuniaria comisiones por los siguientes conceptos:

a) Activación y desempeño de línea de post-pago.

b) Activación y desempeño de línea de pre-pago.

c) Activación de planes y servicios

d) Penalización por desactivación de líneas.

Alega la recurrente que la administración tributaria municipal incurrió en falso supuesto de hecho al omitir una condición especialísima como lo es ser un comisionista de conformidad con lo establecido en los artículos 376 al 409 del Código de Comercio y que aplicó incorrectamente el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuando en realidad debía haber aplicado el 210. Aduce que su condición es igual a las de las agencias de viaje.

Observa el juez que no existe en el caso de venta de equipos lista de precios o porcentajes de comisión y referencia alguna en el contrato entre las partes a pagos de esta naturaleza sobre la venta de equipos o porcentajes de comisión ya que estas están únicamente referidas a la activación y desactivación de líneas que es otra cosa. Se trata de compra y venta de equipos de telefonía, creación de inventarios y determinación del costo de ventas para confrontarlos con los precios de venta y obtener la correspondiente utilidad. No hay contrato de consignación ni ninguna otra evidencia que demuestre que los teléfonos son propiedad de Corporación Digitel, C. A. hasta que son vendidos.

También afirma la contribuyente que la administración tributaria municipal incurrió en error de derecho al aplicar el artículo 209 [ahora 210] de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando en realidad debió aplicar el artículo 210 [ahora 211] de dicha ley y el artículo 9 de la ordenanza.

(… Omissis…)

Artículo 211 Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

(… Omissis…)

Artículo 210 Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

(… Omissis…)

El juez no comparte el criterio de la contribuyente de que debe ser tratada igual que las agencias de viaje puesto que conforme al contrato celebrado entre Corpodigitel, C. A. y Corporación Digitel, C. A. no existe la figura de comisionista en las ventas de equipos indispensable para dicha calificación, conforme al criterio reiterado y pacífico de este tribunal.

Verifica el juez en la resolución interna N° DSHM -000075/2010 emanada de la alcaldía (folio 66 de la primera pieza) que la única referencia a comisiones está redactada en los siguientes términos:

(… Omissis…)

La administración tributaria municipal determinó diferencias en las declaraciones por las actividades de los Códigos 11403 Agentes autorizados de empresas de teléfonos celulares y 11404 Venta de teléfonos fijos y/o móviles, mientras que la defensa se concretó a afirmar que ejerce la actividad de comisionista y nada adujo sobre la compra venta de teléfonos celulares.

Conforme a la revisión hecha por el juez a las facturas, las comisiones por activación desactivación de líneas, así como otros mecanismos de pagos o compensaciones de Corporación Digitel, C. A. a Corpodigitel, C. A. deben ser incorporados a los ingresos brutos, además del monto de las facturas por las ventas de teléfonos celulares según los términos de esta decisión. En otras palabras, la contribuyente debe incluir en la base imponible para efectos de sus ingresos brutos el total de todas las facturas emitidas a sus clientes más los ingresos por comisiones cobrados a Corporación Digitel, C. A.

Conforme con las condiciones de los contratos y las facturas verificadas Corpodigitel, C. A. obtiene ingresos por venta de equipos y deberá incluir en sus ingresos brutos como base imponible el total de las ventas facturadas de equipos. Así se decide.

De igual forma, Corpodigitel, C. A., deberá incluir en sus ingresos brutos como base imponible el total de la facturación de comisiones por activación y desactivación de líneas de pre-pago y post-pago, así como por otros servicios. Así se decide.

Las multas fueron rechazadas por la contribuyente por cuanto conforme al artículo 134 de la ordenanza todavía no hay una condena penal y no ha sido declarada por una sentencia definitivamente firme por un juez penal. Esta afirmación genérica y fuera de contexto por parte de los representantes legales de la contribuyente es descartada por el juez por impertinente e inoficiosa. Así se declara.

Sin embargo, conforme a los términos de la presente decisión, al ser confirmada la obligación principal el juez también confirma las multas y los intereses moratorios. Así se decide.

(… Omissis…)

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad (…) contra el acto administrativo contenido en la resolución de recurso jerárquico N° DA-183/2010, del 05 de agosto de 2010, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO JOSÉ FÉLIX RIBAS del Estado Aragua (…)

2) CONDENA al pago de las costas procesales a CORPODIGITEL, C.A. en una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del monto del reparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Contralor General de la República, Alcalde del Municipio José Félix Ribas y mediante boleta a la CORPODIGITEL, C.A. Así mismo, notifíquese al Síndico Procurador Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Para la práctica de las tres últimas notificaciones se comisiona suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes. Líbrense Despacho, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado (…)”. (Sic). (Agregados de esta Alzada).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En fecha 7 de mayo de 2014, el abogado Gilberto Antonio Andrea González, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corpodigitel, C.A., consignó ante esta Sala Político-Administrativa el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia N° 1159 dictada por el Juzgado remitente el 22 de octubre de 2012, (folios 2 al 16 de la séptima pieza del expediente judicial), en los términos siguiente:

Alegó en cuanto a la sentencia impugnada, la imposición de tributos sobre el costo de productos, que no les pertenecen, ya “(…) que los mismos solo son puestos en consignación para la venta percibiendo tan solo una comisión, siendo esta el ingreso bruto declarado a la Municipalidad (…)”, por lo tanto, “(…) se pretende incluir en la base de cálculo para el Impuesto Municipal (impuesto a las actividades económicas) ingresos de un TERCERO como lo es DIGITEL empresa de Telecomunicaciones de la cual [su] representada tiene una FRANQUICIA y la cual a su vez recibe Teléfonos del antes citado DIGITEL en consignación para que [su] representada como comisionistas FRANQUICIADO venda al público de lo cual obtiene como ganancia por el esfuerzo de venta un porcentaje RAZON POR LA CUÁL DECLARA SÓLO COMO INGRESOS BRUTOS EL MONTO DE LA COMISIÓN OBTENIDA y como es obvio excluye el COSTO DE LOS EQUIPOS ya que dicho DINERO NO LE PERTENECE PUES ES PROPIEDAD EXCLUSIVA DE DIGITEL, es por lo que [se puede] concluir que la SENTENCIA AQUÍ IMPUGNADA mezcló los PATRIMONIOS DE DIGITEL Y CORPODIGITEL generando un TRIBUTO CONFISCATORIO de todo el INGRESO QUE POR COMISIONES GANA CORPODIGITEL que apenas es un FRANQUICIADO DEL GIGANTE DE LAS TELECOMUNICACIONES DIGITEL, dueña de la marca, de los teléfonos, de la Franquicia y de todos, [su] representada sólo percibe comisiones y de acuerdo a la Ley es el INGRESO QUE DEBE DECLARAR como en efecto lo hizo (…)”. (Añadidos de esta Superioridad).

Seguidamente señaló que, “(…) el FISCAL DE TRIBUTOS MUNICIPALES en franca Violación al Principio de la Capacidad Económica levantó un REPARO basado en el costo de los equipos puestos en venta sin verificar que los mismos son propiedad de un tercero y que por tanto el ingreso real de corpodigitel es una comisión. Con lo cual termino conculcando el Derecho Constitucional de [su] representada lo que verificó el Tribunal Contencioso Tributario cuya Sentencia es objeto de impugnación en el presente procedimiento Judicial (…)”.

Manifestó que en Sede Administrativa se le violó el Debido Proceso a la contribuyente y dicha violación fue obviada por el Juez Superior, justificando la violación de los Derechos Constitucionales.

Continuó señalando que, la Administración Tributaria Municipal “(…) no aplicó lo establecido en los artículos 179, 180, 183 y 184 del Código Orgánico Tributario [del 2001 aplicable en razón de tiempo], por cuanto no emitió acta de reparo fiscal sin darle importancia a la fase del sumario, vulnerando su derecho constitucional, ya que al obviar esta fase éste no pudo presentar el escrito de descargos y así ejercer su derecho a la defensa. Igualmente la administración no cumplió con los parámetros establecidos, por cuanto en el procedimiento de verificación no emitió resolución en la cual se calculará y ordenará la liquidación resultante de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta a tributos, con sus intereses moratorios, tal como lo establece en el artículo 175 del Código Orgánico Tributario [del 2001, vigente en razón del tiempo] (…)”. (Sic). (Negrillas y resaltado de la fuente). (Interpolados de esta Alzada).

Derivado de lo anterior, expresó que, la Administración Tributaria Municipal no abrió el lapso probatorio violando el debido proceso, lo cual se encontraba obligada hacerlo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, ya que “(…) ellos habían aportados pruebas en el escrito de recurso jerárquico y al no aperturar dicho lapso le quitaron su derecho [a] promover y evacuar más pruebas de las aportadas (…)”. (Interpolados de esta Sala).

Bajo otra argumentación denunció el vicio de falso supuesto de hecho en el que incurrió la Administración Tributaria, al “(…) omitir la especialísima condición que tiene de comisionista (…)”, conforme a los artículos 376 y 409 del Código de Comercio y al contrato de agente autorizado suscrito por Digitel C.A.

Continuó señalando, que “(…) también incurrió la Administración Tributaria Municipal en un error de derecho (…)” al aplicar el artículo 209 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas. “(…) Cuando en realidad debió aplicar el artículo 210 de dicha ley (…)”.

Por último, alegó incongruencia negativa por silencio absoluto de pruebas, que “(…) el Juez A quo incurrió en lo que en Doctrina Judicial se conoce como: SILENCIO ABSOLUTO DE PRUEBAS ya que entrabo la promoción y evacuación de pruebas y por ese sólo motivo se ratifica el contenido de la RESOLUCION IMPUGNADA, obviamente es PROCEDENTE LA NULIDAD ABSOLUTA INVOCADA PORQUE ES VIOLATORIA DE LOS ARTICULOS 25 Y 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…)”. Ya que “(…) en autos existen elementos probatorios como por ejemplo: el contrato de agente autorizado donde ninguna autoridad ni judicial ni administrativa ha querido reconocer su condición de comisionista (…)”. (Mayúsculas de la fuente).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la contribuyente Corpodigitel, C.A., contra la sentencia definitiva N° 1159, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, el 22 de octubre de 2012, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-183/2010, de fecha 5 de agosto del 2010, emanada del Municipio José Félix Ribas de Estado Aragua.

Vistos los términos del fallo apelado, las consideraciones expuestas en su contra por la representación de la contribuyente, observa esta Superioridad en el caso concreto, que la controversia planteada ha quedado circunscrita a verificar si la decisión proferida por el Tribunal a quo incurrió en: 1) Vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, al considerar que la recurrente no es comisionista; 2) violación de las Garantías Constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa, al decidir que se trata de un procedimiento de verificación en el cual no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario y por no abrir la Administración Tributaria el lapso de pruebas en el recurso jerárquico; y 3) incongruencia negativa por silencio de pruebas.

Sin embargo, esta Superioridad independientemente de la manera en que fueron esgrimidos tales argumentos por la contribuyente en su escrito de fundamentación, por estrictas razones procesales debe precisar que se pronunciará en primer lugar, sobre la incongruencia negativa por silencio de pruebas, en segundo lugar, la violación de las Garantías Constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa, al decidir que se trata de un procedimiento de verificación en el cual no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario y por no abrir la Administración Tributaria el lapso de pruebas en el recurso jerárquico, atendiendo a los efectos anulatorios que supondría la eventual constatación del mismo; y por último, el falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar que la recurrente no es comisionista. (Vid., sentencia N° 00328 del 15 de marzo de 2018, caso: Carlos Rafael Dorado Fernández).

Planteada así la litis, pasa este Máximo Juzgado a conocer y decidir el citado recurso de apelación, para lo cual observa:

1) Incongruencia negativa por silencio de pruebas

El abogado de la contribuyente Corpodigitel, C.A., denuncia la configuración de este vicio, por cuanto, a su juicio el juez de la causa “(…) incurrió en lo que en Doctrina Judicial se conoce como: SILENCIO ABSOLUTO DE PRUEBAS ya que entrabó la promoción y evacuación de pruebas y por eso solo motivo se ratifica el contenido de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA (…)”.

En cuanto al vicio de incongruencia negativa u omisiva por silencio de pruebas, esta alzada ha señalado que la misma se presenta cuando el juez o la jueza al momento de tomar su decisión, no realiza el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso (vid., sentencias números 00162, 00084, 00989 y 00002 de fechas 13 de febrero de 2008, 27 de enero, 20 de octubre de 2010 y 12 de enero de 2012, casos: Latil Auto, S.A., Quintero y Ocando, C.A., Auto Mundial, S.A. y Rustiaco Caracas, C.A., respectivamente).

Cabe destacar que aun cuando ese vicio no está configurado expresamente como una causal de nulidad del fallo en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues el sentenciador o la sentenciadora no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su sentencia; de allí que esta Máxima Instancia ha considerado reiterada y pacíficamente que el vicio de incongruencia omisiva es una violación a la tutela judicial efectiva (vid. decisión de la Sala Constitucional número 2465 del 15 de octubre de 2002, caso: José Pascual Medina Chacón).

En efecto, el juez o la jueza tienen la obligación de analizar todos los elementos probatorios consignados en autos, incluso aquellos que a su juicio no fuesen idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea su criterio respecto de esas pruebas de acuerdo a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así, cuando el sentenciador o la sentenciadora no efectúan la debida valoración de los medios probatorios, excluye las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo.

No obstante, esta obligación del juzgador o juzgadora no puede interpretarse como una apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez o la jueza sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de pruebas. Por el contrario, sólo podrá estimarse que éste se ha configurado cuando en la decisión judicial se ignora por completo, no aprecien o valoren algún medio de prueba cursante en los autos y quede demostrado que su omisión hubiese podido, en principio, afectar el resultado del juicio (vid. fallo de esta Sala Político-Administrativa número 01204 del 17 de octubre de 2012, caso: Fiauto del Este, C.A.).

Así las cosas, no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva (vid., decisión de la Sala Constitucional número 1258 de fecha 26 de agosto de 2013, caso: Paolo Ramón de Luca Tortolero), pues su violación sólo ocurre en el supuesto cuando por la omisión de la defensa o de la prueba se hubiese adoptado una decisión distinta (vid., fallo de la Sala Constitucional número 1334 del 8 de octubre de 2013, caso: Fuller Interamericana, C.A.); es decir, cuando el resultado final del pronunciamiento hubiese sido desfavorable para la parte cuyo acervo probatorio fue sustraído por el juez o la jueza (vid., sentencia de esta Sala número 0097 del 29 de enero de 2014, caso: Lumóvil, C.A.).

Bajo el contexto de lo antes expuesto, se advierte en el caso de autos, lo siguiente:

En fecha 20 de enero de 2011, el apoderado judicial de la contribuyente Corpodigitel, C.A., presentó escrito de promoción de pruebas (folios 135 al 137, de la 1ra pieza del expediente judicial), en el cual hizo valer en el Capítulo I el merito favorable de los autos; seguidamente en el Capítulo II las pruebas documentales referidas al “Contrato de Agente Autorizado suscrito por Corporación Digitel C.A.” (Folios 79 al 93, de la 1ra pieza del expediente judicial), “los correos electrónicos que intercambian la Corporación Digitel C.A y [Corpodigitel, C.A]” (folios 94 y 95, de la 1ra pieza del expediente judicial), solicitaron exhortar al Alcalde del Municipio José Félix Rivas para remitir al Tribunal a quo el “Expediente Administrativo en donde se encuentran los originales de las Actos administrativos emanados por la Administración Tributaria” (folios 55 al 76, de la 1ra pieza del expediente judicial); de igual forma solicitaron la Exhibición de la “RESOLUCIÓN INTERNA N° DSHM-001020/2009 en original” que riela en los (folios 96 al 101 de la 1ra pieza del presente expediente judicial).

Igualmente en dicho escrito fue promocionada en el Capítulo III la prueba testimonial del ciudadano Manuel Ignacio Pulido Azpurua, vicepresidente de Asuntos Legales de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., a los fines de rarificar “el contrato de Agente Autorizado suscrito entre Corporación Digitel, C.A., así como los correo electrónicos entre [Copodigitel, C.A] y Corporación Digitel, C.A (…)”.

Por último promocionó en su Capítulo IV la prueba de experticia contable en los registros contables de la contribuyente Corpodigitel, C.A a los fines de demostrar su condición de comisionista.

Mediante auto del 8 de febrero de 2011, el juez de la causa declaró improcedente el merito favorable invocado en el Capítulo I, “siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del cuatro (04) de marzo de dos mil cuatro (2.004) Exp. N° 01-2306/02-1623 con ponencia del Magistrado Antonio J. García García (…)” y decide que dicha prueba “no procede por inoficiosa e inútil”; con relación a los Capítulos II, III y IV, se admitieron los aludidos medios de pruebas por cuanto se consideraron legales y procedentes, (folios 33 al 35 de la 4ta pieza del expediente judicial).

Respecto a la prueba de exhibición del expediente administrativo se advierte que el 19 de mayo de 2011, el tribunal a quo dictó auto con el cual dejó constancia de la comparecencia de la parte intimada quien presentó mediante escrito expediente administrativo en original y poder para su vista y devolución, (folio 82 de la 4ta pieza del expediente judicial).

En cuanto a la prueba testimonial promovida con el capítulo III del escrito de promoción de pruebas, la misma no fue evacuada por cuando el ciudadano Manuel Ignacio Pulido Azpurua, ya no figuraba como Vicepresidente de Asuntos Legales de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A.

En relación con la Prueba de experticia contable promovida en el Capítulo IV, se consignó en fecha 27 de septiembre del 2011, informe pericial con los resultados obtenidos de la misma (folios 184 al 193 de la pieza 6 del expediente judicial).

Sobre la valoración de dichos medios de pruebas se advierte que el juez de mérito en el fallo apelado observó lo siguiente:

“Verifica el juez en los folios 59 y siguientes de la segunda pieza copias de las facturas de Corporación Digitel, C. A. a Corpodigitel, C. A., en las cuales aquella factura a ésta los teléfonos celulares que en ellas se describen. Igualmente revisa el tribunal las facturas emitidas por Corpodigitel, C. A. a sus clientes por los teléfonos celulares y las líneas vendidas con identificación de la venta de los simcards. Igualmente se verifican las facturas de Corpodigitel, C. A. a Corporación Digitel, C. A. por concepto comisiones por prepagos, servicios y planes y tarjetas SIM.

Conforme al contrato de agente autorizado celebrado entre Corporación Digitel, C. A. y Corpodigitel, C. A. (folio 79 de la primera pieza) la contribuyente se obliga entre otras a:

(… Omissis…)

a) Activación y desempeño de línea de post-pago.

b) Activación y desempeño de línea de pre-pago.

c) Activación de planes y servicios

d) Penalización por desactivación de líneas.

(… Omissis…)

Sin embargo, conforme a los términos de la presente decisión, al ser confirmada la obligación principal el juez también confirma las multas y los intereses moratorios. Así se decide (…)”.

Obsérvese que el fallo apelado hizo mención de los medios probatorios que cursan en el expediente, los cuales valoró al mencionar en la motiva la incidencia del contenido del contrato de agente autorizado entre Corporación Digitel C.A., y Corpodigitel, C.A., así como todas las facturas, presentadas de por la contribuyente a los fines de desvirtuar el reparo fiscal formulado por el pago de los ingresos brutos.

De esa manera expresó el Juzgador de instancia las razones que le llevaron a considerar que el reparo sobre los ingresos brutos con el cual determinó que la contribuyente Corpodigitel C.A., obtiene ingresos por venta de equipos y deberá incluir en sus ingresos brutos como base imponible el total de las ventas facturadas de equipos. Cabe destacar que aun cuando el Tribunal de mérito haya considerado la existencia de elementos, en virtud de los cuales la accionante debía cumplir con la obligación tributaria en materia de impuesto sobre las actividades económicas, no puede considerarse que el referido órgano jurisdiccional haya dejado de pronunciarse sobre las pruebas aportadas al proceso y menos que se haya verificado con ello violación al debido proceso y derecho a la defensa. De modo que la Sala desestima los alegatos de la parte apelante, referidos al vicio de incongruencia negativa por silencio de pruebas. Así se declara.

a. La violación de las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa, al decidir que se trata de un procedimiento de verificación en el cual no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario y por no abrir la Administración Tributaria el lapso de pruebas en el recurso jerárquico, atendiendo a los efectos anulatorios que supondría la eventual constatación del mismo.

Denuncia el recurrente la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, pues la decisión que se impugna tiene su origen en un procedimiento de verificación que rechaza, por tanto asume que se trata de una fiscalización, la cual, debe concluir, con un Acta de Reparo y la apertura del sumario administrativo, escrito de descargos y promoción de pruebas, hasta su culminación con la respectiva Resolución Culminatoria de Sumario.

Esta Alzada considera necesario, a los fines de dilucidar la presente controversia, exponer de manera breve las facultades de la Administración Tributaria. En tal sentido, de acuerdo al artículo 121, numeral 2, del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal, ésta dispondrá de amplias facultades de investigación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y en consecuencia, puede practicar: a) el procedimiento de verificación regulado en los artículos 172 al 176 eiusdem; y b) el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 ibídem.

Estos procedimientos difieren en cuanto a los trámites y requisitos exigidos, en vista de la finalidad de cada uno de ellos. En efecto, el artículo 172 del mencionado Texto Orgánico dispone:

“(…) Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

PARÁGRAFO ÚNICO: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica (…)”. (Resaltado de la Sala).

De la norma transcrita se observa que este procedimiento de “verificación” tiene como fin revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, en aras de constatar la correcta determinación del tributo, y de resultar necesario, realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

En el procedimiento de “verificación”, la Administración Tributaria puede además, examinar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el citado Texto Orgánico y en las demás disposiciones de carácter tributario, así como también, los deberes de los agentes de retención y percepción. Cuando se constate algún incumplimiento de esos deberes, el órgano recaudador procederá a imponer las sanciones correspondientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 173 eiusdem, que dispone:

“(…) Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código (…)”.

De lo expuesto se evidencia que la “verificación” es un procedimiento sencillo y expedito, en el cual se otorga a la autoridad tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los sujetos pasivos (contribuyentes o responsables) de la obligación tributaria con base en los datos aportados por ellos mismos, y en caso de incumplimiento, imponer las sanciones a que haya lugar, mediante Resolución, no previendo oportunidad para la presentación de descargos ni lapso para emitir la respectiva Resolución de Imposición de Sanción, como consecuencia de dicho procedimiento.

Por el contrario, el objeto del procedimiento de “fiscalización y determinación” es más amplio y complejo, pues su finalidad es la de establecer la existencia o inexistencia de la obligación tributaria y su cuantía sobre base cierta o base presuntiva, según proceda, razón por la cual se exige en la ejecución de éste último, el cumplimiento de una serie de requisitos, entre los que destacan: i) la notificación previa de la providencia que autoriza el inicio del procedimiento; ii) el levantamiento de un acta fiscal; y iii) la oportunidad para que el contribuyente o responsable presente descargos.

En tal sentido, el órgano exactor en ejercicio de dicha facultad, puede proceder de las maneras siguientes:

Un primer escenario se encuentra constituido por el hecho de que llevada a cabo la determinación de la referida obligación, la Administración Tributaria levantará el Acta de Reparo en la cual conminará al contribuyente o responsable a que proceda dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta, a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y pagar el impuesto resultante; en este caso se impondrá al sujeto pasivo de la obligación tributaria una multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido y se calcularán los intereses moratorios que resulten de las diferencias de tributos omitidos, desde el vencimiento del plazo para el pago hasta la fecha efectiva del mismo.

Un segundo escenario sería aquél en que el sujeto pasivo de la obligación tributaria no se “allane”, o acepte parcialmente la determinación contenida en el Acta de Reparo; en este caso se abrirá el sumario administrativo respecto a todo el reparo o a la parte no aceptada, en el que se podrá presentar el escrito de descargos, procedimiento este que finalizará con la emisión de la correspondiente Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, acto que deberá cumplir los requisitos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis y deberá ser dictada y notificada en un plazo máximo de un (1) año, computado por días calendarios o continuos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 1, del citado Código de 2001, contándose, en consecuencia, desde el día siguiente a aquél en que vence el lapso para presentar el escrito de descargos (25 días hábiles) y terminando el día equivalente del año calendario siguiente.

De las normas transcritas se desprende que el procedimiento de verificación de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, previsto en el citado Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, es un procedimiento simple, en el cual se otorga a la Administración Tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales y materiales a los que están obligados los administrados con base en los datos aportados por el sujeto pasivo, y mediante Resolución imponer las sanciones a que haya lugar en caso de incumplimiento. (Vid., sentencia de esta Alzada Núm. 00344 del 3 de abril de 2013, caso: Víctor Miguel Villarreal Rodríguez, ratificada en sentencia de esta Sala Núm. 00296 del 6 de abril de 2017, caso: La Casa de la Caña, C.A.).

Así, la intención del Legislador al establecer la función de verificación fue la de sistematizar en forma más acabada los procedimientos que debe seguir la Administración Tributaria en el ejercicio de sus facultades, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora. (Vid., fallo Núm. 01867 del 21 de noviembre de 2007, caso: Súper Panadería la Linda, C.A., ratificado en las decisiones de esta Sala Núms. 01663 y 00945 de fechas 30 de noviembre de 2011 y 2 de agosto de 2017, casos: Eurobuilding Internacional, C.A. y Ferretería Morelos, C.A.).

Por esta razón, en casos como el de autos, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican las declaraciones. También es preciso insistir en que, al verificar las declaraciones, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente las objeciones a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron al órgano exactor a ejecutar las modificaciones de los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. [Vid., sentencias de esta Sala Núms. 01663, 01391 y 01450 de fechas 30 de noviembre de 2011, 22 de octubre de 2014 y 15 de diciembre de 2016, casos: Eurobuilding Internacional C.A., Automercado Cosmos Frontera, C.A. y Siderúrgica del Turbio, S.A. (SIDETUR), respectivamente].

En el caso de autos, observa esta Máxima Instancia, que el reparo formulado a la contribuyente derivó de un procedimiento de verificación que culminó con la Resolución Interna N° DSHM-000075/2010 de fecha 26 de abril de 2010, notificada en la misma fecha, donde se señala claramente que de conformidad con lo establecido en los artículos 66, 81, 94, 95, 96, 168, 172, 173 y 244 del Código Orgánico Tributario del 2001 aplicable en razón de tiempo, que resuelve:

“(…) Artículo Primero: REPARO FISCAL al Sujeto Pasivo (…) por declarar de manera falsa o errónea sus Ingresos Brutos para los períodos Fiscales 2009 (Definitiva) y 2010 (Estimada) y por auto liquidar de igual forma los Impuestos Municipales causados por concepto de Actividad Económica para los períodos impositivos 2010 y 2011, dando como resultado de la verificación practicada, la cantidad de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F 28.842,41) (…) de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 169 del Código Orgánico Tributario vigente (…).

Artículo Segundo: Se sanciona al Sujeto Pasivo (…) con multa de TREINTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. F 30.284,53) equivalente al ciento cinco (105%) del tributo omitido (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 134 de la Ordenanza Sobre Hacienda Municipal vigente (…).

Artículo Tercer: Se ordena el pago de intereses moratorios al Sujeto Pasivo (…) por la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. F 1.039,06), (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente.

Artículo Cuarto: Se ordena el pago Total de lo resuelto en los Artículos precedentes, lo cual asciende a la cantidad de: SESENTA MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F 60.166,00) (…).

Artículo Quinto: Se Ordena la suspensión de la Licencia N° 2040 y el Cierre temporal por un lapso de seis (06) días continuos al establecimiento del Sujeto Pasivo (…)”. (Negritas y Mayúsculas de la transcripción).

En este sentido, se advierte que la normativa sobre verificación de las declaraciones presentadas y el cumplimiento de los deberes de los contribuyentes y de los agentes de retención, sí autoriza a la Administración Tributaria a sancionar por los ilícitos formales y materiales cometidos, haciendo uso de las distintas formas de actuar del funcionario, las cuales están definidas en el artículo 121 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, el cual señala las facultades de la Administración Tributaria.

“(…) Artículo 121.- La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

1. Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios.

2. Ejecutar los procedimientos de verificación, y de fiscalización y determinación, para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo.

3. Liquidar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios, cuando fuere procedente.

4. Asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias mediante la adopción de las medidas cautelares o ejecutivas, de acuerdo a lo previsto en este Código.

5. Adoptar las medidas administrativas de conformidad con las disposiciones establecidas en este Código.

…omissis…(…)”. (Resaltado de la fuente).

Por tal motivo, de acuerdo al citado artículo 121, la Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de investigación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en consecuencia, puede practicar los procedimientos de verificación y de fiscalización y determinación, para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo.

En sintonía con lo indicado, es oportuno resaltar, como antes se dijo, que la intención del Legislador al establecer a favor de la Administración Tributaria la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, fue la de sistematizar los procedimientos que ésta debe seguir en el ejercicio de las funciones que le son propias, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora.

Así mismo, de las documentales consignadas por la contribuyente referidas a las Declaraciones Definitiva (2009) y Estimada (2010) de Ingresos Brutos, contenidas en los (folios 77 y 78 de la 1ra pieza del expediente judicial), se constató el incumplimiento de los deberes materiales por los ilícitos cometidos de pagar de manera falsa o erróneamente dichos Ingresos Brutos y de autoliquidar de igual forma los Impuestos Municipales causados por concepto de Actividad Económica para los períodos 2010 y 2011, incurriendo en el ilícito establecido en el artículo 110 primer aparte del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.

En razón de lo antes expuesto, y con fundamento en las actas procesales, este Alto Tribunal observa que el presente caso se trata de una verificación realizada con base en las informaciones aportadas por el sujeto pasivo Corpodigitel, C.A., en sus declaraciones, para los períodos impositivos investigados antes señalados, tramitándose para ello el procedimiento previsto en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, esto es, el de verificación, específicamente en lo relacionado al cumplimiento de los deberes materiales como contribuyente, por tal razón se desestima el vicio alegado por el apoderado judicial de la recurrente por cuanto no se configura ninguna violación a las garantías constitucionales. Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos expuestos, en el caso de autos se encuentra ajustada a derecho la actuación de la Administración Tributaria, al emitir la Resolución de Recurso Jerárquico N° DA-183/2010 de fecha 23 de agosto del 2010, con la cual se confirma en todas sus partes lo dispuesto en la Resolución Interna N°. DSHM-000075-2010 de fecha 26 de abril de 2010; por consiguiente, este Alto Tribunal desecha el alegato relativo a la violación de las Garantías Constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa, al decidir que se trata de un procedimiento de verificación en el cual no era preciso dar por iniciada la instrucción del sumario y por no abrir la Administración Tributaria el lapso de pruebas en el recurso jerárquico, atendiendo a los efectos anulatorios que supondría la eventual constatación del mismo, invocado por la representación judicial de la contribuyente Corpodigitel, C.A.; en consecuencia, se confirma el pronunciamiento del Tribunal a quo, el cual estableció que “(…) el procedimiento efectuado por la administración tributaria está fundamentado en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario y por consiguiente ajustado a derecho, en virtud de lo cual, en el caso de autos no se incurrió en el vicio denunciado de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni violación al debido proceso (…)”; al respecto, del análisis realizado por esta Máxima Instancia se concluyó que en el procedimiento de verificación, la Administración Tributaria está facultada para constatar el cumplimiento de deberes relacionados con la obligación tributaria, con base en los datos aportados en las declaraciones presentadas por la contribuyente e imponer las sanciones correspondientes, que fue precisamente lo ocurrido en el caso de autos. Así se dispone.

2) Falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar que la recurrente no es comisionista.

En cuanto a este vicio, el apoderado judicial de la contribuyente en autos alegó que la sentencia impugnada le impone a la contribuyente Tributos “(…) sobre costos que no le pertenecen ya que los mismos solo son puestos en consignación para la venta percibiendo tan solo una comisión, siendo esta última el ingreso bruto declarado a la Municipalidad”. (Negrillas de la transcripción).

Como sustento de su argumento, alegó que “(…) recibe Teléfonos del antes citado DIGITEL en consignación para que [su] representada como comisionistas FRANQUICIADO venda al público de lo cual obtiene como ganancia por el esfuerzo de venta un porcentaje RAZON POR LA CUÁL DECLARA SÓLO COMO INGRESOS BRUTOS EL MONTO DE LA COMISIÓN OBTENIDA y (…) excluye el COSTO DE LOS EQUIPOS ya que dicho DINERO NO LE PERTENECE PUES ES PROPIEDAD EXCLUSIVA DE DIGITEL, es por lo que podemos concluir que la SENTENCIA AQUÍ IMPUGNADA mezcló los PATRIMONIOS DE DIGITEL Y CORPODIGITEL generando un TRIBUTO CONFISCATORIO de todo el INGRESO QUE POR COMISIONES GANA CORPODIGITEL que apenas es un FRANQUICIADO DEL GIGANTE DE LAS TELECOMUNICACIONES DIGITEL, dueña de la marca, de los teléfonos, de la Franquicia y de todos, [su] representada sólo percibe comisiones y de acuerdo a la ley es el INGRESO QUE DEBE DECLARAR como en efecto lo hizo (…)”. (Interpolados de esta Sala). (Mayúsculas de la transcripción).

Sobre el vicio de suposición falsa, esta Máxima Instancia ha establecido que se configura cuando el Juez atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, y si bien no está previsto expresamente como una causal de nulidad en los términos del aludido artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse que cuando el sentenciador se extiende más allá de lo probado en autos no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio e infringirá las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º eiusdem. (Vids., sentencia de esta Sala N° 04577 del 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez, referida en los fallos Nos. 01289, 00044 y 00041, de fechas 23 de octubre de 2008, 19 de enero de 2011 y 22 de enero de 2014, casos: Industrias Iberia, C.A., C.A. Goodyear de Venezuela y Yeri Motors, C.A., respectivamente).

Por otra parte, en el ámbito del contencioso administrativo tributario el vicio de falso supuesto de derecho se traduce en el error en que incurre el Juez, cuando aun reconociendo la existencia y validez de una norma aplicable al caso de que se trate, al interpretarla en su alcance general y abstracto no le da su verdadero sentido, sino que hace derivar de ella consecuencias no acordes con su verdadero contenido. (vid. entre otras, las sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 01577 y 00391 de fechas 24 de noviembre de 2011 y 25 de abril de 2012, casos: C.A. Vencemos y Oster de Venezuela, S.A., respectivamente).

Ahora bien, con el fin de pronunciarse sobre el vicio invocado, esta Máxima Instancia preliminarmente efectuará algunas consideraciones acerca de los elementos que integran el tributo municipal, atendiendo a la normativa aplicable al caso de autos, y seguidamente pasará a establecer la naturaleza jurídica de la actividad económica realizada por la contribuyente Corpodigitel C.A.

En tal sentido, observa esta Alzada que el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, se genera por el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, conforme se desprende de los artículos 205 y 207 contenidos en la Ley Orgánica del Poder Público Nacional del 2006 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.421 del 21 de abril de 2006), aplicable en razón del tiempo, así como en la Ley Orgánica antes mencionada del 2010.

Acerca de la base imponible o base de cálculo del citado tributo, disponen los artículos 210 y 212 de las referidas leyes (los cuales contemplan el mismo texto), que está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente a las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del respectivo Municipio.

Igualmente, en lo relativo a la definición de ingresos brutos, los artículos 213 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 y 2010, establecen:

“(…) Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada a las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas (…)”. (Resaltado de esta Sala).

De lo anterior deduce esta Máxima Instancia que el análisis del caso objeto de estudio, se circunscribe a dilucidar la naturaleza o condición jurídica tributaria de la actividad mercantil desarrollada por la recurrente Corpodigitel, C.A., y por vía de consecuencia, verificar si la misma lleva a cabo una operación mercantil de compra y venta de Equipos móviles en la jurisdicción del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua, a los fines de establecer la base imponible que debe ser utilizada para la determinación de “(…) los ingresos brutos para los periodos fiscales 2009 (definitiva) y 2010 (estimada) y por auto liquidar de igual forma los impuestos municipales causados por concepto de actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar para los periodos impositivos 2010 y 2011; multas, intereses moratorios, suspensión de licencia y cierre temporal del establecimiento”.

Esta Superioridad considera prudente citar los artículos 8 y 50 numeral 7 de la “Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas vigente para los períodos reparados”, referentes a la base imponible y su determinación, que preceptúan lo siguiente:

“(…) Artículo 8.- La base imponible del Impuesto SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS O DE ÍNDOLE SIMILAR está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la Jurisdicción del municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ordenanza o en los acuerdos o convenios celebrados a tales efectos.

PARÁGRAFO PRIMERO: La base imponible a los efectos de la actividad financiera y los sujetos pasivos contenidos en el artículo 7, numeral 2 de esta Ordenanza, serán todos aquellos ingresos brutos obtenidos por los entes participantes de esta actividad como remuneración o pago de su gestión de intermediación, o por los servicios prestados.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La base imponible a los efectos de la actividad bursátil, comprende todos los ingresos que perciben cada uno de los agentes participantes de esta actividad, por concepto de su gestión o servicio prestado en el desarrollo de las mismas.

PARÁGRAFO TERCERO: A los efectos de esta ordenanza, se entiende por ingresos brutos, todos los proventos y caudales que de manera regular, accidental o extraordinaria, recibe una persona natural, jurídica, entidad, o colectividad, que constituya una unidad económica, disponga de patrimonio y tenga autonomía funcional, que ejerza actividad comercial, industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaria o de servicios de carácter comercial, por cualquier causa relacionada con las actividades a que se dedique, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlo en dinero o en especie, a las personas de quienes le ha recibido, o de un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de un contrato semejante, ni provenga de actos de naturaleza esencialmente civil

PARÁGRAFO CUARTO: Para determinar la base imponible, no se permitirá ninguna deducción, salvo la que esté expresamente prevista en esta ordenanza.

PARÁGRAFO QUINTO: La base imponible para los sujetos pasivos que exploten casino será las garantías brutas que se obtengan (…)”.

“(…) Artículo 50.- Para cuantificar la base imponible y hacer la declaración de los ingresos brutos, se considerarán como tales lo siguiente:

(…) 7. Para quienes ejerzan actividades industriales o comerciales, el monto de sus ingresos brutos.

En el caso previsto en el numeral 7 se entiende por ingresos brutos las cantidades y proventos que de manera regular o incidental reciban quienes ejerzan una actividad industrial o comercial, por cualquier causa relacionada con las actividades comerciales, industriales o económicas a que se dedique, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos, en dinero, a las personas de quienes has haya recibido o a un tercero, y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante, ni provenga de actos de naturaleza esencialmente civil.

Para determinar la base imponible conforme a lo previsto en este Articulo, no se permitirá la deducción de ninguno de los ramos que constituyan dicho ingreso ni de las erogaciones hechas para obtenerlos, ni ninguna otra deducción que no esté expresamente prevista en esta Ordenanza.

PARÁGRAFO PRIMERO: Para Actividades Industriales, la base imponible estará representada por todos los Ingresos Brutos, independientemente de donde se efectúen las ventas que generen esos ingresos.

PARÁGRAFO SEGUNDO: A los efectos de fijar la base de cálculo del Impuesto establecido en esta ordenanza, solamente será deducible al monto de las ventas, ingresos brutos y operaciones efectuadas, lo siguiente: Las devoluciones de bienes o anulaciones de contratos de servicios, siempre que se haya reportado como ingreso la venta o servicio objeto de la devolución; los descuentos efectuados según las prácticas habituales de comercio.

Pues bien, del marco normativo expuesto se desprende que el hecho imponible del tributo se genera por la realización de actividades lucrativas dentro del ámbito territorial del Municipio; y la base imponible del mismo que se tomará en consideración para su determinación y liquidación está constituida por los ingresos brutos percibidos por el sujeto pasivo, entendiendo por tales todos aquellos recibidos en el ejercicio de las actividades económicas objeto del gravamen.

Adicionalmente, tenemos que el impuesto sobre actividades económicas, tal y como ha sido asentado por la doctrina y la jurisprudencia, es un impuesto que se ejerce por el ejercicio de una actividad comercial, industrial, financiera o de servicio con carácter comercial, en la jurisdicción territorial de un Municipio determinado, y escogiéndose como base imponible, el ingreso bruto obtenido por el contribuyente durante un período determinado.

Podemos destacar que, tanto la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de los años 2006 y 2010 como la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio José Félix Rivas del Estado Aragua, vigentes para los períodos impositivos investigados, establecieron expresamente una categoría de contribuyentes que, por la actividad económica que realizan, le resulta aplicable la excepción a lo dispuesto en la norma, a saber, las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones u otras remuneraciones similares, en cuyo caso estos sujetos pasivos sólo declararán como ingresos brutos aquellos obtenidos por tales comisiones o remuneraciones similares.

Ahora bien, se observa que la recurrente afirma que sus ingresos brutos, para establecer la base imponible para la determinación y liquidación del Impuesto Sobre Actividades Económicas, deben estar constituidos por la diferencia entre el precio al público de los teléfonos móviles y fijos, las ventas de las líneas telefónicas, y el precio pagado a la Corporación Digitel, C.A., de los mismos, vinculada a los ingresos obtenidos en razón de la comisión que obtiene como ganancia sobre cada venta, relacionadas con su actividad económica.

Sin embargo, en el caso de autos, según las pruebas promovidas por la propia contribuyente, no se evidencia un contrato de comisión o intermediación entre Corporación Digitel C.A., y Corpodigitel, C.A., sino un contrato de agente autorizado, cursante a los folios (79 al 91) de la 1ra pieza del expediente judicial, mediante el cual la contribuyente compra los productos que le provee Corporación Digitel, C.A., a los fines de venderlos de manera independiente, por su propia cuenta y riesgo, por lo que los ingresos que percibe le pertenecen.

Al circunscribir el análisis al caso concreto, aprecia esta Alzada que dicha de la verificación efectuada se evidenció en los Estados financieros los cuales corren insertos en el expediente administrativo del expediente judicial, que los equipos telefónicos que fueron comprados por Corpodigitel, C.A a Corporación Digitel, C.A., forman parte del Activo Circulante de Corpodigitel, C.A., específicamente del inventario, ya que la operación compra venta de teléfonos forma parte del ciclo operativo de la recurrente.

En refuerzo de lo anterior, el valor de adquisición de los equipos telefónicos es registrado cronológicamente en el Libro de Compras cuyas copias simples forman parte del expediente administrativo insertos a los (folios 139 al 155 de la 5ta pieza del expediente judicial), hecho que comprueba que tales equipos no fueron entregados a consignación sino más bien vendidos al contribuyente, por lo tanto, forman parte integrante de su inventario de mercancías y del costo de ventas que les permite obtener a la sociedad mercantil su utilidad bruta.

Luego, respecto a la operación comercial que realiza la contribuyente Corpodigitel, C.A., respecto a su condición de comisionista y a la base imponible sobre el valor total de los teléfonos móviles o fijos, esta Alzada considera oportuno analizar las acepciones de comisionistas de ventas, a los fines de dilucidar la presente controversia.

El Código de Comercio en su artículo 376 establece:

“(…) Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente (…)”

En el mismo orden pasamos a definir la figura de la comisión mercantil, como: un contrato convenido entre dos personas, en el que una de las partes (comisionista) se obliga a realizar por encargo y cuenta de otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles, por lo tanto, el artículo 2, numeral 4 eiusdem, señala:

“(…) Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente (…)”

(…omissis…)

“(…) 4° La comisión y el mandato comercial (…)”

En relación con la venta el Código Civil en su artículo 1.474 establece lo siguiente:

“(…) La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio (…)”.

En atención a lo anterior, esta Sala observa que en el caso que se analiza, la contribuyente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto Sobre Actividades Económicas de manera análoga a como lo hacen los comisionistas, cuando se evidencia del contrato suscrito por la recurrente con Corporación Digitel, C.A, inserto a los folios (79 al 91) de la 1ra pieza del expediente judicial, que la relación entre ambas es exclusivamente la de comprador y vendedor, en lo que respecta a la venta de equipos de teléfono.

Por lo tanto, la contribuyente tiene como actividad mercantil, la venta de equipos telefónicos, pero no en calidad de consignatario, por lo que no puede considerarse como comisionista a los efectos del pago del Impuesto Sobre Actividades Económicas, y en cuanto a la venta de líneas prepago y post pago, si se desprende del contrato de agente autorizado y anexo por comisiones consignados por la contribuyente e inserto a los folios (79 al 91) de la 1ra pieza del expediente judicial, citado a continuación:

“(…)

OBJETO DE CONTRATO

SEGUNDA: DIGITEL designa al AGENTE AUTORIZADO como su representante de ventas con los derechos y obligaciones que se derivan del presente contrato. Dicha representación deberá ser ejercida dentro de las áreas en donde se encuentra ubicado el PUNTO DE VENTA del AGENTE AUTORIZADO y que se señala en la cláusula Vigésima Octava. El AGENTE AUTORIZADO no tendrá cualidad de mandatario, socio, agente u otro similar de DIGITEL, permaneciendo independiente y responsable exclusiva y personalmente de sus actividades y de las obligaciones que contraiga y en ningún caso podrán confundirse, compensarse o derivarse responsabilidades económicas distintas de las expresamente señaladas en la clausula sexta, en el Anexo de Comisiones y/o de Telefonía Básica y en cualquier otro Anexo establecido por DIGITEL. Consecuencialmente, ni el AGENTE AUTORIZADO ni sus directores, empleados, o cualesquiera otra persona contratada por ellos tiene derecho o autoridad alguna, salvo que sea así conferido por escrito por DIGITEL, para realizar cualquier acto o gestión que comprometa a DIGITEL (…)”. (Negritas y mayúsculas de la transcripción).

Ahora bien, el “Anexo de Comisiones”, que es parte integrante del contrato anteriormente citado, dispone en su Introducción lo siguiente:

“(…)

· Comisión por Activación y Desempeño de Línea Post Pago.

· Comisión por Activación y Desempeño de Línea Pre Pago.

· Comisión por Activación de Planes y servicios.

· Régimen de penalización por Desactivación de líneas.

EL AGENTE AUTORIZADO acepta que DIGITEL podrá deducir del pago de Comisiones aquellos montos que el AGENTE AUTORIZADO debiere a DIGITEL por cualquier concepto, caso en el cual operará compensación de créditos y DIGITEL no deberá al AGENTE AUTORIZADO la Comisión Compensada (…)”. (Mayúsculas de la fuente).

Aunado a lo anterior, la contribuyente en su Libro Diario, (folio 62 de la pieza 5ta del expediente judicial, en sus líneas 27 y 28. dispone taxativamente: “(…) Ingreso venta de Teléfonos y Comisión Corporación (…)”, es decir, que la recurrente discrimina en sus libros contables y auxiliares las cuentas de ingresos y egresos que dispone deduciendo de la venta de líneas de teléfonos en cualquiera de sus modalidades el reintegro que le dispone Corporación Digitel, C.A.

Por lo tanto, para que se considere un agente autorizado de telefonía móvil como comisionista, se debe probar en primer lugar que no hay traspaso de la propiedad del teléfono, que el agente autorizado actúa por cuenta de un tercero comitente, que percibe solo comisión, no debe considerar como costo el valor total del aparato telefónico y solo debe declarar créditos y débitos a los fines del pago del impuesto al valor agregado conforme a sus ingresos de la comisión.

Así, de la revisión del expediente judicial esta Sala aprecia que para desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad de la Resolución Interna N° DSHM-DIF-000075/2010 de fecha 26 de abril del 2010, la recurrente con su recurso contencioso tributario consignó los siguientes documentos:

a) Documento constitutivo estatutario de la contribuyente. (Folios 17 al 19 de la 1ra pieza del expediente judicial).

Esta Máxima Instancia constata copia certificada del Documento Constitutivo Estatutario de la aludida sociedad de comercio, en el cual se advierte que el artículo segundo estipula que el objeto social principal de la compañía es “(…) la compra, venta, distribución, importación y exportación de equipos de Telecomunicaciones en general, así como efectuar cualquier acto civil o de comercio que tenga relación con las operaciones citadas (…)”.

De lo antes expuesto, en armonía con el resto de lo contenido en el citado contrato se desprende que la contribuyente se dedica a la compra y venta de equipos telecomunicacionales en general, para posteriormente comercializarlos por cuenta propias al comprador final, pero no se demuestra que la misma venda bienes o preste servicios en nombre y por cuenta de un tercero, de esta manera, se destaca que en la gestión y desarrollo de la actividad de la contribuyente de autos existe una relación de compra-venta y, en consecuencia, una traslación de la propiedad de los productos comercializados. Así se decide.

b) Orden de Fiscalización N° 00010/2010 (folio 55), Acta de verificación N° 000016 (folios 56 y 57), Acta fiscal N° DSHM-DIF -000092 (folio 58), Acta de requerimiento N° 000018 (folios 59 y 60) todas de fecha 19 de marzo del 2010, y cursantes en la 1ra pieza del expediente judicial.

Con la que se autorizó a la ciudadana Yosibel Bogado en su condición de Fiscal Auditor del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua, adscrita a la Jefatura de Inspección y Fiscalización, a los fines de determinar y verificar los deberes formales y tributos municipales al establecimiento de la recurrente Corpodigitel, C.A., para los períodos fiscales 2009 (definitiva) y 2010 (Estimada) y por autoliquidar los impuestos municipales causados por concepto de Actividad Económica para los períodos impositivos 2010 y 2011.

Posteriormente, el apoderado judicial de la recurrente Corpodigitel, C.A., durante el lapso de promoción de pruebas promovió en primera instancia lo siguiente, lo cual pasa a analizar esta Sala y al efecto observa:

a) Contrato de agente autorizado suscrito entre Corporación Digitel, C.A y Corpodigitel, C.A., en fecha 20 de agosto de 1997, cursante en el expediente judicial (folios 79 al 93 de la 1ra pieza del expediente judicial).

Del aludido contrato se puede apreciar que se le reconoce a la contribuyente el carácter de Agente Autorizado, condición de la cual subyace la obligación de vender en forma exclusiva los productos que la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., le señale o los proveedores que oportunamente le suministre.

Adicionalmente, en la cláusula quinta parágrafo I, numeral 4, del contrato el Agente Autorizado, se obliga a “(…) cumplir fiel y puntualmente [con] sus obligaciones como comerciante y frente a sus acreedores de cualquier clase, especialmente sus obligaciones laborales, fiscales y mercantiles”.

Seguidamente, en la cláusula, parágrafo II, numeral 4, del mismo contrato la sociedad mercantil, Corpodigitel, C.A se obliga a “(…) Adquirir los EQUIPOS y TARJETAS SIM, única y exclusivamente de DIGITEL y/o de (los) proveedor (es) que DIGITEL oportunamente señale, y pagarlos oportunamente, conforme las condiciones comerciales a las que se haya comprometido. En caso de incumplir con esta obligación, el AGENTE AUTORIZADO podrá estar sujeto a sanciones por parte de DIGITEL, las cuales podrán incluir la terminación del presente contrato”.

Del mismo modo, el “Agente Autorizado” se compromete a mantener en sus instalaciones los avisos que lo identifiquen como exclusivo de productos de la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., como lo indica la cláusula octava del contrato, al referir que “(…) DIGITEL instruirá al AGENTE AUTORIZADO sobre la forma física, distribución, espacio, decoración y publicidad del PUNTO DE VENTA y será por cuenta exclusiva del AGENTE AUTORIZADO cualquier remodelación o cambio en el PUNTO DE VENTA que se hagan necesarios para cumplir con las exigencias de DIGITEL, así como las labores de gestión de los permisos y el pago de los impuestos necesarios para la colocación y mantenimiento de la fachada y material publicitario. (…) EL AGENTE AUTORIZADO deberá exhibir, ofrecer y demostrar los EQUIPOS y servicios de DIGITEL en el PUNTO DE VENTA, únicamente cuando DIGITEL haya dado autorización para ello, previamente por escrito. (…) EL AGENTE AUTORIZADO entiende y acepta que es responsable de cuidar la imagen y prestar el mejor servicio según los más altos estándares de calidad de DIGITEL; asimismo deberá en todo momento mantener vigentes las autorizaciones, permisos, licencias, clasificaciones y demás autorizaciones que sean requeridas para el funcionamiento y operación del PUNTO DE VENTA, de acuerdo con las normas legales vigentes aplicables en el domicilio en el que se encuentra ubicada”.

Con base en las consideraciones expuestas, este Máximo Tribunal observa que la sociedad mercantil Corpodigitel, C.A. compra los equipos de telecomunicaciones en general a la empresa Corporación Digitel, C.A., para venderlos en un momento posterior por cuenta y riesgo propio y recibir comisiones por: Activación y desempeño de Línea Post Pago; Activación y Desempeño de Línea Pre Pago; Activación de Planes y Servicios y Régimen de Penalización por Desactivación de Líneas, motivo por el cual esta Superioridad concluye que del “contrato de Agente Autorizado” celebrado con la compañía Corporación Digitel, C.A., no se deriva que la contribuyente deba percibir una comisión o porcentaje por la venta de los equipos de telecomunicaciones, puesto que la recurrente adquiere los mismo, que paga de contado y luego los vende al consumidor final por cuenta propia independientemente de DIGITEL. Así se establece.

b) Correo electrónico entre Corporación Digitel, C.A., y Corpodigitel C.A., que riela en el expediente judicial (folios 94 y 95 pieza N° 1 de las actas procesales).

En el cual se aprecia lo que se detalla a continuación:

“(…) Anexo les envió el formato de solicitud de Protección de Precios de los siguientes equipos:

· BLACKBERRY JAVELIN 8900

· LG GM310 ANDANTE

· NOKIOA 2720

· SONY ERICSSON C510

· SONY ERICSSON W395

Deben colocar solo los equipos que hayan sido facturados antes del 27 de abril de 2010.

La información debe ser enviada antes del día miércoles 05 de mayo a las 5:00 PM (OJO).

NOTA IMPORTANTE: El formato debe contener TODA la información ya que de lo contrario no será procesada (…)”. (Negritas y Mayúsculas de la transcripción).

Sobre este medio probatorio, esta Sala evidencia que corpodigitel, C.A., compra los equipos móviles en general a la sociedad mercantil Corporación Digitel, C.A., por lo tanto la recurrente actúa por cuenta y en nombre propio. Así se establece.

c) Prueba Testimonial del ciudadano Manuel Ignacio Pulido Azpurua, en su carácter de Vicepresidente de Asuntos Legales de la Sociedad Mercantil Corporación Digitel, C.A. (No se evacuó, por cuanto el mismo ya no fungía como Vicepresidente de Asuntos Legales de la Sociedad Mercantil Corporación Digitel, C.A)

d) Prueba de Experticia contable

Se observa que esta prueba concluyó en cuanto a la revisión efectuada a los libros. diario, inventario y balances, declaraciones y pagos del impuesto al valor agregado (Forma IVA 30) y declaración definitiva de impuesto sobre la renta al (Forma DPJ 26), correspondientes al periodo enero-diciembre 2009; para lo cual la recurrente tuvo ingresos totales de un millón trescientos setenta y siete mil quinientos sesenta y un bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.377.561,76), y en detalle tales ingresos se obtuvieron por los siguientes conceptos: 1) ventas de equipos celulares y telecomunicaciones de un millón doscientos dieciocho mil setecientos siete bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.218.707,66), y 2) Comisiones por venta de equipos celulares y telecomunicaciones de ciento cincuenta y ocho mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares con diez céntimos (Bs. 158.854,10).

De la revisión efectuada a las remesas de dinero entregadas por Corpodigitel, C.A., a Corporación Digitel, C.A., por concepto de ventas de equipos celulares y de telecomunicación, se determinó que en el período de enero-diciembre 2009, la empresa Corpodigitel, C.A., le entregó a Corporación Digitel, C.A., la cantidad de setecientos treinta y siete mil novecientos cuarenta y nueve bolívares con doce céntimos (Bs. 737.949,12).

El monto de cuatrocientos ochenta mil setecientos cincuenta y ocho bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 480.758,54) es el resultado de la resta de Bs. 1.218.707,66 (venta de equipos celulares y telecomunicaciones) el monto de Bs. 737.949,12 (Monto entregado a Corporación DIgitel, C.A)

Por último concluyó que la diferencia de impuesto de diez y nueve mil ciento ochenta y seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 19.186,58) es el resultado de aplicar las alícuotas de los ejercicios 2009 (0,60%) y 2010 (2,00%) a los montos Bs. 480.758,54 (experticia) y Bs. 1.218.707,66 (alcaldía), respectivamente

Asimismo, esta Sala observa de las actas judiciales cursantes en autos que la representación judicial del Municipio consignó el expediente administrativo contentivo de las actas levantadas por la fiscal auditoria del Municipio José Félix Ribas, estados financieros, libros: diario, ventas, compras, y facturas de compra y venta del periodo 2009, el cual consta de cuatrocientos noventa y nueve (499) folios útiles, a los fines de que surtan efectos legales.

Adicionalmente, debe esta Sala analizar las otras pruebas consignadas en primera instancia por la empresa recurrente, así como las insertas en el expediente administrativo, para determinar la cualidad comercial con la cual actúa la sociedad mercantil de autos y al respecto, se observa:

a) Facturas emitidas por Corpodigitel, C.A., y Facturas emitidas por Corporación Digitel, C.A. para los años 2009.

En este particular, advierte esta Alzada que se evidencia que la representación del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua consignó en primera instancia el expediente administrativo formado con base al acto aquí impugnado, contentivo entre otros de las facturas emitidas por Corporación Digitel, C.A., (folios 79, 84, 86, 89, 92, 95, 98, 101); y facturas emitidas por Corpodigitel, C.A. (folios 80, 81, 85, 88, 91, 94, 97,100), todas insertas en la 2da pieza del expediente judicial, en donde se aprecia que las primeras derivan de la venta de equipos de telecomunicaciones de Corporación Digitel, C.A., a Corpodigitel, C.A; y que las segundas proceden de la venta de la contribuyente Corpodigitel, C.A., a terceros.

Visto lo anteriormente indicado, no puede constatarse del contenido de tales facturas que la prenombrada empresa percibe una “comisión” por la venta de equipos de telecomunicaciones, a los efectos de verificar cuál de las empresas es la propietaria de las mercancías, para poder determinar el traslado de la propiedad de estos bienes. (Vid., sentencia N° 01204 del 29 de octubre de 2013; caso: Butacci Motors, C.A.). Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, queda demostrado que la sociedad de comercio Corpodigitel, C.A., actúa por cuenta propia como dueña de los equipos de telecomunicaciones y además, cumple los requisitos y condiciones para vender de manera exclusiva los productos suministrados por la empresa DIGITEL, en otras palabras, compra la mercancía para venderla en un momento posterior, por cuenta y riesgo propio, recibiendo solo comisiones por: Activación y desempeño de Línea Post Pago; Activación y Desempeño de Línea Pre Pago; Activación de Planes y Servicios y Régimen de Penalización por Desactivación de Líneas, motivo por el cual se concluye que la contribuyente adquiere los equipos móviles, que paga de contado y luego los vende al consumidor final por cuenta propia independientemente de la empresa Corporación Digitel, C.A. Así se establece.

En ese orden de ideas, este Máximo Tribunal aprecia que la sociedad recurrente no logró desvirtuar el principio de veracidad y legalidad que reviste la Resolución Interna N° DSHM-000075-2010 de fecha 26 de abril del 2010, la cual le da trato como comerciante propietaria de los Teléfonos móviles a la recurrente Corpodigitel C.A., por lo que mal podría dársele el tratamiento de comisionista de Corporación Digitel, C.A., en lo que respecta a los referidos equipos. por la actividad desarrollada por la empresa Corpodigitel, CA., no se encuentra en el supuesto de exclusión previsto en la aludida Ordenanza como “Comisionista”. Así se declara.

En virtud de lo señalado, esta Sala concluye que ni el Juez a quo ni la Administración Tributaria Municipal incurrieron en el vicio de falso supuesto de hecho y derecho en vista que la contribuyente, como se analizó previamente, en el ejercicio de su actividad económica de venta de teléfonos móviles actúa por cuenta y nombre propio, por ende, no percibe comisiones o porcentajes. Por ello, no resulta procedente el vicio denunciado por la representación judicial de la sociedad de comercio de autos, quedando firme lo decidido por el Juez de instancia al respecto. Así se decide.

Así, el legislador ha establecido los extremos necesarios para que pueda entenderse configurado el hecho imponible, esto es, que la actividad económica desarrollada debe ser lucrativa, de naturaleza mercantil, ejecutada de forma habitual y que se realice en jurisdicción del Municipio del que se trate; por lo que al cumplirse los mismos se configura el hecho imponible y nace la obligación tributaria.

En virtud de lo expuesto, esta Superioridad considera improcedente el alegato del contribuyente referido a que la sentencia impugnada “se imponen Tributos [a su] representada sobre el costo de productos que no le pertenecen ya que los mismos solo son puestos en consignación para la venta percibiendo tan solo una comisión, siendo esta última el ingreso bruto declarado a la Municipalidad”, al haberse determinado correctamente que los referidos ingresos debían ser incluidos en la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua. Así se declara.

Conforme a lo indicado, esta Sala considera que la Resolución impugnada, se encuentra ajustada a derecho al determinar que la contribuyente incurrió en la omisión de ingresos brutos, por no declarar la totalidad de los proventos obtenidos por la actividad de comercialización de teléfonos móviles en su condición de propietaria de dichos bienes, como consecuencia de la transmisión de los derechos sobre los mismos, dados por la empresa Corporación Digitel, C.A a la compañía Corpodigitel, C.A. Así se también decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe este Máximo Tribunal declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judicial de la contribuyente Corpodigitel, C.A., contra la sentencia N° 1159 de fecha 22 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central la cual se confirma. Así también se declara.

En armonía con los pronunciamientos emitidos, esta Máxima Instancia declara sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la accionante CORPODIGITEL C.A., contra la Resolución Interna N° DSHM -000075/2010 del 26 de abril de 2010, dictada por la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO JOSÉ FÉLIX RIBAS DEL ESTADO ARAGUA, por lo que queda firme el acto administrativo impugnado. Así también se decide.

Por último, visto el vencimiento total en juicio de la sociedad de comercio Corpodigitel, C.A., procede la condenatoria en costas en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020. Así se establece.

Ahora bien, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con Firma Digital, Práctica de Citaciones Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme al artículo38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al 3 de dicho acto, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”. (Destacado de esta decisión).

En razón de ello se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos, sin embargo, para el caso en que el destinatario o la destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo estipulado en las leyes y en la aludida Resolución. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00149 de fecha 7 de julio de 2021, caso: Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC) Vs. La Electricidad de Ciudad Bolívar ELEBOL). Así finalmente se establece.

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos efectuados, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación incoada por el apoderado judicial de la recurrente CORPODIGITEL, C.A., contra la sentencia N° 1159 de fecha 22 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, la cual se CONFIRMA en los términos aquí expuestos.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente CORPODIGITEL C.A., contra la Resolución Interna N° DSHM-000075/2010 del 26 de abril de 2010, dictada por la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO JOSÉ FÉLIX RIBAS DEL ESTADO ARAGUA, acto administrativo que queda FIRME.

Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la compañía accionante en un monto equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo establecido en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de agosto del año dos mil veintitrés (2023). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.

El Presidente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta–Ponente, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES


	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha tres (3) de agosto del año dos mil veintitrés, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00739. La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA