Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2015-1201

AA40-X-2016-000006

 

Mediante sentencia Nro. 0264 publicada el 10 de marzo de 2016, esta Sala declaró procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), instituto creado por el Decreto Nro. 1.404 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.155 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, en el marco de la “demanda de nulidad de venta de productos financieros” que interpusiera contra la sociedad mercantil BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., constituida –según se desprende del libelo– “como persona colectiva con número de identificación fiscal 500852367, matriculada en el Registro Mercantil de Lisboa, Portugal”, y con domicilio en la República Bolivariana de Venezuela a través de la compañía BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., SUCURSAL DE VENEZUELA, inscrita –según consta en autos– ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 12 de enero de 2011, bajo el Nro. 27, Tomo 11-A-Sgdo; y solidariamente contra la empresa NOVO BANCO, S.A., sociedad mercantil “resultante de la escisión del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. aprobada por el Banco de Portugal según Resolución adoptada en su reunión extraordinaria del 3 de agosto de 2014, en su condición de sucesora y co-obligada del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A.”.

En virtud de ello, se decretó embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las prenombradas sociedades mercantiles Banco Espirito Santo, S.A., y solidariamente Novo Banco, S.A., por la cantidad de noventa y seis millones doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América (USD. 96.200.000,00), equivalentes a la cantidad de diecinueve mil novecientos cinco millones setecientos cuatro mil bolívares (Bs. 19.905.704.000,00), según el tipo de cambio de referencia al día 8 de marzo de 2016, (Bs. 206,92 = USD 1) según la tasa del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI).

Por diligencia del 30 de marzo de 2016, la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) pidió que “se libre mandamiento de embargo al Juzgado Ejecutor de Medidas a los fines de la práctica de la medida”.

Mediante oficio Nro. SIB-DSB-CJ-OD-10292 del 7 de abril de 2016, recibido en esta Sala en esa misma fecha, la Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario manifestó lo siguiente:

“(…) la Institución Bancaria objeto de la medida posee al 29 de febrero de 2016, activos por Bs. 2.863.596.905,93 siendo los principales la cartera de créditos, las inversiones en títulos valores y las disponibilidades, los cuales representan 48,72%; 28,19% y 15,77% respectivamente del total activo. Asimismo, mantiene pasivos por Bs. 2.350.193.443,98 constituidos en un 93,45% por las captaciones del público por Bs. 2.196.143.459,26 conformadas esta últimas por 7.349 clientes. Cabe resaltar que el patrimonio de la Entidad alcanza la cifra de Bs. 509.368.003,22 ubicándose en la posición 25 del ranking del Sistema Bancario.

Ahora bien, una vez analizado el aspecto patrimonial de la Entidad Bancaria, es evidente que las medidas de embargo preventivo tendrán como consecuencia el cierre técnico de la Institución y por ende el cese de operaciones e intermediación financiera, por lo que esta Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario de conformidad con los supuestos de hecho establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, deberá intervenirla y ello tendrá como consecuencia, entre otras, la suspensión de toda medida preventiva o de ejecución contra la Institución del sector bancario afectada, tal como lo prevé el artículo 241 ejusdem, y de seguir el proceso hasta la liquidación expuesta en el artículo 257 del citado Decreto Ley, se aplicará el orden de prelación previsto en el artículos 259 ibídem.

En consecuencia, con la sucesión de procesos legales antes mencionados, el Estado, en específico los Entes demandantes, cobrarán sus acreencias, constituida por la demanda, de ser favorable el fallo, una vez se satisfagan las acreencias que se anteponen según la norma previamente señalada” (sic).

El 12 de abril de 2016, la representación de la sociedad mercantil Novo Banco, S.A. presentó “oposición a la medida cautelar de embargo decretada por la esta (sic) Sala Política-Administrativa (sic) en fecha 9 de marzo de 2016 (…)”.

En esa misma oportunidad (12 de abril de 2016), el abogado Ángel Vásquez Márquez (INPREABOGADO Nro. 85.025), actuando en su condición de apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), consignó escrito a los fines de “CONTRADECIR y solicitar la DESESTIMACIÓN del Oficio N° SIB-DSB-CJ-OD-10292, de fecha 7 de abril de 2016, enviado a esta honorable Sala por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN)”

El día 16 de mayo de 2016, la representación de la empresa Novo Banco, S.A. realizó consideraciones respecto al escrito consignado por el representante del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) descrito en el párrafo anterior.

En fecha 31 de mayo de 2016, el apoderado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) rechazó y contradijo los argumentos esgrimidos por la compañía Novo Banco, S.A. el 16 de mayo de 2016.

Por diligencia del 7 de julio de 2016, el apoderado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) solicitó copias certificadas de la totalidad de actas que conforman el presente cuaderno separado a los fines de “hacer valer ante Tribunales Extranjeros la fuerza ejecutoria de la medida cautelar decretada”, lo cual fue acordado por auto del 19 de ese mismo mes y año.

El 13 de octubre de 2016, la representación de la sociedad mercantil Novo Banco, S.A. nuevamente hizo “oposición a la medida cautelar de embargo decretada por la esta (sic) Sala Política-Administrativa (sic) en fecha 9 de marzo de 2016 (…)”.

El día 2 de noviembre de 2016, el apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) consignó escrito “a los fines de PROMOVER PRUEBAS y presentar CONCLUSIONES en el presente procedimiento cautelar”.

 

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el cuaderno de medidas, esta Sala pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

 

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político Administrativa en fecha 15 de diciembre de 2015, los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) interpusieron “demanda de nulidad de venta de productos financieros” conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, contra la sociedad mercantil Banco Espirito Santo, S.A., constituida –según se desprende del libelo– “como persona colectiva con número de identificación fiscal 500852367, matriculada en el Registro Mercantil de Lisboa, Portugal”, y con domicilio en la República Bolivariana de Venezuela a través de la compañía Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal de Venezuela; y solidariamente contra la empresa Novo Banco, S.A., sobre la base de los siguientes argumentos:

Que el “(…) BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. (en adelante BES), es una entidad financiera constituida en Portugal, que ha sido autorizada para presentar servicios financieros en diversos países (…)”, uno de los cuales es Venezuela, “(…) lo cual hace no mediante una filial separada, sino a través de la figura de ‘sucursal’, cuyo funcionamiento fue autorizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.

Indicaron que durante el segundo semestre del año 2013, “(…) el BES se dedicó activamente a promover en Venezuela la venta de productos financieros, consistentes en obligaciones emitidas por dos entidades relacionadas al mismo Banco, como son: Espirito Santo International (en adelante identificado como ‘ESI’) y Rioforte Investments S.A.”

Señalaron que en “(…) la fase de promoción de estos productos siempre se garantizó la solidez financiera de los emisores de LA OBLIGACIÓN [entendida esta como la obligación “emitida por Espirito Santo Internacional, S.A., registrada en la Bolsa de Luxemburgo e identificada con el número ISIN: ZZZZZ9802455, y descripción: ES INTL-V 288474”]:, promoviéndose dichos papeles como una inversión muy segura de corto plazo y referida a entidades de un grupo financiero internacional sólido (el Grupo Espirito Santo)” (agregado de la Sala).

En este orden, agregaron que “(…) el BES expidió a favor de [su] representado, senda carta de compromiso (…), en la cual aseguró que al vencimiento del plazo de dichos instrumentos financieros, el propio banco garantizaba la liquidez necesaria para el pago de las inversiones” (agregado de la Sala).

Relataron que confiando el hoy demandante “(…) en la solidez alegada por la institución bancaria, ahora demandada, procedió a adquirir LA OBLIGACIÓN emitida por Espirito Santo Internacional, S.A. (…), [por lo que] accedió a invertir un total de TREINTA Y SIETE MILLONES DE DÓLARES (USD. 37.000.000,00), en las obligaciones emitidas por Espirito Santo Internacional, S.A. (…), la cual fue adquirida conforme al siguiente detalle:

MONEDA	CAPITAL INVERTIDO	TASA DE INTERÉS	FECHA VENCIMIENTO
USD	37.000.000,00	4,40%	”   04/09/2014

            Sostuvieron que “(…) para el momento en que los agentes del BES realizaban en Venezuela la promoción y colocación de esos productos emitidos por empresas pertenecientes a su mismo grupo financiero (Grupo Espirito Santo), ya el banco conocía la existencia de graves irregularidades administrativas y financieras en las empresas emisoras de dichas obligaciones, de modo que actuó el banco y sus agentes con absoluta mala fe al comerciar, promover y colocar en sus clientes, entre ellos [su] mandante, los productos financieros emitidos por Espirito Santo Internacional S.A., a sabiendas que se trataban de productos financieros de alto riesgo, debido precisamente a las graves irregularidades administrativas y financieras que venían ocurriendo en dicha empresa emisora y en las restantes empresas del grupo Espirito Santo” (agregado de la Sala).

            Apuntaron que la “(…) ingente cantidad de irregularidades o, más propiamente, fechorías, cometidas a lo interno del Grupo Espirito Santo, y que demuestran que el banco usaba su red de ventas para distribuir -como efectivamente ocurrió en el presente caso- obligaciones basura emitidas por las empresas del mismo grupo financiero, se conocen hoy gracias a las diversas auditorías realizadas por su principal regulador (Banco de Portugal), y se puede decir que han adquirido ya la condición de hechos notorios comunicacionales”.

            Denunciaron que “(…) el Banco Espirito Santo sirvió de manera fraudulenta, con claro conflicto de interés y en abierta violación de la ley, como instrumento para colocar, entre sus clientes (uno de ellos [su] representado), las obligaciones emitidas por empresas del Grupo Espirito Santo, que se encontraban en una grave situación financiera, que habían incluso incurrido en falsificación de balances (‘disminución artificial del pasivo’); obligaciones éstas que fueron ofrecidas a los clientes como si se tratara de instrumentos de alta calidad crediticia, cuando en realidad se traba de bonos basura, circunstancia que era conocida por el banco” (agregado de la Sala).

            Expusieron que los “(…) los problemas financieros que padecían las empresas del Grupo Espirito Santo resultaron de tal magnitud y gravedad, que en el caso concreto de Espirito Santo Internacional, S.A., emisora de LA OBLIGACIÓN que fue vendida por el BES a [su] representado, la empresa cayó casi inmediatamente en cesación de pagos e instauró un proceso de protección frente a sus acreedores ante los Tribunales de Luxemburgo para eludir el pago de sus obligaciones” (agregado de la Sala).

            Manifestaron que la venta en forma fraudulenta, dolosa y con ocultamiento de información “(…) indujo a error a [su] mandante en la adquisición de LA OBLIGACIÓN, resultando dicho error determinante de la nulidad de la compra de dichos instrumentos financieros” (sic) (agregado de la Sala).

            Destacaron que “(…) el 20 de febrero de 2015, el Consejo de Administración de la Comisión del Mercado de Valores Mobiliarios de Portugal, emitió un comunicado público (…) en el cual se hace énfasis de manera clara acerca de la responsabilidad de los demandados (BES y NOVO BANCO) en resarcir a los clientes por la restitución del capital invertido en los productos del Grupo Espirito Santo”.

            Arguyeron que del contenido de dicho comunicado se evidencia la veracidad de los hechos que denuncian en el presente caso y que tal actuación “(…) constituye una violación clara de las obligaciones de suministro de información suficiente y adecuada a los clientes y del mismo modo constituye un incumplimiento de los deberes de lealtad y transparencia que, como prestador del servicio bancario tenía el BES, y en segundo lugar, es causa directa del vicio del consentimiento de [su] representado, pues como resultado del ocultamiento de información, se indujo a [su] mandante a incurrir en un error esencial o sustancial sobre la solidez financiera del emisor y la calidad de LA OBLIGACIÓN, circunstancia que vicia de nulidad el negocio jurídico celebrado” (agregados de la Sala).

            Resaltaron que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho de todas las personas de obtener información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los bienes y servicios que adquieren, lo cual además encuentra su desarrollo legal en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

            Precisaron que “(…) en el ámbito de la intermediación financiera, el artículo 8 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, consagra que la actividad de intermediación financiera debe prestarse atendiendo a los principios de accesibilidad, igualdad, continuidad, universalidad, progresividad, no discriminación y calidad”, a la vez que “(…) el artículo 5 de la Resolución 083.11 de SUDEBAN, prevé de forma expresa que los clientes y usuarios bancarios tienen el derecho a contar con información adecuada y no engañosa sobre el contenido de los productos y servicios que reciben con el objeto de conocer sobre el giro de los negocios al momento de su requerimiento”.

            Indicaron que “(…) BES al momento de efectuar la promoción, negociación y venta de LA OBLIGACIÓN tenía pleno conocimiento de la situación de crisis que estaban enfrentando todas las empresas que formaban parte de ese grupo económico. De allí que dicha promoción y negociación se efectuó bajo el suministro de información falsa e inadecuada, ocultando la realidad económica de ese grupo de empresas y defraudando la confianza de los clientes y usuarios bancarios, que creyendo en el engaño de BES, accedieron a la compra de LAS OBLIGACIONES, lo cual pone en evidencia su responsabilidad y la obligación de resarcir la situación jurídica lesionada”.

            Insistieron en que “(…) el contrato de compraventa de LA OBLIGACIÓN celebrado entre [su] representado y el BES adolece de un vicio del consentimiento que deriva del ocultamiento de información relevante sobre la verdadera situación financiera del emisor de LA OBLIGACIÓN, así como del suministro de información incorrecta e inadecuada sobre la supuesta solidez, seriedad y calidad de LA OBLIGACIÓN” (agregado de la Sala).

            Concluyeron que “(…) el BES, al ofrecer y vender LA OBLIGACIÓN a [su] representado como una inversión sólida y segura, ocultando información que ponía en evidencia la grave situación financiera que atravesaba el grupo emisor de LA OBLIGACIÓN, violó el deber de transparencia y lealtad que rige los mercados financieros y sorprendió con dolo a [su] mandante, haciéndolo incurrir en un error excusable y viciando de nulidad el negocio jurídico celebrado. De allí que la venta de LA OBLIGACIÓN devenga en NULA de conformidad con lo previsto en el artículo 1.146 del Código Civil” (agregados de la Sala).

            Propusieron “(…) como pretensión SUBSIDIARIA, es decir, sólo para el caso de que sea declarada Sin Lugar la demanda de nulidad de venta de productos financieros, el CUMPLIMIENTO, por parte de BES y NOVO BANCO, S.A., de la garantía expedida a [su] representado, BANDES, mediante carta compromiso de fecha 9 de junio de 2014” (agregado de la Sala).

            En el capítulo relativo al petitorio solicitaron lo siguiente:

“PRIMERO: Declare NULA la venta efectuada por el BES a [su] representado, del producto financiero (obligación) emitida por Espirito Santo Internacional, S.A. (…), por la cantidad total de TREINTA Y SIETE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD. 37.000.000,00), suma esta que, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, se hace constar que equivale a la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.395.267.700,00), según el tipo de cambio de referencia al día 11 de diciembre de 2015 (Bs. 199,8721 = 1USD), según la tasa del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI).

SEGUNDO: CONDENE al BES y solidariamente a su sucesor y coobligado NOVO BANCO, S.A. a reembolsar, en la misma moneda que pagó [su] representado (DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA), la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD. 37.000.000,00), en concepto de devolución del precio de la compraventa declarada NULA.

TERCERO: CONDENE al BES y solidariamente a su sucesor y coobligado NOVO BANCO, S.A. a pagar, como indemnización por lucro cesante, un rendimiento anual de cuatro coma cuarenta por ciento (4,40%), que era el rendimiento ofrecido y esperado por [su] mandante.

CUARTO: CONDENE al BES y solidariamente a su sucesor y coobligado NOVO BANCO, S.A. a pagar una indemnización por pérdida de valor adquisitivo de la moneda, equivalente a la tasa de inflación oficial en los Estados Unidos de América, debido a que LAS OBLIGACIONES están denominadas en dólares. 

QUINTO: (…) las costas, costos y demás gastos procesales del presente juicio (…).

SEXTO: De conformidad con el único aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, y sólo para el caso de que sea declarada Sin Lugar la demanda de nulidad de venta de productos financieros, demandados SUBSIDIARIAMENTE a BES y NOVO BANCO, S.A., para que en cumplimiento de la garantía contenida en la comunicación de fecha 9 de junio de 2014, paguen a BANDES el monto de LA OBLIGACIÓN adquirida en la misma moneda en que fue adquirida, más el rendimiento anual ofrecido (4,40%), más la indemnización por pérdida del valor adquisitivo de la moneda, tomando como referencia la tasa inflacionaria de los Estados Unidos de América, más las costas y costos del presente procedimiento judicial” (agregados de la Sala).

            Estimaron la demanda en la cantidad de “(…) TREINTA Y SIETE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD. 37.000.000,00), suma esta que, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, se hace constar que equivale a la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.395.267.700,00), según el tipo de cambio de referencia al día 11 de diciembre de 2015 (Bs. 199,8721 = 1USD), según la tasa del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), lo que representa CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON SESENTA Y SIETE UNIDADES TRIBUTARIAS (U.T. 49.301.784,67)”.

            En relación a la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, señalaron que “(…) el fumus boni iuris (presunción del buen derecho) se evidencia de los documentos acompañados al presente libelo de demanda, los cuales permiten presumir que los demandados actuaron con dolo y mala fe, al promover y vender LA OBLIGACIÓN a [su] representado como una inversión sólida y segura, ocultando información que ponía en evidencia la grave situación financiera que atravesaba el grupo emisor de LA OBLIGACIÓN (…)”; instrumentos que además reflejan que los codemandados “(…) conocían perfectamente la grave situación financiera en que se encontraban (…)” (agregado de la Sala).

            Indicaron respecto al periculum in mora que “(…) se hace patente si se toma en consideración el monto reclamado (…), y ser de máxima gravedad la situación financiera del Banco Espirito Santo que ha conducido a su Resolución Administrativa, lo que hace de impretermitible necesidad tomar medidas dirigidas a evitar que sea ineficaz la ejecución de la sentencia que pudiera llegar a dictarse, más si se tiene en cuenta que sobre inmuebles del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., ahora NOVO BANCO, S.A. pesa medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 14 de noviembre de 2014, y medida preventiva de embargo decretada en fecha 9 de abril de 2015 y practicada en fecha 12 de agosto de 2015, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente número AH1A-X-2014-000070 (…)”.

            Adujeron que la “(…) grave situación financiera del Banco Espirito Santo se evidencia del Acta de fecha 3 de agosto de 2014 del Banco de Portugal, que con ocasión a un juicio de nulidad de venta seguido por diferentes inversores privados contra los codemandados en autos, cursa ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente número AP11-M-2014-000428 (…)”.

            Finalmente, “probados” los requisitos anteriormente mencionados, pidieron que “(…) se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los codemandados (…), hasta cubrir el doble de la cantidad de la suma demandada, esto es, la cantidad de CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 14.790.535.400,00), más las costas (…)”.

El 26 de enero de 2016, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión Nro. 25 mediante la cual: i) admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda incoada; ii) ordenó emplazar a los demandados, Banco Espirito Santo, S.A. y Novo Banco, S.A., para que comparecieran ante ese Juzgado a la Audiencia Preliminar; iii) consideró necesario notificar al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, al cual se encuentra adscrita la parte accionante; iv) acordó notificar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), por cuanto corresponde a dicho organismo ejercer la supervisión de las instituciones del sector bancario; v) acordó abrir el respectivo cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida preventiva requerida; y vi) ordenó notificar a la Procuraduría General de la República.

Mediante sentencia Nro. 0264 publicada el 10 de marzo de 2016, esta Sala declaró procedente la medida cautelar de embargo solicitada por la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).

 

II

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DECRETADA

 

            Mediante escrito consignado el 12 de abril de 2016, la representación judicial de la sociedad mercantil Novo Banco, S.A. presentó “oposición a la medida cautelar de embargo decretada por la esta (sic) Sala Política-Administrativa (sic) en fecha 9 de marzo de 2016 (…)”, con base en los siguientes argumentos:

 

            Indicaron que al Banco Espirito Santo, S.A. (en adelante BES), dada la difícil situación económica que atravesaba, le fueron aplicadas por parte del Banco de Portugal una serie de medidas de protección contenidas en el Régimen General de las Instituciones de Crédito y Sociedades Financieras, aprobado por Decreto-Ley de la República Portuguesa Nro. 298/92 del 31 de diciembre de 1992.

           

            Señalaron que al BES específicamente se le aplicó “(…) la [norma] contenida en el literal b del artículo 145-C [del Régimen descrito en el párrafo anterior] que consistía en la transferencia de la totalidad o parte de la actividad a uno o más bancos en transición” (agregados de la Sala).

 

            Adujeron que así nació Novo Banco, S.A. “(…) como el receptor de la transferencia de los activos, pasivos y operaciones fuera de balance que estaban bajo la gestión de Bes (…)” por lo que aquél “(…) es el resultado de la escisión, es decir, de la división, de la ruptura y por ende separación, del Bes”.

            En este sentido, precisaron que Novo Banco, S.A. “(…) es una persona jurídica nueva, constituida por una deliberación del Consejo de Administración del Banco de Portugal de fecha 3 de agosto del 2014, como una entidad habilitada para desarrollar la actividad bancaria completamente autónoma e independiente y cuyo capital es suministrado por el Fondo de Resolución (fondo de rescate de carácter público), tratándose en este caso de cuatro mil novecientos millones de euros (€ 4.900.000.000,00)”.

 

            Ahora bien, con relación a la actividad bancaria venezolana, explicaron que “(…) el traspaso de activos que involucraba al Bes [sucursal Venezuela] efectuado en Portugal pasaba necesariamente porque la Sudeban autorizará (sic) dicha operación; lo que a su vez implicaba que Novo Banco a fin de operar a través del Bes [sucursal Venezuela] solicitará (sic) a la Sudeban el establecimiento, bien sea de una sucursal o de una filial en Venezuela” (sic) (Corchetes del original).

 

            Resaltaron que lo anterior, efectivamente se hizo a través de Resolución Nro. 004-15 del 15 de enero de 2015, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.595 del 4 de febrero de 2015, en la que “(…) la Sudeban acordó autorizar el cambio de denominación social de Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal Venezuela, Banco Universal a Novo Banco, S.A., Sucursal Venezuela, Banco Universal” (sic).

 

            Destacaron que “(…) se observa en la motivación expuestas (sic) por dicho organismo, en la Resolución citada, con ocasión a la autorización solicitada, el claro conocimiento de los hechos que llevaron a la creación del Novo Banco, al reiterarse que se acordaba: ‘la creación de un Banco liberado de elementos que condujeron a las pérdidas registradas en los resultados semestrales del Banco Espirito Santo’ (…)”.

 

            Reiteraron que “(…) el Novo Banco surge o nace, como una medida adoptada por las autoridades portuguesas, para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios financieros que prestaba el Bes, pero aislándolo de los riesgos que llevaron al Bes a la difícil situación que en su momento atravesó”.

 

            Insistieron que dicho banco fue creado “(…) para absolver el negocio bancario del Bes haciéndose cargo del negocio bancario incluyéndose a la sucursal en Venezuela; por ende, Novo Banco es de hecho, una sociedad distinta al Bes, nueva y habilitada para ejercer la actividad bancaria autónoma e independiente de éste, que si bien sigue existiendo, no ejerce la actividad bancaria” (sic).

 

            Enfatizaron tres hechos fundamentales, a saber, “(…) (i) el capital de Novo Banco es suministrado por el Fondo de Resolución, que es un fondo de rescate de carácter público, que en este caso, se trata de cuatro mil novecientos millones de euros (€ 4.900.000.000,00); (ii) que el Bes y Novo Banco son dos personas jurídicas distintas, estando el Novo Banco, habilitado para ejercer la actividad bancaria de manera autónoma e independiente del Bes, que si bien sigue existiendo, no ejerce ya la actividad bancaria; y (iii) que el capital que garantiza la solvencia de la sucursal de Novo Banco, no se limita a su patrimonio local sino que se extiende al patrimonio de la casa matriz y con ella, su responsabilidad”.

 

            Sostuvieron que en el asunto de autos hay ausencia de los extremos requeridos en la norma consagrada en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, “(…) los hechos alegados como sustento de las medidas solicitadas, no son ciertos, y las pruebas aportadas en sustento de los mismos evidencian que ni el buen derecho, ni el peligro en la infructuosidad del fallo, existen en el presente caso”.

 

            Apuntaron que para probar los hechos alegados por la parte demandante en sede cautelar, esta última acompañó junto a su libelo de demanda una documental contenida en el “Anexo B”, que denominó “confirmación de venta de las obligaciones”, que es en palabras de la accionante el documento fundamental de la acción de nulidad “(…) y que según lo relatado evidencian ‘la obligación emitida por Espirito Santo International, S.A., (…) registrada en la Bolsa de Luxemburgo (…), por la cantidad total de TREINTA Y SIETE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD. 37.000.000.000)’ (…)”.

 

            En este orden, manifestaron que “(…) se desprende del contenido del Anexo B, que el Novo Banco, no emitió tales obligaciones, por lo que difícilmente pudo intervenir en el proceso de negociación y compra de la misma; [cuando no existía] por lo que de entrada, el buen derecho alegado necesario para el decreto de la medida, no le asiste al demandante, respecto a Novo Banco” (Corchetes del original).

 

            Refirieron que “(…) del contenido del Anexo B, se infiere que el demandante, invirtió en la compra de unas obligaciones, emitidas en el exterior, esto por la mención contenida en la parte inferior izquierda, en la cual se lee el nombre de ‘Banco Espirito Santo, Sucursal Financiera Exterior’; sin que pueda efectivamente determinarse con absoluta certeza, la fecha en la cual se ejecutó dicha negociación, el término de su vencimiento y como refiere el acto, la convención concertada con Esi y Rioforte; siendo forzoso concluir, que la mención de haber sido esa obligación emitida por dichas empresas, es tan sólo un dicho del demandante”.

 

            Delataron que “(…) el Anexo B, resulta insuficiente para determinar y precisar con certeza absoluta, los siguientes hechos: (i) que la promoción de esos productos financieros se ejecutó en territorio venezolano; o lo que es lo mismo, precisar el lugar donde se ejecutó la operación de compra y venta; (ii) la fecha de la operación y vencimiento de la obligación; (iii) el lugar en el cual se ejecutó el pago; y (iv) la emisión de la obligación por parte de Esi y Rioforte”.

           

            Arguyeron que en todo caso “(…) Esi y Rioforte, son terceros ajenos a la presente causa, no relacionados con Novo Banco y son, evidentemente, empresas extranjeras que no cuentan con oficinas de representación o sucursales en territorio venezolano”, lo que es suficiente para aseverar que el buen derecho no asiste a la parte demandante para el decreto de la medida preventiva de embargo, pues si “(…) como dice, negoció con Esi y Rioforte, su acción de nulidad o cobro, debió ser intentadas contras esas empresas, no contra el Bes, sucursal Venezuela, ni mucho menos contra el Novo Banco”.

 

            Indicaron que es sólo un alegato del demandante sin sustento en prueba alguna, la supuesta relación que existe entre las empresas emisoras de la obligaciones con Novo Banco, S.A., y que si aquellas “(…) no se encuentran domiciliadas en Venezuela, y no tienen en nuestro país una oficina de representación, se crea la duda razonable de haber sido dicha compra, ejecutada, y concretada en territorio venezolano”.

 

            Insistieron en que dicho pago no pudo ser ejecutado en territorio venezolano porque en nuestro país impera un control cambiario “(…) lo cual genera (…) severas dudas en cuanto al conocimiento de la presente acción ante los tribunales venezolanos”.

           

            Añadieron que “(…) ha confesado el demandante, que los supuestos problemas financieros que atravesaba el Grupo Espirito Santo, llevaron a que una de las empresas emisoras de las obligaciones –Rioforte– cayera en cesación de pago, instaurándose a tal efecto, ante los Tribunales de Luxemburgo, un proceso de atraso; de manera que, es un hecho admitido que –Rioforte– tiene un proceso de atraso en curso, ante el cual deberán acudir todos sus acreedores para hacer valer sus acreencias; este hecho, en sede cautelar implica y es suficiente para aseverar, que el humo a buen derecho, no le asiste al demandante, por cuanto crea nuevamente, otra duda razonable por demás, dado el carácter atrayente de esos procesos concursales, de ser aquella jurisdicción la llamada a conocer cualquier proceso de cobro intentado contra dicha empresa”.   

 

            Expusieron que la documental identificada como “Anexo B”, “(…) no emanó del Novo Banco, no es a éste oponible y no hace prueba contra el mismo”, lo que permite enfatizar “(…) que por lo menos, el primer requisito exigido conforme a la disposición contenida en el artículo 585 del CPC, no se encuentra dado en el presente proceso, siendo así improcedente la medida solicitada”.

 

            Apuntaron que también alega la accionante “(…) que el Bes, se dedicó durante el segundo trimestre del año 2013, a promover de manera activa en Venezuela, la venta de productos financieros consistentes en obligaciones emitidas por dos entidades relacionados (sic) al mismo Banco, Esi y Rioforte; contradictoriamente, también señala en su libelo, que fue el Bes, quien vendió las obligaciones”; y que igualmente adujo dicha parte que la promoción de esos productos se realizó directamente en nuestro país, entre otros agentes del Banco, “por el ciudadano Joao Alexandre Rodríguez Da silva (sic), quien ocupa el cargo de ‘Asesor de la Administación del Bes para la Sucursal en Venezuela’ (…)”.

 

            Argumentaron que en “(…) el proceso intentado por varios empresas (sic) contra el Bes y Novo Banco, tramitado por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, [proceso de donde deviene gran parte de las documentales acompañadas a esta acción] se promovió, por iniciativa de la parte actora en la incidencia cautelar, la declaración del ciudadano Joao Alexandre Rodrigues Da Silva (…)” (sic) (corchetes del original).

 

            Adujeron que de la mencionada declaración “(…) se concluyen los siguientes hechos:

-        La promoción de productos financieros consistentes en obligaciones emitidas por Esi y Rioforte, no existió por ello, difícilmente, pudo realizarse en Venezuela, la compra por parte de Bandes de las obligaciones cuya nulidad aquí se ha demandado (…).

-        El ciudadano Joao Alexandre Rodríguez Da silva (sic), en su condición de Director del Bes, sostuvo una única reunión en Venezuela, con representantes de la empresa Intersecurities, que es una sociedad de corretaje domiciliada en Panamá, República de Panamá, en la cual se realizó una presentación del grupo Rioforte.

-        Al no existir la promoción de productos financieros, menos existió la promesa de respaldar, ni la de garantizar las mismas, por parte del Grupo Espirito Santo.

-        El Bes tampoco garantizó la recompra de las obligaciones, ni les exigió a los inversionistas el cumplimiento de determinadas condiciones.

-        El Bes emitió sendas comunicaciones de fecha 9 de junio de 2014 al Bandes y al Fondo Desarrollo Nacional (Fonden), en la cual Novo Banco no fue parte”.

           

Destacaron que la parte actora también relató que el Banco Espirito Santo, S.A. expidió a favor de su representado una carta de compromiso, identificada como el “Anexo D”, en la cual aseguró que al vencimiento del plazo de los productos financieros promovidos, el propio banco garantizaría la liquidez necesaria para el pago de las inversiones.

 

Así, adujeron que del texto de esa carta se evidencia que dicho instrumento “no fue emitido por el Novo Banco, por lo que no hace prueba contra el mismo”, y que “la declaración contenida en la documental citada, no es ni puede ser considerada como una garantía. En todo caso, si no emana de Novo Banco, no puede hacer prueba contra el mismo, mucho menos pudo éste garantizar ninguna obligación” (sic).

 

Explicaron que en la aludida documental identificada como “Anexo D”, “(…) el Bes, presuntamente asume, de manera tácita, la representación de                –Rioforte y Esi– subrogándose una actuación que por el contenido de lo que allí se desprende, escapa de un simple acto de representación, siendo por el contrario de disposición absoluta; de manera que, en ausencia de prueba que demuestre que, el Bes tenía esa facultad de disposición, la declaración contenida en la documental de fecha 9 de junio de 2014, no tiene ningún tipo de validez”.

 

Sostuvieron que convenientemente “(…) el Anexo D, viene de alguna manera, a suplir las deficiencias delatadas en el Anexo B, que es, por así haberlo enfatizado el accionante, el documento fundamental de la acción. En efecto, en esa correspondencia, por ejemplo, se cita el vencimiento de la obligación, hecho éste que no se devela en el Anexo B”.

Expusieron que “(…) se observa que la obligación que según el señalamiento de la comunicación, se garantizaría, era la identificada así: ‘ISIN ZZZZZ0777749’, con la descripción: ‘ES –INTL– VALUE 288431’, por el contrario, la obligación cuya nulidad de pretende en esta acción, aparece identificada por el actor y en el Anexo B, que constituye, el documento fundamental de la acción, de la siguiente manera: ‘ISIN:ZZZZZ9802455, y la descripción: ES INTL. VALUE-288474’. Es decir, no existe correspondencia entre el Anexo B y el D, las obligaciones adquiridas en una no son las obligaciones, supuestamente, garantizadas en la otra” (sic).

 

Precisaron que de “(…) ser cierto el contenido del Anexo D (…) se refiere a otra obligación”.

 

Apuntaron que esa “(…) no correspondencia entre dichos Anexos B y D, pone en duda la supuesta garantía y rembolso de la obligación por parte del Bes, por cuanto en un supuesto negado de ser cierto su contenido, la obligación garantizada no sería la que es hoy en día objeto de nulidad en el presente proceso”.

 

De esta manera, negaron e impugnaron el contenido del “Anexo D”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

 

Arguyeron que tampoco demostró el demandante “(…) los hechos que según su dicho sustentan el segundo requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora”.

 

En este sentido, manifestaron que “(…) el accionante debe probar respecto al Novo Banco, la grave situación financiera que aduce éste atraviesa en los actuales momentos o bien hechos ejecutados por éste destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia, que según el caso, pudiera dictarse en favor del mismo”.

Relataron que “(…) respecto a la situación financiera del Novo Banco nada alegó el demandante, limitándose tan sólo en señalar erróneamente que el Bes y Novo Banco son la misma persona jurídica y que éste último se había constituido en el sucesor de todos los negocios del Bes por lo que había operado una transferencia o enajenación del fondo de comercio denunciando así la supuesta violación de las disposiciones contenidas en los artículos 151 y 152 del Código de Comercio, lo cual no es verdad”.

 

Enfatizaron que “(…) no consta en las actas del expediente (…) ninguna prueba que permita presumir que el Novo Banco esté atravesando algún tipo de inconveniente de índole económico, financiero o de cualquier tipo o en su defecto, que hubiese ejecutado actos destinados a desmejorar la efectividad de la posible sentencia que en un supuesto negado pudiera dictarse a favor del demandante”.

 

Adujeron que por “(…) regla general, los tribunales no suelen dictar medidas preventivas contra las instituciones bancarias, ello por cuanto siendo que son instituciones sometidas a estrictos controles, se presume su estabilidad y solvencia”.

 

Precisaron que “es deber del Juez, ponderar los intereses colectivos involucrados precisamente por el servicio público que prestan dichas instituciones”, y que bajo esta premisa en otras oportunidades (como en la decisión del Juzgado de Sustanciación de esta Sala recaída en el expediente “No. 1997-13537 X-2012-0014”) se han suspendido embargos preventivos dictados contra empresas bancarias al ponderarse esos intereses colectivos y valorarse las gravedades en juego, para transmitir un mensaje de tranquilidad a los clientes, usuarios y sociedad en general.

 

Denunciaron que en el presente caso debió ponderarse “(…) la estabilidad del sistema financiero y el interés de los clientes y ahorristas del Novo Banco que, erróneamente, pudieran pensar que dicha institución bancaria está atravesando por una grave y difícil situación financiera, ello en clara contravención de las consideraciones expuestas por la Sudeban en la Resolución citada, y en donde quedó determinado que el Novo Banco si bien asumió la actividad bancaria de la sucursal de Bes en Venezuela, es una banco nuevo, capitalizado y alejado de los problemas que en su momento conllevaron a la exposición del Bes”.

 

Apuntaron que “(…) al decretarse la medida de embargo contra Novo Banco (…), significa que esta Sala, da por cierto el argumento del accionante de ser Novo Banco solidario respecto a las obligaciones asumidas por el Bes, conforme a la fundamentación expuesta por el demandante, argumento que constituye un punto de derecho a ser decidido en el fondo de la controversia, incurriendo la Sala en un adelanto de opinión”.

 

Manifestaron que las pruebas consignadas por la parte actora en el presente proceso, no evidencian ni demuestran sus argumentos respecto a la protección cautelar solicitada, y en tal sentido impugnaron “(…) todas y cada una de las documentales contenidas en los Anexos B, D, E, F.1, F.2, F.4, F.5 y F.7”.

 

Expusieron que, “(…) al no probar el demandante, los hechos, que según su decir, evidencian el buen derecho y el peligro en la demora, solicit[an] a esta Sala se declare con lugar la presente oposición y se revoque la medida de embargo dictada (agregado de la Sala).

 

Arguyeron que en “(…) el supuesto de que llegaré (sic) a ejecutarse la medida de embargo, recayendo la misma en bienes que pudieran afectar, perturbar o bien impedir que Novo Banco siga prestando el servicio público inherente a la actividad bancaria que éste realiza, solicit[an] a esta Sala se sirva designar al mismo como depositario de dichos bienes, como garantía de que el servicio público, no será afectado, ni impedido por efecto de la medida ejecutada” (agregados de la Sala).

Posteriormente, en fecha 16 de mayo de 2016, la representación judicial de la empresa Novo Banco, S.A. realizó consideraciones respecto al escrito consignado el 12 de abril de 2016 por el apoderado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en la que contradijo y pidió la desestimación del “Oficio N° SIB-DSB-CJ-OD-10292, de fecha 7 de abril de 2016, enviado (…) por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN)”, en los siguientes términos:

Indicaron que con las declaraciones de la parte demandante se “(…) ha reconocido de manera expresa lo que hemos enfatizado en nuestro escrito de oposición a la medida, el Novo Banco es un banco absolutamente solvente, cuyo capital es suministrado por el Fondo de Resolución (fondo de rescate de carácter público), tratándose en este caso de cuatro mil novecientos millones de euros (€ 4.900.000.000,00); y que por tanto, es un banco alejado de los problemas financieros que atravesó en su momento el Bes”; es decir, “(…) ha reconocido la demandante que el peligro en la mora del Bes no acompaña al Novo Banco, este es un banco solvente, respaldado por el patrimonio de su casa matriz”.

Señalaron que con dicha declaración se enfatiza también que no existe “(…) alguna prueba que haga dudar de su solvencia o bien, alguna prueba que demuestra (sic) que dicha institución bancaria, estuviere realizando actos destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la posible sentencia que en un supuesto negado pudiera dictarse en favor del demandante”.

Explicaron que no es cierto que “el Bes y Novo Banco, son la misma persona”, ya que el primero “(…) es una sociedad constituida conforme a las leyes de Portugal. El Novo Banco es un banco nuevo, distinto al Bes, con accionistas distintos, con órganos sociales distintos, con perímetros de activos, pasivos y elementos extra-patrimoniales distintos; el Novo Banco es un banco nuevo fundado, también por las leyes Portuguesas, a fin de absolver el negocio bancario del Bes, cuyo objeto es la administración de ciertos activos, pasivos, elementos extra-patrimoniales y activos transferidos del Bes, pasivos de los cuales están expresamente excluidas las supuestas responsabilidades demandadas por la actora” (sic).

Adujeron que si “(…) esta Sala desestima la anterior argumentación, de que Novo Banco es un banco absolutamente solvente y distinto de Bes, implicaría una clara admisión a los hechos delatados por la Sudeban en el oficio remitido, es decir, la ejecución de la medida conllevaría a la inminente intervención de la sucursal bancaria”.

Sostuvieron que “(…) lo expresado por la actora respecto a que la ejecución de la medida preventiva de embargo no ocasionaría la intervención y posterior cierre técnico de la institución, y que la prueba de ello, sería la ejecución de una medida que triplica el patrimonio de la sucursal ejecutada en otro proceso seguido contra el Bes y Novo Banco por inversores privados, señalamos la falsedad de tal argumentación” (sic).

En este sentido, arguyeron que en efecto, “(…) las medidas decretadas fueron ejecutadas sobre bienes de la exclusiva propiedad del Bes; ninguna de las medidas decretadas y ejecutadas con ocasión al proceso allí indicado, recayeron sobre bienes de Novo Banco, lo cual demuestra una vez, más (sic) dos hechos fundamentales: (i) ambas instituciones son personas jurídicas distintas; y (ii) la sucursal de Novo Banco en Venezuela, no tiene bienes con que cubrir una medida de esas dimensiones”.

Luego, en fecha 13 de octubre de 2016, la representación de la sociedad mercantil Novo Banco, S.A. presentó escrito a través del que nuevamente hizo “oposición a la medida cautelar de embargo decretada por la esta (sic) Sala Política-Administrativa (sic) en fecha 9 de marzo de 2016 (…)”, ratificando los argumentos anteriormente expuestos.

III

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

            Mediante escrito presentado el 12 de abril de 2016, el apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) consignó escrito a los fines de “CONTRADECIR y solicitar la DESESTIMACIÓN del Oficio N° SIB-DSB-CJ-OD-10292, de fecha 7 de abril de 2016, enviado a esta honorable Sala por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN)”, con base en los siguientes argumentos:

Indicó que “(…) el Oficio N° SIB-DSB-CJ-OD-10292 parte de un evidente falso supuesto, el cual consiste en considerar que la demanda interpuesta tiene como demandado únicamente a la sucursal venezolana de NOVO BANCO, S.A., cuando la realidad es que basta leer el libelo de demanda para evidenciar que la demanda fue interpuesta contra BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. y NOVO BANCO, S.A., entidades constituidas en PORTUGAL, como un todo y con sucursal en Venezuela. Es decir, que la presente demanda tiene como legitimados pasivos a las entidades principales o matrices, originarias de Portugal, las cuales son las que ostentan personalidad jurídica y no sólo a la sucursal venezolana, que carece totalmente de personalidad jurídica propia”.

Señaló que el “(…) hecho de que el demandado NOVO BANCO, S.A. tenga una sucursal en la República Bolivariana de Venezuela le confiere jurisdicción a los Tribunales Venezolanos para conocer y decidir el presente asunto, pero ello en ningún caso implica que los bienes a embargar sean única y exclusivamente los que conforman el balance de la sucursal venezolana, pues, repetimos, en el presente caso la demanda se interpuesto contra NOVO BANCO, S.A. como un todo”.

Explicó que “(…) el patrimonio de NOVO BANCO, S.A., según se evidencia de Balance expedido por la propia institución demandada (…), y de confesión judicial realizada por los apoderados judiciales de NOVO BANCO, S.A. en escrito consignado con ocasión a una demanda judicial seguida ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…), excede los Cuatro Mil Novecientos Millones de Euros (€ 4.900.000.000,00), de allí que NO resulte cierta la afirmación realizada por SUDEBAN según la cual el patrimonio del demandado es de apenas Bs. 509.368.003,22, y tampoco sea correcto, por lo tanto, que la ejecución de la medida de embargo implicará una intervención de la sucursal venezolana”.

Manifestó que al “(…) ser la demandada BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., la responsabilidad patrimonial no se limita a la SUCURSAL Venezolana, que es un establecimiento secundario, carente de personalidad jurídica distinta de la que goza la principal, y por ende subordinada económica y administrativamente a aquella”.

Argumentó que la “(…) ejecución de la medida preventiva de embargo no ocasionaría una intervención y posterior cierre técnico de la Institución, pues al igual que ocurrió en fecha 12 de agosto de 2015 (…), cuando con ocasión a un juicio interpuesto por inversores privados se embargaron bienes de NOVO BANCO, S.A. por la cantidad total de Un Mil Quinientos Treinta y Siete Millones Novecientos Dieciocho Mil Doscientos Bolívares (Bs. 1.537.918.200,00), cantidad que triplica el patrimonio de la SUCURSAL VENEZUELA, el embargo que en esta oportunidad se practique, también sobre derechos de crédito que posea NOVO BANCO, S.A. en Empresas domiciliadas en Venezuela, no afectaría el servicio público de intermediación financiera prestado por la SUCURSAL, lo que haría innecesaria la intervención por SUDEBAN y su posterior cierre técnico”.

Resaltó que “(…) tal como ocurrió con la medida de embargo practicada en fecha 12 de agosto de 2015, el destinatario directo de la medida cautelar (que es el mismo de la pretensión contenida en la demanda), es la principal o matriz NOVO BANCO, S.A., y no la SUCURSAL Venezolana, que no cuenta en la actualidad con fondos suficientes para responder por las obligaciones reclamadas”.

Sostuvo que “(…) siendo que el patrimonio de la demandada excede los Cuatro Mil Novecientos Millones de Euros (€ 4.900.000.000,00), estimamos que la SUDEBAN, más que plantear una intervención y posterior cierre técnico de la Institución debería, con fundamento en la normativa especial que rige la materia, y en aras de proteger los intereses de las entidades demandantes, que son entes del Estado Venezolano, y de los usuarios del servicio bancario, exigirle a la principal que aumente el capital de la SUCURSAL Venezolana hasta el monto de la demandada incoada, a los fines de que existan en el país bienes suficientes para responder de una posible sentencia contraria a los derechos subjetivos e intereses jurídicos de la demandada, ello con la finalidad de facilitar la ejecución del fallo que se dicte en la presente causa”.

Apuntó que “(…) por lo que se refiere a la falsa conclusión a la que arriba SUDEBAN en su Oficio, referida a que supuestamente El Estado, de ser intervenida la SUCURSAL Venezolana, cobraría luego de los privilegiados en razón de la normativa especial, es de señalar que dicha errada conclusión es producto del falso supuesto en que incurre SUDEBAN al confundir la verdadera legitimada pasiva en la presente causa”.

Reiteró que “(…) así como el legitimado pasivo en la presente causa es BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A., el destinatario directo de la medida cautelar decretada por esta Sala y contra quien se persigue su ejecución es dicho legitimado, es decir, la principal o casa matriz: NOVO BANCO, S.A., y no la SUCURSAL Venezolana, por lo que la práctica de la medida cautelar de embargo (al igual que ocurrió anteriormente), en ningún caso implicaría la intervención ni el cierre técnico de la Institución”.

Finalmente, por las consideraciones expuestas, solicitó a esta Sala que “(…) DESESTIME los argumentos jurídicos contenidos en el Oficio N° SIB-DSB-CJ-OD-10292 remitido el día 7 de abril de 2016 por la SUDEBAN (…)”.

            Posteriormente, el 31 de mayo de 2016, el apoderado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) rechazó y contradijo los argumentos esgrimidos por la compañía Novo Banco, S.A. mediante escrito del 16 de mayo de 2016, con base en los siguientes argumentos:

            Indicó que “(…) contrariamente a lo señalado por NOVO BANCO, S.A., que por un lado hace alarde del capital de la Principal (E 4.900.000.000,00) (sic) para demostrar una solvencia que le permita levantar la medida cautelar de embargo decretada en su contra, pero por otra parte indica que la Sucursal no tiene bienes con que cubrir las dimensiones de la medida cautelar, lo que denota, además de una conveniente argumentación, una obvia contradicción, es lo cierto que esta representación judicial JAMÁS ha reconocido que el peligro en la mora del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. no acompaña al NOVO BANCO, S.A.” (sic).

            Insistió en que “(…) BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. y NOVO BANCO, S.A. son solidariamente responsables en la presente causa, al ser el NOVO BANCO, S.A. resultado de la escisión del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. y sucesor de todos sus negocios por haber operado sin lugar a dudas una transferencia universal de obligaciones en los términos que lo prevén los artículos 151 y 152 del Código de Comercio”.

            Señaló que “(…) la referencia que [esa] representación judicial hizo al capital de la Principal (E 4.900.000.000,00), fue para advertir a la SUDEBAN que la ejecución de la legal y pertinente medida cautelar decretada por esta honorable Sala en ningún caso implicaría una intervención y posterior cierre técnico de la Sucursal, pues el análisis que en nuestro criterio debe realizar ese órgano de supervisión y control, con ocasión a la medida cautelar dictada, debe hacerse tomando en consideración los índices de la demanda como un todo” (agregado de la Sala).

            Adujo que el “(…) hecho de que la Principal cuente con un capital de Cuatro Mil Novecientos Millones de Euros (E 4.900.000.000,00) (sic) no significa per se (…), que no exista peligro en la mora. Al contrario, al no encontrarse dicho capital en el territorio nacional, es más que evidente el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues la ejecución, agotado el procedimiento de exequátur, deberá practicarse sobre bienes en el extranjero, lo que podría mermar la eficacia y efectividad de la sentencia de mérito”.

            Refirió que adicionalmente a lo anterior, “(…) consta en autos plena prueba del peligro en la mora, entre otras, el aviso publicado por el Banco de Portugal (…) mediante el cual participa la reanudación del proceso de venta de NOVO BANCO, S.A., lo que contrariamente a lo afirmado por el codemandado, evidencia actos destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la posible sentencia”.

            Manifestó que “(…) la Resolución emitida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), publicada en la Gaceta Oficial N° 40.595, de fecha 4 de febrero de 2015 (…), [es prueba de] que entre BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. y NOVO BANCO, S.A. lo que jurídicamente ocurrió es un mero cambio de nombre o razón social” (agregado de la Sala).

            Explicó que ciertamente “(…) NOVO BANCO, S.A. no intervino en las negociaciones ni emitió el documento fundamental que contiene la obligación cuya nulidad se pretende en el presente juicio, es más, para el momento de lo ocurrido dicha Institución Bancaria ni siquiera había sido creada. Ahora bien, tal como hemos señalado reiteradamente y así consta de su objeto, NOVO BANCO, S.A. absorbió el negocio bancario del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., se convirtió en su sucesor, se formó con activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos transferidos del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., lo que convierte, a la luz de la legislación, doctrina y jurisprudencia mercantil en responsable solidario de todas las obligaciones emitidas por el BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., y demuestra, en armonía con todos los documentos acompañados al escrito libelar, la presunción de buen derecho para decretar y mantener vigente la medida cautelar dictada en fecha 10 de marzo de 2016 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”.

            Por lo anteriormente expuesto, pidió que se desestimen “los argumentos esgrimidos por NOVO BANCO, S.A. en escrito de fecha 16 de mayo de 2016”.

            Luego, el 2 de noviembre de 2016, el apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) consignó escrito “a los fines de PROMOVER PRUEBAS y presentar CONCLUSIONES en el presente procedimiento cautelar”, con base en los siguientes fundamentos:

Indicó que los argumentos de los representantes de Novo Banco, S.A. relativos a que no existe solidaridad entre esa entidad bancaria y el Banco Espirito Santo, S.A. “(…) por su denotada impertinencia, además de improcedencia jurídica, escapan del análisis de esta honorable Sala en esta incidencia cautelar (…)”.

Señaló que con sus alegatos “(…) nuevamente pretende NOVO BANCO, S.A. centrar el debate de la incidencia cautelar en argumentos de mérito que sólo pueden ser decididos en la sentencia de fondo”.

Explicó que “(…) contrario a lo alegado por NOVO BANCO, S.A. su participación como codemandado en la presente causa no viene determinada por la existencia o no de ‘algún’ documento que la relacione con BANDES, o con ESI (emisora de la obligación cuya nulidad se pretende). NO. Su participación como codemandado en la presente causa se deriva, nace, surge, de la irrefutable solidaridad que NOVO BANCO, S.A. adquirió con BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., al convertirse en sucesor de todos los negocios de éste y haber operado entre ambos, sin lugar a dudas, una transferencia universal de obligaciones”.

            Que de los documentos cursantes a las actas como pruebas queda “(…) claro e indubitable que el emisor de las obligaciones (ESI), forma parte del Grupo Espirito Santo, y que el BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A. no sólo vendió la obligación cuya nulidad se pretende a nuestro representado, sino que al momento de la grave crisis financiera que lo llevó a la bancarrota garantizó dicha obligación”.

            Destacó que este “(…) último aspecto, el referido a la garantía librada por el BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A. a BANDES, fue reconocido expresamente por el ciudadano Joao Alexandre Rodrigues Da Silva, Director y Asesor de la administración del BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. para la Sucursal en Venezuela, en declaración testimonial que cursa a los autos”.

            Sostuvo que quedó demostrada la existencia del periculum in mora por “(…) la quiebra de BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. ahora NOVO BANCO, S.A. Tal situación, obviamente, imprime celeridad a la adopción de una medida cautelar que garantice la ejecución de una favorable sentencia, pues es muy alto el riesgo de que, de no decretarse, quede ilusoria la ejecución del fallo”.

            Apuntó que si “(…) a lo anterior sumamos el hecho de que tal como consta en aviso que cursa en autos el Banco de Portugal ha reanudado el proceso de venta de NOVO BANCO, S.A., es irrefutable que contrariamente a lo afirmado por el codemandado, hay plena prueba del periculum in mora, no sólo por estar más que demostrada la grave situación financiera de uno de los codemandados, sino por haber constancia de actos destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la posible sentencia por parte del otro obligado (…)”.

            Por lo anteriormente expuesto, pidió que se declare sin lugar “la oposición ejercida por NOVO BANCO, S.A., manteniéndose vigente la medida cautelar de embargo decretada en fecha 10 de marzo de 2016”.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la oposición formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Novo Banco, S.A., respecto a la medida cautelar de embargo preventivo decretada por esta Máxima Instancia, mediante sentencia Nro. 0264 publicada el 10 de marzo de 2016, y a tal efecto se observa:

En cuanto a la oposición a las medidas preventivas, resulta pertinente atender a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil (aplicable al caso de autos de manera supletoria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), el cual es del tenor siguiente:

 

“Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”. (Negrillas de la Sala).

  

La norma previamente citada, establece dos (2) supuestos a fin de determinar la oportunidad para oponerse a un mandato cautelar, ellos son: i) que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a transcurrir desde la fecha en que se verifique dicha ejecución; y ii) que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado a la parte contra quien obre, circunstancia esta en virtud de la cual deberá computarse el mencionado plazo a partir de que conste en autos su citación. De esta forma, la incidencia de oposición a la medida (y dentro de esta, la articulación para la promoción y evacuación de pruebas prevista en el segundo aparte de la norma in commento), tendrá lugar  -en ambos casos- después de la ejecución de la medida preventiva de que se trate.

En igual sentido, cabe destacar que el artículo 601 del precitado Código prevé que en aquellos casos en los que el Tribunal hallare suficientes pruebas producidas como soporte de la pretensión cautelar sometida a su conocimiento, “…decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución…”, estableciéndose así una inmediatez -en términos de tiempo- entre el decreto y la ejecución de la medida, la cual hace suponer que la  eventual oposición a esta se verificará, cuando ya probablemente se hubiere ejecutado la misma (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 0856 del 9 de agosto de 2016).

Así tenemos, que la figura de la oposición a las medidas cautelares fue concebida -en principio- como un medio de defensa que podrá ejercerse una vez ejecutada la protección cautelar que se hubiere acordado.

No obstante lo anterior, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, mediante sentencia Nro. 1310, de fecha 9 de octubre de 2014 (caso: “Industrias Alimenticias Hermo de Venezuela, C.A.”),  al referirse a la declaratoria de inadmisibilidad “por extemporánea” de la oposición planteada respecto a una medida cautelar que aun no había sido ejecutada, señaló que:

“(…) cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para oponerse a una medida cautelar decretada, y aparezca en autos la voluntad de oponerse a la misma, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la oposición que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

No solo en aras de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, en este caso del afectado por la medida decretada o de los terceros interesados, sino del mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia (artículo 26 de la vigente Constitución), la interpretación de las normas debe contener la regla in dubio pro defensa”. (Destacados de esta Sala).

 

De acuerdo con lo dispuesto en la sentencia parcialmente transcrita, el principio de preclusividad procesal no debe privar frente a la formulación anticipada de la oposición a una medida cautelar, por tanto, una vez decretada la cautela, si se llegare a verificar en autos “la voluntad de oponerse” a la misma por parte del afectado, deberá admitirse dicha pretensión con independencia de que el referido mandato hubiere sido o no ejecutado, puesto que lo contrario constituiría la aplicación de formalismos excesivos que se contraponen a los fines de la justicia y al derecho a la defensa, ejercido este último en materia de medidas cautelares -precisamente- a través de la formulación de oposición (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 0264 publicada el 10 de marzo de 2016).

Determinado lo precedente, esta Máxima Instancia a fin de garantizar el derecho a la defensa de la sociedad mercantil Novo Banco, S.A., afectada por el embargo preventivo decretado mediante decisión Nro. 0264 publicada el 10 de marzo de 2016, el cual aun no ha sido ejecutado, admite la oposición formulada por la representación de la prenombrada empresa y, en consecuencia, acuerda darle curso a partir del momento de la ejecución de la medida cautelar in commento, conforme al trámite previsto para dicha incidencia en el precitado artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 00144 del 25 de febrero de 2015). Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ADMITE la oposición formulada por la representación de la sociedad mercantil Novo Banco, S.A., respecto a la medida cautelar de embargo preventivo decretada por esta Máxima Instancia, mediante decisión Nro. 0264 publicada el 10 de marzo de 2016 y, en consecuencia, ACUERDA darle curso a partir del momento de la ejecución de la referida medida, conforme al trámite previsto para dicha incidencia en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

 

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República y a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Agréguese copia de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
El Magistrado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
	En fecha quince (15) de diciembre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01439.