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MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA
Exp. N° 2004-0538
Mediante escrito presentado en fecha 10 de junio de 2004, los
abogados Rodrigo Pérez Bravo y María Gabriela Angelisanti Dizonno, inscritos en
el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.277 y 34.701,
respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del
ciudadano ESTEBAN GERBASI PAGAZANI,
titular de la cédula de identidad Nº 5.538.917, demandaron la nulidad, por
razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, de la Resolución Nº DG-26.770, de
fecha 23 de abril de 2004, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA, y
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº
37.924, de fecha 26 de abril de 2004, mediante la cual “...Se suspende la
importación de armas de fuego hasta que se actualice y tecnifique el actual
sistema de registro y control del armamento...” y, asimismo, “...Se
suspende el otorgamiento de los permisos de porte y los permisos de portes de
armas de fuego otorgados en todo el territorio nacional, hasta que la Fuerza
Armada Nacional, a través de la Dirección de Armamento, establezca el sistema
de registro y control de armamento...”. En el mismo escrito solicitaron
medida cautelar innominada.
Por auto del 31
de agosto de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda, ordenó la
notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de la
Defensa y Procuradora General de la República, así como la expedición del
cartel a que alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, y finalmente acordó abrir el correspondiente cuaderno de
medidas y remitirlo a esta Sala para el pronunciamiento correspondiente.
El 05 de
octubre de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis
Ignacio Zerpa, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar.
Mediante
diligencia de fecha 19 de octubre y 23 de noviembre de 2004, la representación
judicial del recurrente solicitó sentencia.
Para
decidir, la Sala observa:
Acude la representación
judicial del ciudadano Esteban Gerbasi Pagazani a esta instancia jurisdiccional
para demandar la nulidad de la Resolución Nº DG-26.770, de fecha 23 de abril de
2004, dictada por el Ministro de la Defensa, publicada en la Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924, de fecha 26 de abril de 2004,
mediante la cual “...Se suspende la importación de armas de fuego hasta que
se actualice y tecnifique el actual sistema de registro y control del armamento...”
y, asimismo, “...Se suspende el otorgamiento de los permisos de porte y los
permisos de portes de armas de fuego otorgados en todo el territorio nacional,
hasta que la Fuerza Armada Nacional, a través de la Dirección de Armamento,
establezca el sistema de registro y control de armamento...”.
En el mismo escrito,
solicitaron una medida cautelar innominada que persigue la suspensión de la
providencia administrativa impugnada.
Los apoderados judiciales del actor
solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar
innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada.
En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº
26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº
37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto
constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen
las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la
suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución
hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a
decidir en los siguientes términos:
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
Es criterio de
este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a
las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar
sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan
presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la
ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las
medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes
pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar
los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,
esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris)
y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión
definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el
artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor
de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a
la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus
boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen
derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre
el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo
preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del
demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos
presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la
existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum
in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la
jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o
suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o
desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la
tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo
tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste
se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el
tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados
actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una
de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su
solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la
resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora,
limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra,
es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría
un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que
deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere
la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al
juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir
objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es
reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que
se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el
ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le
estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación
por la definitiva, y es el caso que el
actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la
resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y
examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las
razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual
debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada,
siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos
de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los
apoderados judiciales del ciudadano ESTEBAN
GERBASI PAGAZANI.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el presente cuaderno
de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la
presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en
el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas a los primero (01) días del
mes de noviembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la
Federación.
El Presidente-Ponente,
LEVIS
IGNACIO ZERPA
El Vicepresidente
HADEL MOSTAFÁ
PAOLINI
La
Magistrada,
YOLANDA JAIMES GUERRERO
La Secretaria,
Exp. Nº 2004-0538
En dos (02) de diciembre del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 02526.
La Secretaria,
ANAIS MEJÍA
CALZADILLA