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Mediante escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2003, los abogados Rafael Badell Madrid y Álvaro Badell Madrid, inscritos en el Inpreabogado bajos los números 22.748 y 26.361, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL (HIDROCAPITAL), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, según consta de documento registrado bajo el Nº 20, Tomo 19-A Pro, de fecha 11 de abril de 1991, interpusieron de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley de Licitaciones, recurso de interpretación sobre el contenido y alcance del artículo 88, numeral 7 del Decreto Nº 1.555 con fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.556 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001.
El 28 de octubre de 2003 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de interpretación.
En fecha 10 de diciembre de 2003 esta Sala declaró tener competencia para conocer y decidir el recurso, lo admitió y, en consecuencia, ordenó publicar un cartel de emplazamiento a costa de la solicitante para que los interesados manifestasen por escrito lo que estimaran conveniente en el presente asunto, dentro de los 30 días continuos contados a partir de la fecha de su publicación. Asimismo, se ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, la Fiscalía General de la República y la Contraloría General de la República; y se fijó la oportunidad en que se llevaría a cabo un acto de informes oral para que las partes expusieran lo que considerasen conveniente sobre la interpretación solicitada.
Practicadas las notificaciones y librado el cartel a que se refiere el fallo antes mencionado, en fecha 27 de enero de 2004, el apoderado judicial de la Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL) consignó el ejemplar del periódico donde consta su publicación.
En fecha 18 de febrero de 2004 la abogada Shirley Suárez Ruiz, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 25.782, actuando con el carácter de apoderada judicial de Hidrológica del Lago de Maracaibo, solicitó se tenga a su representada como tercero interviniente en el proceso y se declare improcedente la solicitud de interpretación solicitada.
Por auto del 15 de abril de 2004 el Juzgado de Sustanciación, ordenó la remisión del expediente a la Sala por haber concluido su sustanciación.
Por auto del 25 de mayo de 2004 se fijó el día y la hora en que tendría lugar el acto de informes, conforme se dispuso en la decisión de fecha 10 de diciembre de 2003. A dicho acto compareció la representación de la sociedad mercantil solicitante, la abogada María Catalina Cornielles, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 79.651, en representación de la Procuraduría General de la República; las abogadas Rosalba Aristimuño y María Auxiliadora Delascio, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 14.477 y 35.578, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República; los abogados José Luis Sarmiento Madrid y Ana Julia Niño Gamboa, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 70.875 y 37.586, respectivamente, con el carácter de representantes de la Asamblea Nacional; y la abogada Shirley Suárez, identificada anteriormente, actuando con el carácter de representante del tercero interesado.
Mediante diligencia del 1° de febrero de 2006 el apoderado de HIDROCAPITAL, solicitó a la Sala dictar la decisión respecto a la interpretación del artículo 88, numeral 7 de la Ley de Licitaciones.
En fecha 24 de octubre de 2006, se reasignó el conocimiento de la causa a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.
En orden a lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la interpretación del artículo 88, numeral 7 de la Ley de Licitaciones, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE INTERPRETACIÓN
En el escrito presentado ante esta Sala, los abogados Rafael Badell Madrid y Álvaro Badell Madrid, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Compañía Anónima Hidrológica de La Región Capital (HIDROCAPITAL), expusieron lo siguiente:
Que dentro de los supuestos que permiten a los órganos del sector público adjudicar directamente contratos de obra, adquisición de bienes muebles y prestación de servicios comerciales, se encuentran los señalados en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones según el cual:
“Se puede proceder por Adjudicación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
7. Cuando se trate de servicios básicos indispensables para el funcionamiento de la institución”.
Estiman, que el término empleado por el citado numeral 7 del artículo 88 no es claro, “…dadas las distintas interpretaciones que del concepto servicios básicos indispensables puede efectuarse. Ello motivó a algunas Empresas Hidrológicas Regionales a solicitar a la Contraloría General de la República la interpretación de esa norma. Mediante Oficios Nº 06-00 (...) el órgano contralor se pronunció sobre la interpretación solicitada” señalando que la norma se refería a servicios públicos domiciliarios.
Afirman, que “…siguiendo el criterio mantenido por la Contraloría, se solicitó al Servicio Nacional de Contrataciones la interpretación de la norma comentada. Ese órgano, en comunicación de 10 de septiembre de 2003 (anexo ‘D’), se pronunció en los siguientes términos: ‘Al no delimitar la Ley de Licitaciones el concepto incluido en el artículo 88.7, resulta aplicable la definición que incorpora el Plan Único de Cuentas, criterio que ya había sido sentado por la Contraloría General de la República. El concepto no puede abarcar a los servicios necesarios para el logro del objeto social que atienden los entes del sector público sometido a la Ley de Licitaciones’ (...)”.
Consideran, que según la opinión de los aludidos órganos “el supuesto regulado en el artículo 88.7 de la Ley de Licitaciones únicamente procede respecto de la contratación de servicios tales como electricidad, gas, agua, teléfono, correo, telégrafo y aseo urbano y domiciliario. Esa interpretación, como se verá, amenaza con afectar la continuidad en las actividades económicas explotadas por HIDROCAPITAL -y en general, por el resto de las Empresas Hidrológicas Regionales- y de allí la pertinencia de la interposición del presente recurso de interpretación (...)”.
Alegan, que su representada tiene un interés subjetivo legítimo y directo en aclarar la duda existente respecto a la interpretación del numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.556 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, debido a que se trata de una empresa cuyo capital pertenece en exclusiva a la República, lo que la obliga a aplicar la referida Ley de Licitaciones para contratar la adquisición de bienes muebles, la construcción de obras o la prestación de servicios comerciales distintos a los profesionales y laborales.
Arguyen, que HIDROCAPITAL puede acudir a los supuestos de adjudicación directa para contratar los servicios básicos indispensables a los que alude el numeral 7, del artículo 88 de la Ley de Licitaciones.
Señalan, que la duda reviste importancia toda vez que las empresas, tales como su poderdante, deben tener certeza jurídica acerca del concepto de servicios básicos indispensables, pues ello sólo podrá permitirles valorar cuándo determinada actividad se subsume en esa categoría jurídica; de lo contrario podría cometerse el error de acudir a un procedimiento de adjudicación directa de servicios que no se consideran básicos.
Aducen, que la expresión servicios básicos indispensables no alude a la noción de servicios públicos tales como: agua, electricidad, teléfono, correo, aseo, los cuales por su naturaleza no están sometidos a la aplicación de la Ley de Licitaciones, por ser prestados usualmente bajo un régimen de monopolio excluyendo toda posibilidad de concurrencia y de instrumentar un procedimiento licitatorio.
Agregan, que la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico -publicada en la Gaceta Oficial No. 36.791 del 21 de septiembre de 1999- y la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos -publicada en la Gaceta Oficial No. 36.793 de fecha 23 de septiembre de 1999- establecen que los servicios de electricidad y gas deben ser prestados en áreas de distribución exclusiva, lo que excluye toda posibilidad de concurrencia a un procedimiento licitatorio; situación que se asemeja a lo que ocurre con el servicio de agua, regulado por la Ley Orgánica de Prestación de los Servicios de Agua Potable y de Saneamiento cuya actividad se encuentra reservada al Estado.
Explican, que estos servicios no podrían ser adjudicados a través de licitación pública, debido a que por sus características se hace inoperante la figura de la licitación, de allí que -según señalan- el legislador al establecer los supuestos de adjudicación directa no podía estar refiriéndose a los servicios públicos de electricidad y teléfono, puesto que ellos son atendidos mayoritariamente por entes del sector público, circunstancia que por si sola hace inaplicable el procedimiento licitatorio.
Sostienen, que los servicios básicos indispensables únicamente pueden estar referidos a aquellos servicios íntimamente vinculados con la actividad principal del ente contratante y sin los cuales no puede funcionar eficazmente, es decir, aquellos servicios que fungen como soporte material para el funcionamiento de la Administración y que inciden directamente en la realización de sus actividades fundamentales.
En razón de lo anterior, solicitan a esta Sala Político-Administrativa aclare la duda que existe respecto al sentido y alcance del artículo 88.7 de la Ley de Licitaciones, en concreto, en lo que respecta a los siguientes puntos:
“1º Si el concepto de servicios básicos indispensables alude a los servicios comerciales, distintos a los profesionales y laborales, que al ser esenciales e indispensables para el normal funcionamiento de los órganos y entes sometidos a la Ley de Licitación, pueden ser adjudicados directamente, cuando el inicio de un procedimiento de licitación pública, al retrasar esa contratación, pueda afectar el funcionamiento normal de tal institución.
2º Si el concepto servicios básicos indispensables no debe reducirse a la categoría de los servicios públicos domiciliarios como el agua, la electricidad, el gas o el aseo urbano, cuya gestión en régimen de monopolio excluye toda posibilidad de concurrencia, lo que podría hacer aplicables otros supuestos del artículo 88.
3º Si el concepto servicios básicos indispensables, en atención a las actividades desplegadas por HIDROCAPITAL, debe abarcar a los servicios comerciales que esa empresa debe contratar a fin de garantizar la continuidad del servicio público que ella presta. En otras palabras, el conjunto de servicios comerciales cuyo retardo en su contratación originarían la interrupción de la prestación de la actividad que explota HIDROCAPITAL, en contravención a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica para la Prestación del Servicio de Agua Potable y Saneamiento” .
II
OPINIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En fecha 25 de mayo de 2004 las abogadas Rosalba Aristimuño y María Auxiliadora Delascio, antes identificadas, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron su escrito de informes en el que señalaron:
Que la Ley de Licitaciones no contiene disposición alguna que defina lo que ha de entenderse por servicios básicos indispensables para el funcionamiento de la institución, a los fines del numeral 7 del artículo 88 eiusdem.
Consideran, que ante el vacío en la referida Ley debe aplicarse por vía de analogía lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público publicada en la Gaceta Oficial N° 37.606 de fecha 9 de enero de 2003, que dispone: “Cada uno de los entes y órganos cuyos presupuestos se rigen por esta Ley, contarán con unidades administrativas para el cumplimiento de las funciones presupuestarias aquí establecidas. Estas unidades administrativas, acatarán las normas e instructivos técnicos dictados por la Oficina Nacional de Presupuesto de conformidad con esta Ley y su reglamento”.
Alegan, que entre las instrucciones emanadas de la Oficina Nacional de Presupuesto se encuentran las previstas en el Plan Único de Cuentas que señala que debe entenderse por servicios básicos imprescindibles los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, correo, telégrafo y aseo urbano.
Destacan, que entender que la Ley de Licitaciones alude a otros servicios cuando se refiere a “servicios básicos indispensables”, sería permitir que todos los contratistas de servicios de dichas organizaciones fueran seleccionados por adjudicación directa.
III
OPINIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL
En fecha 25 de mayo de 2004, los abogados José Luis Sarmiento Madrid y Ana Julia Niño Gamboa, actuando con el carácter de representantes de la Asamblea Nacional, consignaron su escrito de informes en el que expusieron:
Que la parte solicitante pretende una interpretación de la norma que le permita a los entes de la Administración Pública contratar por adjudicación directa, todos los servicios necesarios para prestar su actividad fundamental.
Aducen, que “…el numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones no se refiere para nada al logro de las finalidades del ente contratante, sino al funcionamiento del mismo, independientemente de que ello lo conduzca o no a alcanzar los fines incluidos en su competencia. Lo que la Ley pretende es que el organismo simplemente pueda funcionar, que no se paralice por falta de esos servicios básicos indispensables”.
Arguyen, que la interpretación propuesta por la parte solicitante desvirtuaría la naturaleza de la adjudicación directa, pudiendo los órganos de la Administración contratar cualquier servicio sin seguir el procedimiento previsto en la Ley de Licitaciones.
Alegan, que la prestación de los servicios domiciliarios actualmente en régimen de exclusividad, puede ser modificado en cualquier momento por el Estado, por lo que mal podría afirmarse que el numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones no pueda referirse a los servicios públicos de electricidad, gas, agua, teléfono, correo, telégrafo y aseo urbano.
Sostienen, que en la expresión “servicios básicos indispensables” quedan comprendidos algunos servicios de naturaleza privada, sometidos al libre mercado tales como los de limpieza y aseo de oficinas y demás dependencias, que resultan indispensables para el funcionamiento de las instituciones.
IV
OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En fecha 1° de junio de 2004 la abogada Eloisa Pérez Valladares, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 47.954, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó un escrito ante esta Sala en el que expuso la opinión del ente que representa en los términos siguientes:
Que la licitación tiene la finalidad de limitar la libertad de contratación administrativa, mediante sometimiento al proceso de selección de los posibles contratistas y que el objeto de la Ley de Licitaciones es regular dicho proceso de selección.
Aduce, que la interpretación que debe atribuirse a la expresión servicios básicos indispensables, establecida en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones no debe asociarse con la noción servicios públicos, porque su prestación actualmente se realiza bajo un régimen de monopolio.
Estima, que la aludida noción se refiere a servicios íntimamente vinculados a la actividad principal del ente contratante y sin los cuales no podría funcionar la institución.
Arguye, que el numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones se refiere al conjunto de servicios comerciales que los entes públicos deben contratar a fin de garantizar la actividad pública que ellas prestan. En este sentido señala –a modo de ejemplo- que entre los servicios básicos debe incluirse: “…servicios de operación y mantenimiento de acueductos y aguas servidas; servicio de operación y mantenimiento de plantas de tratamiento, servicio de distribución de agua potable, operación y mantenimiento de acueductos urbanos y rurales, servicio de operación y mantenimiento de servicios de bombeo, servicios de mantenimiento de redes de acueductos, de cloacas, de aducciones; servicio de operación y mantenimiento de pozos”.
Concluye, que este es el conjunto de servicios cuyo retardo en su prestación originarían la interrupción de la actividad que explota tanto Hidrocapital como el resto de las empresas hidrológicas.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, la Sala debe pronunciarse sobre la solicitud formulada por la abogada Shirley Suárez Ruiz, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Hidrológica del Lago de Maracaibo, quien pidió a esta Sala la admisión de su intervención como tercero en el presente juicio, a los fines de que se declare improcedente la solicitud de interpretación, toda vez que -según señaló- la Contraloría General de la República y el Servicio Nacional de Contrataciones han determinado claramente el concepto de servicios públicos indispensables y la pretensión del recurso es que esta Sala “rectifique” un criterio emitido por un órgano administrativo competente.
En relación al requerimiento efectuado por la mencionada abogada, la Sala con carácter previo, debe hacer algunas precisiones relativas a la naturaleza del recurso de interpretación. En efecto, en anteriores oportunidades esta Sala ha dejado sentado que “se puede aceptar dentro de estos especiales recursos de interpretación que un interesado acuda al proceso para coadyuvar u oponerse al recurso ejercido, siempre que se cuente con la misma legitimación exigida al recurrente, la cual deriva en estos casos en forma directa, como se ha dicho, de la necesaria vinculación o participación en las circunstancias específicas que conforman ese caso concreto, ante el cual se plantea la solicitud”. (Sentencia N° 1002 del 5 de agosto de 1999 y sentencia No. 2276 del 18 de octubre de 2006).
En este sentido, observa la Sala que el artículo 370, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, regula la intervención de terceros en el proceso y, textualmente, señala:
“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”.
En el caso bajo estudio, la sociedad mercantil Hidrológica del Lago de Maracaibo solicitó su intervención como tercero para coadyuvar con la posición sostenida por la representación de la Contraloría General de la República en cuanto al contenido y alcance del numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones, razón por la cual tratándose de un ente de la Administración Pública Nacional Descentralizada, según se desprende de su correspondiente acta constitutiva, se encuentra sometida a la Ley de Licitaciones, por lo que la Sala estima que la empresa que se presenta como tercero, tiene evidente interés en el recurso de interpretación de autos.
En consecuencia, se admite su intervención como tercero interesado en coadyuvar con la posición sostenida por la Contraloría General de la República en el recurso de interpretación del artículo 88, numeral 7 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Ahora bien, la norma cuya interpretación se solicita establece lo siguiente:
“Artículo 88:
7. Se puede proceder por Adjudicación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
(Omissis)
7. Cuando se trate de servicios básicos indispensables para el funcionamiento de la institución.”
El objeto de la interpretación en los términos expuestos por la parte recurrente, se circunscribe a establecer lo siguiente:
1º Si el concepto de servicios básicos indispensables alude a los servicios comerciales, distintos a los profesionales y laborales, que al ser esenciales e indispensables para el normal funcionamiento de los órganos y entes sometidos a la Ley de Licitación, pueden ser adjudicados directamente, cuando el inicio de un procedimiento de licitación pública, al retrasar esa contratación, pueda afectar el funcionamiento normal de tal institución.
2º Si el concepto de servicios básicos indispensables no debe reducirse a la categoría de los servicios públicos domiciliarios como el agua, la electricidad, el gas o el aseo urbano, cuya gestión -a su decir- se encuentra en régimen de monopolio del Estado, lo que podría hacer aplicables otros supuestos del artículo 88.
3º Si el concepto de servicios básicos indispensables, atendiendo a las actividades que realiza HIDROCAPITAL, debe abarcar a los servicios comerciales que esa empresa debe contratar a fin de garantizar la continuidad del servicio público que ella presta.
En definitiva, se observa que lo que la parte solicitante pretende es que la Sala precise el alcance de la expresión “servicios básicos indispensables”, a los fines de determinar cuáles servicios deben incluirse en dicha expresión con el objeto de que las empresas hidroeléctricas puedan proceder a través de la adjudicación directa, cuando requieran un servicio que se considere necesario para el funcionamiento de esa institución.
Así las cosas, estima la Sala necesario realizar las siguientes precisiones:
Para que la Administración pueda contratar -con excepción del contrato laboral- es necesario llevar a cabo un procedimiento de selección de su contratista, procedimiento que resulta una formalidad ineludible que caracteriza a la contratación administrativa. En este contexto, el ordenamiento jurídico ha establecido el procedimiento licitatorio como regla para el otorgamiento de contratos por parte de la Administración y su importancia es tal que rige para todo el desarrollo de la vinculación contractual; más aun cuando la actividad de la Administración siempre debe exteriorizarse según las formas establecidas en la ley, en atención al principio de legalidad, consagrado en el artículo 137 de la Constitución.
Desde esta perspectiva, la Sala, en sentencia No. 930 del 29 de julio de 2004, al analizar el procedimiento de licitación contenido en la derogada Ley de Licitaciones de 1990, señaló lo que de seguidas se transcribe:
“Ahora bien, de conformidad con la Ley de Licitaciones y con el Decreto Nº 1.411 del 25 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.008 del 26 de julio de 1996, mediante el cual se actualizaron los montos previstos en los artículos 16, 29, 30 y 33 de la Ley de Licitaciones de 1990, vigente para el momento en que los contratos indicados fueron celebrados, era obligatorio proceder por licitación general en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado era por un precio estimado superior a setenta millones de bolívares; podía procederse por licitación selectiva en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato era por un precio estimado de siete millones de bolívares a setenta millones de bolívares, y podía procederse por licitación general, licitación selectiva o adjudicación directa, en los casos de adquisición de bienes o contratación de servicios, cuando el precio estimado del contrato era inferior a siete millones de bolívares.
Fuera de los casos antes señalados, únicamente podía contratarse por la vía de la adjudicación directa en los casos previstos en el artículo 34 de la mencionada Ley de Licitaciones”.
En este orden de ideas, la Ley de Licitaciones publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, en su artículo 1°, impone a los entes allí regulados la obligación de utilizar el procedimiento de selección de contratistas para la ejecución de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales, todo ello en aras de garantizar la transparencia, eficiencia y honestidad en los procedimientos de selección.
En este contexto, dicha Ley regula el procedimiento mediante el cual la Administración contrata para la prestación de algún servicio, la adquisición de bienes o la construcción de obras.
Asimismo, los artículos 3 y 4 establecen los supuestos en los cuales no procederá la aplicación de la Ley y, en consecuencia, el procedimiento de licitación allí consagrado. Al respecto, las referidas normas señalan lo siguiente:
“Artículo 3°. Se excluyen de la aplicación del presente Decreto Ley, los contratos que tengan por objeto el arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero y la adquisición de bienes inmuebles, los contratos de seguros y los servicios financieros prestados por entidades regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Artículo 4°. Quedan excluidos de la aplicación del presente Decreto Ley, los procesos de selección de contratista para la construcción de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios, cuyo valor total o parcial haya de ser sufragado con recursos provenientes de acuerdos internacionales de cooperación entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados”.
Como puede observarse, es la propia Ley de Licitaciones la que establece las exclusiones a su aplicación, por tanto, salvo los supuestos indicados en los citados artículos 3 y 4 eiusdem, toda la actividad de la Administración dirigida a contratar con particulares o con otros órganos de la propia Administración se encuentra sometida a la aplicación del procedimiento licitatorio establecido en dicha ley.
Efectivamente, aprecia la Sala que el aludido Cuerpo Normativo establece como regla general la contratación a través de la licitación. Sin embargo, en situaciones excepcionales –distintas a las establecidas en los aludidos artículos 3 y 4- el Estado se encuentra facultado para elegir directamente al contratista sin concurrencia u oposición de oferentes.
Tales excepciones se encuentran reguladas en los artículos 87 y 88 de el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones, los cuales disponen:
“Artículo 87. Se puede proceder por Adjudicación Directa:
1. En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta mil cien unidades tributarias (1.100 UT).
2. En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta once mil quinientos unidades tributarias (11.500 UT.)
3. Si la ejecución de la obra, el suministro de los bienes o la prestación del servicio se encomienda a un organismo del sector público”.
“Artículo 88. Se puede proceder por Adjudicación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
1. Si se trata de suministros requeridos para la continuidad del proceso productivo y del retardo por la apertura de un procedimiento licitatorio pudiera resultar gravemente afectada la continuidad del mismo.
2. Si se trata de la adquisición de obras artísticas o científicas.
3. Si, según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes o servicios a contratar los produce, vende o presta un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia.
4. En caso de contratos que tengan por objeto la fabricación de equipos, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, en los que no fuere posible aplicar los procedimientos licitatorios, dadas las modalidades bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o servicios.
5. Cuando se decrete estado de alarma, de conmoción interior o exterior.
6. En caso de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente.
7. Cuando se trate de servicios básicos indispensables para el funcionamiento de la institución.
8. Si se trata de obras o bienes regulados por contratos resueltos o rescindidos y del retardo por la apertura de un nuevo procedimiento licitatorio pudieren resultar perjuicios para el ente contratante.
9. En caso de obras, servicios o adquisiciones que por razones de interés general deban ser ejecutados en un plazo perentorio no mayor de ciento ochenta (180) días hábiles, conforme a un plan excepcional de desarrollo económico y social, aprobado previamente en Consejo de Ministros. En Consejo de Ministros se definirán con precisión las obras, servicios y adquisiciones que serán objeto de adjudicación directa, así como los órganos o entes encargados de su ejecución”.
Así, entre los nueve supuestos que autorizan a los sujetos destinatarios de la Ley de Licitaciones para proceder a la selección de los contratistas por adjudicación directa con independencia de los montos de contratación fijados en unidades tributarias, se encuentra la contratación de servicios básicos indispensables para el funcionamiento de la institución (numeral 7), norma esta cuya interpretación fue solicitada.
Ahora bien, el artículo 88 de la Ley de Licitaciones faculta a la Administración a proceder mediante el proceso de selección directa de su contratista cuando se trate de servicios básicos indispensables para el funcionamiento de la institución; sin embargo, esta selección directa no comporta posibilidad de arbitraria elección, toda vez que esta actividad de la Administración Pública debe ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuación.
En este sentido, el encabezado del artículo 88 eiusdem faculta al ente público a proceder por adjudicación directa independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia y en los supuestos regulados en dicho artículo, siendo imprescindible que la Administración motive su actuar a los fines del control al cual se encuentra sujeta.
En orden a lo anterior, la Sala insiste y precisa que la contratación por adjudicación directa debe ajustarse a un procedimiento caracterizado por la transparencia, honestidad y eficiencia, pues se trata de una actividad administrativa en la que se encuentra comprometido el interés general, cuyo respeto debe quedar de manifiesto en el acto; por ello el referido artículo impone la obligación de exponer las razones respecto a la conveniencia de utilizar, en el caso concreto, el procedimiento de contratación directa.
En sintonía con lo expuesto debe señalarse que el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone a la Administración la obligación de ajustar su actividad a los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, principios que deben caracterizar la contratación a través de la selección directa.
El artículo 88 de la Ley de Licitaciones consagra, entre los supuestos para la contratación directa, la prestación de servicios cuando ellos son requeridos para el funcionamiento interno de la institución y cuando son necesarios para la prestación del servicio que constituye su actividad principal.
El numeral 7 del aludido artículo 88, faculta a la Administración a proceder mediante la contratación directa cuando se trate de servicios básicos indispensables para el funcionamiento de la institución, entendiendo que dichos servicios son aquellos requeridos por el ente para su óptimo funcionamiento interno y no para la prestación de la actividad que desempeña, pues este último supuesto se encuentra contemplado en el resto de los numerales del referido artículo, como por ejemplo el numeral 9, cuando alude a servicios que por razones de interés general deban ser ejecutados en un plazo perentorio no mayor de ciento ochenta (180) días hábiles.
Ahora bien, para determinar el alcance de la expresión “servicios básicos indispensables” resulta necesario hacer algunas precisiones terminológicas, ya que como tantas veces ha señalado la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 4 del Código Civil: “... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....”.
En este sentido, el significado del vocablo “servicio”, conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, alude al conjunto de medios, objetos y utensilios que se utilizan en una actividad o cooperan a su mejor realización o el conjunto de elementos humanos y materiales que, debidamente organizados, contribuyen a satisfacer una necesidad o conveniencia general y pública o a mejorar una ya existente.
Sobre este particular, entiende la Sala que la expresión “servicios básicos indispensables” empleado por el legislador en el artículo 88, numeral 7 de la Ley de Licitaciones se refiere al conjunto de elementos personales y materiales dirigidos al mantenimiento y optimización de bienes ya existentes, que resultan esenciales para satisfacer las necesidades de operatividad interna de la institución.
Tales servicios, a juicio de esta Sala, son por ejemplo los denominados servicios públicos domiciliarios, pues se trata de servicios que pretenden satisfacer las necesidades más básicas de las personas. Estos servicios resultan indispensables para que la institución opere en óptimas condiciones; por tanto, estima la Sala que la norma restringe la facultad de la Administración a proceder a la selección directa cuando se trate de servicios básicos indispensables, tales como agua, electricidad, aseo, gas y telecomunicaciones.
Respecto a estos servicios públicos domiciliarios, debe aclararse que contrariamente a lo sostenido por los solicitantes, su prestación no se encuentra en una situación de monopolio que impida ser regulado por la Ley de Licitaciones. En efecto, resulta necesario precisar que se trata de una actividad en la que el Estado ha permitido a los entes privados su prestación en un régimen de libertad económica y libre competencia, interviniendo en el mercado sólo como regulador y fiscalizador de las actividades privadas en esos sectores, tal como sucede en la prestación del servicio de electricidad y telecomunicaciones.
Al respecto, la Asamblea Nacional ha dictado una serie de instrumentos normativos -Ley de los Servicios Eléctricos, Ley Orgánica de Telecomunicaciones y la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos- tendientes a liberar éstos servicios públicos de la prestación exclusiva del Estado. Así, fueron promulgadas distintas leyes que permitieron la explotación de las actividades de telecomunicaciones, electricidad e hidrocarburos gaseosos por los particulares a los fines de promover la iniciativa privada en estos sectores, haciéndolos más competitivos con el objeto de que los usuarios se beneficiaran de servicios públicos de calidad.
En consecuencia, la Sala considera que el numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones cuando señala que el ente Administrativo podrá proceder a la adjudicación directa cuando se trate de servicios básicos indispensables para el funcionamiento de la institución, hace referencia a los servicios básicos domiciliarios, tales como: agua, electricidad, aseo, gas y telecomunicaciones, sin cuya prestación el ente administrativo no podría desempeñar cabalmente sus funciones.
Efectuadas las precedentes consideraciones y, en atención al planteamiento formulado por la representación de Hidrocapital en relación con la interpretación del dispositivo antes mencionado, insiste la Sala, que el ente administrativo, para proceder por adjudicación directa a la selección de sus contratistas, conforme al numeral 7 del artículo 88 de la Ley de Licitaciones, deberá hacerlo respecto a la contratación de servicios básicos domiciliarios que requiere la Administración para funcionar, tales como: agua, electricidad, aseo, gas y telecomunicaciones, no encontrándose comprendidos dentro de este supuesto los servicios comerciales que deba contratar a fin de garantizar la continuidad del servicio público que presta, pues para ello debe proceder a contratar por medio del procedimiento de licitación previsto en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones, salvo lo contemplado en sus artículos 87 y 88 del referido Decreto.
Así, en los términos antes expuestos, queda interpretado por la Sala el numeral 7 del artículo 88 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones. Así se declara.
- VI -
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara
1.- ADMITE la intervención como tercero interesado en coadyuvar con la posición de la Contraloría General de la República, solicitada por la representación judicial del la empresa Hidrológica de Maracaibo, C. A. de conformidad con lo previsto en el artículo 370, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil.
2.- PROCEDENTE el recurso de interpretación propuesto por la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL (HIDROCAPITAL). En consecuencia, queda interpretado el artículo 88 en su numeral 7, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones y, a tal efecto, debe entenderse que la Administración puede proceder por Adjudicación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, cuando se trate de servicios públicos domiciliarios, tales como: agua, electricidad, aseo, gas y telecomunicaciones, sin cuya prestación el ente administrativo no podría desempeñar cabalmente sus funciones.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase copia certificada de la presente decisión, a la Procuraduría General de la República, a la Fiscalía General de la República, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República.
Publíquese el fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo sumario indicará: “Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que interpreta el numeral 7 del artículo 88 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Licitaciones”.
Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta - Ponente
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinte (20) de diciembre del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02895.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN