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EXP. Nº 2014-1448
Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 1° de diciembre de 2014, el ciudadano HAROL JESÚS DÍAZ JIMÉNEZ, cédula de identidad número 7.439.798, Mayor de la Aviación Militar Bolivariana en situación de retiro, asistido por la abogada Doris Yinnellys Ledezma Velásquez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 151.471, interpuso demanda de nulidad contra la Resolución número 4732 de fecha 19 de mayo de 2014, notificada el 4 de junio de 2014, dictada por la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por la cual se pasó al demandante a situación de retiro por medida disciplinaria, en virtud de las irregularidades en las que supuestamente incurrió cuando ejerció el cargo de “Jefe de Departamento de Préstamo” de la Caja de Ahorro y Bienestar Social del Personal del Componente de la Aviación (CABISOAVIA).
El 3 de diciembre de 2014 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación a los fines de la admisión de la demanda.
En fecha 17 de diciembre de 2014 el referido Juzgado admitió la acción incoada, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó las notificaciones a la ciudadana Fiscala General de la República y los ciudadanos Ministro del Poder Popular para la Defensa y Procurador General de la República. Igualmente, acordó solicitar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la remisión del expediente administrativo, con base en lo previsto en el artículo 79 eiusdem.
Mediante diligencia del 28 de enero de 2015, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó en el expediente el recibo de la notificación practicada al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, el 16 del mismo mes y año; mientras que en fechas 10 y 24 de febrero de 2015, agregó el recibo de las notificaciones practicadas el 4 de febrero y 26 de enero de ese mismo año, al ciudadano Procurador General de la República y a la ciudadana Fiscala General de la República, respectivamente.
Por auto de fecha 21 de abril de 2015 el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar las actuaciones a esta Sala, con el objeto de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 28 de abril de 2015 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue designada ponente. Asimismo, se fijó la oportunidad en la cual tendría lugar la Audiencia de Juicio.
Por diligencia de fecha 22 de mayo de 2015 el accionante solicitó se difiriera la Audiencia de Juicio, por cuanto no constaban en autos los antecedentes administrativos del caso; lo cual fue acordado por auto del 13 de ese mismo mes y año.
El 23 de julio de 2015 fue consignado en el expediente el oficio MPPD-CJ-DD: 2645 del 17 de igual mes y año, emanado de la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, anexo al cual fue remitido el expediente administrativo y con el que se ordenó abrir pieza separada.
El 23 de julio de 2015 se llevó a cabo la Audiencia de Juicio y se evidenció la comparecencia del ciudadano Harol Jesús Díaz Jiménez, parte demandante, asistido por la abogada Doris Yinnellys Ledezma Velásquez, antes identificado e identificada; así como de la abogada Ivana Cristina González, actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General de la República y del abogado Jesús Alexander Salazar, en representación del Ministerio Público. Finalmente, se dejó constancia de la consignación de los escritos de conclusiones y de promoción de pruebas de la accionante y de la República.
Mediante auto del 29 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación informó el comienzo del lapso de oposición a las pruebas promovidas.
Por autos de fecha 12 de agosto de 2015 el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas.
En fecha 3 de mayo de 2016 se dejó constancia de la terminación del lapso de evacuación de pruebas, en razón de lo cual se ordenó que el expediente fuese remitido a la Sala.
El 10 de mayo de 2016 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se reasignó el expediente al Magistrado Marco Antonio Medina Salas. Asimismo, se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes.
En fecha 31 de mayo de 2016 la parte demandante consignó el escrito de informes.
Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Sala Político-Administrativa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:
I
EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
El acto administrativo objeto de impugnación es la Resolución número 4732 del 19 de mayo de 2014, por la cual la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, resolvió:
“…Caracas, 19MAY2014
204°, 155° Y 15°
RESOLUCIÓN № 004732
La Ministra del Poder Popular para la Defensa, ALMIRANTA EN JEFA CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, nombrada mediante Decreto № 214 de fecha 05 de julio de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela № 40.204 de fecha 10 de julio de 2013, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto № 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 112 numerales 5 y 125 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 09 de marzo de 2011, publicada en la Gaceta Oficial la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria № 6.020 de fecha 21 de marzo de 2011, en concordada relación con lo previsto en los artículos 3, 4, 11, 23 y 29 del Reglamento de los Consejos de Investigación para el Personal de Oficiales la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela № 39.318 de fecha 01 de diciembre de 2009, y habida consideración del Acto Administrativo contenido en la Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Defensa № 000906 de fecha 23 de mayo de 2013,
RESUELVE
PRIMERO: SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al Mayor HAROL JESÚS DÍAZ JIMÉNEZ, C.I. N° 7.439.798.
SEGUNDO: CERRAR el Consejo de Investigación iniciado al Mayor HAROL JESÚS DÍAZ JIMÉNEZ, C.I. N° 7.439.798…”.
II
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE NULIDAD
El 1° de diciembre de 2014 el ciudadano Harol Jesús Díaz Jiménez, asistido por abogada, interpuso una demanda de nulidad contra la Resolución número 4732 de fecha 19 de mayo de 2014, notificada el 4 de junio de 2014, dictada por la Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria, en virtud de las irregularidades en las que supuestamente incurrió cuando ejerció el cargo de “Jefe de Departamento de Préstamo” de la Caja de Ahorro y Bienestar Social del Personal del Componente de la Aviación (CABISOAVIA).
En dicho escrito, denuncia lo siguiente:
1) Falso supuesto:
1.1) Falso supuesto de hecho:
Al respecto señala que el acto administrativo impugnado adolece del referido vicio, por cuanto la Administración “…apreció la realización de los hechos en forma distinta a como efectivamente ocurrieron…”.
Indica, que “…el acto de recomendación (que sirvió de base del acto recurrido, dictado por la Ministra del Poder Popular Para la Defensa Almiranta en Jefa Carmen Teresa Meléndez) [señala] que [su] conducta frente a los trámites irregulares que se efectuaron para el otorgamiento de los créditos identificados, las fianzas utilizadas, fue permitir por negligencia u omisión que se extraviaran en la oficina bajo [su] cargo…”. (Agregados de la Sala).
Manifiesta, que “…Lo expuesto no se ajusta a la realidad de los hechos ocurridos pues, no permit[ió] que se extrajeran documentos, porque no se extraviaron, fueron, por el contrario, tomados indebidamente por el Sgto. 2° Franklin Ríos, según lo declara el mismo en entrevista que cursa en el folio 88 y 89 del expediente administrativo…”. (Agregado de la Sala).
Asimismo, expresa que “…Tampoco es cierto que, dichos documentos se encontraban en la oficina a la cual solo [él] tenía acceso, ya que se trataba de un ambiente común en el cual [se] encontraba[n] los funcionarios de la División, que si estaba a [su] cargo mas no bajo [su] custodia absoluta (…) [y] que permit[ió] que personal a [su] cargo utilizara las computadoras sin ningún control de las claves de acceso al sistema, por cuanto no se trataba que lo permitiera (…), sino que, resultaba absolutamente factible que en alguna oportunidad se permitiera el uso de [su] computadora para efectuar una actividad requerida de emergencia, específicamente el Sgto. 2° Franklin Ríos, pues se trataba del funcionario con mayor tiempo de servicio en la división de ahorro y préstamos lo grave es que este aprovechara para hacer otra actividad no autorizada…”. (Agregados de la Sala).
Expresa, que “…Este falso supuesto de hecho, además, relega y obvia por completo la circunstancia de la intencionalidad que, en esas irregularidades estaba presente, cual es la mostrada por el Sgto. Franklin Ríos, al confesar que había firmado por otros y utilizado documentación con otros fines sin autorización. Es como si toda la irregularidad en el trámite de créditos no hubiese estado precedida de la actuación del referido sargento. Así solicit[a] sea declarado en la definitiva, luego de constatar en el expediente administrativo lo aquí expuesto y se le otorgue a este el Principio de Unidad que le es propio…”. (Agregado de la Sala).
Arguye finalmente, que “…Además de incurrir en el falso supuesto de hecho señalado, también viola el PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD o CONGRUENCIA previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [por cuanto] (…) no se analizaron todos y cada uno de los alegatos presentados (…), antes bien, estos han sido obviados en la decisión que impugno, incurriendo en el vicio denunciado…”. (Agregado de la Sala).
1.2) Falso supuesto de derecho:
Manifiesta, que “…Se determina el Falso Supuesto de Derecho por cuanto la normativa que sirvió de fundamento a la decisión que, a su vez, fue la base de [su] retiro [le] era inaplicable, pues no falt[ó] a la obediencia, ni [se] insubordin[ó], ni falt[ó] a la disciplina militar…”. (Agregados de la Sala).
Que, además, “…No se aprecia de las actas que conforman el expediente administrativo que haya faltado a la lealtad y buena fe de [sus] superiores ni a la verdad, por lo que no comet[ió] falta alguna puesto que todo lo ocurrido estuvo precedido de la mala fe y actitud premeditada de un oficial bajo [sus] órdenes. Por ello, se ha partido de un falso supuesto de derecho pues no encubr[ió] conducta irregular alguna…”. (Agregados de la Sala).
Señala, que “…en el supuesto negado de haber cometido una falta, y si alguna norma ha debido aplicárse[le] es la consecuencia de la contenida en el artículo 116 del Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6 referido a las faltas medianas y no la del 117 que sanciona las faltas graves…” (Sic) (Agregado de la Sala).
Finalmente, indica que “…Por todo lo expuesto y por cuanto el espíritu del Legislador al establecer dos tipos de sanciones va dirigido a que se analicen debidamente las circunstancias del caso y no que, el órgano administrativo tiene discrecionalidad absoluta para aplicar la sanción que a bien tenga sin subsumir los hechos en la norma respectiva, y dado que rodearon el caso y de que se pudo determinar el responsable de los hechos, es por lo que solicit[a] se declare que el acto impugnado se encuentra viciado también de Falso Supuesto de Derecho…”. (Agregado de la Sala).
2) Violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia:
Al respecto, expresa de acuerdo a lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…que, [su] derecho a la defensa fue menoscabado, toda vez que no [le] fue posible controlar las pruebas que se recogieron en el expediente administrativo…”. (Agregados de la Sala).
Alega, en tal sentido, que las “…promociones de testigos no [le] fueron acordadas, impidiéndo[le] hacer repreguntas para el mejor esclarecimiento de la verdad. De haber obtenido ese control de las pruebas, se hubiera podido observar con mayor claridad la contundencia de [sus] alegatos y no hubiese podido establecerse la orden de llevar[le] al Consejo de Investigación, como se hizo…”. (Agregados de la Sala).
En tal sentido, indica que su “…derecho a la defensa se vio truncado por el órgano administrativo que tramitaba la investigación. No puede alegarse en [su] descargo que permitir[le] intervenir en el mismo en otras oportunidades, bastaba para dar por satisfecha [su] defensa, ni por el hecho de haber presentado los informes que consign[ó], pues en los mismos no se hace mención de hechos que fueron sustanciados en el expediente del Sgto. 2° Franklin Ríos, al cual tu[vo] acceso el 2 de mayo de 2013, muchos meses después de que se dictara la Nota Informativa del Inspector General de la Aviación, del 26-11-2012, haciendo la recomendación para que (…) fuera llevado al Consejo de Investigación (folio 160 del expediente administrativo) esto es, cuando ya la decisión se había tomado en [su] contra…”. (Agregados de la Sala).
Indica, que “…No basta que las actuaciones administrativas al recoger un cúmulo de pruebas para esclarecer los hechos aparenten respetar el derecho a la defensa de los involucrados, es indispensable que en la sustanciación el órgano administrativo considere y aplique todas las reglas que sostienen el debido proceso, en este caso, que [le] hubieran permitido el control de las pruebas, pues sin ello no se logra cabalmente hacer efectiva esa garantía constitucional, que debe ser observada en todo estado y grado del proceso [razón por la cual] solicit[a] (…) sea declarado en la definitiva que el acto cuya nulidad impugn[a], ha violado [su] derecho a la defensa en los términos expuestos…”. (Agregados de la Sala).
Con relación a la presunción de inocencia, denunció que desde el inicio de la tramitación del expediente administrativo “…se mantuvo una conducta precalificadora de los hechos imputándo[le] la responsabilidad en las irregularidades cometidas…”. (Agregado de la Sala).
Señala, que en efecto, “…Desde que se inicia la investigación ya se [le] trataba en las notas Informativas que se emitieron al respecto como quien ‘avaló’ las ‘irregularidades o quien incumpliendo con, ello irrespetando la Presunción de inocencia, que [le] correspondía por orden constitucional. Es por ello que se generó toda una matriz de opinión en el decurso del procedimiento administrativo que [le] indicaba como culpable antes de poder defender[se], lo cual, además, empañó, ensombreció el trámite pues hasta en la conciencia de quienes fueron entrevistados ya se encontraba el temor de no contradecir lo que ya se había resuelto de antemano…”. (Agregados de la Sala).
Alega, que “…Esto resulta especialmente grave, por cuanto no se puede perder de vista que el procedimiento administrativo abierto se hace dentro del ambiente militar, y en éste se tiene por norma no contradecirlo, por lo menos, mantenerse al margen de cualquier hecho que pudiera posteriormente perjudicar, así sea en lo más mínimo, a alguna de las personas que han tenido que intervenir en dicho procedimiento, especialmente por la vía de testigos…”.
En consecuencia, solicita “…se declare la violación del principio de presunción de inocencia…”.
3) Violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación:
Indica, que “…En la averiguación administrativa llevada a cabo para establecer las responsabilidades a que hubiera lugar en la tramitación irregular de créditos en CABISOAVIA, no se investigaron las conductas del General Arístides Infante Silvera, quien se desempeñaba como Presidente de la CABISOAVIA, ni la del Secretario de la misma: Coronel Julio Chirinos y el tesorero: Pedro Colina. Todos ellos constituían el Consejo de Administración de la Caja de Ahorro, correspondía, por tanto, la aprobación del créditos…”. (Sic).
Manifiesta, que “…El hecho de no haberlos investigado resultaba razonable y era lo correcto, puesto que lo importante era establecer de dónde habían surgido las irregularidades y, en efecto, se determinó que su causa había sido la conducta inapropiada del Sgto. 2 Franklin Ríos, quien falsificó firmas y sustrajo documentos de unos expedientes para colocarlos en otros, falseando las fianzas ya descritas…” (Sic).
Indica, que “…Ese tratamiento que se les dispensó a los tres oficiales nombrados es precisamente el que ha debido dispensar[le], máxime si fu[e] precisamente (…) quien investigó la primera irregularidad y las restantes…”. (Sic) (Agregados de la Sala).
Señala en tal sentido, que “…Es allí donde radica la discriminación de la cual fu[e] objeto. Es precisamente, en donde se violenta [su] sagrado derecho a ser tratado en forma igualitaria pues [se] encontraba frente a las mismas circunstancias que ellos. Por otra parte, también se [le] ha discriminado en cuanto al tratamiento que se [le] dio con la decisión que tuvo como consecuencia [su] separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por cuanto en un caso similar al que [le] atañe, culminó en una decisión totalmente opuesta a la [suya]. Es el caso del teniente García, quien también tenía funciones supervisoras en la gerencia de Prestaciones Sociales, y fue engañado por uno de los funcionarios que le reportaban, al punto de hacerle firmar unas prestaciones que no correspondían. En esta oportunidad, al Coronel no se le sancionó de ninguna manera, como era lo correcto, pues la irregularidad no fue ocasionada por él, no obstante que firmó, sino por quien en forma premeditada falseó la documentación y lo indujo a error, como es el caso en el cual [se ha] visto involucrado…”. (Agregados de la Sala).
En razón de lo expuesto, solicita se declare la violación de su derecho a la igualdad y a la no discriminación, consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4) Violación del principio de proporcionalidad:
Con relación a la violación del principio de proporcionalidad denunciado, indica que “…al imponer[le] la sanción de separar[lo] de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la autoridad administrativa ha escogido la sanción más gravosa, sin considerar atenuante alguna, (…) violentando las pautas que rigen el Derecho Sancionatorio…”. (Agregados de la Sala).
En tal sentido, señala que “…debe tomarse en consideración el mayor o menor daño que se ha producido y, en este caso, no obstante que no [le] corresponde responsabilidad en los mismos, lo cierto es que ningún daño se ha producido en términos pecuniarios. (…) por lo que puede evidenciarse que la sanción que se [le] impuso, al ser la más severa, pues ordena [su] separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana resulta absolutamente desproporcionada, por cuanto con ella se aniquila [su] crecimiento profesional en una Institución…”. (Agregados de la Sala).
5) Violación del derecho al trabajo:
Alega, que con la separación de la Fuerza Armada “…se ha violado [su] derecho al trabajo, consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que [su] formación profesional se ha desarrollado dentro del ámbito militar, no pudiendo en otra área aplicar los conocimientos y formación allí adquiridos…”. (Agregados de la Sala).
6) Violación del principio de exhaustividad:
Arguye, que la Administración en el acto recurrido transgredió el principio de exhaustividad o congruencia “…previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [por cuanto] (…) no se analizaron todos y cada uno de los alegatos presentados…”. (Agregado de la Sala).
Finalmente, solicita que la demanda interpuesta sea admitida, sustanciada y tramitada conforme a derecho; se declare la nulidad de la Resolución impugnada; y se ordene su reincorporación y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el 4 de junio de 2014, momento en el que fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por concepto de salarios, bonos y otros beneficios.
III
ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En fecha 23 de julio de 2015 la abogada Ivana Cristina González Malbez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 190.179, actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General de la República, expuso lo siguiente:
Con relación al falso supuesto de hecho, la representación de la República indica, que de la entrevista realizada al ciudadano Harol Jesús Díaz Jiménez se evidencia que “…no resguardó las claves que daban acceso al sistema del cual era responsable y no cumplió al deber impuesto, conociendo que lo que se otorgaban era dinero, además de destacar que, las claves, expedientes y demás insumos deben guardar normar de seguridad, vigilancia y control, tomando en cuenta el riesgo que corría al no proteger dicha información…”. (Sic).
Señala, que el demandante “…no corrigió las irregularidades que trajo el descontrol en las solicitudes emitidas, generando emisión en las tramitaciones de créditos y préstamos; responsabilidad del Jefe de División MAY. HAROL JESÚS DÍAZ JIMÉNEZ…”. (Sic).
Indica la representación de la República, que “…de los testimonios recogidos, subsumiendo los hechos alegados e invocados por ambas partes dentro del procedimiento, (…) donde quedó demostrada una serie de faltas en la que ocurrió la Caja de Ahorro y Bienestar Social del Personal del Componente Aviación; debido a que fueron aprobados 4 créditos de Mi Casa Bien Equipada y los mismos aparecen tramitados con la clave del demandante, así como la conseción de créditos especiales donde fueron utilizados fiadores que no se encontraban registrados en la cuenta…” (Sic).
En virtud de lo manifestado, solicita que el alegato de falso supuesto de hecho se declare improcedente.
Con relación al falso supuesto de derecho, arguye que la autoridad administrativa fundamentó el acto objeto de nulidad en lo alegado y probado en el procedimiento disciplinario ajustando las conductas y hechos a las normas aplicables, en virtud de lo cual no se incurrió en tal vicio y, en consecuencia, debe ser desechado.
Respecto al alegato referido a la violación al debido proceso, señaló la representación de la Procuraduría General de la República, que el demandante fue debidamente notificado del procedimiento iniciado en su contra, además que este se siguió de acuerdo a lo establecido en la Ley siendo que el recurrente planteó sus defensas y promovió pruebas, por lo que la Administración no vulneró su derecho a la defensa.
En cuanto a la violación del derecho a la presunción de inocencia, manifiesta que no se configuró, “…debido a que desde el inicio de procedimiento administrativo, así como a lo largo de este, ya que se encontraba comprobada la responsabilidad del recurrente en los manejos de créditos de la caja de ahorro de la Fuerza Armada Nacional, por ser el Jefe de División encargado…” (Sic), y que el Juez sustanciador del expediente basó su decisión en lo alegado y probado en autos.
Con relación a la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, la representación de la República solicitó fuese desechada tal denuncia, ya que si bien el demandante hace referencia a los funcionarios que se encontraban en situación similar a la suya, nada consta de las actas del expediente que permita determinar la veracidad de su argumento.
En cuanto a la violación al principio de proporcionalidad, solicitó la representación de la República su desestimación, por cuanto la sanción disciplinaria impuesta al demandante, guarda la debida congruencia entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo impugnado y la finalidad de la norma aplicable a la materia.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano Harol Jesús Díaz Jiménez, asistido por la abogada Doris Yinnellys Ledezma Velásquez, ya identificados, contra la Resolución número 4732 de fecha 19 de mayo de 2014, dictada por la Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al demandante a situación de retiro por medida disciplinaria, en virtud de las supuestas irregularidades en las que incurrió cuando ejerció el cargo de “Jefe de Departamento de Préstamo” de la Caja de Ahorro y Bienestar Social del Personal del Componente de la Aviación (CABISOAVIA).
Observa la Sala que el accionante demanda la nulidad del acto administrativo impugnado, en razón de los siguientes argumentos:
1) Falso supuesto de hecho y de derecho:
Al respecto señala que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “…apreció la realización de los hechos en forma distinta a como efectivamente ocurrieron…”, en virtud de que según la Administración la conducta del accionante “…frente a los trámites irregulares que se efectuaron para el otorgamiento de los créditos identificados, las fianzas utilizadas, fue permitir por negligencia u omisión que se extraviaran en la oficina bajo [su] cargo…”, cuando lo ocurrido fue la sustracción indebida “…por el Sgto. 2° Franklin Ríos, según lo declara el mismo en entrevista que cursa en el folio 88 y 89 del expediente administrativo…”. (Agregado de la Sala).
Asimismo, menciona que tampoco permitió que el personal a su cargo utilizara las computadoras sin el resguardo de las claves de acceso, pues en los casos de emergencia era posible que permitiera “…el uso de [su] computadora para efectuar una actividad requerida de emergencia, específicamente el Sgto. 2° Franklin Ríos, pues se trataba del funcionario con mayor tiempo de servicio en la división de ahorro y préstamos…”, quien confesó que “…había firmado por otros y utilizado documentación con otros fines sin autorización…”. (Agregado de la Sala).
Manifiesta, que está determinado por la aplicación de una norma errada, en virtud de haberse encuadrado su conducta en los supuestos de falta de obediencia, insubordinación a la disciplina militar, lealtad, a la buena fe de sus superiores y, que en caso de haber cometido una falta, “…ha debido aplicárse[le] la contenida en el artículo 116 del Reglamento de Castigo Disciplinario N 6 referido a las faltas medianas y no la del 117 que sanciona las faltas graves…”. (Agregado de la Sala) (Sic).
Con relación al vicio de falso supuesto, esta Sala ha señalado que el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio, que al igual que el falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del acto administrativo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid., entre otras, sentencias de la Sala las números 00504 del 30 de abril de 2008 y 00776 del 1° de julio de 2015).
1.1) Falso supuesto de hecho:
Para pronunciarse al respecto debe esta Sala resumir las actuaciones que dieron origen al acto recurrido. En este sentido, de la revisión de las actas que conforman el expediente se observa:
1.- Acta de Entrevista de fecha 25 de abril de 2012, en la que se dejó constancia de la comparecencia del Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez, a los fines de que rindiera declaración con relación a los hechos por los cuales se dio inicio a la investigación administrativa, en los siguientes términos:
“…1. En esta misma fecha siendo las 10:40 horas, Cnel. José Gregorio Guédez titular la cédula de identidad N° 7.072.504 y Tte. Heber Jesús Hernández Flores, titular de la cédula de identidad N° 12.565.692, actuando en carácter de Director e Investigador de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Inspectoría de la Aviación Militar Bolivariana, quienes estando legalmente juramentado y de conformidad con lo previsto en el Artículo 329 en su parte ‘in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por mandato expreso del Artículo del Código Orgánico de Justicia Militar en concordada relación con los artículos 5, 12 en sus numerales 3, 13 y Artículo 14 en sus numerales 11 y 13 de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalista, artículo 4, numeral 21 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, comparece previa citación por ante este Órgano de Investigaciones una persona que dijo ser y llamarse: HAROL JESUS DIAZ JIMENEZ (…) con el grado de Mayor. Actualmente desempeñándose al Departamento de Servicios Generales de la Caja de Ahorro y Bienestar Social del Personal del Componente Aviación (CABISOAVIA (…) impuesto del motivo de su comparecencia, y de las generales de ley sobre testigos y previo juramento, manifestó su deseo de declarar y en consecuencia expone:
(…Omisis…)
‘…tiene alguna clave privada de acceso al sistema de préstamos de la caja de ahorro? CONTESTO: Si, tenía la clave mientras cumplía las funciones como jefe de la división. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, hasta cuando tuvo clave privada de acceso al sistema de préstamos de la caja de ahorro? CONTESTÓ: Hasta el día viernes 27 de enero del presente año. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted si las claves de acceso al sistema de préstamo son personales o de uso común? CONTESTÓ: Al principio el sistema no tenia clave, cualquiera podía posteriormente debido a una falla de seguridad, se le colocaron los nombres al imprimir solicitudes y cada usuario creo su clave. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en alguna oportunidad dio a conocer su clave de acceso al sistema a ahorro a otra persona? CONTESTÓ: En este momento sinceramente no recuerdo. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, la clave del acceso al sistema ser manejada por cualquier usuario? CONTESTO: Realmente lo desconozco, no obstante en algunas ocasiones ha sucedido que el usuario del sistema se levanta, deja abierta el escritorio y procesa solicitudes por la clave de otro usuario, ya que el sistema para el período en que era jefe de la división ha presentado fallas, las cuales en reiteradas ocasiones las hemos reportado, una es la de que el sistema no se cierra automáticamente y nunca se suministro una instrucción para poder realizar los cambios de clave. (…) DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, ha manejado en alguna oportunidad alguna clave de otro personal de Caja de Ahorros? CÓNTESTO: No. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, en alguna oportunidad el S/2 Rios le suministro la clave de acceso al sistema CONTESTÓ: No, DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, una oportunidad procesó alguna solicitud con la clave de acceso del S/2 Rios? CONTESTÓ: Fueron situaciones muy eventuales que un usuario tramitara solicitudes con la sesión abierta de otro usuario; lo cual le sucedió a todos los que trabajamos en la División, incluyendo a mi persona, por la misma situación de que compartían los equipos de trabajo. DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el S/2 Franklin Rios tramitó alguna solicitud con su clave de acceso al sistema? CONTESTÓ: Actualmente sé que dos créditos rama mi casa bien equipada aparecen con mi supuesta firma, la cual no fueron tramitadas por mi, pero no puedo asegurar que fue él. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de algunas irregularidades presentadas en el otorgamiento de créditos especiales a algunos asociados de la caja de ahorros CONTESTÓ: Antes de los hechos irregulares anteriormente narrados, no estaba en cuenta, a partir del momento que detecte estas irregularidades, sé que por medio de contraloría interna se detectaron 3 casos de créditos especiales con supuestas irregularidades en las fianzas. DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, avaló y aprobó los créditos especiales otorgados al Tte, Reyna S/2. Rachadel Barrios; S/2. Martínez María y S/2. Juan Arangio, los cuales fueron procesados por el Sargento Franklin Rios? CONTESTÓ: Yo no apruebo los créditos, estos son aprobados en el comité de o de la CABISOAVIA. DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, realizó la de los fiadores de los créditos especiales solicitados por el Tte. Reyna Rachadell Barrios; S/2. Martínez Maria y S/2. Juan Arangio, los cuales fueron por el Sargento Franklin Rios? CONTESTO: No, el tramitador es quien la llamada y como jefe de división verifico que la solicitud contenga todos documentos requeridos, posea capacidad de pago y las fianzas sean cargadas al sistema. La verificación de llamadas siempre la ha realizado el consejo de administración al ser presentadas ante el comité de crédito, es lo que usualmente se ha hecho desde que se aperturaron los créditos en el 2010…”. (Sic).
2.- Informe de fecha 6 de septiembre de 2012, remitido por el Presidente de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana, dirigido al Jefe de la División de Investigaciones de dicho componente, de la cual se lee lo siguiente:
“…REF. OFICIO CAB-CJ-182-O-2012.
En relación a su solicitud de documentos para sustanciar el expediente N° 3.175 llevado por esa Dirección de Investigaciones, le informo
Respecto al Punto N°1:
Dado que esta Asociación presentó denuncia formal de los hechos, ante Fiscalía Militar de Maracay, por la presunta comisión de hechos punibles, los expediente solicitados se encuentran a la orden de la Fiscalía Militar Décima Segunda del Estado Aragua y así se evidencia del acta de entrega de los mismos la que se envía copia fotostática, certificada previamente en las instalaciones esta Asociación por el Tte Hernández Flores Heber Jesús C.I 12.565.692 en carácter de Investigador de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación Militar Bolivariana. (Anexo 1)
En relación al Punto N°2:
Se remite Listado de los Préstamos de Mi Casa Bien Equipada procesados en fecha: del 02 al 07 de Noviembre del año 2011 (Anexo 2).
Sin embargo es necesario acotar que el sistema
no indica en este listado quien fue el analista que los procesó, pero si puede
verificarse evidente e indubitablemente de la hoja de Solicitud del Préstamo o
Crédito hecha por cada asociado solicitante, el número de la Clave Personal y
la identificación del analista, se aprecia que la hoja de tramitación individual
(solicitud) de cada asociado solicitante, en su parte final debe ser firmada
tanto por el analista que procesa el crédito, así como por el Asociado
solicitante, lo que permite
conocer de requerirse, en un momento determinado quien tramitó el crédito o
préstamo y quien es el beneficiario del mismo. Es de hacer notar que el número
de la clave que se asigna al analista es controlada según lista llevada por la
División de Informática de esta Asociación, listado este que forma parte de los
anexos de la copia fotostática certificada de la Denuncia presentada ante la
Fiscalía Militar, enviada previamente a esa dependencia que usted dirige y de
la que se anexa copia fotostática certificada en las instalaciones de esta
Asociación por el Tte Hernandez Flores Heber (Anexo 3). Como es cierto, que
tanto el Mayor. Harold Jesús Díaz Jiménez C.I N° 7.439.798 (Jefe de la División,
de Ahorro y Préstamo) así, como el S/2do. Franklin Rafael Ríos Pérez C.I
N° 16.537.871 (Encargado del Departamento de Préstamo); tenían pleno
conocimiento y control de su clave personal, se anexa copia fotostática de una
solicitud de préstamo tramitada en su momento por cada uno de ellos, a los
fines ilustrativos. En el caso de los créditos y préstamos procesados tanto por
el Mayor. Harold Díaz Jiménez y el S/2do. Franklin Ríos, los días 02 y
07 de noviembre de 2011; las hojas de tramitación relacionadas con el presente
caso, forman parte de los anexos de la copia fotostática certificada de la Denuncia
presentada ante la Fiscalía Militar, enviada previamente a esa dependencia que
usted dirige. (Anexo 4).
Igualmente, es necesario señalar que el número de la clave asignada a los operadores del sistema SAFCA, es personalizada por cada usuario, entre estos cada analista, a los fines de que solo él puede accesar al sistema mediante la clave personal y de ser conocida por un tercero, ha de presumirse que el analista ha sido negligente en el resguardo de su clave y bajo esta presunción fundamenta la solicitud del Procedimiento Administrativo hecha por esta Asociación, en relación a las actuaciones de los profesionales mencionados anteriormente: ciudadanos Mayor. Harold Díaz Jiménez y S/2do. Franklin Ríos…”.
3.- Acta Definitiva del Consejo de Investigación de fecha 21 de enero 2014, en la que se deja constancia “…que el comportamiento esgrimido por dicho profesional militar [Mayor Harold Jesús Díaz Jiménez] es contrario a las normas que rigen la disciplina castrense…”, por cuanto dicho funcionario “…manifestó en entrevista realizada como testigo que en algunas ocasiones durante las jornadas diarias de trabajo y debido a la escasez de equipos de trabajo, algunos analistas se paraban de su computadora y no cerraban su sesión de trabajo lo que ocasionaba que otro usuario trabajara con la sesión abierta del otro usuario. De acuerdo a lo anteriormente descrito, se puede señalar que el jefe de la división no corrigió a tiempo dicha irregularidad que a la larga trajo un descontrol en las solicitudes emitidas y trajo como consecuencia la irregularidad en la tramitación de créditos y préstamos…”. (Sic).
Asimismo, en la mencionada Acta se estableció que: “…El Mayor HAROLD JESÚS DÍAZ JIMÉNEZ con su proceder transgredió el mandato que por Ley le imponía el ordenamiento jurídico militar vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, ya que con su comportamiento quebrantó las normas de carácter legal disciplinario, demostrando con ello una marcada negligencia en el cumplimiento de sus funciones, falta de ética profesional y de principios morales inherentes a su desempeño profesional (…) El Honorable Consejo también observó que este oficial superior permitió y avaló por negligencia u omisión que personal subalterno bajo su supervisión directa, utilizara su clave de acceso personal al Sistema Administrativo Funcionarial de La Caja de Ahorros de La Aviación Militar Bolivariana (SAFCA), con el objeto de procesar créditos especiales utilizando como fiadores a asociados que no avalaron tal condición. Asimismo, para el cometimiento de tales acciones fueron extraídos documentos de expedientes que se encontraban bajo la responsabilidad directa de este oficial superior…”.
Del análisis en conjunto de los documentos transcritos, se desprende claramente que la conducta del demandante fue negligente tal como lo apreció la Administración, al permitir que funcionarios bajo su cargo utilizaran su clave de acceso personal a los fines del otorgamiento fraudulento de los créditos en dicha Caja de Ahorros.
Asimismo, de la revisión de las actas que conforman los expedientes administrativo y judicial, se evidencia que el demandante no probó que los hechos ocurrieran de una manera diferente a la establecida durante la investigación llevada a cabo en sede administrativa, razón por la cual debe la Sala desechar el alegato de falso supuesto de hecho.
1.2) Falso supuesto de derecho:
Con relación al falso supuesto de derecho, considera la Sala necesario traer a colación nuevamente el Acta Definitiva del Consejo de Investigación de fecha 21 de enero 2014, en la que se determinó que el comportamiento del Mayor Harold Jesús Díaz Jiménez es contrario a las normas que rigen la disciplina castrense, en virtud de lo siguiente:
1) Que dicho funcionario admitió en la entrevista realizada “…que en algunas ocasiones durante las jornadas diarias de trabajo y debido a la escasez de equipos de trabajo, algunos analistas se paraban de su computadora y no cerraban su sesión de trabajo lo que ocasionaba que otro usuario trabajara con la sesión abierta del otro usuario…”.
2) Que la irregularidad antes descrita y la falta de diligencia para solventarla a tiempo, es imputable al Jefe de la División, es decir, al demandante, lo que acarreó “…la irregularidad en la tramitación de créditos y préstamos…”.
Determinado lo anterior, se observa que al demandante alega que “…ha debido aplicárse[le] (…) el artículo 116 del Reglamento de Castigo Disciplinario N 6 referido a las faltas medianas y no la del 117 que sanciona las faltas graves…” (Agregados de la Sala).
Sin embargo, el demandante no indica cuál de las faltas medianas que se enumeran en el artículo 116 eiusdem, resultaba aplicable como consecuencia de su actuación.
No obstante lo anterior, considera la Sala necesario hacer mención a los artículos 2°, 3°, 23 y 33 del Reglamento de Castigos Disciplinarios número 6, aplicable ratione termporis, en los cuales se establecen algunos de los principios que rigen la vida castrense y a través de los cuales se forman el hombre y la mujer que sirve a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en la defensa de nuestro territorio, siendo algunos de dichos principios rectores la obediencia, la disciplina, la lealtad y la buena fe.
Las referidas normas establecen lo siguiente:
“ARTÍCULO 2° La obediencia, la subordinación y la disciplina serán bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil del Ejército.
ARTÍCULO 3° Si la obediencia a lo prescrito en las Leyes y los Reglamentos, y si la subordinación al superior en grado y empleo son imprescindibles, también lo será la disciplina, que es la práctica de los deberes militares en todo momento y circunstancia, aun estando alejado el subalterno de la presencia del superior.
(…)
ARTÍCULO 23 La lealtad y la buena fe deberán servir de guía en las relaciones oficiales del militar, porque el engaño y el abuso para con el superior, el compañero, el amigo o el subalterno, implican quebrantamiento de las leyes del honor militar.
(…)
ARTÍCULO 33 La verdad debe ser un culto para el militar de cualquier graduación, siento tanto más grave la falta de veracidad cuanto mayor jerarquía tenga quien la cometa…”.
Ahora bien, cuando un funcionario o una funcionaria falta a alguno de los principios antes mencionados, e incumple con sus acciones las normas establecidas en las Leyes y Reglamentos que rigen sus funciones, surge en cabeza de los y las superiores en grado, el deber estricto de contribuir al mantenimiento de la disciplina general, no disimulando las faltas de sus subordinados y subordinadas sino esforzándose en poner remedio a éstas (artículo 71 del Reglamento de Castigos Disciplinarios número 6).
En tal sentido, el referido Reglamento establece en el artículo 108, que la falta militar es considerada como toda acción contraria u omisión en el cumplimiento de las obligaciones y normas del servicio contempladas en el mismo y, el artículo 110 eiusdem, califica, a su vez, las faltas en las que puede incurrir un o una militar como leves, medianas y graves, aplicadas cada una de ellas, en razón de los hechos que dieron lugar al castigo.
Determinado lo anterior, considera la Sala como ya quedó evidenciado de las actas del expediente administrativo y judicial, que al Mayor Harold Jesús Díaz Jiménez le fue impuesta la sanción de retiro por haber sido declarado culpable de “…Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio…”; “…Encubrir faltas militares…” y “…Ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno…”, conductas tipificadas en el artículo 117 del mencionado Reglamento, las cuales han sido calificadas como faltas graves, por haber transgredido los principios de obediencia, disciplina, lealtad y buena fe, que debían guiar su conducta en el ejercicio de sus funciones como Jefe de la División de Ahorro y Préstamo de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana.
En virtud de lo anterior, considera la Sala ajustada a derecho la calificación hecha por la Administración como falta grave a la conducta desplegada por el Mayor Harold Jesús Díaz Jiménez, y la subsiguiente sanción impuesta, como fue su pase a situación de retiro por medida disciplinaria.
En consecuencia, en el caso de autos no se evidencia la existencia del vicio de falso supuesto derecho denunciado. Así se decide.
2) Violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia:
Expresa el demandante que su “…derecho a la defensa fue menoscabado, toda vez que no me fue posible controlar las pruebas que se recogieron en el expediente administrativo…”, pues “…promociones de testigos no [l]e fueron acordadas, impidiendo[l]e hacer repreguntas para el mejor esclarecimiento de la verdad…”. (Agregados de la Sala).
En tal sentido, indica que su “…derecho a la defensa se vio truncado por el órgano administrativo que tramitaba la investigación…”, al haberse obviado los “…hechos que fueron sustanciados en el expediente del Sgto. 2° Franklin Ríos, al cual tu[vo] acceso el 2 de mayo de 2013, muchos meses después de que se dictara la Nota Informativa del Inspector General de la Aviación, del 26-11-2012, haciendo la recomendación para que (…) fuera llevado al Consejo de Investigación (folio 160 del expediente administrativo) esto es, cuando ya la decisión se había tomado en mi contra…”. (Agregado de la Sala).
Indica, que “…es indispensable que en la sustanciación [del procedimiento] el órgano administrativo considere y aplique todas las reglas que sostienen el debido proceso, en este caso, que [l]e hubieran permitido el control de las pruebas, pues sin ello no se logra cabalmente hacer efectiva esa garantía constitucional, que debe ser observada en todo estado y grado del proceso [razón por la cual] solicit[a], (…) sea declarado en la definitiva que (…) [se] ha violado [su] derecho a la defensa en los términos expuestos…”. (Agregados de la Sala).
Respecto a la presunción de inocencia, denunció que desde el inicio de la tramitación del expediente administrativo “…se mantuvo una conducta precalificadora de los hechos imputándo[le] la responsabilidad en las irregularidades cometidas…”, pues “…Desde que se inicia la investigación ya se [le] trataba en las notas Informativas que se emitieron al respecto como quien ‘avaló’ las ‘irregularidades o quien incumpliendo con’ , ello irrespetando la Presunción de inocencia, que [l]e correspondía por orden constitucional. Es por ello que se generó toda una matriz de opinión en el decurso del procedimiento administrativo que [l]e indicaba como culpable antes de poder defender[se], lo cual, además, empañó, ensombreció el trámite pues hasta en la conciencia de quienes fueron entrevistados ya se encontraba el temor de no contradecir lo que ya se había resuelto de antemano…”. (Agregados de la Sala).
Ahora bien, con relación a los derechos a la defensa y al debido proceso, esta Sala ha dejado sentado que ellos implican el derecho a ser oído u oída, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, ni de proceso cabal, si el administrado o administrada no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado o notificada de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado o informada de los recursos y medios de defensa; y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid. Sentencia de esta Sala número 102 del 22 de enero de 2009).
Ahora bien, constata la Sala de las actas que conforman el expediente administrativo, lo siguiente:
a. Informe de Comando suscrito por el Presidente de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana, por medio del cual recomendó iniciar el procedimiento administrativo al Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez, por encontrarse presuntamente vinculado con los hechos irregulares relacionados con la tramitación de cuatro créditos de “MI CASA BIEN EQUIPADA”.
b. “AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN ESPECIAL” de fecha 17 de abril de 2012, suscrito por el Coronel José Gregorio Guédez, Director de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación Militar Bolivariana, en el cual se ordenó abrir el expediente administrativo correspondiente y fijar un plazo de cuatro meses para la tramitación y resolución del asunto relacionado con “…la tramitación irregular de los préstamos y créditos especiales…” en la Caja de Ahorro y Bienestar Social de dicho componente.
c. “Solicitud de Comparecencia” de fecha 18 de abril de 2012, suscrita por el Inspector General de la Aviación Militar Bolivariana, dirigida al Presidente de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana, a través de la cual se le solicita girar instrucciones al demandante y al Sargento Segundo Franklin Ríos, para que comparecieren ante la Dirección de Investigaciones Especiales, “…a fin de tratar asunto que le concierne…”.
d. Acta de Entrevista de fecha 25 de abril de 2012, en la que se dejó constancia, previa citación, de la comparecencia del Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez, a los fines de que rindiera declaración con relación a los hechos por los cuales se dio inicio a la investigación administrativa.
e. Actas de Entrevista de los ciudadanos: Teniente Soleidy Motilva, cédula de identidad V-16.610.783, Jefe del Departamento de Ahorro y Liquidación de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana; Enzo Russo, cédula de identidad número V-7.274.052, obrero adscrito al Departamento de Servicios Generales de dicha Caja de Ahorro; Sargento Segundo Franklin Ríos, cédula de identidad número 16.537.871, Adjunto al Departamento de Servicios Generales de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana.
f. “ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA”, de fecha 14 de junio de 2012, suscrita por el funcionario sustanciador de la averiguación administrativa, recibida por el Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez en fecha 29 de junio de 2012.
g. Escrito de fecha 16 de julio de 2012, presentado por el Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez, en la que alegó sus defensas y promovió pruebas en la averiguación administrativa.
h. Acta de Entrevista de fecha 25 de julio de 2012, en la que el Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez, expuso: “…No voy a declara, me acojo al precepto constitucional lo hare en otra oportunidad que estime conveniente…”. (Sic)
i. Resolución número 000906 de fecha 23 de mayo de 2013, mediante la cual la Ministra del Poder Popular para la Defensa, resolvió someter al Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez al Consejo de Investigación, “…a fin de determinar si existe la comisión de una falta o delito y opinar si el hecho cometido amerita la aplicación de una medida disciplinaria, separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pase a la situación de retiro o remitir las actuaciones al Ministerio Público o Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional…”.
j. Escrito de descargo de fecha 4 de diciembre de 2013, presentado por el Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez, ante el Consejo de Investigación.
k. Acta Definitiva del Consejo de Investigación de fecha 21 de enero 2014, donde se deja constancia de los hechos que dieron lugar al inicio de la investigación y se recomienda separar al demandante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria.
l. Resolución número 4732 del 19 de mayo de 2014, por la cual la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, resolvió:
“…PRIMERO: SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al Mayor HAROL JESÚS DÍAZ JIMÉNEZ, C.I. N° 7.439.798.
SEGUNDO: CERRAR el Consejo de Investigación iniciado al Mayor HAROL JESÚS DÍAZ JIMÉNEZ, C.I. N° 7.439.798…”
De la anterior relación cronológica se desprende que el órgano administrativo, inició el procedimiento legalmente establecido para determinar si el Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez, era responsable de los hechos irregulares relacionados con la tramitación de cuatro créditos de “MI CASA BIEN EQUIPADA”, en su condición de Jefe de la División de Ahorro y Préstamo de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana.
Por otra parte, observa la Sala que el demandante alegó que su “…derecho a la defensa fue menoscabado, toda vez que no me fue posible controlar las pruebas que se recogieron en el expediente administrativo…”, pues “…promociones de testigos no [l]e fueron acordadas, impidiendo[l]e hacer repreguntas para el mejor esclarecimiento de la verdad…”. (Agregados de la Sala).
Al respecto, debe indicarse que la Administración al momento de dictar el acto impugnado, no se basó únicamente en las “ACTAS DE ENTREVISTA” que cursan en el expediente administrativo; aunado al hecho que el demandante tampoco indicó cómo las entrevistas que según él no se efectuaron o su participación en las que fueron evacuadas, hubiesen podido cambiar la decisión del órgano administrativo.
En este sentido, es importante destacar que la Ministra del Poder Popular para la Defensa hizo una valoración global del material probatorio recopilado durante la tramitación del procedimiento disciplinario, cursante en el expediente administrativo y que sirvió de fundamento a la decisión hoy impugnada, que pasó al ciudadano Harol Jesús Díaz Jiménez a situación de retiro.
Asimismo, se constata que el demandante tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban, fue debidamente notificado del procedimiento administrativo iniciado en su contra, compareció para formular sus defensas y promover pruebas, tanto de forma oral como por escrito y estuvo asistido por un abogado.
De esta manera, se observa que la parte demandante, Mayor Harol Jesús Díaz Jiménez, ejerció las acciones que estimó convenientes en sede administrativa a los fines de hacer valer sus derechos e intereses; en razón de lo cual esta Sala considera que en el caso bajo examen no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.
Por otra parte, con relación al alegato relacionado con la violación de la presunción de inocencia, debe señalarse que el mencionado derecho fue recogido expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 en el numeral 2 del artículo 49. Rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Se refiere, desde otra perspectiva, a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o la imputada o del sometido o la sometida a un procedimiento sancionador, que proscribe que pueda ser tenido o tenida por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, esto es, que se le juzgue o precalifique de estar incurso o incursa en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le atribuyen. (Vid. Sentencias de esta Sala números 182 del 6 de febrero de 2007 y 607 del 2 de junio de 2015).
Ahora bien, en el caso que se examina, se observa que fue el Director de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación Militar Bolivariana, en ejercicio de sus funciones, quien ordenó abrir el expediente administrativo correspondiente con “…la tramitación irregular de los préstamos y créditos especiales…” en la Caja de Ahorro y Bienestar Social de dicho componente.
Lo anterior no puede considerarse como prejuzgamiento de la decisión definitiva, por corresponder ésta a un órgano distinto, ya que la calificación que el acusador da a los acusados es propia de quien ejerce esa función, y tal opinión no es vinculante para el órgano que debe decidir, esto es, para entonces la Ministra del Poder Popular para la Defensa.
Asimismo, debe resaltarse que la imposición de una sanción como producto de un procedimiento administrativo, no supone la violación a la garantía de presunción de inocencia.
En razón de lo expuesto, debe esta Sala desechar el alegato esgrimido por el demandante, referido a la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia. Así se declara.
3) Violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación:
Indica, que “…En la averiguación administrativa llevada a cabo para establecer las responsabilidades a que hubiera lugar en la tramitación irregular de créditos en CABISOAVIA, no se investigaron las conductas del General Arístides Infante Silvera, quien se desempeñaba como Presidente de la CABISOAVIA, ni la del Secretario de la misma: Coronel Julio Chirinos y el tesorero: Pedro Colina. Todos ellos constituían el Consejo de Administración de la Caja de Ahorro, correspondía, por tanto, la, aprobación del créditos…”. (Sic).
Manifiesta, que “…El hecho de no haberlos investigado resultaba razonable y era lo correcto, puesto que lo importante era establecer de dónde habían surgido las irregularidades y, en efecto, se determinó que su causa había sido la conducta inapropiada del Sgto. 2 Franklin Ríos, quien falsificó firmas y sustrajo documentos de unos expedientes para colocarlos en otros, falseando las fianzas ya descritas…”.
Indica, que “…Ese tratamiento que se les dispensó a los tres oficiales nombrados es precisamente el que ha debido dispensárseme a [él], máxime si fu[e] precisamente [él] quien investigó la primera irregularidad y las restantes…”. (Sic). (Agregados de la Sala).
Señala en tal sentido, que “…Es allí donde radica la discriminación de la cual fu[e] objeto. Es precisamente, en donde se violenta [su] sagrado derecho a ser tratado en forma igualitaria pues [se] encontraba frente a las mismas circunstancias que ellos. Por otra parte, también se [le] ha discriminado en cuanto al tratamiento que se [le] dio con la decisión que tuvo como consecuencia [su] separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por cuanto en un caso similar al que [le] atañe, culminó en una decisión totalmente opuesta a la [suya]. Es el caso del teniente García, quien también tenía funciones supervisoras en la gerencia de Prestaciones Sociales, y fue engañado por uno de los funcionarios que le reportaban, al punto de hacerle firmar unas prestaciones que no correspondían. En esta oportunidad, al Coronel no se le sancionó de ninguna manera, como era lo correcto, pues la irregularidad no fue ocasionada por él, no obstante que firmó, sino por quien en forma premeditada falseó la documentación y lo indujo a error, como es el caso en el cual me he visto involucrado…”. (Agregados de la Sala).
Así las cosas, debe esta Sala reiterar, que para que se configure la violación del derecho a la igualdad por un acto de la Administración, se debe verificar que el órgano administrativo autor del acto haya decidido de manera distinta u opuesta, sin aparente justificación, situaciones análogas y que se ubiquen dentro de un marco jurídico equiparable, correspondiendo a la parte que considere que en su esfera subjetiva este derecho le ha sido violado, demostrar la infundada divergencia, pues “…para determinar la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual…” (Vid. Sentencia de esta Sala número 248 del 2 de marzo de 2016).
Aplicando la anterior jurisprudencia al caso de autos, se observa que el demandante fue impreciso en la formulación de la denuncia, por cuanto alegó, por una parte, que a ciertos funcionarios de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana, no se les investigó por los hechos que le fueron imputados; y, por la otra, no especificó cuál es el supuesto caso similar que culminó en una decisión “…completamente opuesta a la suya…”.
Visto que el demandante no cumplió con la carga de demostrar que en un supuesto similar al suyo, la Administración haya actuado y decidido de modo diverso; se desecha el alegato bajo examen.
4) Violación del principio de proporcionalidad:
Con relación a la violación del principio de proporcionalidad denunciado, indica que “…al imponerme la sanción de separarme de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la autoridad administrativa ha escogido la sanción más gravosa, sin considerar atenuante alguna…”, por cuanto “…evaluar la gravedad de la infracción (la cual niego rotundamente haber incurrido en ella) con el fin de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada, violentando las pautas que rigen el Derecho Sancionatorio…”.
En tal sentido, señala que “…debe tomarse en consideración el mayor o menor daño que se ha producido y, en este caso, no obstante que no me corresponde responsabilidad en los mismos, lo cierto es que ningún daño se ha producido en términos pecuniarios. No pretendo restar importancia a la afectación en la imagen de la institución más sin embargo, y debo insistir en ello, ni tengo responsabilidad en la tramitación irregular de créditos y se tomaron todas las acciones necesarias para esclarecer los hechos y responder ante quienes habían sido afectados, por lo que puede evidenciarse que la sanción que se me impuso, al ser la más severa, pues ordena mi separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana resulta absolutamente desproporcionada, por cuanto con ella se aniquila mi crecimiento profesional en una Institución…”.
En lo atinente a la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada, resulta pertinente hacer mención al contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.
Ahora bien, en el caso bajo examen debe indicar la Sala, que no es un hecho controvertido que el demandante incurrió en la “…tramitación de forma fraudulenta de cuatro (4) créditos de ‘MI CASA BIEN EQUIPADA’ otorgados 02-12-2011…”, supuesto de hecho consagrado en los apartes 2, 3 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios número 6, esto es, “2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio”; “3. Encubrir faltas militares” y “4. Ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”.
En este sentido, el artículo 118 del referido Reglamento de Castigos Disciplinarios número 6, señala que los castigos para los Oficiales son: “…a) Advertencia, b)Amonestación, c)Arresto simple, d) Arresto severo, e) Reprensión privada, f)Reprensión pública, g) Arresto en fortaleza, h) Disponibilidad [y] i) Retiro…”. (Resaltado de la Sala)
Determinado lo anterior, se observa que al demandante se le aplicó la sanción de retiro por haber sido declarado culpable de las faltas que se imputaban, las cuales como ya se dijo en puntos anteriores han sido calificadas como faltas graves, en virtud de los hechos acaecidos durante el período de su gestión como Jefe de la División de Ahorro y Préstamo de la Caja de Ahorro y Bienestar Social de la Aviación Militar Bolivariana.
En consecuencia, en el caso de autos no se evidencia que el acto impugnado no fue desproporcionado, pues es indudable que el demandante fue sancionado por asumir una conducta que le estaba expresamente prohibida por la legislación militar, y que comportaba la consecuencia jurídica que le fue impuesta; en razón de lo cual debe desecharse el alegato de violación del principio de proporcionalidad de la sanción. Así se declara.
5) Violación del derecho al trabajo:
Alega, que con la separación de la Fuerza Armada “…se ha violado mi derecho al trabajo, consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que mi formación profesional se ha desarrollado dentro del ámbito militar, no pudiendo en otra área aplicar los conocimientos y formación allí adquiridos…”.
Con relación a este aspecto, se observa que en el presente caso el demandante fue sometido a un procedimiento disciplinario, en virtud del cual se concluyó que dicho ciudadano se encontraba incurso en diversas faltas disciplinarias que ameritaron su pase a situación de retiro.
En tal sentido, la doctrina reiterada de esta Sala, ha mantenido el criterio conforme al cual el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, antes por el contrario, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales por remisión del propio Constituyente.
Ahora bien, la Sala estima conveniente resaltar que la carrera militar está sometida a ciertos lineamientos y parámetros de conducta que deben cumplir los y las miembros de los distintos componentes de la Fuerza Armada Nacional, los cuales se encuentran recogidos en las leyes y reglamentos que rigen la institución y cuya observancia deberá ser rigurosa, por la especial trascendencia de la actividad que se desarrolla.
De manera que imponer al demandante la medida disciplinaria de retiro, por haber incurrido en las faltas previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios número 6, no constituye una transgresión al derecho del actor de ejercer su profesión, pues la Administración actuó a los fines de mantener la disciplina y decoro de la Fuerza Armada Nacional. Así se decide. (Vid. Sentencias números 104 del 12 de febrero de 2004 y 567 del 6 de mayo de 2009)
Por último, debe apuntar la Sala que una medida como la impugnada, no impide a la persona que se sienta afectada, la posibilidad eventual de laborar en otra área u organización.
Conforme a lo expuesto, debe desecharse la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide.
6) Violación del principio de exhaustividad:
Arguye, finalmente que, “…Además de incurrir en el falso supuesto de hecho señalado, también viola el PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD o CONGRUENCIA previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [por cuanto] (…) no se analizaron todos y cada uno de los alegatos presentados (…), antes bien, estos han sido obviados en la decisión que impugno, incurriendo en el vicio denunciado…”. (Agregado de la Sala).
Respecto a dicho alegato, debe reiterarse que al momento de dictar su decisión la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes al inicio o en el transcurso del procedimiento, en atención al principio de globalidad o exhaustividad administrativa previsto en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Las referidas normas, aluden a la obligación que tiene la autoridad de resolver mediante acto administrativo todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante su tramitación dentro del ámbito de sus competencias o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por el interesado o la interesada.
En conexión con lo indicado, esta Sala Político-Administrativa ha establecido en varias oportunidades que la falta de pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones planteadas por el administrado o la administrada acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, siempre y cuando los alegatos o defensas presuntamente omitidos hubiesen sido determinantes en la decisión, al punto de que su examen arroje un resultado distinto en la dispositiva del acto (Vid. decisiones de esta Sala números 491 del 22 de marzo de 2007, y 332 del 13 de marzo de 2008).
A fin de resolver esta denuncia, la Sala debe indicar que el acto administrativo impugnado, esto es la Resolución número 4732 de fecha 19 de mayo de 2014, dictada por la Ministra del Poder Popular para la Defensa, valoró todos los documentos cursantes en el expediente, es decir, realizó un análisis sistemático de cada una de las circunstancias que dieron lugar al inicio de la investigación administrativa, para concluir que la conducta del demandante se subsume en los supuestos de hecho previstos en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios número 6, lo que trajo como consecuencia su pase a retiro.
Por lo anterior, debe la Sala desechar el alegato referido a la violación del principio de exhaustividad. Así se decide.
Desestimados como han sido los vicios denunciados por el demandante, debe la Sala declarar sin lugar la demanda de nulidad interpuesta contra la Resolución número 4732 de fecha 19 de mayo de 2014, dictada por la Ministra del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al demandante a situación de retiro por medida disciplinaria, la cual queda firme. Así se declara.
V
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el Mayor de la Aviación Militar Bolivariana en situación de retiro HAROL JESÚS DÍAZ JIMÉNEZ, contra la Resolución número 4732 de fecha 19 de mayo de 2014, dictada por la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante la cual se pasó al demandante a situación de retiro por medida disciplinaria. En consecuencia, FIRME el acto impugnado.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
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La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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La Vicepresidenta EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO |
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
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El Magistrado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS Ponente
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La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
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En fecha siete (07) de diciembre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01393, la cual no está firmada por la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, por motivos justificados. |
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La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO |
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