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MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA
Exp. N° 2011-0570
C/M N° AA40-X-2011-0080 y N° AA40-X-2011-0093
Adjunto a Oficio N° 001169, de fecha 06 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala, el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de embargo cautelar elevada por la abogada Teresa Sandoval Aparicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 18.564, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el N° 01, Tomo A-Numero 27, de fecha 08 de enero de 1987, contra la sociedad mercantil PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 44, Tomo 23-A, de fecha 16 de octubre de 1984, siendo su última modificación inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 27 de marzo de 2006, bajo el N° 59, tomo 6-A.
Ello con ocasión de la demanda por cumplimiento de contrato instaurada contra las sociedades de comercio PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.); UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 7, Tomo 14-A, el 18 de agosto de 1992, siendo la última modificación inscrita por ante el mismo Registro Mercantil el 31 de marzo de 1995, bajo el N° 37, Tomo 32-A, y SEGUROS ALTAMIRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 80, Tomo 49-A-Pro, en fecha 02 de noviembre de 1992, posteriormente trasladada al Registro Mercantil Cuarto de la misma Circunscripción Judicial, quedando anotada bajo el mismo número, tomo y fecha, en su condición de garantes del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la empresa contratista con ocasión de la suscripción del contrato de obras signado GP-GCC-010-2006.
El 25 de octubre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa para decidir la solicitud cautelar de embargo.
Del mismo modo, se observa que adjunto a Oficio N° 1.236 de fecha 2 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala, el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de embargo cautelar instaurada en fecha 11 de octubre de 2011, también por la representante judicial de la sociedad mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), antes identificada, esta vez en contra la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., en el marco de la presente demanda.
El 01 de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa para decidir la solicitud cautelar de embargo.
Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Sostuvo la apoderada judicial de la parte accionante en el libelo, lo siguiente:
Que el 04 de mayo de 2006, su apoderada suscribió con la sociedad de comercio Profesionales del Mantenimiento y la Construcción, Compañía Anónima, (PROMANCO, C.A.), un contrato de obras signado con la numeración GP-GCC-002-2006, para la construcción de tres (3) edificios pareados y uno (1) aislado, con apartamentos de 88,70 m2 y Pent House de 156,67 m2, en la Urbanización Guayana Country Club.
Que en la referida convención se pactó un anticipo del 20% del monto contratado correspondiente a la suma de mil ochocientos ochenta y cinco millones ochenta y tres mil cuatrocientos treinta y nueve bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.885.083.439,70), hoy equivalentes a un millón ochocientos ochenta y cinco mil ochenta y tres bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 1.885.083,44) a fin de iniciar los trabajos, requiriéndose una fianza de anticipo para garantizar el reintegro del monto adelantado, la cual fue otorgada por la sociedad de comercio Universal de Seguros, C.A.
Que posteriormente y a solicitud de la contratista, se concedió un anticipo especial de ciento cuarenta y un millones novecientos cincuenta mil doscientos cincuenta y siete con ochenta y nueve céntimos (Bs. 141.950.257,89), hoy equivalentes a ciento cuarenta y un mil novecientos cincuenta bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 141.950,26), afianzados por la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A.
Que asimismo, Seguros Altamira, C.A. otorgó la correspondiente fianza de fiel cumplimiento por la cantidad de doscientos sesenta y cinco millones veintidós mil trescientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 265.022.365,64), equivalentes a doscientos sesenta y cinco mil veintidós bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 265.022,37).
Que a través de comunicación de fecha 12 de noviembre de 2008, la contratista le informó a la sociedad de comercio contratante que habían tenido múltiples obstáculos que generaron la paralización de la obra en varias oportunidades, entre ellos, chantajes, amenazas, daños contra la propiedad, renuncias colectivas, etc.
Que con base en tales pretextos, la contratista no entregó ninguno de los edificios contratados, ejecutando solo un 26,85% de la obra pactada, por lo que luego de varias reuniones se dejó sentado que no podría llevar a cabo la obra, y en consecuencia se acordó rescindir el contrato.
Que para el momento de la rescisión del contrato, la última valuación conjunta arrojaba una suma amortizada del anticipo que alcanzaba la cantidad de quinientos ochenta y ocho millones ciento treinta y dos mil ochenta y seis bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 588.132.086,32), equivalentes a la cantidad de quinientos ochenta y ocho mil ciento treinta y dos bolívares con nueve céntimos (Bs.588.132,09).
Que en tal virtud, la parte no amortizada líquida de ejecución alcanzó la suma de quinientos ochenta y ocho millones ciento treinta y dos mil ochenta y seis bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.588.132.086,32), equivalentes a la cantidad de quinientos ochenta y ocho mil ciento treinta y dos bolívares con nueve céntimos (Bs.588.132,09).
Que ambas empresas aseguradoras fueron informadas del incumplimiento de la contratista, sin que hayan emitido una respuesta con intención de cumplir con las obligaciones asumidas contractualmente.
Que las razones esgrimidas por la contratista para pretender justificar su incumplimiento, no la eximen de la responsabilidad de reintegrar el monto no amortizado del anticipo entregado, con base en lo dispuesto en los artículos 1.264 y 1.271 del Código Civil, así como los intereses moratorios a que hubiese lugar, hasta la cancelación de la suma adeudada.
Que dado el incumplimiento de la contratista, se hace exigible la indemnización prevista en el artículo 118 del Decreto 1.417, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996, que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Que calculada de acuerdo a los parámetros previstos en el citado cuerpo normativo (numeral 1 del artículo 113), y tomando en consideración que el monto del contrato asciende a la cantidad de once mil cuatrocientos cuarenta y ocho millones doscientos veintitrés mil novecientos noventa y ocho bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.11.448.223.998,42), hoy expresados en once millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos veinticuatro bolívares sin céntimos (Bs.11.448.224,00), dicha indemnización asciende a mil ochocientos treinta y un millones setecientos quince mil ochocientos treinta y nueve bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 1.831.715.839,75), equivalentes a un millón ochocientos treinta y un mil setecientos quince bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 1.831.715,84).
Que las compañías aseguradoras que otorgaron las fianzas a la contratista, están asociadas solidariamente con esta, en la medida que garantizaron sus obligaciones.
Que la cantidad concedida en anticipo fue de dos mil veintisiete millones treinta y tres mil seiscientos noventa y siete bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 2.027.033.697,59), equivalentes a dos millones veintisiete mil treinta y tres bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.027.033,70), arrojando la última valuación conjunta para el momento de la rescisión, una suma amortizada total que alcanzaba la cantidad de quinientos ochenta y ocho millones ciento treinta y dos mil ochenta y seis con treinta y dos céntimos (Bs. 588.132.086,32), equivalentes a quinientos ochenta y ocho mil ciento treinta y dos bolívares con nueve céntimos (Bs. 588.132,09), por lo que la cantidad no amortizada “líquida de ejecución” alcanza la suma de mil cuatrocientos treinta y ocho millones novecientos un mil seiscientos once bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 1.438.901.611,27), equivalentes a un millón cuatrocientos treinta y ocho mil novecientos un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 1.438.901,61), lo cual consta de documento de valuación, debidamente firmado por representantes de ambas partes.
Que el monto a retornar de los anticipos otorgados, de acuerdo a la fecha en la cual se produjo la última amortización, está dividido de la siguiente manera:
1. Respecto de Universal de Seguros, C.A. se halla pendiente el pago de un millón doscientos noventa y seis mil novecientos cincuenta y un bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 1.296.951,35).
2. Respecto de Seguros Altamira, C.A., se halla pendiente el pago de la cantidad de ciento cuarenta y un mil novecientos cincuenta bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 141.950,26), considerando que luego de suscrita esta fianza de anticipo especial no se pagaron más valuaciones.
Que las aseguradoras han guardado silencio sobre las reclamaciones hechas por el ente contratante de sus obligaciones, eludiendo sus responsabilidades.
Finalmente, demandó:
1.- A la sociedad mercantil PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO C.A.) pagar a CVG FERROCASA, la cantidad de Un Millón Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil novecientos un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 1.438.901,61), por concepto de reintegro de anticipo o que en virtud de la responsabilidad solidaria derivada de los contratos de fianzas otorgados, UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., pague a CVG FERROCASA, su obligación, que asciende a la cantidad de un millón doscientos noventa y seis mil novecientos cincuenta y un bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 1.296.951,35) y respecto de SEGUROS ALTAMIRA C.A., pague a CVG FERROCASA, su obligación, que asciende a la cantidad de ciento cuarenta y un mil novecientos cincuenta bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 141.950,26).
2.- A SEGUROS ALTAMIRA C.A., pagar el importe de doscientos sesenta y cinco mil veintidós bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 265.022,37) correspondiente al monto afianzado en el contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 079-00002488.
3.- A la sociedad mercantil PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO C.A.) pagar a CVG FERROCASA, la cantidad de un millón ochocientos treinta y un mil, setecientos quince bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 1.831.715,84), por concepto de penalización.
4.- Pagar los costos y costas procesales a que hubiere lugar.
En su escrito de demanda, la representación judicial de la sociedad de comercio accionante solicitó el embargo de bienes muebles de la empresa demandada Profesionales del Mantenimiento y la Construcción, Compañía Anónima (PROMANCO C.A.), en los siguientes términos:
“(…) De autos se observa que el buen derecho que ostenta mi representada, se deriva del señalado contrato de obras N° GP-GCC-002-2006, el cual consta en autos y establece dentro de su contenido, la obligación de reintegro de anticipo otorgado por EL CONTRATISTA. Esta presunción de buen derecho, también se desprende de los documentos relacionados con el contrato, tales como la entrega del señalado anticipo objeto de la presente demanda, el cual consta de documento de recepción del anticipo(…). También se desprende de las valuaciones debidamente firmadas por las partes donde se demuestra la amortización efectuada por EL CONTRATISTA, también consignadas ante este Tribunal por medio de este escrito. En este mismo estado se encuentra el correspondiente documentos de rescisión de contrato (…); y por último de los documentos de fianza que (…) avalan la obligación derivada del citado contrato, así como las comunicaciones que interponen la reclamación de ejecución de la fianza ante UNIVERSAL y ALTAMIRA.
(…omissis…)
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora) (…).
(…omissis…)
Por una parte se observa que EL CONTRATISTA al cierre de cuentas con GVC FERROCASA debió hacer reintegro del anticipo entregado, considerando que no existía una amortización plena del mismo(…).
(…omissis…)
EL CONTRATISTA, de haber actuado con la diligencia de un ‘buen padre de familia’, habría producido como consecuencia el reintegro de la parte no amortizada del anticipo concedido, sin embargo (…) no efectuó el mencionado reintegro en su oportunidad, y hasta la fecha no lo ha efectuado.
Considerable es, a los efectos del periculum in mora, el hecho de que EL CONTRATISTA para el actual momento se encuentra en una situación económica crítica, según sus propias palabras(…).
(…omissis…)
(…) corriéndose el riesgo de insolvencia que ello representa.
(…omissis…)
(…)satisfechos como están los extremos (…), solicitó se acuerde la medida cautelar señalada en el ordinal 1° del artículo 588 ejusdem [Código de Procedimiento Civil], sobre bienes de [las sociedades mercantiles demandadas], hasta por un quántum equivalente al doble de la suma que hoy he demandado(…)”
(Sic) (Destacado del texto) (Corchetes de la Sala)
Considerable es, a los efectos del periculum in mora, el hecho de que UNIVERSAL DE SEGUROS C.A. para el actual momento se encuentra en una situación delicada, lo cual se demuestra por el hecho de que aparte de sus compromisos con sus clientes asegurados, han sido interpuestas en su contra distintas demandas por ante los Tribunales de la República, siendo la cuantía conjunta (de las demandas por nosotros conocidas) la suma de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, (Bs.F. 27.990.524,74) todas ellas por concepto de ejecución de fianzas. Los datos relativos a dichas causas son los siguientes:
(…)
A esta cantidad debe agregársele un embargo preventivo por DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 2.288.500,00) decretado por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo mediante auto de fecha 05 de marzo de 2009. (…)
En consecuencia, consigno (…) para su apreciación Margen de Solvencia y Patrimonio Propio No Comprometido de UNIVERSAL DE SEGUROS (…) donde se puede observar que el patrimonio propio no comprometido de UNIVERSAL DE SEGUROS ascendía a la cantidad de TRES MILLONES TRECE MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.013.300,00), la cual es ABSOLUTAMENTE INFERIOR en cuantía a la cantidad correspondiente a los JUICIOS CONOCIDOS e incoados en contra de UNIVERSAL DE SEGUROS.
Considerando que, se desconoce si han sido solicitadas otras medidas de aseguramiento, por ante otros Tribunales de la República, el patrimonio no comprometido, requerido para cubrir las distintas medidas de aseguramiento, equivalente al doble del monto reclamado más el monto de la condenatoria en costas, asciende a la cantidad de SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS CATORCE BOLÍVARES (Bs. 70.871.714,00), lo cual evidencia un significativo deterioro de la estabilidad económica de UNIVERSAL DE SEGUROS, corriéndose el riesgo de insolvencia que ello representa.
La política de retraso manifiesto impuesta por los directivos de UNIVERSAL DE SEGUROS ha producido un impacto significativo en los recursos de CVG FERROCASA significando para ella un deterioro de su capacidad de edificación de viviendas desde el año 2008 hasta el presente, sobre todo en el momento en que el Ejecutivo nacional adelanta un programa masivo de edificación de viviendas. (…)
Lo cual demuestra el interés fundamental del Gobierno nacional en fomentar el desarrollo del sector de la construcción inmobiliaria, con miras a la solución del grave problema del déficit habitacional que afecta a nuestro País, visto el alto impacto social que el mismo representa para nuestra población. (…)” (Sic)
PUNTO PREVIO
Como se desprende de la narrativa del presente fallo han sido remitidos a esta Sala dos cuadernos separados distinguidos con los números 2011-000080 y 2011-000093, en los cuales se solicita medida preventiva de embargo, en el primero, contra de la sociedad mercantil Profesionales del Mantenimiento y la Construcción, Compañía Anónima (PROMANCO, C.A.); y en el segundo, contra la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A., en su condición de fiadora de las obligaciones de la mencionada empresa.
Ahora bien, como quiera que ambas solicitudes cautelares están relacionadas con el cumplimiento del contrato de obra que nos ocupa, esta Sala estima procedente efectuar en el presente cuaderno, relacionado con la medida cautelar dirigida contra la deudora principal, un solo pronunciamiento comprensivo de todas las peticiones cautelares formuladas en el marco del presente juicio y por consiguiente, resueltos dichos planteamientos se ordena compulsar copia de este fallo al cuaderno identificado con el N° AA40-X-2011-0093, la cual una vez agregada se acuerda archivar dicho cuaderno. Así se decide.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Observa la Sala que se solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes de sociedad mercantil Profesionales del Mantenimiento y la Construcción, Compañía Anónima (Promanco, C.A.) y de la sociedad mercantil Universitas de Seguros, C.A.
A los fines de proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), se observa:
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, dispone:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
…omissis…”
En reiteradas oportunidades esta Sala ha resaltado que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra.
En efecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Al respecto, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Expuesto lo anterior, advierte la Sala que la sociedad mercantil demandante CVG Promociones Ferroca, S.A. (CVG FERROCASA), pertenece a la Corporación Venezolana de Guayana, que a su vez está adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, en la cual la República ejerce un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración.
Ahora bien, debe esta Sala atender al contenido del artículo 24 del Decreto N° 1.531 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.553 Extraordinario del 12 de noviembre de 2001, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 24.- La Corporación Venezolana de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados por la ley a la República”.
Hechas las anteriores consideraciones se advierte que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicado en la Gaceta Oficial N° 5892 del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
En efecto, prevé la señalada norma en torno al referido asunto lo siguiente:
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.
Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.”
Conforme se desprende del texto transcrito, en el caso bajo examen no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (ver sentencias números 05970 y 06453 de fechas 19 de octubre y 01 de diciembre de 2005, respectivamente).
En ese sentido corresponde a la Sala, a los efectos de acordar la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.), UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. Y SEGUROS ALTAMIRA, C.A., precisar la existencia de alguno de los requisitos antes referidos, para lo cual advierte lo siguiente:
En lo que atañe a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio:
1. Que en fecha 23 de mayo de 2006, CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), suscribió con la sociedad mercantil PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.) el contrato de obras consistente en “trabajos de construcción de tres (03) edificios pareados y uno (01) aislado, con apartamentos de 88,70 Mts2 y Pent House de 156,67 Mts2, en la Urbanización Guayana Country Club”, autenticado en la Notaría Primera de Puerto Ordaz, Municipio Carona del Estado Bolívar, quedando anotado bajo el N° 41, Tomo 70 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; cuya copia cursa en los folios ciento doce (112) al ciento veintisiete (127) del presente cuaderno de medidas.
2. Que en fecha 11 de mayo de 2006, la CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), otorgó a PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.), un anticipo por la cantidad de mil ochocientos ochenta y cinco millones ochenta y tres mil cuatrocientos treinta y nueve bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.885.083.439,70), equivalentes a un millón ochocientos ochenta y cinco mil ochenta y tres bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.1.885.083,43), según consta en la copia del cheque girado a nombre de esta última, contra la cuenta corriente de Banfoandes N° 00070077120000000387 a nombre de la contratante, que cursa al folio ciento veintiocho (128) del presente cuaderno de medidas .
3. Que la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., en garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la empresa PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.), se constituyó en fiadora de la contratista, extendiendo a favor de aquella fianza de anticipo, la cual cursa en copias a los folios ciento veintinueve (129) al ciento treinta y tres (133) del cuaderno separado N° 2011-000080; otorgada ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, quedando anotada bajo el N° 88, Tomo 51 de los Respectivos Libros.
4. Que en fecha 14 de agosto de 2007, la CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA), otorgó a PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.), un anticipo especial por la cantidad de ciento cuarenta y un millones novecientos cincuenta mil doscientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 141.950.257,89), equivalentes a ciento cuarenta y un mil novecientos cincuenta con veinticinco céntimos (Bs.141.950,25), según consta en la copia del cheque girado a nombre de esta última, contra la cuenta corriente de Banfoandes N° 00070077120000000387 a nombre de la contratante, que cursa al folio ciento treinta y ocho (138) del presente cuaderno de medidas.
5. Que la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., en garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por la empresa PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.), se constituyó en fiadora de la contratista, extendiendo a favor de aquella dos fianzas; una por anticipo y otra por cumplimiento, las cuales cursan en copias a los folios ciento treinta y nueve (134) al ciento cuarenta y dos (142) del cuaderno separado N° 2011-000080; otorgadas ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, quedando anotados bajo el N° 38, tomo 174 y bajo el N° 39, Tomo 174 de los respectivos Libros.
6. Que no se ha dado cumplimiento a las obligaciones asumidas en la convención celebrada con la recurrente, al punto que solicitó que se realizara “…en forma conjunta las mediciones de obra (…) y materiales en sitio físico; se reconsideren los precios que fueron sometidos mediante valuación anterior (…) y por último el cierre administrativo de la obra en forma bilateral [para llevar] la contratación a un feliz término, que no [ocasione] más pérdidas y decepciones…”, según consta en la comunicación dirigida a la sociedad de comercio contratante, de fecha 12 de noviembre de 2008, que corre inserta a los folios ciento cuarenta y tres (143) al ciento cincuenta y uno (151).
7. Que no consta que las empresas demandadas hayan reintegrado el monto de las cantidades no amortizadas que fueron entregadas en calidad de anticipo.
De las referidas actuaciones se desprende, en principio en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de las obligaciones contractuales adquiridas por la sociedad de comercio PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.), mediante la suscripción del contrato de obras a que aluden las presentes actuaciones, así como los contratos de fianza suscritos con las compañías aseguradoras, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo, las partes demandadas, prueben el cumplimiento de las referidas obligaciones.
Así, la factibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, conforman en criterio de esta Sala, la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, en virtud de lo cual estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA). Así se decide.
En razón de lo anterior, la Sala decreta medida de embargo preventivo, conforme a los siguientes lineamientos:
1.- Por el doble de la cantidad demandada, esto es, seis millones quinientos cuarenta y un mil doscientos treinta y cuatro bolívares con noventa céntimos (Bs. 6.541.234,90), sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a un millón novecientos sesenta y dos mil trescientos setenta bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 1.962.370,47), cuya sumatoria arroja un total de OCHO MILLONES QUINIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.503.605,37).
2.- Sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., hasta por el doble de la cantidad señalada en el contrato de fianza de anticipo, esto es, un millón ochocientos ochenta y cinco mil ochenta y tres bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.885.083,43), lo cual asciende a la cantidad de tres millones setecientos setenta mil ciento sesenta y seis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 3.770.166,86), más el treinta por ciento (30%) por concepto de costas procesales calculadas sobre la última de las cantidades señaladas, equivalentes a la cantidad de un millón ciento treinta y un mil cincuenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 1.131.050,05) todo lo cual arroja un total de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.901.216,91).
En lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481, en fecha 05 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.
Finalmente, advierte esta Sala que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra codemandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así se declara.
DECISIÓN
Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil CVG PROMOCIONES FERROCA, S.A. (CVG FERROCASA) contra la sociedad mercantil PROFESIONALES DEL MANTENIMIENTO Y LA CONSTRUCCIÓN, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PROMANCO, C.A.). En consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la referida sociedad por el doble de la cantidad demandada, es decir, SEIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 6.541.234,90) sobre bienes muebles propiedad de las referidas sociedades mercantiles, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a UN MILLÓN NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.962.370,47), cuya sumatoria arroja un total de OCHO MILLONES QUINIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.503.605,37).
A su vez y de recaer sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., se decreta hasta por el doble de la cantidad señalada en el contrato de fianza de anticipo, esto es, un millón ochocientos ochenta y cinco mil ochenta y tres bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.885.083,43), lo cual asciende a la cantidad de tres millones setecientos setenta mil ciento sesenta y seis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 3.770.166,86), más el treinta por ciento (30%) por concepto de costas procesales calculadas sobre la última de las cantidades señaladas, equivalentes a la cantidad de un millón ciento treinta y un mil cincuenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 1.131.050,05) todo lo cual arroja un total de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS UN MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.901.216,91).
2.- Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.
Se acuerda comisionar al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas conforme lo solicite la parte demandante.
Agréguese copia del presente fallo al cuaderno de medidas signado con la nomenclatura AA40-X-2011-0093; una vez anexada, se acuerda cerrar dicho cuaderno. Asimismo, incorpórese copia de esta decisión a la pieza principal signada con el N° 2011-0570.
Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
EMIRO GARCÍA ROSAS
TRINA OMAIRA ZURITA
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En ocho (08) de diciembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01726.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN