MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA JAIMES GUERRERO

EXP. Nº 2003-1022

 

Los abogados Gonzalo Himiob Santomé y Milena Liani Rigall, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 48.459 y 98.469, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.439.409, mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 14 de agosto de 2003, ejercieron recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra la Resolución Nº DG-21141, del 30 de mayo de 2003, dictada por el Ministro de la Defensa y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.701, de esa misma fecha, por la cual se acordó pasar a situación de retiro al recurrente.

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el  19 de agosto de 2003 y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

Por sentencia N° 1.574 del 15 de octubre de 2003, esta Sala admitió a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación, de lo atinente a la caducidad de la acción y el agotamiento previo de la vía administrativa. Asimismo, declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida de manera conjunta con el mencionado recurso contencioso administrativo de nulidad.

El 30 de octubre y 2 de diciembre de 2003, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación del representante del órgano que dictó el acto, así como también consignó la diligencia mediante la cual la parte recurrente se dio por notificada de la anterior decisión.

En fecha 5 de diciembre de 2003, se remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual por auto dictado el 20 de enero de 2004, admitió el recurso de nulidad una vez revisadas las restantes causales de inadmisibilidad, esto es, las atinentes a la caducidad y el agotamiento de la vía administrativa. Asimismo, se ordenó librar el cartel a que se refería el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y se ordenó la notificación de la Procuradora General de la República.

El 2 y 9 de marzo de 2004, el Alguacil dejó constancia de haber practicado las notificaciones del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, respectivamente.

En diligencia del 14 de abril de 2004, la apoderada judicial del accionante consignó un ejemplar de la publicación del cartel de emplazamiento librado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia vigente para la fecha.

 Por Oficio N° 1516 del 29 de abril de 2004, recibido por esta Sala el 11 de mayo de 2004, se remitió el expediente administrativo correspondiente y por auto del 12 de mayo de ese mismo año se ordenó formar pieza separada con éste.

Mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2004, la representación judicial de la Procuraduría General de la República promovió pruebas, a cuya admisión se opuso expresamente el apoderado judicial del recurrente el 25 de mayo de 2004.

El 26 de mayo de 2004, se agregó a la pieza principal, copia certificada de la sentencia de esta Sala signada con el N° 484 de fecha 12 de mayo de 2004, por la cual se declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada por el recurrente.

Por auto del 15 de junio de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la Procuraduría General de la República, a excepción de la promovida en el Capítulo II, aparte Primero del escrito respectivo, relativa al Video Cassette en formato VHS, supuestamente contentivo de la grabación de la transmisión de un programa televisivo grabado por el canal 4, ya que dicho video no fue consignado por la parte promovente.

El 16 de septiembre y 9 de noviembre de 2004, fueron agregados al expediente los oficios provenientes de Venezolana de Televisión y CONATEL, relacionados con las pruebas de informes promovidas por la Procuraduría General de la República.

Por cuanto se encontraba concluida la sustanciación del expediente, el 16 de noviembre de 2004, se acordó pasar el expediente a Sala.

El 30 de noviembre de 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, fijándose el tercer (3°) día de despacho para que comenzara la relación.

Iniciada la relación, el 7 de diciembre de 2004, se fijó el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho a las 2:00 p.m.

Por auto del 2 de febrero de 2005, se dejó constancia de la reconstitución de la Sala, en virtud de que el 17 de enero de 2005 se incorporaron los Magistrados Emiro García Rosas y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional en fecha 13 de diciembre de 2004, quedando integrada dicha Sala por cinco (5) Magistrados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante diligencia del 1° de febrero de 2005, el apoderado judicial del recurrente señaló que en virtud de que su representado se encontraba privado de libertad, solicitaba se autorizara el traslado a la sede del Tribunal a los fines de asistir al acto de informes fijado por esta Sala.

El 2 de febrero de 2005, se difirió el acto de informes para el 21 de abril del mismo año a las 2:00 p.m.

 Por auto del 8 de marzo de 2005, la Sala declaró Improcedente la solicitud relacionada con la autorización para el traslado del recurrente.

Llegada la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, esto es el 21 de abril de 2005, tanto la representación judicial del accionante como de la Procuraduría General de la República comparecieron a dicho acto.

Por escritos del 11 de mayo de 2005, la representación judicial del accionante y la Procuraduría General de la República formularon las observaciones a los informes rendidos oralmente el 21 de abril de ese mismo año.

El 17 de mayo de 2005, se dejó nuevamente constancia de la reconstitución de la Sala e igualmente se indicó en esta oportunidad que el 2 de febrero de 2005, fue electa la Junta Directiva de esta Sala, quedando integrada por cinco (5) Magistrados, a saber: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y Emiro García Rosas. 

En fecha 8 de junio de 2005, terminó la relación en el presente juicio y se dijo Vistos.

Mediante diligencias del 22 de marzo y 22 de junio de 2006, la parte recurrente solicitó se dictara sentencia.

 

I

ANTECEDENTES

 

Señalan los apoderados judiciales del recurrente, que el procedimiento administrativo sancionatorio que tuvo como resultado el pase a situación de retiro de su representado, se inició a través de la comunicación emanada de la Jefatura del Estado Mayor Conjunto del Ministerio de la Defensa, mediante la cual dicha Jefatura solicitó al Inspector General de la Fuerzas Armadas Nacionales que realizara una investigación, por las cartas que éste emitiera en fecha 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003, en las cuales, según expresaron, se “...efectúan consideraciones privadas y manifiesta sus opiniones personales acerca de la situación actual de la Institución Castrense...”.

En tal sentido indicaron,  que el entonces Inspector General de las Fuerzas Armadas Nacionales, mediante Memorando Nº 0222 de fecha 29 de enero de 2003, le ordenó al Sub-Inspector de esa Institución, realizara una investigación a su poderdante y que una vez concluida la misma, dicho funcionario emitió la Nota Informativa Nº 2G-S-004-2003 de fecha 12 de febrero de 2003, con base en la cual el Comandante General del Ejército emitió en fecha 10 de abril del año en curso, un punto de cuenta dirigido al Ministro de la Defensa  en el que solicitaba la elaboración de una Resolución, para someter a Consejo de Investigación al General de Brigada (EJ) Francisco Vicente Usón Ramírez.

Asimismo, sostuvieron que en la citada Nota Informativa, el Sub- Inspector de la Fuerza Armada Nacional señaló que tal actuación del investigado sí revestía el carácter de falta disciplinaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 116, en su aparte 25 y 117 en el aparte 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por lo que recomendaba someter el asunto a consideración de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Posteriormente, aducen que su representado fue notificado mediante oficio Nº 0618 del 16 de abril de 2003, que  el Ministro de la Defensa acordó en Resolución Nº DG-20719 del 14 de abril de 2003, someter a Consejo de Investigación al General de Brigada (EJ) Francisco Vicente Usón Ramírez.

En tal virtud indicaron, que a través de la Comunicación Nº 0695, del 2 de mayo de 2003, se informó igualmente a su representado que la audiencia ante el aludido Consejo de Investigación tendría lugar el 6 de mayo de 2003, por lo que el 29 de abril de 2003, solicitaron copia certificada del expediente administrativo instruido, con el objeto de procurar “...el ejercicio cabal del derecho a la defensa y contar, para ello, con los debidos instrumentos y con la información necesaria a la elaboración de una defensa material y técnica apropiada...”.

Sin embargo destacaron, que dicha solicitud fue respondida negativamente el 23 de mayo de 2003, por el Vicealmirante Luis Alfredo Torcatt Sanabria, en virtud de la supuesta declaratoria del carácter confidencial de las actas correspondientes, lo cual consideraron como una violación de los derechos constitucionales de su representado, previstos en los artículos 49, literal 1 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 7, ordinal 1º, 155, 156, 157, 168 y 169 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Más adelante señalaron que la audiencia oral fue diferida para el 7 de mayo de 2003 y luego para el 8 de mayo de ese mismo año, por lo que solicitaron prórroga del lapso para la presentación de su defensa, la cual fue concedida, según alegaron, en la comunicación Nº 0729 de fecha 7 de mayo de 2003, en la que se informó a su representado que la tercera y última audiencia se efectuaría el 14 de mayo de 2003.

Asimismo, sostuvieron que el 13 de mayo de 2003, procedieron a presentar escrito de descargos, contentivo de las defensas formuladas por el investigado y de la solicitud de inhibición por parte de los miembros del Consejo de Investigación, así como de diversas denuncias relativas a la supuesta inconstitucionalidad e ilegalidad del procedimiento administrativo al que había sido sometido el General de Brigada (EJ) Francisco Vicente Usón Ramírez, e igualmente ratificaron su solicitud relacionada con la expedición de copias certificadas.

En tal sentido señalaron que como quiera que ninguna de las referidas solicitudes previas fue atendida, su representado no compareció a dicha Audiencia, por considerar que “...tanto el procedimiento administrativo tramitado, así como la realización misma de la Audiencia ante el Consejo de Investigación, constituyen actos contrarios a los derechos y principios reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”, por lo que “...se evitó que la comparecencia a actos de una investigación viciados de nulidad absoluta, convalidara pasivamente la lesión a los derechos fundamentales que lo amparan...”.

A pesar de lo anterior, alegaron que en fecha 28 de mayo de 2003, acudieron ante la Dirección de Justicia Militar, a fin de acceder a las actas que componen el expediente administrativo instruido en su contra, lo cual le fue negado en virtud de que el plazo para que el investigado formulara su defensa había fenecido, razón por la cual  le estaba, supuestamente, vedado el acceso a las actas para revisar el expediente. No obstante, agregaron que el oficial allí presente les manifestó que si insistían en la petición, “...se requería cumplir con una formalidad (no prevista en ninguna disposición legal) constituida por la elaboración de un escrito contentivo de la ‘solicitud de acceso al expediente’, el cual debía estar dirigido al Secretario del Consejo de Investigación...”. Dicha solicitud, según expresaron,  fue presentada en esa misma fecha y hasta el momento no le ha sido respondida por la Administración.

Finalmente acotaron, que mediante Resolución Nº DG-21141 del 30 de mayo de 2003, emanada del Ministro de la Defensa, se acordó pasar a situación de retiro a su representado, por la supuesta comisión de las faltas disciplinarias contempladas en los artículos 115, 116 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, relativas a: i) Manifestar disgusto o tibieza en el servicio;  ii) Referirse a un superior en forma incorrecta o intentar el descrédito de sus camaradas o inferiores, ante militares o civiles y iii) Ofender, desafiar, provocar o responder de manera desatenta a los superiores, siempre que no se llegare al delito previsto en la legislación penal militar y que por tales razones procedían en este acto a solicitar la nulidad de dicha actuación.

 

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

Con base en los hechos antes descritos, los apoderados judiciales del recurrente procedieron en fecha 14 de agosto de 2003, a solicitar la nulidad de la Resolución Nº DG-21141, del 30 de mayo de 2003, emanada del Ministro de la Defensa y a tal efecto expusieron lo siguiente:

1. En primer lugar, alegaron la incompetencia del órgano que dictó el acto recurrido, dado que las diferentes autoridades militares y civiles que instaron y ejecutaron contra el General de Brigada (EJ) Francisco Usón Vicente Ramírez, un Consejo de Investigación, en ninguna de las etapas de dicho procedimiento hicieron intervenir al menos como parte de buena fe al Ministerio Público, lo cual, según indicaron, contrasta con lo dispuesto en el artículo 285, literal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la mencionada norma establece, a su juicio, de manera exclusiva y excluyente, que corresponde al Ministerio Público intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

De manera que, según lo expresado por los apoderados judiciales del recurrente, el acto impugnado fue dictado en el marco de una usurpación de funciones al Ministerio Público, por lo que debía declararse la nulidad e ineficacia del mismo, a tenor de lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Paralelamente a lo expresado, sostuvieron que las atribuciones indebidamente ejercidas por el Alto Mando Militar, por el Ministro de la Defensa, por la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales y por la Dirección de Justicia Militar, se basaron en el Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992 que, en virtud de la promulgación posterior de nuestro Texto Constitucional, ha devenido en inconstitucional, no sólo por las razones sobre atribuciones de competencia anteriormente apuntadas, sino, porque en su criterio, su esencia y contenido son manifiestamente contrarios a los principios constitucionales.

2. Alegan igualmente la inexigibilidad por falta de publicación en Gaceta Oficial del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992.

En tal sentido señalaron, que con la aplicación del mencionado Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 se infringió el principio de publicidad normativa, previsto en los artículos 24 y 49, literal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que dicho Reglamento estableció como coletilla para su validez, que éste entraría en vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial, lo cual no ha ocurrido hasta la fecha de interposición del recurso.

En cuanto a la violación del principio de reserva legal, alegaron que la misma se patentizaba en virtud de que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, constituye un cuerpo normativo de efectos generales sin rango de ley, que en consecuencia no puede establecer faltas, infracciones o sanciones.

En este orden de ideas, adujeron que la delimitación de las conductas que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas, corresponde, según nuestro marco constitucional, a la ley, principio que se deduce, entre otras normas, del artículo 87 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuando excluye de la potestad reglamentaria las materias relativas al derecho administrativo sancionatorio.

De igual modo alegaron, que el Reglamento de los Consejos de Investigación  infringe el analizado principio de la reserva legal, por cuanto de conformidad con los artículos 187, numeral 1, 156, numeral 32 y 202 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los procedimientos sancionatorios que regulan la determinación de la existencia de las infracciones y la imposición de las correspondientes sanciones deben estar expresa y previamente establecidos por la ley y es el caso que, según lo alegado, el referido Reglamento ni siquiera se encuentra publicado en Gaceta Oficial.

3. Denunciaron la violación del debido proceso, toda vez que le fue desconocido al recurrente, el derecho a ser oído con las garantías correspondiente ante un órgano imparcial, independiente y objetivo, en los términos de los artículos 26, 49, literales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la presunción de inocencia, prevista en el artículo 49 literal 2 eiusdem y el derecho a la defensa de su representado, en virtud de lo que califican como una indebida limitación del acceso al expediente administrativo a los fines de obtener las copias certificadas solicitadas, así como el hecho de que la resolución impugnada se basó en cargos que no le fueron notificados y que tampoco fueron alegados ni probados en el transcurso del procedimiento administrativo seguido en contra de su representado.

Al respecto, acotaron que el Reglamento de los Consejos de Investigación, que sirvió de fundamento a la resolución recurrida, consagra un procedimiento inaudita parte, el cual es iniciado y tramitado en forma sumaria y a espaldas del investigado que, conforme a lo narrado por los apoderados judiciales del quejoso, no fue notificado de la apertura de dicho procedimiento, sino cuando ya estaba instaurado y conformado el expediente administrativo respectivo, por lo que concluyen que no tuvieron acceso previo a las pruebas ni posibilidad de ejercicio de ninguna forma de defensa material o formal.

A tal efecto, indicaron que en el presente caso su representado fue notificado de la apertura de la investigación, aproximadamente dos meses después de que ésta había sido realizada, es decir, una vez que ya se había conformado el expediente administrativo, lo cual constituye, en su criterio, una violación de lo establecido en el literal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, agregaron que la investigación comenzó materialmente, mediante una orden emitida en fecha 29 de enero de 2003, por el entonces Inspector de la Fuerza Armada Nacional, dirigida al Sub-Inspector de esa Institución a fin de que éste realizase una investigación en relación a las dos comunicaciones suscritas por el recurrente en fecha 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003. 

Asimismo, destacaron que según se desprende del punto de cuenta correspondiente, las resultas de la aludida investigación fueron remitidas a la Inspectoría el 14 de febrero de 2003, de lo cual pretenden derivar que ésta fue realizada en apenas 10 días hábiles, durante los cuales su representado estuvo impedido de controlar y desvirtuar los hechos y los elementos de convicción de los que se sirvió el citado funcionario para fundamentar sus conclusiones.

Adicionalmente a lo expuesto, alegaron que su representado fue sometido, en virtud de dicha investigación, a un Consejo Disciplinario integrado por personas que se habían manifestado agraviadas u ofendidas por los hechos que se le imputaron al quejoso, comprometiendo, con ello, la imparcialidad con la que deben actuar los funcionarios públicos.

Con respecto a este punto, adujeron que “...esa violación inconstitucional fue oportunamente denunciada ante la propia instancia administrativa mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2003, en el cual, dada la gravedad de las circunstancias y el inminente daño que se le causaría a nuestro representado; se solicitó a los miembros de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales, se inhibieran del conocimiento de la presente causa...”, pero que es el caso que hasta la fecha no obtuvieron respuesta con relación a dicha solicitud, por lo que entienden que la Administración incumplió el deber legal de decidir todo asunto sometido a su consideración, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente alegaron que de lo anterior se deriva el vicio de incompetencia subjetiva de los funcionarios que dictaron la resolución impugnada, dado que, según lo expresado, éstos detentaban un interés personal y directo en los resultados de la investigación, en su calidad de presuntos agraviados.

En cuanto a la violación de la presunción de inocencia, señalaron que el expediente administrativo contiene conclusiones personales y parcializadas de funcionarios que le imputaron a su representado la comisión de faltas e infracciones, sin haber respetado las previsiones del debido proceso y sin haber oído, sino hasta después de dos meses de iniciado el procedimiento, los alegatos y defensas del accionante. De manera que, tratándose de suposiciones personales y no de auténticos elementos probatorios en contra de dicho ciudadano, consideran los apoderados judiciales del recurrente, que ha existido una predisposición hacia el investigado que impidió ser juzgado bajo la presunción de inocencia.

Asimismo sostuvieron, en torno a la falta de notificación de los cargos que se imputaban al recurrente, que el Consejo de Investigación fue abierto con el objeto de establecer la presunta incursión del General de Brigada (EJ) Francisco Vicente Usón Ramírez en varias infracciones disciplinarias, tales como las faltas contenidas en los artículos 116 en su aparte 25 y 117 en el aparte 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6; mientras que la decisión impugnada declara la supuesta comisión por parte del investigado de las infracciones contenidas en los artículos 115, aparte 27, 116, aparte 24 y 117 en su aparte 43, es decir que la resolución recurrida se basó, a excepción de la última de las nombradas, en infracciones distintas a las que inicialmente le fueron imputadas a su representado, con respecto a las cuales sostuvieron, que no tuvieron oportunidad de defenderse.

En este orden de ideas, acotaron que el acto administrativo Nº 0618 de fecha 16 de abril de 2003, mediante el cual se le notifica al General de Brigada (EJ) Francisco Vicente Usón Ramírez de la apertura de un Consejo de Investigación, “...no contiene una expresión clara y precisa de los hechos cuya comisión se le atribuye, como tampoco de las faltas administrativas que el órgano administrativo señala como autor y que motiva a someterlo a un Consejo de Investigación...”. Sin embargo, exponen más adelante, “...el expediente administrativo contiene, entre otros documentos, la Nota Informativa Nº 2G-S-004-2003 de fecha 12 de febrero de 2003, en la que el Sub-Inspector de la FAN señala como posibles faltas administrativas las contenidas en los artículos 116 en su aparte 25 y 117 en su aparte 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y en base a las cuales se somete a nuestro representado a Consejo de Investigación...”, de lo cual derivaron que la Administración sólo podía sancionar a su representado por éstas infracciones, ya que de lo contrario su derecho a la defensa se vería conculcado.

Finalmente, señalaron que hubo una limitación indebida del acceso al expediente administrativo, en virtud de que en fecha 28 de mayo de 2003, le fue negada a su representado la revisión de dicho expediente, so pretexto de que había precluido la oportunidad para presentar el escrito de descargos, circunstancia ésta que consideran violatoria a sus derechos constitucionales. Asimismo, alegaron que tal limitación se puso de manifiesto, una vez más, cuando se les negó  también la expedición de las copias certificadas solicitadas, en virtud de la supuesta declaratoria de confidencialidad de las actas.

4. Denuncian los apoderados judiciales del accionante, la supuesta carencia de lapsos, términos y oportunidades para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa.

En tal sentido, indicaron que el procedimiento establecido en el Reglamento de los Consejos de Investigación no cuenta con los lapsos determinados y precisos, como tampoco con actos procedimentales formales, que garanticen el pleno y efectivo ejercicio del derecho a la defensa, toda vez que el artículo 25 de dicho Cuerpo Normativo, se limita a prever que el expediente administrativo debe estar constituido por determinados instrumentos, sin disponer algún lapso o procedimiento para que los mismos sean recabados, controlados por el investigado o incorporados al expediente.

De manera que, siendo ello así alegaron que la resolución impugnada fue dictada en contravención de lo dispuesto en el los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

5. Señalan que se desconocieron los principios del contradictorio y de inmediación que deben regir en toda actuación administrativa o judicial, en torno a lo cual destacaron que el procedimiento previsto en el Reglamento de los Consejos de Investigación está revestido de un carácter sumario, dado que ni el presunto infractor ni el presunto agraviado, son oídos con las debidas garantías, con lo cual, alegaron que, se desconocen los derechos subjetivos y los intereses legítimos, personales y directos de los investigados, en contravención con las previsiones constitucionales, según las cuales los ciudadanos se encuentran legitimados para comparecer ante la Administración Pública y formular los alegatos correspondientes y desplegar una actividad probatoria en igualdad de condiciones.

6. Por otra parte adujeron que la Resolución recurrida se encontraba viciada de motivación insuficiente, por cuanto dicha Resolución “...nada expresa sobre las razones fácticas que fundamenta la referida decisión administrativa, esto es, respecto de la realización material de los supuestos de hecho que contienen esas disposiciones, y mucho menos señala los hechos concretos, desplegados por el accionante, que configuran las circunstancias agravantes que se le imputan y que se encuentran establecidas en los literales c) y h) del Art. 114 del mismo Reglamento, relativas a la reincidencia y a la premeditación, circunstancias que, además, no fueron señaladas y siquiera probadas en el írrito procedimiento administrativo que le antecedió...”.  

En tal sentido, sostuvieron que la Administración resolvió pasar a situación  de retiro a su representado con base en los términos empleados por éste, los cuales fueron calificados de ofensivos, porque a través de ellos supuestamente se desacreditaba al personal integrante del Alto Mando Militar; así como al Ministro de la Defensa, pero que a pesar de ello el acto recurrido no se refiere en ningún momento a cuáles son las expresiones concretas que revisten tal carácter, por lo que solicitaban la nulidad de dicho acto, de conformidad con los artículos 9 y 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

7. Denunciaron el falso supuesto de hecho en que supuestamente incurrió el Ministerio de la Defensa al dar por probados hechos que, a su juicio, no lo están.

Al respecto sostuvieron, que el mencionado vicio se patentizaba cuando la Administración interpretó que mediante la suscripción de dos cartas dirigidas al Ministro de la Defensa, en las cuales el accionante expresa su preocupación personal y privada respecto de la Institución de la que forma parte, éste manifestó un irrespeto, disgusto y provocación hacia las autoridades superiores.

8. Alegaron también el falso supuesto de derecho, por cuanto consideran que la acción para imponer sanciones se encontraba prescrita, de conformidad con el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que consagra a tal efecto un lapso de tres meses, en concordancia con el artículo 30 del Reglamento de los Consejos de Investigación, según el cual el lapso transcurrido en el proceso administrativo sustanciado ante el Consejo de Investigación se computa al mencionado lapso de 3 meses, de lo cual pretenden derivar que el inicio de la investigación o procedimiento no interrumpía la eventual prescripción, a tenor de la citada norma.

En tal sentido, indicaron que las cartas que dieron origen a la investigación fueron emitidas y recibidas por el Ministro de la Defensa en fecha 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003; mientras que el acto sancionatorio fue publicado en Gaceta Oficial el 30 de mayo de 2003, es decir pasados los 3 meses que establecen el referido Reglamento para que se considerare prescrita la acción.

9. Por último, sostuvieron que hubo violación a los derechos constitucionales al trabajo, libre desenvolvimiento de la personalidad, así como a la integridad física y moral.

A este respecto indicaron, que el hoy accionante no sólo fue sometido a un supuesto trato denigrante, sino que además el acto recurrido limitó, en su criterio, “...indebidamente el cabal ejercicio de su carrera militar y el cumplimiento de sus deberes como General de Brigada del Ejército…”.       

 

III

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

La abogada Zoraya  Cedillo Valero, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 50.212, actuando con el carácter de abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en los informes rendidos oralmente ante esta Sala procedió a señalar como aspecto preeliminar que en el presente caso el recurrente accedió a la vía contencioso administrativa sin el agotamiento previo de los recursos administrativos.

En este contexto expresó, que a pesar de que en el oficio de notificación dirigido al ciudadano Francisco Vicente Usón Ramírez se le indicó que contra ese acto disponía de quince (15) días hábiles para ejercer el recurso de reconsideración correspondiente, el recurrente no interpuso la aludida reconsideración, sino que por el contrario, procedió a impugnar el acto administrativo directamente ante esta Sala en fecha 14 de agosto de 2003.

Por lo tanto, visto que para esa fecha (14 de agosto de 2003) se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual en el ordinal 2° del artículo 124, contemplaba como causal de inadmisibilidad la falta de agotamiento de la vía administrativa, es por lo que la representante de la Procuraduría General de la República solicitó se declarara la inadmisibilidad del recurso.

Bajo estas premisas, formuló una serie de consideraciones en torno a la importancia que se le ha atribuido al agotamiento de la vía administrativa y al efecto, procedió a citar algunas sentencias de esta Sala en las que se ha hecho mención a dicho aspecto.

Sin embargo, adujo que en el supuesto negado en que la Sala considerase improcedente la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad del recurso, procedía a formular las siguientes defensas de fondo:

1. En relación a la presunta violación al derecho a la defensa  y debido proceso, adujo que en el presente caso y en atención a las cartas enviadas por el General de Brigada (Ej) Francisco Vicente Usón Ramírez, al ciudadano Ministro de la defensa de fecha 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003, se ordenó el inicio de una averiguación administrativa al citado oficial general.

En tal sentido, advierte que el citado ciudadano estuvo al tanto del inicio de la aludida averiguación administrativa, participando en su criterio, activamente en la misma.

Respalda su afirmación en la circunstancia de que además del conocimiento extraoficial que, según expone, tuvo el accionante respecto al asunto seguido en su contra, dicho ciudadano supuestamente fue notificado formalmente en fecha 21 de abril de 2003.

En sintonía con lo expuesto, procedió a realizar un recuento de todas las actuaciones que integran el expediente administrativo y en función a las cuales deduce la representante judicial de la Procuraduría General de la República, que al recurrente se le respetó su derecho a la defensa.

2. Respecto a las garantías constitucionales que el accionante denunció como infringidas, advirtió la representante de la Procuraduría General de la República, lo siguiente:

En relación a la violación a la presunción de inocencia sostuvo que “…dentro de todos los documentos que reposan en el expediente administrativo, generados durante la averiguación administrativa, en todo momento se habló de presuntas infracciones a las leyes y reglamentos militares, por parte del hoy recurrente…”. En consecuencia, estimó que no se afirmó “…desde un principio su culpabilidad…”.

Por otra parte, en lo concerniente a la supuesta violación del derecho del recurrente a ser oído por un órgano imparcial, independiente y objetivo indicó que atendiendo al grado militar del accionante el Consejo Superior fue integrado por los miembros a que aluden los artículos 99 y 286 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, quienes según expuso más adelante, le dieron a dicho ciudadano “…el mismo trato que se le da a cualquier oficial general que es sometido a Consejo de Investigación…”.

Adicionalmente expuso, que de las actas que conforman el expediente administrativo se evidencia que “…los miembros del Consejo de Investigación se limitaron dentro del más absoluto profesionalismo a analizar las presuntas faltas que se le imputaron al recurrente y recomendar las posibles sanciones…”.

Asimismo, señaló en lo atinente a la supuesta limitación del acceso a las actas del expediente administrativo, que a pesar de que el accionante alegó que en fecha 28 de mayo de 2003, le fue negado el aludido acceso por cuanto había precluido el lapso para presentar los descargos, según advierte la representante de la Procuraduría General de la República, el accionante nada probó al efecto.

De igual forma adujo, que en lo concerniente a la negativa de la Administración de expedir las copias certificadas solicitadas, ello obedeció a que las actas concretas que pretendían reproducirse habían sido declaradas reservadas y por tal motivo era improcedente el planteamiento formulado en tales términos.

3. Respecto a la denuncia relacionada con la supuesta incompetencia del Ministro de la Defensa para dictar el acto, indicó que si bien el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la competencia del Ministerio Público respecto al ejercicio de determinadas acciones, en el presente caso la actuación del Ministro se encuadró en lo establecido en los artículos 83 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinario N° 6, conforme al cual “…corresponde a los superiores jerárquicos del efectivo militar de que se trate, ordenar al tener conocimiento de los hechos irregulares que se le imputan, la apertura de la averiguación administrativa…”.

Por lo tanto, concluyó que no podía pretender el recurrente que “…el Ministro de la Defensa, deba necesariamente esperar a que el Ministerio Público sea quien apertura las averiguaciones disciplinarias de los efectivos militares, cuando es a aquel a quien le corresponde, en forma primigenia iniciar la averiguación y aplicar las sanciones procedentes…”.

4. En relación a la presunta violación del principio de la reserva legal por el Reglamento de Castigos Disciplinarios, advirtió que esta Sala en sentencia  del 27 de marzo de 2001, ya se había pronunciado tanto sobre la validez como acerca de la eficacia del citado Reglamento indicándose que debido a su origen histórico éste no posee rango sub-legal y que dada su estructura y finalidad resulta equiparable en cuanto al rango con las leyes formales.

5.  Respecto a la falta de publicación en Gaceta Oficial del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, la representante de la Procuraduría General de la República citó las decisiones precedentes de esta Sala en las que se ha hecho expresa mención a dicha circunstancia, concluyéndose que la aludida omisión no ha impedido su divulgación y conocimiento por parte de sus destinatarios.

En tal virtud, solicita se aplique el precedente jurisprudencial arriba señalado y por ende, se desestime la denuncia que en ese sentido formuló el recurrente.

6. En cuanto a la denuncia de falso supuesto, la Procuraduría General de la República indicó que al “…General de Brigada (Ej) Francisco Usón Ramírez se le pasó a situación de retiro como medida disciplinaria, debido a la emisión por parte de éste de dos cartas, dirigidas al ciudadano Ministro de la Defensa, en las cuales manifiesta su descontento en la forma en que se estaba conduciendo a la Fuerza Armada Nacional, vale destacar que la sanción se aplica por los términos empleados en tales comunicaciones y no porque el recurrente haya expresado su opinión acerca de un asunto…”.

De esa forma, sostuvo que la decisión recurrida no incurrió el referido vicio, ya que “…una vez analizadas las frases utilizadas en las misivas señaladas, se concluyó que las mismas contenían conceptos injuriosos, no acordes con el trato que se debe a un superior…”.        

 7. Respecto a la supuesta inmotivación del acto, la representante de la Procuraduría General de la República trajo a colación jurisprudencia de la Sala relacionada con la incompatibilidad que resulta de denunciar simultáneamente el vicio de falso supuesto  y la  inmotivación de éste.

Habida cuenta de ello, procedió a todo evento a rebatir la alegada inmotivación del acto recurrido, para lo cual observó que “…de todos los documentos que integran el expediente administrativo se deriva claramente cuales eran los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó la Administración para dictar el acto de pase a retiro…”.

Asimismo, sostuvo que en todos los informes se señaló que “…el origen de la misma se deriva de las Cartas enviadas por el General de Brigada (…) al ciudadano Ministro de la Defensa, por la forma injuriosa y desatenta en que las mismas fueron redactadas…”

Finalmente, alegó que en la Resolución también se indicaron expresamente las razones por las cuales se pasó a situación de retiro al recurrente, que según lo señalado, se circunscribían a las antes mencionadas y por ende, el accionante tuvo pleno conocimiento de ellas.

8. Respecto al alegato de prescripción de la facultad para imponer los castigos disciplinarios, advirtió que conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala el lapso contemplado al efecto en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6,  se interrumpe cuando se inicia el procedimiento administrativo.

De ahí que, según lo alegó más adelante, en el presente caso no transcurrió dicho lapso, toda vez que los hechos imputados acaecieron en fecha 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003; mientras que la averiguación se inició el 29 de enero de 2003.

9. Finalmente, la representación judicial de la Procuraduría General de la República advirtió acerca del nuevo alegato que pretendió hacer valer el recurrente en los informes y en este contexto destacó que a tenor de lo establecido en el literal g del artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, el pase a situación de retiro es una sanción disciplinaria completamente autónoma y por ende, no requiere que previamente de pase a situación de disponibilidad al afectado por ella, tal como lo pretende en el presente caso los apoderados judiciales del accionante.

 

IV

PUNTO PREVIO

 

Antes de efectuar el análisis del asunto debatido, se observa que en fecha 11 de mayo de 2005, la representante judicial del accionante y la Procuraduría G eneral de la República consignaron sus escritos de observaciones a los informes. 

No obstante, esta Sala en precedentes oportunidades ha expresado (Sentencia Nº 04238, del 16 de junio de 2005, Caso: Seguros La Previsora), lo siguiente:

“Conforme al segundo párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la reglas del Código de Procedimiento Civil rigen de manera ‘supletoria’ en los procedimientos que cursen por ante este Máximo Tribunal, lo que implica que es la referida ley el instrumento normativo que debe aplicarse, preferentemente, en cada una de las actuaciones que lleva a cabo la Sala y sólo en caso de que no medie una norma en particular que regule la situación que se trate, es que se acudirá al mencionado código.

(…)

Ahora bien, de acuerdo con el párrafo noveno del mismo artículo 19 de la ley que rige a este Tribunal Supremo de Justicia, la presentación de los informes en la materia aquí tratada se efectúa de forma oral, constituyendo ello la última actuación de las partes en el proceso. En efecto, la aludida norma dispone lo siguiente:

“Iniciada la relación de la causa, las partes deberán presentar sus informes en forma oral, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la hora que fije el Tribunal Supremo de Justicia. Al comenzar el acto de informes, el Presidente de la Sala respectiva señalará a las partes el tiempo de que disponen para exponer sus informes, y de igual modo, procederá si las partes manifestaren su deseo de hacer uso del derecho de réplica y contrarréplica. Los informes constituyen la última actuación de las partes en relación con la materia litigiosa que sea objeto del juicio o de la incidencia que se trate.”

(resaltado de la Sala).

Del texto transcrito se desprende que es en el propio acto de informes, específicamente al momento de utilizar el derecho a réplica o contrarréplica, la oportunidad que tiene cada parte de referirse a lo expuesto por la contraria en sus informes, no siendo, por lo tanto, procedente la presentación de observaciones conforme lo pauta el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil. Esta aseveración, se reafirma cuando el referido texto legal expresa que los informes constituyen la última actuación de las partes en relación con la materia litigiosa.

En todo caso, es oportuno mencionar que al examinarse el escrito presentado por la abogada…, se evidencia que más que observaciones a los informes rendidos por la demandante, lo que se expresa son sus propios argumentos acerca de la controversia aquí tratada, desvirtuando de tal modo, lo que representa dicha figura procesal. 

Así las cosas, debe la Sala establecer que por no ser procedente la realización de observaciones a los informes en el contexto del recurso de nulidad a que se contrae la presente causa, los alegatos esgrimidos por la citada abogada … en el mencionado escrito, no son objeto de valoración a los fines decisorios. Así se declara.”  (Resaltado del presente fallo).

 

            En consecuencia, por los argumentos antes expuestos, se declara que los alegatos esgrimidos con ocasión de los escritos de “observaciones a los informes”, no son objeto de valoración a los fines decisorios. Así se decide.

Por otra parte, se aprecia que la representación judicial de la Procuraduría General de la República, en la oportunidad de presentar sus informes, alegó que en el presente caso se había configurado la causal de inadmisibilidad relativa a la falta de agotamiento de la vía administrativa, toda vez que a pesar de habérsele indicado al recurrente que contra la Resolución impugnada podía ejercer el recurso de reconsideración, dicho ciudadano supuestamente habría procedido a intentar directamente el recurso contencioso administrativo, situación que contrariaba – en su criterio - lo establecido en el  ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia vigente para la fecha.

Ahora bien, planteada en los términos expuestos la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad del recurso, se observa lo siguiente:

 En cuanto a la interpretación que se venía realizando en torno a la necesidad de dar cumplimiento a la exigencia que se denuncia como infringida, advierte la Sala, que tal como se ha señalado en jurisprudencia reiterada sobre el tema, el aludido agotamiento de la vía administrativa lejos de imponer una carga al administrado o constituirse como una mera formalidad, más bien comportaba la posibilidad para el interesado de obtener rápidamente una respuesta a su planteamiento. (Vide, Sentencia de esta Sala dictada el 27 de marzo de 2001, con ocasión del Caso: Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández Vs. Ministerio de Educación).

No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que ese no ha sido el sentido que el legislador ha atribuido al cumplimiento de dicha exigencia, toda vez que contrario a lo que ocurría en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el nuevo texto regulador de las funciones que rigen a este Máximo Tribunal, no se contempla el agotamiento de la vía administrativa como causal de inadmisibilidad.

Empero, ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre dicha falta de previsión, indicándose que “…la supresión de la aludida causal de inadmisibilidad, no debe interpretarse en el sentido de que el particular puede acudir a la vía judicial a solicitar la nulidad de un acto contra el cual decidió ejercer de modo facultativo más no obligatorio algún recurso administrativo que aún no ha sido resuelto o en el que no ha transcurrido el lapso para que opere el silencio, dado que en tales supuestos el interesado sí estaría obligado a esperar la respuesta tácita o expresa del órgano administrativo correspondiente…”. (Vid. Sentencia N° 6302 del 23 de noviembre de 2005).

Sin embargo, en el presente caso la situación sería distinta, ya que a diferencia de lo ocurrido en el fallo parcialmente transcrito, el accionante en esta oportunidad no ha optado por ejercer el correspondiente recurso administrativo, con lo cual el criterio arriba señalado no sería el aplicable.

No obstante, hecha esta aclaratoria conviene plantearse acerca de si actualmente resultaría exigible el cumplimiento del referido requisito por el sólo hecho de que el mismo se encontraba vigente para el momento en que se ejerció la acción, o, si por el contrario, la supresión de la referida causal de inadmisibilidad abarca a los procesos que se hubiesen iniciado con anterioridad a ello.

Dicha interrogante, a juicio de la Sala, debe resolverse en atención al principio denominado pro actione, conforme al cual las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que como lo ha afirmado la Sala Constitucional “…el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia…” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1.064 del 19 de septiembre de 2000).

Por lo tanto, aun y cuando la consagración de este principio –pro actione- no debe entenderse como la relajación absoluta de los presupuestos procesales, lo cual podría desembocar en una situación de anarquía contraria a los fines de las formas procesales, esta Sala estima, que en situaciones como la presente, esto es, cuando ha desaparecido de la regulación actual la mencionada causal de inadmisibilidad, resulta contrario al aludido principio la verificación que actualmente se haga del cumplimiento de los recursos administrativos.

De ahí que en atención a las consideraciones expuestas, debe la Sala desestimar la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad del recurso, planteada por la representante de la Procuraduría General de la República con fundamento en los hechos arriba señalados. Así se decide.

 

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

            Desestimada la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso, se pasa a resolver el fondo del mismo para lo cual se observa:

1.- En primer lugar, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la denuncia de incompetencia, planteada con apoyo en la circunstancia de que supuestamente a tenor de lo establecido en el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde al Ministerio Público el ejercicio de las acciones a que haya lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal, laboral, militar, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios del sector público.

De esta forma se aprecia que respecto a la configuración del aludido vicio de incompetencia, constituye un criterio pacífico y reiterado de la Sala, considerar que dentro del mismo pueden agruparse tres especies, las cuales vendrían dadas por: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. Tales figuras plantean diferencias entre sí, que han sido sistematizadas en el siguiente orden: 

“…La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. (Vid., entre otras, sentencia N° 06589, de fecha 21 de diciembre de 2005).

Concretamente, la parte accionante denunció la materialización de la segunda de las nombradas formas de incompetencia, esto es la usurpación de funciones, toda vez que, en su criterio, un órgano de otro Poder Público habría invadió la esfera de competencias atribuidas al Poder Moral, específicamente al Ministerio Público, en el numeral 5 del artículo 285 del Texto Constitucional, que al efecto prevé:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…omissis…

5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo de sus funciones…”.

No obstante, en cuanto al alcance y naturaleza de la aludida disposición esta Sala en precedentes oportunidades, ha establecido lo siguiente:

“…De la norma supra transcrita se evidencia, que las funciones atribuidas al Ministerio Público, salvo la de orden y dirección de la  investigación penal por perpetración de hechos punibles, son de carácter eminentemente procesal, esto es, que suponen la existencia de un proceso judicial. En el caso concreto, el numeral 5 del artículo 285 se refiere a intentar acciones, lo cual sin lugar a dudas se refiere al ejercicio del derecho de instar ante los Tribunales de la República para tutelar intereses jurídicos, por tanto, toda vez que en el presente caso, según ya fue expuesto, debió tramitarse a través de un procedimiento administrativo, como el que efectivamente fue seguido al recurrente, está absolutamente fuera de lugar pretender que el mismo fuese instaurado por iniciativa del Ministerio Público…”. (Vid., Sentencia N° 3388 del 26 de mayo de 2005).

Dicho criterio debe, a su vez, complementarse con el mantenido por este órgano jurisdiccional en relación a la independencia que se predica de la sanción penal respecto a la administrativa.  Así, en sentencia N° 469 del 2 de marzo de 2000, la Sala señaló que “…un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido el delito…”.

La anterior precisión resulta relevante, toda vez que en el presente caso la decisión recurrida se refiere a la medida disciplinaria impuesta al recurrente y no así a una posible sanción de tipo penal, de manera que, a los fines de establecer si la averiguación administrativa fue seguida por el órgano competente, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Capítulo III del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en cuyo artículo 72 se contempla lo siguiente:

“La facultad de poder aplicar o fijar castigos disciplinarios a los subalternos en las unidades o cuerpos de tropas, destacamentos aislados, fortaleza, instituto, comisión, servicio, establecimiento u otra repartición militar, corresponde sólo y únicamente a los superiores que tengan en ellos mando directo y responsabilidad y aquellas otras autoridades militares indicadas en este Reglamento, que por los cargos especiales que desempeñan están facultados para aplicarlos y fijarlos directamente”.

Por lo tanto, en atención a lo consagrado en la norma transcrita en concordancia con la interpretación que esta Sala viene atribuyendo al numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa, que en el caso analizado no se materializó el vicio de usurpación de funciones invocado por el recurrente, ya que contrario a lo alegado por la representación judicial del accionante, el conocimiento del presente asunto no le correspondía al Ministerio Público.  Así se decide. 

2.- Desestimado el vicio de incompetencia, se pasa a resolver lo concerniente al alegato formulado por el actor en el sentido de que en el presente caso había operado, a tenor de lo establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, la prescripción de la acción para imponer sanciones.

Al respecto, se aprecia que el señalado artículo prevé que “…la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida prescribe a los tres meses en cada caso…”. Así, pues se observa que el aludido lapso de prescripción se interrumpe cuando se inicia el procedimiento disciplinario.

No obstante, ha precisado la Sala en decisiones precedentes que “…independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres meses en que opera la prescripción, éste no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad disciplinaria…”. (Vid., entre otras, Sentencia N° 128 del 29 de enero de 2002).   

De manera que, aplicadas las anteriores nociones al caso analizado, se aprecia, que aun y cuando la Administración hubiese tenido conocimiento de los hechos imputados el mismo día en que éstos ocurrieron, es decir, el 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003, tampoco habría operado la prescripción invocada por el accionante, ya que desde las aludidas fechas hasta el 29 de enero de 2003, momento en el cual se inició la averiguación, no transcurrió el lapso de tres meses a que se refiere el señalado artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.  Así se decide.

3.- En cuanto a la presunta violación de los principios de publicidad normativa y de la reserva legal, señaló el recurrente que el Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992, resulta ineficaz por cuanto hasta la fecha no ha sido publicado en Gaceta Oficial, lo cual constituye un requisito necesario para su validez, de conformidad con lo previsto en los artículos 24 y 49, literal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, sostuvo el actor que tanto el referido Reglamento como el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, son actos normativos de efectos generales sin rango de ley, que en consecuencia no pueden establecer normas procedimientales tendientes a la imposición de faltas, infracciones o sanciones, a tenor de lo dispuesto en los artículos 187, numeral 1, 156, numeral 32 y 202 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, debe previamente la Sala pronunciarse acerca del alegato referido al rango del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, así como del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992, a los fines de determinar si tales cuerpos normativos han encontrado plena vigencia en el marco de la Constitución de 1999 y si los actos dictados con fundamento en éstos, se inscriben dentro del marco vigente y aplicable del ordenamiento jurídico.

En este sentido, sostuvo la Sala en sentencia Nº 00467 publicada el 27 de marzo de 2001, (caso: Adalberto Rivas y otros vs. Ministerio de la Defensa) que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 no tiene rango sub-legal, en virtud de su origen histórico y dada su estructura y finalidad, la cual responde a las notas de un decreto-ley equiparable en el rango normativo actual con una ley formal, así como tampoco podía considerarse que la falta de publicación de dicho Reglamento acarreaba su nulidad. Tales conclusiones se basaron en el hecho de que atendiendo tanto al origen histórico como a la estructura, contenido y finalidad, el Reglamento analizado respondía a las notas de un decreto ley, equiparable en el rango normativo actual con una ley formal y así debía ser considerado.

Igualmente, esta Sala Político-Administrativa en su labor interpretativa, hizo una serie de consideraciones en lo atinente a la falta de publicación de dicho Reglamento y al respecto la sentencia comentada, consideró que el fin de la publicación se había cumplido, en virtud del conocimiento que tenían del reglamento sus destinatarios, máxime cuando su inaplicación conllevaba a un importante vacío.

Esta última conclusión resulta de vital importancia para resolver la controversia analizada, toda vez que en el presente caso se plantea una situación similar a la antes descrita, en el sentido de que se cuestiona la validez del Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306 de fecha 16 de enero de 1992, debido a que el mismo tampoco ha sido publicado en Gaceta Oficial; sin embargo, atendiendo a la argumentación arriba indicada, relativa al tiempo que dicho instrumento ha sido aplicado a sus destinatarios, así como el período durante el cual éste ha normado el funcionamiento de dicha institución y por último la divulgación de su contenido por distintos medios de difusión, es por lo que estima la Sala que no se configuró violación al principio de publicidad normativa, dado que en los términos de la decisión descrita si la finalidad para la cual estaba prevista la aludida publicación fue alcanzada, el citado Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306, al igual que Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, debe ser considerado válido a pesar de que para la fecha en que fue dictado el acto recurrido el mismo no se encontraba publicado en Gaceta Oficial y en consecuencia, se desecha la denuncia que sobre dicho particular formuló el recurrente.  Así se decide.

Por otra parte, en lo atinente a la violación del principio de la reserva legal, observa la Sala lo siguiente:

Para que se concrete la violación al mencionado principio de reserva legal es necesario que converjan dos requisitos, el primero de ellos referente a que la regulación de una determinada materia esté, como su nombre indica, reservada a la ley formal y en segundo lugar que dicha materia haya sido reglada por un cuerpo normativo de rango sublegal.

 Ahora bien, en lo concerniente a la violación de dicho principio, derivada de las disposiciones que contiene el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, aprecia la Sala que tal denuncia resulta improcedente, por cuanto constituye un criterio reiterado de la jurisprudencia de este Alto Tribunal de Justicia, el atinente a que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, tiene el rango de ley formal y en consecuencia, atendiendo a los requisitos antes señalados, en el presente caso no existe la alegada presunción de violación al principio de reserva legal, toda vez que no se trata de un instrumento de carácter sub-legal. 

Asimismo, advierte la Sala con respecto al Reglamento de los Consejos de Investigación Nº D6306, que a pesar de que éste no se encuentra revestido del aludido rango de ley, sus disposiciones, lejos de consagrar faltas y sanciones disciplinarias como sí ocurre con el primero de los mencionados Reglamentos, se limitan a normar el funcionamiento de los referidos Consejos de Investigación.  De ahí que, atendiendo al contenido material de dicho instrumento, y en virtud de que la parte recurrente tampoco denunció una disposición concreta que vulnere el aludido principio, esta Sala debe declarar, improcedente la citada violación.  Así se decide.

4. En otro orden de ideas, alegaron la violación del debido proceso, toda vez que, según expresaron, al recurrente le fue desconocido, el derecho a ser oído con las garantías correspondientes ante un órgano imparcial, independiente y objetivo, en los términos de los artículos 26, 49, literales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la presunción de inocencia, prevista en el artículo 49 literal 2 eiusdem y el derecho a la defensa de su representado, toda vez que se les limitó el acceso al expediente administrativo a los fines de obtener las copias certificadas solicitadas, así como el hecho de que la Resolución se basó en cargos que no fueron notificados al indiciado y que tampoco fueron alegados ni probados en el transcurso del procedimiento administrativo.

Al respecto se observa que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Lo anterior se relaciona con este caso, por cuanto advierte la Sala que por la complejidad de las denuncias que implica la alegada violación del derecho al debido proceso, resulta conveniente analizar cada una de ellas por separado, para lo cual se observa lo siguiente:

En primer lugar, alegaron los apoderados judiciales del recurrente que el Reglamento de los Consejos de Investigación, que le sirvió de fundamento a la Resolución impugnada, consagra un procedimiento inaudita parte, el cual es iniciado y tramitado en forma sumaria y a espaldas de los investigados que, conforme a lo narrado por dicha representación judicial, no son notificados  de la apertura del procedimiento seguido en su contra, sino cuando ya está instaurado y conformado el expediente administrativo respectivo, por lo que concluyen que no tuvieron acceso previo a las pruebas ni la posibilidad de ejercicio de ninguna forma de defensa material o formal.

En tal sentido, sostuvieron que su representado fue notificado de la apertura de la investigación, aproximadamente dos meses después de que ésta había sido realizada, es decir una vez que se conformó el expediente administrativo, lo cual constituye, en su criterio, una violación de lo establecido en el literal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tal efecto señalaron que la investigación comenzó materialmente, mediante orden emitida en fecha 29 de enero de 2003, por el entonces Inspector de la Fuerza Armada Nacional, dirigida al Sub-Inspector de esa Institución a fin de que éste realizase una investigación en relación a las dos comunicaciones suscritas por el recurrente en fecha 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003. 

Más adelante, destacaron que según se desprende del punto de cuenta correspondiente, las resultas de tal investigación fueron remitidas a la Inspectoría el 14 de febrero de 2003, de lo cual, pretenden derivar que dicha investigación duró apenas 10 días hábiles, durante los cuales su representado estuvo impedido de controlar y desvirtuar los hechos y los elementos de convicción de los que se sirvió el mencionado funcionario para fundamentar sus conclusiones.

Al respecto se observa, que tanto la orden emitida en fecha 29 de enero de 2003, por el entonces Inspector de la Fuerza Armada Nacional, como el punto de cuenta al cual se refiere el recurrente, constituyen actuaciones preliminares de pesquisas que no revisten carácter definitivo, ya que a través de las mismas no se establece que el actor hubiese incurrido en algún tipo de infracción, sino que con tales instrumentos se analiza si los hechos que le son imputados, ameritan o no su sometimiento al respectivo Consejo de Investigación, para que sea éste quien califique, una vez oída a las partes, si su conducta podría configurar el supuesto de una infracción.

De manera que, la sola emisión de dichas comunicaciones no quiere significar que el procedimiento seguido en su contra haya sido instaurado inaudita parte, por cuanto, partiendo de los propios alegatos del accionante, éste fue notificado en su oportunidad, de la apertura del respectivo Consejo de Investigación,  momento en el cual comienza formalmente el procedimiento disciplinario y se fijan las distintas audiencias para que la parte interesada ejerza su derecho a la defensa, con lo cual resulta evidente que los hechos denunciados, en tal sentido no constituyeron violación al derecho a la defensa que se alega conculcado.  Así se decide.

En este mismo orden de ideas destacaron los apoderados judiciales del recurrente, que hubo violación de la presunción de inocencia, dado que el expediente administrativo contiene conclusiones personales y parcializadas de funcionarios, por medio de las cuales se le imputa a su representado la comisión de infracciones y faltas disciplinarias, sin haber previamente respetado las previsiones del debido proceso y sin haberlo oído, sino hasta después de dos meses que se inició  dicho procedimiento, por lo que concluyen  que tratándose de suposiciones personales y no de auténticos elementos probatorios en contra de dicho ciudadano, ha existido una predisposición hacia el investigado que le ha impedido ser juzgado bajo la presunción de inocencia.

Ahora bien, advierte la Sala que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Dicha garantía se encuentra reconocida también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento y dentro de éste, de la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.

Precisado lo anterior, se observa que durante la investigación el propio recurrente alega haber sido notificado a los efectos de que presentara su escrito de descargos, dejando de asistir voluntariamente a dicho acto para evitar, según lo expone en el libelo, que con su actuación se convalidara la supuesta incompetencia del Consejo Disciplinario para imponer la sanción recurrida.

Adicionalmente a ello, se aprecia que la representación judicial del accionante tampoco calificó concretamente con cuál actuación se le vulneró la garantía constitucional que alega infringida.

 De manera que, atendiendo a lo expresado y siendo que de los propios alegatos del accionante se infiere que éste sí fue sometido a un procedimiento en el cual tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, estima esta Sala, que tal situación no vulneró la presunción de inocencia en referencia.  Así se declara.

Por otra parte, se observa que el recurrente indicó que el Consejo Disciplinario al cual fue sometido su representado se encontraba integrado por personas que se habían manifestado agraviadas u ofendidas por los hechos que se le imputaron, comprometiendo, con ello, la “…imparcialidad…” con la cual deben actuar los funcionarios públicos.

De igual modo, sostuvo que “...esa violación inconstitucional fue oportunamente denunciada ante la propia instancia administrativa mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2003, en el cual, dada la gravedad de las circunstancias y el inminente daño que se le causaría a nuestro representado; se solicitó a los miembros de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales, se inhibieran del conocimiento de la presente causa...”, pero que es el caso que hasta la fecha no obtuvieron respuesta con relación a dicha solicitud, por lo que interpretan que la Administración incumplió el deber legal de decidir un asunto sometido a su consideración, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto a esta denuncia, advierte la Sala que corre inserto a los folio 54 al 68 del expediente administrativo, el escrito dirigido por el recurrente al Secretario de los Consejos de Investigación, en el cual le manifestó los motivos por los cuales era solicitada la inhibición de los miembros del Consejo de Investigación seguido en su contra.  Tales fundamentos se refirieron a los siguientes:

“…por cuanto el acto administrativo contenido en la Resolución No. DG-20719 de fecha catorce (14) de abril de dos mil tres (2003) de someter al General de Brigada Francisco Vicente Usón Ramírez a un Consejo de Investigación, tuvo como causa dos comunicaciones personales y privadas suscritas por nuestro representado y dirigidas al ciudadano General de Brigada (Ej) José Luis Prieto actual Ministro de Defensa, de las cuales han inferido las autoridades administrativas, las mismas que ahora pretenden instruir el procedimiento sancionatorio (…), su desacuerdo con la forma en que se conduce la Institución Castrense y la falta de liderazgo del Alto Mando Militar.

Es evidente, que esa instancia administrativa entiende que la supuesta falta cometida por nuestro representado, tuvo por ofendidos a los miembros del Alto Mando Militar, esto es, los integrantes de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, órgano que constituye el Consejo de Investigación al que está sometido nuestro mandante, de manera tal que la instancia y las personas encargadas de procesar e investigar a nuestro mandante son las mismas  que se pretende han sido supuestamente ofendidas por sus actos, de manera que es imposible garantizar cualquier forma de imparcialidad u objetividad ya que se ha violentado el principio general atinente a toda forma de proceso y de investigación según el cual nadie puede ser juez y parte en un mismo proceso…”.

            Ahora bien, a pesar de que dicha solicitud no fue atendida por sus destinatarios, cabe mencionar que el caso analizado plantea la particularidad de que aun y cuando ello hubiese ocurrido, la consecuencia jurídica invocada por el accionante no se habría verificado, toda vez que si a juicio del recurrente, el impedimento abarcó a todo el Alto Mando Militar, no existiría entonces un funcionario capaz de sustituir a los que ya conformaban el Consejo de Investigación, cuya instauración era necesaria e imprescindible, para la adopción de la decisión recurrida.

De forma tal, que en situaciones como la presente el único mecanismo al alcance del administrado, a objeto de protegerse de cualquier situación eventual de posible parcialidad por parte de estos funcionarios, viene dado por el control de la legalidad que del acto administrativo se haga en sede judicial.

Prueba de ello, lo constituye el hecho de que si los funcionarios encargados de tramitar la investigación y adoptar la decisión correspondiente, actuaran influenciados por motivos personales y ajenos a los fines de la función que les fue encomendada, incurrirían entonces en el vicio conocido como desviación de poder.

No obstante, respecto al aludido vicio la Sala en reiterada jurisprudencia ha indicado que éste es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de  desviación  de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente.

 Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación  de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador.

Circunscribiéndonos al caso concreto, se advierte que en relación a la competencia de los funcionarios que integraron el Consejo de Investigación, la misma quedó expresamente analizada en el apartado anterior; no obstante, en cuanto la existencia de elementos de los cuales pueda deducirse que tales miembros actuaron parcializados y con un fin distinto, estima conveniente la Sala determinar, la procedencia de las restantes denuncias a objeto de verificar si hubo lugar o no a este último aspecto.

Bajo estas premisas se aprecia, que los apoderados judiciales del recurrente invocaron la falta de notificación de los cargos que se le imputaban a su representado y en tal sentido, destacaron que el Consejo de Investigación fue abierto con el objeto de establecer la presunta incursión del General de Brigada (EJ) Francisco Vicente Usón Ramírez en ciertas infracciones disciplinarias, tales como las faltas contenidas en los artículos 116 en su aparte 25 y 117 en el aparte 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6; mientras que la decisión impugnada declara, la supuesta comisión por parte del investigado de las infracciones contenidas en los artículos 115, aparte 27, 116, aparte 24 y 117 en su aparte 43, es decir que la resolución recurrida se basó, a excepción de la última de las nombradas, en infracciones distintas a las que inicialmente le fueron imputadas al accionante, con respecto a las cuales, sostienen sus apoderados judiciales que no tuvieron oportunidad de defenderse.

Contrario a lo señalado por el recurrente, aprecia la Sala que corre inserto al folio 43 del expediente administrativo, copia del Oficio remitido y firmado por el accionante en constancia de haber sido recibido, en el cual se le notificó lo siguiente:

“…Por disposición del ciudadano Presidente de la República de conformidad con lo supuesto en los artículos 62, 286 y 287 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordada relación con el artículo 3 literal ñ del Reglamento de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales y los artículos 2, 3 y 5 del Reglamento de los Consejos de Investigación ha sido sometido ha Consejo de Investigación, para estudiar y calificar su conducta, por sus actuaciones en contra de sus superiores, a través de documentos suscritos por su persona…”.

Asimismo, corre inserto a los folios 50 al 52 del expediente administrativo, escrito dirigido por el recurrente al Vicealmirante Luis A. Torcatt Sanabria, en su carácter de Secretario de los Consejos de Investigación, en el cual expone entre otros aspectos el siguiente:

“…Con motivo de las dos comunicaciones personales suscritas por mi persona y dirigidas al ciudadano General de Brigada (EJ) José Luis Prieto actual Ministro de Defensa, ha procedido ese Ministerio de la Defensa mediante decisión administrativa contenida en la Resolución (…), a someterme al Consejo de Investigación, imputándome como faltas los señalamientos contenidos en las mencionadas misivas en las cuales se expresa, a su decir, desacuerdo con la forma en que se conduce la Institución Castrense y la falta de liderazgo del Alto Mando Militar…”.   

Por otra parte, se observa que los hechos en los cuales se basó la Resolución recurrida para imponerle al recurrente la sanción de retiro como medida disciplinaria fueron precisamente la suscripción de las mencionadas misivas y con referencia a las cuales, el acto impugnado estableció lo siguiente:

“...la conducta desplegada por el General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ,  titular de la Cédula de Identidad Nº 4.349.409, atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales; incurriendo el mencionado Oficial General en la Comisión de varias faltas descritas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, específicamente las contempladas en el Artículo 115 en su aparte que textualmente establece (…), 116 en su aparte que textualmente establece (…) y 117 en su aparte que textualmente establece (…), con los agravantes que al efecto establece el Artículo 114 en sus literales c) y h) del mismo Reglamento...”.

Como puede apreciarse, el accionante siempre tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban, sólo que, en su criterio, existía una dicotomía entre la calificación contenida en la Resolución recurrida y aquella que se desprende del acto que ordenó la apertura del procedimiento disciplinario, lo cual, a diferencia de lo expresado por dicha representación judicial, no constituye necesariamente una violación del derecho a la defensa, pues las citadas calificaciones previas no son vinculantes para los miembros del Consejo de Investigación, quienes con base en esos mismos hechos pueden subsumirlos, a los fines de aplicar la sanción correspondiente,  en  iguales o diferentes normas de las señaladas al inicio del procedimiento, ya que si la sanción aplicada finalmente no es más gravosa a la que inicialmente dio origen a la investigación, se puede cambiar la calificación sin que ello implique un menoscabo del ejercicio del mencionado derecho a la defensa.  Así se decide.

Refuerza lo expuesto, la circunstancia de que la defensa desplegada en tales procedimientos por el investigado, deberá recaer básicamente sobre los hechos que se le imputan, ya que la labor de subsumir los mismos en las normas legales pertinentes, corresponde principalmente y en última instancia al funcionario que aplica la sanción. Así se decide.

En otro orden de ideas y establecido lo anterior se observa que el actor también denunció una supuesta limitación indebida del acceso al expediente administrativo, en virtud de que en fecha 28 de mayo de 2003, le fue negada la revisión de dicho expediente, so pretexto de que había precluido la oportunidad para presentar el escrito de descargos, circunstancia ésta que consideró violatoria a sus derechos constitucionales. Asimismo, alegó que tal limitación se puso de manifiesto, una vez más, cuando se le negó también la expedición de las copias certificadas solicitadas, dada la supuesta confidencialidad de las actas que conforman el expediente administrativo.

En tal sentido, observa la Sala, que respecto al primero de los mencionados aspectos, la parte recurrente circunscribió sus alegatos al hecho de que la aludida limitación del acceso al expediente administrativo se refirió a la negativa realizada verbalmente por el órgano castrense en fecha 28 de mayo de 2003. Sin embargo, en relación a este incidente que narró en su recurso de nulidad como una situación que le habría generado un estado de indefensión, se aprecia, que dicha representación judicial no suministró elementos probatorios que permitieran constatar la veracidad de sus afirmaciones, al mismo tiempo que debido al carácter verbal que supuestamente comportó la mencionada negativa, ésta tampoco fue reflejada en los recaudos que integran el expediente administrativo.

De ahí que, al no existir prueba alguna que permita a la Sala establecer que la señalada limitación verbal se produjo, debe desecharse la denuncia formulada a ese respecto.  Así se decide.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a la negativa de expedición de copias certificadas, fundada en el carácter confidencial de las actas, toda vez que fueron acompañadas al escrito que encabeza el expediente comunicaciones marcadas con la letra “C”, en las cuales se constata dicha circunstancia.

Ahora bien, la sola declaratoria de confidencialidad de las actas que conforman el expediente administrativo no configura una limitación arbitraria del acceso al mismo, ya que la ley, siempre que se cumplan determinadas condiciones, contempla expresamente dicha posibilidad.

Por lo tanto, habiendo la parte recurrente limitado su denuncia al hecho de que le fue negada la expedición de copias certificadas por la declaratoria de confidencialidad de las actas, sin cuestionar cómo o en qué forma tal declaratoria habría vulnerado alguna disposición de la ley, esta Sala considera que la sola circunstancia de que se haya constatado la aludida declaratoria de confidencialidad y la consecuente negativa de expedición de copias, no es suficiente para establecer la antijuricidad de la actuación administrativa, por cuanto bajo determinados supuestos a la Administración le está permitido realizar tal declaratoria.

Lo anterior, sumado al hecho de que dicha limitación en todo caso no impidió que la parte recurrente conociera los hechos que se le imputaban y ejerciera su derecho a la defensa, como se desprende de las actuaciones que integran el expediente administrativo y de las propias afirmaciones que realizó en su recurso al alegar, entre otros, el vicio de falso supuesto, lo cual supone el conocimiento de los motivos del acto, son los elementos que en conjunto conducen a esta Sala a declarar improcedente dicha denuncia.  Así se decide.

Por otra parte, alega el accionante la supuesta carencia de lapsos, términos y oportunidades para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa, así como el supuesto desconocimiento de los principios de inmediación y del contradictorio que deben regir en todo procedimiento, judicial o administrativo.

Al respecto advierte la Sala, que de acuerdo a lo alegado por el propio recurrente, así como de lo arrojado por las actas que conforman el expediente administrativo, se desprende que en el marco del procedimiento disciplinario seguido en su contra se fijaron las audiencias correspondientes y se establecieron los lapsos pertinentes para que la parte interesada ejerciera su derecho a la defensa, circunstancia esta última que contradice en parte la aseveración relacionada con el hecho de que no se respetaron los principios de inmediación y del contradictorio.

Muestra de ello, lo constituye el hecho de que el propio accionante alega no haber asistido al acto de descargo fijado por la Administración, a objeto de no convalidar lo que, a su juicio, sería un procedimiento seguido por un funcionario incompetente.

De forma que, en atención a la admisión que de ese hecho hiciere el recurrente, estima la Sala, que en el presente caso no se configuró la violación a los principios arriba indicados. Así se decide.

4. Sostiene el querellante que la decisión recurrida vulnera el derecho a la libre expresión de pensamiento y a la libertad de conciencia, toda vez que su representado fue pasado a situación de retiro, en razón de dos cartas por él suscritas en fecha 2 de diciembre de 2002 y 27 de enero de 2003, con ocasión de las cuales efectúo consideraciones privadas y manifestó sus opiniones personales acerca de la situación actual de la institución castrense.

Sobre dicho particular observa la Sala, según se evidencia de la resolución recurrida, que el hecho por el cuál se aplicó la sanción de pasarlo a situación de retiro se debió a que los términos empleados en tales comunicaciones, además de estar revestidos de un carácter ofensivo o injurioso, daban lugar a la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 115, 116 y 117, en sus apartes correspondientes.

En tal sentido la decisión recurrida dispuso expresamente que “...la conducta desplegada por el General de Brigada (EJ) FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ,  titular de la Cédula de Identidad Nº 4.349.409, atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales...”.

De manera que, a juicio de la Sala, la Administración se basó no en el hecho de que el recurrente haya manifestado su opinión acerca de un asunto, sino en la forma en que ésta fue emitida,  toda vez que, según la calificación empleada por el órgano castrense, los términos utilizados en tales comunicaciones, además de estar revestidos de un carácter ofensivo o injurioso, daban lugar a la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 115, 116 y 117, en sus apartes correspondientes.

Asimismo se aprecia, que las mencionadas garantías constitucionales han sido interpretadas por este órgano jurisdiccional en precedentes oportunidades en las cuales se ha establecido lo siguiente:

“…es necesario tener en cuenta que la naturaleza de la actividad desempeñada juega un papel fundamental a la hora de considerar los parámetros legales en los cuales se puede desenvolver el ejercicio de este derecho. Es claro que cuando se trata de la institución castrense, sus propias normas obligan a seguir un régimen estricto de conducta diseñado por el estamento militar, sustentado en la obediencia, subordinación y disciplina, y dirigido, entre otros aspectos, a limitar las opiniones o declaraciones por parte de sus miembros, cuando no exista la autorización por parte del cuerpo al cual pertenezca el oficial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; supuesto que coincide en el presente caso, en el cual no consta autorización por parte de la superioridad militar del oficial recurrente para efectuar declaraciones públicas…”. (Vid., entre otras, Sentencia N° 1243 del 17 de mayo de 2006).

Por lo tanto, con fundamento en lo antes expuesto se desestima la denuncia que sobre este aspecto formuló el recurrente. Así se decide.

5. Alega el recurrente que existe una violación grave a su derecho al trabajo, previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derivada de la medida de pasarlo a situación de retiro, con lo cual, entiende que,  se limitó “...indebidamente el cabal ejercicio de su carrera militar y el cumplimiento de sus deberes como General de Brigada del Ejército...”.

Con relación a este aspecto, se observa que en el presente caso el recurrente fue sometido a un procedimiento disciplinario, en virtud del cual se concluyó que dicho ciudadano se encontraba incurso en las faltas establecidas en los artículos 115, aparte 27, 116, aparte 24 y 117 en su aparte 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

De manera que, respecto de la violación del  derecho al trabajo y al ejercicio de la profesión de las armas a los que alude el recurrente, conviene traer a colación el criterio reiterado de la Sala, conforme al cual éste no es un derecho absoluto, sino que por el contrario, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente, pues si bien el Estado procurará que toda persona apta pueda obtener un trabajo que le proporcione una existencia digna y decorosa, sin embargo ello no significa que necesariamente este logro dependa únicamente del cargo ejercido por él en dicha Institución.

En todo caso, se reitera que el actor fue destituido previo un procedimiento disciplinario en el cual se verificó que había incurrido en faltas disciplinarias contra el deber  militar, que ameritaban la imposición de la sanción de pase a la situación de retiro, por lo que no puede alegarse la violación del  derecho al trabajo, cuando fue la propia actuación irregular del recurrente la que produjo la pérdida de su trabajo.

 Es de hacer notar que la estabilidad laboral de la cual gozan los efectivos militares, se encuentra condicionada a su conducta y desempeño, pues es inaceptable que en aras de la protección constitucional al trabajo, no se sancionase a quienes incurran en conductas contrarias a la rígida disciplina militar. En el caso concreto, tal estabilidad resultó afectada por la irregular conducta del ahora recurrente, por lo que tampoco a este respecto prospera la denuncia.

6. Alega el recurrente la violación de su derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, por el hecho de habérsele privado del desempeño de su vocación y del ejercicio de su carrera militar, en vista de las manifestaciones que realizó en forma privada y personal de los deberes que la Fuerza Armada Nacional tiene con el pueblo de Venezuela.

Tal planteamiento se encuentra estrechamente vinculado con la denuncia realizada anteriormente, relativa a la violación del derecho al trabajo y en tal sentido, esta Sala, además de ratificar las consideraciones allí realizadas, estima oportuno reiterar una vez más que la carrera militar está sometida a ciertos lineamientos y normas de conductas que deben observar los integrantes del cuerpo armado en referencia, las cuales se encuentran recogidas en los Reglamentos que rigen a la Institución Castrense y cuya observancia debe ser rigurosa por la transcendencia de la actividad que dichos ciudadanos desarrollan.

De manera que, al haberse sancionado al recurrente por las faltas disciplinarias contenidas en los artículos 115, aparte 27, 116, aparte 24 y 117 en su aparte 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, resulta evidente que la medida de pasarlo a situación de retiro no constituyó, una violación al derecho que se invoca como lesionado.  Así se decide.

  7. Por otra parte, sostiene el recurrente que se violó gravemente su derecho a la integridad psíquica y moral, en virtud del trato degradante al cual fue sometido.

En torno a esta denuncia, observa la Sala que tal como se advirtió con ocasión del amparo cautelar solicitado,  el accionante no alegó y mucho menos probó situaciones concretas de las cuales pueda siquiera inferirse cuál fue el trato degradante que dice haber sufrido, por el contrario, en sus propias afirmaciones se limitó ha señalar e incluso a aceptar la comisión de unos hechos (la suscripción de dos cartas en las cuales emite algunos conceptos acerca de la Institución), que dio lugar a la apertura de un Consejo de Investigación, en virtud del cual se le sancionó con la medida disciplinaria de pasarlo a situación de retiro. En  consecuencia, no existiendo una situación concreta en razón de la cual se patentice la supuesta violación a esos derechos, esta Sala debe desestimar la denuncia que sobre dicho particular fue formulada.  Así se decide.

8. Por último, se aprecia que el accionante alegó tanto el vicio de inmotivación como de falso supuesto del acto recurrido, razón por la cual debe señalarse que la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha dejado sentado que invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el error en la apreciación de los hechos o en la aplicación de los fundamentos de derecho resulta  en ocasiones contradictorio, pues en determinados casos se enervan entre sí, ya que cuando se aducen razones para destruir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen los motivos del mismo.

De ahí que, es incompatible que, como en el presente caso, por un lado, se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro, se califique de errada tal fundamentación y por consiguiente, debe desestimarse el vicio de inmotivación denunciado por el actor. Así se decide.

Ahora bien, en lo atinente a la denuncia de falso supuesto, esgrimió el accionante, que éste se patentizó cuando la Administración interpretó que mediante la suscripción de dos comunicaciones dirigidas al Ministro de la Defensa, en las cuales supuestamente expresaba su preocupación personal y privada respecto a la Institución, incurrió en un irrespeto, disgusto y provocación hacia las autoridades superiores.

Planteada en tales términos la denuncia, estima necesario la Sala transcribir aspectos relevantes del texto de dichas comunicaciones, en los términos que a continuación se señalan:

Especialmente, es menester destacar el contenido de la comunicación inserta a los folios 17 al 18 del expediente administrativo, en la que el accionante expuso textualmente lo siguiente:

“…Por un momento tuve la esperanza que lo grotesco de los hechos, moviera las fibras institucionales de los que tienen sobre sus hombros la responsabilidad de conducción de la Fuerza Armada Nacional, que permitiese demostrar que aun (sic) existen en nosotros principios y valores para dirigir la institución (…).

¡Que cándido fui!. Pareciera que hubiese olvidado los planteamientos expresados en mi carta del 02 de diciembre de 2002, donde le manifesté, entre otras cosas, mis cuestionamientos sobre la capacidad de liderazgo por ustedes demostradas.

Mi vergüenza y pesar son tan profundos, que pienso en las viejas parodias en las que de manera mordaz, se representaban generales y almirantes de repúblicas bananeras, únicamente interesados en las prebendas otorgadas por sus investiduras.

¡Que remotas lucen las enseñazas de principios y valores de la Academia Militar de Venezuela!. ¡Que lejanos resultan los recuerdos del bisoño cadete de segundo año, en su pasantía por el Batallón de Cazadores Genaro Vásquez, durante el curso de Contrainsurgencia, por allá en 1974!.

Esa actitud, vacilante, cómoda y hasta cobarde ha colocado a nuestra querida Fuerza Armada Nacional en una posición de la que muy difícilmente se recuperará; ya que ella, de una manera muy acelerada, está perdiendo el Amor y confianza de su pueblo (…).

…omissis…

Los Próceres de la Independencia deben estar revolcándose en sus tumbas.

…omissis…

¿Cómo calificar de héroe de la patria, a un individuo incapaz de frenar sus propias  pasiones, incapaz de moderar el uso de la violencia, incapaz de controlar las acciones de sus subordinados, incapaz de respetar la condición de la Mujer Venezolana e incapaz de respetar los derechos humanos y el derecho privado?.

Si el Gral. Brig. (GN) LUIS FELIPE ACOSTA CARLES, tuvo en algún momento justificación de tomar decisiones y ordenar acciones, amparado en el beneficio colectivo o para garantizar la integridad física y moral de sus subordinados; perdió la condición moral, por su poco sentido común y la falta de actitudes y aptitudes profesionales y humanas para el manejo de una crisis menor. ¿Se imagina Usted, la respuesta que se puede esperar de un profesional de esas condiciones, ante una situación  de crisis real donde esté en juego la vida de las personas o el sublime cumplimiento de nuestra misión?

¡No quiero ni pensarlo!

Pero si su actitud es merecedora del más profundo repudio, esta queda eclipsada por la posición reticente, acomodaticia y genuflexa, de quienes integran la cúpula militar…”.  

 Como puede apreciarse de la anterior transcripción, si bien es cierto que  el accionante manifestó su opinión personal acerca de aspectos relacionados a la institución castrense, al hacerlo incurrió en conceptos claramente ofensivos a sus superiores, lo cual dio lugar a la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 115, 116 y 117, en sus apartes correspondientes.

Por lo tanto, concluye la Sala que la Administración efectuó una correcta apreciación y calificación de los hechos, situación que conduce a desestimar la denuncia de falso supuesto.  Así se decide.

Finalmente, no puede dejar de observarse que en relación a la denuncia formulada por el recurrente en el acto de informes relativa a la necesidad de declarar la situación de disponibilidad antes de proceder al pase a situación de retiro que, dicho alegato fue formulado extemporáneamente tal como lo señaló la Procuraduría General de la República, y por ende, no puede ser analizado. Así se decide.

VI

DECISIÓN

 

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara, SIN LUGAR  el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano FRANCISCO VICENTE USÓN RAMÍREZ, contra la Resolución Nº DG-21141, del 30 de mayo de 2003, dictada por el Ministro de la Defensa y publicada en Gaceta Oficial Nº 37.701.

Publíquese, regístrese, y comuníquese.  Archívese el expediente judicial y remítase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

 

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA                                             

 

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

 

EMIRO GARCÍA ROSAS

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En trece (13) de diciembre del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02856.

La Secretaria,

                                                                                            SOFÍA YAMILE GUZMÁN