MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2017-0808

AA40-X-2018-000078

 

El Juzgado de Sustanciación mediante oficio número 000916 de fecha 30 de octubre de 2018, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el cuaderno separado abierto con ocasión a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad ejercida por el abogado Javier Antonio Rojo Lobo, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 97.770, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EBERTH JOSÉ ROJAS ZERPA, cédula de identidad número 19.421.042, Primer Teniente del Ejercito Bolivariano, contra la Resolución número 017234 del 22 de diciembre de 2016 emanada del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por la cual resolvió “PRIMERO: SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a [su] representado (…). SEGUNDO: Cerrar el Consejo de Investigación iniciado”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito; agregado de la Sala).

El 15 de noviembre de 2018 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente a los fines del pronunciamiento respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa la Sala a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

 

Mediante escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2017 ante el Juzgado Segundo (Distribuidor) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción judicial del Estado Bolivariano de Mérida (conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), el abogado Javier Antonio Rojo Lobo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Eberth José Rojas Zerpa, Primer Teniente del Ejército Bolivariano antes identificados, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución número 017234 del 22 de diciembre de 2016 emanada del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, por la que resolvió “PRIMERO: SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a [su] representado (…). SEGUNDO: Cerrar el Consejo de Investigación iniciado”. (Agregado de la Sala). Señaló en su escrito lo siguiente:

Que el “18 de diciembre de 2015, aproximadamente a las 4:00 a.m. (…) [su] representado se dirigía a su casa materna a descansar, en compañía del Teniente Ángel Alfredo Royman Mesa y su pareja Kimberlin Caviedes Gómez; cuando los oficiales subalternos del Ejército Bolivariano se sintieron en peligro por encontrarse en un sector de alta peligrosidad, sumado a la poca luz eléctrica del lugar, y por la hora de la madrugada. Observaron unas luces de un par de motos, que luego desaparecieron, y un poco más abajo en el camino, volvieron a observar, ya no dos luces de motos, sino tres. Se sintieron amenazados, y [su] representado le manifestó al Teniente Royman que estuviera pendiente porque parecía que los iban a robar”. (Agregados de la Sala).

Indica que “la reacción del Teniente Royman fue sacar un ara (sic) de fuego y realizar dos (2) detonaciones, apuntando fuera del vehículo y hacia arriba. El Primer Teniente EBERTH JOSÉ ROJAS ZERPA, no sabía que el citado Oficial Subalterno portaba un arma de fuego, y que no tenía conocimiento acerca de si la pistola (…) era el arma orgánica o de reglamento asignada al Teniente Royman. Las personas que iban en las tres motos resultaron ser funcionarios policiales, que luego detuvieron a los oficiales subalternos, les propinaron una golpiza y violaron sus derechos fundamentales (…) el Primer Teniente quedó privado de libertad y a la orden de la Fiscalía de Flagrancia, del Ministerio Público, cuyo titular, en la audiencia de presentación de imputado en flagrancia, precalificó el delito presuntamente cometido como el de ‘Homicidio intencional calificado, con alevosía y por motivos fútiles, en grado de frustración (cómplice) y el de resistencia a la autoridad” (sic). (Mayúscula del escrito).

Alega que su mandante quedó privado de libertad “desde allí en adelante y durante 17 meses y 25 días, hasta que, finalmente, se logró su libertad en la fase de juicio; ya tanto la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, como el propio Juez de Control, le mantuvieron, injustamente, privado de libertad. Lo manifestó el Juez de Juicio n° 5 del Circuito Judicial Penal del estado (sic) Mérida, al momento de dictar el dispositivo del proceso penal (…)”.

Señala que “mediante Resolución n° 016516 de fecha 26 de octubre de 2001, el Ministro del Poder Popular para la Defensa” resolvió “Someter a Consejo de Investigación al Primer Teniente (…) para calificar las infracciones cometidas por la referido (sic) Oficial Subalterno, a fin de determinar si [existía] la comisión de una falta o delito y opinar si el hecho cometido [ameritaba] la aplicación de una medida disciplinaria, separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, remitir las actuaciones al Ministerio Público o a la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”. (Agregados de la Sala).

Indica que “el 17 de febrero de 2017, mediante  notificación número 52-100-00000/6903 de fecha 28 de diciembre de 2016” le fue comunicada la Resolución número 017234 del 22 de diciembre de 2016 emanada del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Defensa, por la que se resolvió separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y cerrar el Consejo de Investigación iniciado en su contra. (Agregado de la Sala).

Denuncia la “violación del artículo 49.2 constitucional” sostiene que “el actuar de la administración pública castrense resulta inconstitucional e ilegal, por cuanto vulnera garantías y derechos que son fundamentales (…), la Constitución y leyes de la República le aseguran, en casos como el presente, la prevalencia del derecho fundamental del principio de presunción de inocencia”.

Alega que “el acto administrativo dictado por el referido Ministro del Poder Popular, se encuentra infestado de la más absoluta nulidad al violentar las disposiciones constitucionales y legales estatuidas en los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en el artículo 8° del Código Procesal Penal, por lo cual se viola el principio in dubio pro reo”.

Asegura que “la actuación arbitraria con vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad desplegada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, afecta los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos de [su] representado; por cuanto se transgredió el principio constitucional de presunción de inocencia (…), el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Agregado de la Sala).

Arguye que “el acto administrativo hoy confutado (...) se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 259 constitucional, el cual establece que los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, cuya competencia corresponde al tribunal supremo de justicia en sala político administrativa (sic) para el caso de marras, son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, como en el presente asunto”.

De la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente.

Interpuso “subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido de conformidad con lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

En cuanto “al fumus boni iuris o presunción del buen derecho (…) se deriva del propio ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO,  de la adecuada valoración de los alegatos y argumentos formulados a lo largo del presente escrito y que aquí [da] por reproducidos, y del material probatorio que se acompaña al mismo, de los cuales se evidencia que efectivamente [su] representado tiene interés actual directo y legítimo para actuar, por cuanto el acto administrativo confutado le tiene como destinatario, causando serios perjuicios irreparables o de difícil reparación”. (Sic). (Mayúsculas del escrito y agregados de la Sala).

Con relación al “periculum in mora, este se deriva del peligro cierto y patente por la sola ejecución que se hizo el acto administrativo impugnado el cual le ha causado a [su] representado, serias variaciones en su posición jurídica, que la sentencia de merito por sí sola no podrá reparar en su integridad”. (Negrillas y subrayado del escrito, agregado de la Sala).

En lo referente a la “ponderación de los intereses públicos (generales y colectivos)” señala que “con el otorgamiento de la cautela solicitada en modo alguno existe posibilidad de afectar el interés público bien sea general o colectivo o libertades públicas de un tercero; por el contrario es la existencia del interés personal directo de [su] representado (…) y de su esfera particular al afectar sus derechos constitucionales con el actuar del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, quien vulnera un fuero tan sagrado como es el fuero paternal que genera inamovilidad laboral”. (Agregado de la Sala).

Fundamenta su solicitud “en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

Finalmente, pide se declare con lugar la demanda y, en consecuencia, “LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de efectos particulares contenido en la ‘RESOLUCIÓN N.° 017234’, de fecha 22 de diciembre del 2016, emanada del Despacho del Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (…), PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar (…) y se suspendan los efectos del acto administrativo confutado y en virtud de ello, se acuerde ordenar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa (…) se restituya la situación jurídica infringida y se restablezca el pago del salario y demás beneficios laborales que le correspondan”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).

 

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a la Sala verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión efectos solicitada en la demanda de nulidad ejercida por la representación judicial del ciudadano Eberth José Rojas Zerpa, Primer Teniente del Ejercito Bolivariano, antes identificados, contra la Resolución número 017234 del 22 de diciembre de 2016 emanada del Ministro del Poder Popular para la Defensa, por la cual resolvió “PRIMERO: SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a [su] representado (…). SEGUNDO: Cerrar el Consejo de Investigación iniciado”. (Agregado de la Sala). A tal efecto, se observa:

En reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad.

De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los y las justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias de la Sala números 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).

Al efecto, es preciso aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

De la norma transcrita, se desprende que el juez o la jueza contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al o la solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Así, la medida debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.

Ahora bien, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa número 00898 del 25 de julio de 2013).

Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del juez o la jueza debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados o las interesadas en función de la existencia del derecho que reclama o invoca. (Vid. sentencia de esta Sala número 995 del 20 de octubre de 2010).

En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el o la demandante acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador o de la sentenciadora surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado. (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa número 00230 del 2 de marzo de 2016).

Precisado lo anterior, pasa la Sala a verificar si en el caso bajo examen dichos requisitos se encuentran cumplidos, a cuyo fin se observa que la parte solicitante fundamenta el periculum in mora en el “peligro cierto y patente por la sola ejecución que se hizo el acto administrativo impugnado el cual le ha causado a [su] representado, serias variaciones en su posición jurídica, que la sentencia de mérito por sí sola no podrá reparar en su integridad…”. (Agregado de la Sala).

De la anterior transcripción y del estudio de las actas procesales se observa que más allá de sus afirmaciones, la parte demandante no aportó a los autos algún medio probatorio idóneo para crear la convicción que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación.

Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid. Sentencias de esta Sala números  01398 y 00825 del 31 de mayo de 2006 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia genérica e imprecisa del presunto grave daño irreparable que se produciría con la espera de la decisión definitiva, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata. (Vid. sentencias de esta Sala números  01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).

Por los motivos expuestos, cabe concluir que el demandante no acreditó la existencia del periculum in mora, en razón de lo cual, esta Sala declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección requerida. Así se decide.

III

DECISIÓN

 

Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad ejercida por el apoderado judicial del ciudadano EBERTH JOSÉ ROJAS ZERPA, contra la Resolución número 017234 del 22 de diciembre de 2016, emanada del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha seis (06) de diciembre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01266.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD