Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nº 2017-0029

 

            Adjunto al Oficio N° 2016/432 de fecha 1° de noviembre de 2016, recibido el día 17 de enero de 2017, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente N° AP41-U-2012-000169 de su nomenclatura, contentivo del recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Manuel Eduardo Rico Díaz (INPREABOGADO N° 28.557), actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio FUNDICIÓN PACÍFICO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) el 29 de agosto de 1973, bajo el N° 8, Tomo 127-A.; representación que se evidencia en el instrumento poder cursante a los folios 43 y 44 de la pieza N° 1 del expediente judicial; contra el Oficio N° 0048 de fecha 1° de marzo de 2012, notificado el 5 del mismo mes y año, mediante el cual el PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico incoado contra la “Decisión de Multa” signada con letras y números OAGUR-D-DGF-2011-000728 del 3 de noviembre de 2011, emanada del Jefe de la Oficina Administrativa de Guarenas, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del nombrado Instituto y, en consecuencia, confirmó las sanciones de multa impuestas a la referida sociedad de comercio Fundición Pacífico, C.A., causadas durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011 por “infracciones leves, graves y muy graves especialmente calificadas”, establecidas en los artículos 86 y 88 de la Ley del Seguro Social de 2008 y 2010, aplicables ratione temporis, por el monto total de “Bs. 708.615,00”, hoy equivalente a la cantidad de siete bolívares con nueve céntimos (Bs. 7,09).

La remisión se efectuó para que esta Alzada, en atención a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2016), se pronuncie en consulta obligatoria sobre la sentencia definitiva N° 2.281 del 4 de noviembre de 2015, mediante la cual el Tribunal remitente declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

El 24 de enero de 2017, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel para decidir la consulta.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de esta Máxima Instancia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, se pasa a decidir, con fundamento en las consideraciones siguientes:

 

I

ANTECEDENTES

 

            Mediante Providencia Administrativa N° DGF-000927 del 5 de octubre de 2011, notificada ese mismo día, el Director General de Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ordenó a los funcionarios Héctor Eduardo Leccil Almazo y Cecilio Enrique Zerpa López (cédulas de identidad Nros. 12.957.792 y 13.574.202, respectivamente), verificar “(…) el oportuno cumplimiento por parte de la [sociedad de comercio Fundición Pacífico, C.A.] de las obligaciones establecidas en la Ley del Seguro Social (…) de 2010, en concordancia con la normativa establecida en su Reglamento General, entre ellos su inscripción como empleador (…) y la correspondiente a sus trabajadores (…), el pago de las cotizaciones y cualquier otra prevista en la legislación vigente aplicable en materia de seguridad social (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

            En la actuación fiscal se determinó que la empresa empleadora:

            a.- No informó a la Administración Tributaria Parafiscal el retiro extemporáneo de cuarenta y siete (47) trabajadores, en infracción a lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley del Seguro Social de 1993.

            b.- No inscribió a treinta y un (31) trabajadores, en contravención a lo establecido en los artículos 63, 72 y 103 del nombrado Reglamento.

            c.- No notificó al Instituto la variación del salario efectuada a noventa y seis (96) trabajadores contrariando lo previsto en el artículo 86 de la Ley del Seguro Social de 2010.

            d.- Dejó de enterar las cotizaciones correspondientes a dieciocho (18) trabajadores, en inobservancia de lo establecido en los artículos 62 y 63 de la Ley en estudio y 103 de su Reglamento General.

            El 3 de noviembre de 2011 la Oficina Administrativa de Guarenas, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) dictó la “Decisión de Multa”, signada con letras y números OAGUR-D-DGF-2011-000728, notificada el 7 del mismo mes y año, en la cual impuso a la sociedad de comercio Fundición Pacífico, C.A., las sanciones pecuniarias que se detallan a continuación:

Sanción Artículo 86 de la Ley del Seguro Social	Art. Transgredido	Monto de multa U.T. por trabajador	N° trabador afectado	Total U.T.	Valor U.T. (Bs.)	Total General en Bs.
Infracción leve	73 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social	25 25 25 25	3 16 26 2	75 400 650 50.	46 55 65 76	3.450,00 22.000,00 42.250,00 3.800,00
					TOTAL	71.500,00

 

Sanción Artículo 86 de la Ley del Seguro Social	Art. Transgredido	Monto de multa U.T. por trabajador.	N° trabador afectado	Total U.T.	Valor U.T. (Bs.)	Total General en Bs.
Infracción grave	63, 72, 103 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social	50 50 50 50	1 5 10 15	50 250 500 750	46 55 65 76	2.300,00 13.750,00 32.500,00 57.000,00
					TOTAL	105.550,00

 

Sanción Artículo 86 de la Ley del Seguro Social

Art. Transgredido

Monto de multa U.T por trabajador.

N° trabador afectado

Total U.T.

Valor U.T. (Bs.)

Total General en Bs.

Infracción grave

75 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social

50

96

4.800

76

364.800,00

Sanción Artículo 88 de la Ley del Seguro Social

Art. Transgredido

Monto de multa U.T.

Trabajador afectado

N° de semanas

Año

Total U.T por trabajador

Valor U.T. (Bs.)

Total General en Bs.

Infracción muy grave especialmente calificada

62 y 63 de la Ley del Seguro Social y 103 de su Reglamento General

5

Hernando Barrios   Omar Urbaneja   Geovanny Durán   Estarlyn García   Santiago Sarmiento   Edixón Pino   José Guevara   José Serrano   Lisanyell Subero   Gabriela Simbaña   Cruz Monterola   José Campos   Angerson Nieves   Viviana Ramírez   Sylvia Mola   Alnardo Velásquez   Melvis Rivas   Estivinson Julio

16 36   18 34   35 17   25 27   1 51   13 35   13 35   31   13 10   13 10   13 10   13 10   13 10   12     5     5     5     5

2008 2009   2009 2010   2009 2010   2009 2010   2009 2010   2009 2010   2009 2010   2011   2010 2011   2010 2011   2010 2011   2010 2011   2010 2011   2010     2011     2011     2011     2011

80 180   90 170   175 85   125 135   5 255   65 175   65 175   155   35 25   65 50   65 50   65 50   65 50   60     25     25     25     25

46 55   55 65   55 65   55 65   55 65   55 65   55 65   76   65 76   65 76   65 76   65 76   65 76   65     76     76     76     76

3.650,00 9.900,00   4.950,00 110.050,00   9.625,00 5.525,00   6.875,00 8.775,00   275,00 16.575,00   3.575,00 11.375,00   3.575,00 11.375,00   11.780,00   2.660,00 1.625,00   4.225,003 3.800,00   4.225,00 3.800,00   4.225,00 3.800,00   4.225,00 3.800,00   3.900,00     1.900,00     1.900,00     1.900,00     1.900,00

TOTAL

166.765,00

 

            En fecha 28 de noviembre de 2011 la nombrada empresa interpuso recurso jerárquico, el cual fue declarado inadmisible por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) mediante el Oficio         N° 0038 del 15 de diciembre de 2011, por cuanto “(…) no cursaba junto al mismo la constancia de cancelación del monto de la cuantía adeudada o la caución correspondiente, exigida en el artículo 90 numeral 3 de la Ley del Seguro Social, previa a la interposición (…) [del expresado medio de impugnación] (…)”. (Agregado de la Sala).

            Posteriormente, dentro del lapso concedido para tal fin, la sociedad mercantil accionante consignó documento de fianza, siendo admitido el recurso jerárquico interpuesto el 2 de enero de 2012.

            Con Oficio N° 0048 del 1° marzo de 2012, notificado en fecha 5 de marzo de 2012, la máxima autoridad del prenombrado Instituto declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico al constatar que la sociedad de comercio investigada dejó de informar al ente parafiscal el retiro de cuarenta y seis (46) trabajadores y no de cuarenta y siete (47), como lo había establecido la actuación fiscal. En consecuencia, modificó la “Decisión de Multa” sólo en lo que respecta al monto de la “infracción leve” de “Bs. 71.500,00” a la cantidad de “Bs. 69.875,00”, hoy equivalente a setenta céntimos de bolívar (Bs. 0,70).

            El 17 de abril de 2012 el abogado Manuel Eduardo Rico Díaz, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la empresa Fundición Pacífico, C.A., interpuso recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en los términos siguientes:

            Denunció de manera preliminar la inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 90 de la Ley del Seguro Social de 2010, vigente en razón de tiempo, al prever el principio solve et repete y supeditar la admisión del recurso jerárquico al pago de una caución. En tal virtud requirió la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la indicada norma.

            Seguidamente señaló, que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.V.S.) dictó el Oficio N° 0048 sin el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo y, por tanto, en violación del derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a la contribuyente.

            Además expresó que la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que no es cierto que la sociedad de comercio recurrente haya incurrido en los incumplimientos determinados en la actuación fiscal.

            Para finalizar solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, y en tal sentido explicó que el fumus boni iuris se evidencia de “(…) los argumentos y pruebas traídas al expediente judicial de los cuales se constata la ilegalidad e inconstitucionalidad de la decisión del IVSS de imponer las multas objeto del presente recurso (…)”, mientras que el periculum in damni “(…) se acredita por el solo hecho del retraso en el reintegro de los montos pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata en la definitiva (…)”. (Sic).

 

II

DECISIÓN JUDICIAL CONSULTADA

 

            Mediante sentencia definitiva Nº 2.281 de fecha 4 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual le correspondió el conocimiento del caso previa distribución, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en atención a las consideraciones siguientes:

Aseveró el Juzgado a quo que la desaplicación en el presente caso del artículo 90, numeral 3 de la Ley del Seguro Social de 2010, “(…) conllevaría a ordenar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la admisión del recurso jerárquico sin caución o pago previo, lo cual se traduciría en una reposición inútil a la instancia administrativa, que no pondría fin al fondo de lo debatido, lo cual es contrario a la justicia material (…) más cuando el recurso jerárquico en materia tributaria es optativo (…)”.

Destacó que “(…) la desaplicación de la norma, carece de interés actual, ya que se ha acudido a la instancia jurisdiccional, la cual ha resuelto la controversia de fondo, por lo que (…) [tal requerimiento] decayó en razón del tiempo ya que ha cesado la aplicación de la ley que vulnera el texto constitucional al haberse acudido a la jurisdicción para la solución de las pretensiones de nulidad (…)”. (Agregado de la Sala).

Respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso sostuvo el Tribunal de la causa -con vista en la documentación que corre inserta en autos-, que “(…) el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales aplicó un procedimiento administrativo y se le notificó a la recurrente de los actos que podían afectarla, informándole de los recursos que podría ejercer en su contra, que si bien es cierto no es el procedimiento que instituye el Código Orgánico Tributario, dicho procedimiento tampoco vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa que asisten a la recurrente, por cuanto tuvo la oportunidad de controvertirlos y, por lo tanto, de ejercer su derecho a la defensa, quedando demostrado que efectivamente pudo ejercer sus acciones mediante la interposición del recurso jerárquico en sede administrativa, y el recurso contencioso tributario en sede judicial (…)”.

En cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido      “(…) en razón del vicio de falso supuesto de hecho respecto de la alegada falta de notificación oportuna al Ente Recaudador sobre las variaciones de salario efectuado a los trabajadores (…)”, la Juzgadora de mérito expresó que “(…) comparte el criterio aplicado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido de que las variaciones de los sueldos de los trabajadores deben ser notificados al Ente Parafiscal dentro de la semana siguiente a la oportunidad en la cual se efectuó el cambio, debido a que las cotizaciones para el Seguro Social se causan en períodos semanales, y para ello es indispensable la información del salario actual devengado por los asegurados, cuya omisión, enteramiento tardío o extemporáneo ocasionaría errores de cálculo en los aportes que corresponden tanto para el aportante como para el empleador (…)”.

En lo tocante al vicio de falso supuesto de hecho “(…) por haberse desconocido el valor probatorio de documentos expedidos por el IVSS (sic), y haber fundamentado el acto recurrido en elementos extraños al procedimiento, relativo a la supuesta inscripción tardía de los trabajadores y el retiro oportuno de los trabajadores (…)”, el Tribunal de la causa expuso que “(…) de la lectura del acto administrativo impugnado se determinó que la sociedad mercantil FUNDICIÓN PACÍFICO, C.A., había incumplido con su deber de inscribir a treinta (30) trabajadores, en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo, razón por la cual esta Sentenciadora considera y tiene por ciertas las actas fiscales toda vez que éstas se encuentran revestidas de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario (…)”.

Por último, en cuanto al régimen sancionatorio que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), debió aplicar para el cálculo de las sanciones impuestas a la empresa Fundición Pacífico, C.A., la Juzgadora de la causa expresó que “(…) el Código Orgánico Tributario (2001), en su artículo 1, dispone que será aplicable a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos, por lo tanto, al incluirse las contribuciones especiales en la categoría prevista en el mencionado artículo del texto macro de la tributación, es perfectamente aplicable el artículo 81 de la norma in commento (…)”.

Por lo indicado, concluyó que “(…) las multas aplicadas deberán ajustarse, una vez firme la presente decisión, en los siguientes términos: De acuerdo a la Resolución Nº 00048, la Infracción Grave establecida en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, se calculó a la cantidad equivalente a cuatro mil ochocientas Unidades Tributarias (4.800 U.T.), y por ser ésta la más grave, se mantiene en su totalidad, quedando confirmadas las sanciones impuestas en los términos expresados en el presente fallo, las cuales deben ajustarse con la aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario (2001) tratado en líneas precedentes (…)”.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la Jueza a quo declaró:

“(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente FUNDICIÓN PACÍFICO, C.A. y, en consecuencia:

1).- Se CONFIRMA la determinación de ilícitos tributarios contenidos en la Decisión de Multa Nº OAGUR-D-DGF-2011-000728, de fecha 03 de noviembre de 2011, suscrita por el Jefe de la Oficina Administrativa de Guarenas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

2).- Se ordena a la Administración Tributaria Parafiscal, proceder al recálculo de las sanciones impuestas a la contribuyente ‘FUNDICIÓN PACÍFICO, C.A.’, en los términos establecidos en la presente decisión (…)”.

 

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Máxima Instancia de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, conocer en consulta la decisión definitiva   N° 2.281 de fecha 4 de noviembre de 2015, mediante la cual el Tribunal de instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el Oficio N° 0048 del 1° de marzo de 2012, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), al apreciar que para el cálculo de las sanciones de multa impuestas a la sociedad de comercio Fundición Pacífico, C.A. tal ente parafiscal debió aplicar las reglas de la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo y, por tanto, considerar que la pena pecuniaria más grave sería por “4.800 U.T.”.

Previo debe esta Alzada declarar firmes -por no haber sido apelados por la empresa contribuyente ni desfavorecer los intereses del nombrado Instituto- los pronunciamientos proferidos por el Tribunal de instancia mediante los cuales desestimó: a) la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 90, numeral 3 de la Ley del Seguro Social de 2010; b) la violación del derecho a la defensa y al debido proceso al imponer a la accionante sanciones de multa sin que existiera un iter procedimental previo; c) el vicio de falso supuesto de hecho producto de la “(…) falta de notificación oportuna al ente recaudador de las variaciones sobre el salario efectuado a los trabajadores (…)”; y d) el vicio de falso supuesto de hecho “(…) al haber desconocido el valor probatorio de los documentos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)” (sic). Así se decide.

Asimismo, y considerando que en el recurso contencioso tributario la representación en juicio de la empresa accionante solicitó medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, la Sala advierte que siendo accesoria a la acción principal no emitirá decisión al respecto dado que procederá al análisis del fondo del asunto en consulta. Así se declara.

De seguidas, debe esta Superioridad constatar si en la decisión sometida a su revisión se verifican las exigencias que sobre la procedencia de la consulta obligatoria fueron plasmadas en las sentencias Nros. 00566, 00812 y 00911, dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A.; Banesco Banco Universal, C.A.; e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en el fallo  N° 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A., con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta Máxima Instancia contenido en la sentencia N° 1658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión judicial N° 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera, a saber:

1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que las indicadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Adicionalmente, deberá verificarse si el fallo emitido por el Juzgado de origen: (i) se apartó del orden público; (ii) violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; (iii) quebrantó formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o (iv) hubo una incorrecta ponderación del interés general (vid., decisión de la referida Sala Constitucional N° 1.071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).

Circunscribiendo las exigencias señaladas en líneas anteriores al caso de autos, esta Alzada observa que el fallo dictado por el Tribunal de instancia:   (a) se trata de una sentencia definitiva; (b) la decisión objeto de consulta resultó parcialmente contraria a las pretensiones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el cual conforme al artículo 50 del Decreto    N° 8.921 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.912 de fecha 30 de abril de 2012, es un instituto público “(…) con personalidad jurídica autónoma y patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional”, adscrito al hoy Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo y, por ende, goza “(…) de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República”, según lo establecido en el artículo 100 del Decreto N° 1.424 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.147 Extraordinario del 17 de noviembre de 2014 y c) versa sobre un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 01747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio” del nombrado Instituto (vid., el aludido fallo de la Sala Constitucional N° 1.071 del 10 de agosto de 2015), lo cual pudiera perjudicar el correcto funcionamiento de ese ente parafiscal, razones que a juicio de esta Alzada hacen procedente la consulta. (Agregado de la Alzada). Así se declara.

En orden a lo expresado, corresponde a esta Máxima Instancia verificar la conformidad a derecho de la declaratoria del Tribunal de mérito, según la cual en el presente caso el ente parafiscal debió calcular las sanciones impuestas a la empresa Fundición Pacífico, C.A., tomando en cuenta que la más grave sería por “4.800 U.T.” por aplicación de las reglas de la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo; norma que dispone lo siguiente:

“Artículo 81: Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento”.

La disposición citada establece la institución de la concurrencia o concurso de ilícitos tributarios, entendida como la previsión mediante la cual se constata la comisión de dos (2) o más infracciones de la misma o diferente índole, en un mismo procedimiento tributario. (Vid., entre otras, la sentencia de esta Sala Nro. 01199 del 5 de octubre de 2011, caso: Comercial del Este, S.A., posteriormente ratificada mediante las decisiones Nros. 00196, 01130 y 00316 del 12 de febrero y 23 de julio de 2014 y 6 de abril de 2017, casos: Venecia Ship Service, C.A.; Distribuidora Juan Pablo, C.A.; y Constructora Constech 38, C.A., respectivamente).

En sintonía con lo señalado, cabe resaltar que en los supuestos de sanciones pecuniarias donde se configure la concurrencia de dos (2) o más infracciones en materia tributaria, se aplicará la aludida figura jurídica tomando la sanción más grave, a la cual se le adicionará la mitad de las otras penas, correspondientes a las actuaciones antijurídicas cometidas.

Al respecto, esta Sala en la sentencia de N° 00643 del 24 de octubre de 2019, caso: Editorial El Tiempo, C.A. Vs. IVSS, determinó “(…) que mal podría la Administración Tributaria [Parafiscal] aplicar la concurrencia a las infracciones de naturaleza administrativa, en razón de que la Ley Especial no ha previsto para ellas un tratamiento distinto al allí contenido, aunado a que el mencionado Código [Orgánico Tributario de 2014] en su artículo 82, ha sido claro al reservar su aplicación solo a los supuestos en que ‘concurran dos o más ilícitos tributarios’ (…)”. (Agregado de esta Sala).

En relación con la naturaleza jurídica de las penas pecuniarias que corresponde imponer al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) derivado del incumplimiento de deberes formales y materiales, esta Máxima Instancia en reciente sentencia N° 00679 del 30 de octubre de 2019, caso: Instituto Universitario de Mercadotecnia (ISUM) C.A., sostuvo lo siguiente:

“(…) Ahora bien, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual las normas procesales se aplican en vigencia, aún en los procesos en curso, este Máximo Tribunal observa que el 30 de abril de 2012, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 39.912 se publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social de 2012, cuyo artículo 83 del Título VI, relativo a la ‘JURISDICCIÓN’, disposición aplicable por su naturaleza adjetiva desde que entró en vigencia, establece lo siguiente:

‘Artículo 83. Las controversias que susciten la aplicación de la presente Ley y su Reglamento serán sustanciadas y decididas por los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las controversias relativas a recaudación serán competencia de los Tribunales Contencioso Tributario y las relativas a sanciones serán competencia de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo’. (Destacado de la Sala).

De la transcripción anterior, esta Máxima Instancia observa que cuando se trate de controversias relativas a recaudación, los tribunales competentes para conocer serán los de la jurisdicción contencioso-tributaria.

Respecto a las sanciones de multa que se impongan, la descrita norma prevé que será la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para decidir los recursos incoados, siempre que las penas ‘deriv[en] del incumplimiento de deberes formales que no se encuentran específicamente vinculados con la recaudación de las cotizaciones que corresponden al prenombrado Instituto’. (Vid., decisión de la Sala Constitucional Núm. 285 del 18 de marzo de 2015, caso: Servicios Generales de Mantenimiento Segema, C.A.). (Corchetes de esta Superioridad).

Por lo tanto, vista la regulación contenida en el artículo 83 antes transcrito, esta Máxima Instancia juzga oportuno analizar la naturaleza de las infracciones detectadas por el ente Parafiscal para establecer el carácter administrativo o tributario de cada una de ellas.

En el caso sub examine ha sido interpuesta una acción identificada como un recurso contencioso tributario ejercido subsidiariamente al recurso jerárquico, contra el acto administrativo identificado como Decisión de Multa Núm. OACH-D-DGF-2011-000639 de fecha 19 de junio de 2012, notificada el 11 septiembre del mismo año dictada por el Jefe de la Oficina Administrativa de Chacao de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el cual fue declarado parcialmente con lugar en la Resolución Núm. 0120 de fecha 4 de diciembre de 2012, dictada por el Presidente del aludido órgano parafiscal y, en consecuencia, se exigió a la mencionada empresa el pago de las sanciones pecuniarias debido al incumplimiento de deberes formales establecidos en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Seguro Social de 2010, que son:

i) Falta de notificación de la extinción de la relación laboral de cinco (5) de sus trabajadores.

ii) Inclusión extemporánea de cuarenta y dos (42) de sus trabajadoras en el registro del Seguro Social Obligatorio.

iii) Falta de notificación de la variación de salario de cuarenta y cinco (45) de sus trabajadores.

Los tres (3) incumplimientos de deberes formales descritos, no se encuentran específicamente vinculados con la recaudación de las cotizaciones que correspondan al prenombrado Instituto, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 83 transcrito parcialmente, por ende, el conocimiento de dicha acción corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. Así se dispone.

En cuanto al incumplimiento del deber material de enterar las cantidades retenidas para los períodos de enero de 2009 hasta mayo de 2011, ambos inclusive, a cuarenta y cinco (45) de los trabajadoras de la empresa aportante en una oficina receptora de fondos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), es una obligación directamente relacionada con la recaudación, por lo que, según la ley, su naturaleza es tributaria (vid., sentencias Núms. 00052 y 00284 del 8 de febrero de 2017 y 7 de marzo de 2018, caso: Farmacia Premier, C.A. y  Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.). Así se establece. (Destacados del fallo citado y subrayado de esta decisión).

 

De lo anterior se desprende que en criterio de esta Máxima Instancia el deber material de enterar las cantidades retenidas constituye una obligación directamente relacionada con la recaudación de fondos y, por tanto, de carácter tributario a tenor de lo establecido en la Ley del Seguro Social, en consecuencia, el ente parafiscal sólo podrá aplicar la figura de la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, respecto de los incumplimientos de tal naturaleza (tributaria), pues la norma es clara al reservar su aplicación sólo a los supuestos en que ‘concurran dos o más ilícitos tributarios’.

En el presente caso se aprecia que mediante el Oficio N° 0048 del 1° marzo de 2012, notificado en fecha 5 de marzo de 2012, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil Fundición Pacífico, C.A., y en consecuencia modificó la “Decisión de Multa” signada con letras y números OAGUR-D-DGF-2011-000728 del 3 de noviembre de 2011 exigiéndole el pago de sanciones pecuniarias por “infracciones leves, graves y muy graves especialmente calificadas” establecidas en los artículos 86 y 88 de la Ley del Seguro Social de 2008 y 2010, en vigor ratione temporis, por un monto total de “Bs. 708.615,00”, hoy equivalente a la cantidad de siete bolívares con nueve céntimos (Bs. 7,09) respecto de los años civiles 2008, 2009, 2010 y 2011, derivadas de los incumplimientos siguientes:

            a.- No informó a la Administración Tributaria Parafiscal el retiro extemporáneo de cuarenta y siete (47) trabajadores, en infracción a lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley del Seguro Social de 1993.

            b.- No inscribió a treinta y un (31) trabajadores, en contravención a lo establecido en los artículos 63, 72 y 103 del nombrado Reglamento.

            c.- No notificó al Instituto la variación del salario efectuada a noventa y seis (96) trabajadores contrariando lo previsto en el artículo 86 de la Ley del Seguro Social de 2010.

            d.- Dejó de enterar las cotizaciones correspondientes a dieciocho (18) trabajadores, en inobservancia a lo establecido en los artículos 62 y 63 de la Ley en estudio y 103 de su Reglamento General.

Constatando esta Sala que de los incumplimientos descritos, sólo el último de ellos relacionado con el deber material de enterar las cantidades retenidas es una obligación directamente vinculada con la recaudación, por lo que, según la Ley, su naturaleza es tributaria.

Siendo ello así debió Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en observancia del aludido artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, redactado en idénticos términos en el artículo 82 del Código vigente, ajustar sólo las infracciones con naturaleza tributaria denominadas “Infracción muy grave especialmente calificada”, tomando en consideración la más grave de ellas por doscientas cincuenta y cinco unidades tributarias (255 U.T.), impuesta a la nombrada empresa por no haber enterado en el año 2010 las cotizaciones correspondientes al trabajador Santiago Sarmiento durante cincuenta y un semanas (51), con la subsiguiente atenuación de las restantes, por cada trabajador en su valor medio, de la forma que se muestra a continuación:

Sanción Artículo 88 de la Ley del Seguro Social	Art. Transgredido	Monto de multa U.T.	Trabajador afectado	N° de semanas	Año	Total U.T por trabajador	Valor U.T. (Bs.)	Concurrencia de infracciones (U.T.)
Infracción muy grave especialmente calificada	(sanción más grave)         62 y 63 de la Ley del Seguro Social y 103 de su Reglamento General	5	Hernando Barrios   Omar Urbaneja   Geovanny Durán   Estarlyn García   Santiago Sarmiento   Edixón Pino   José Guevara   José Serrano   Lisanyell Subero   Gabriela Simbaña   Cruz Monterola   José Campos   Angerson Nieves   Viviana Ramírez   Sylvia Mola   Alnardo Velásquez   Melvis Rivas   Estivinson Julio	16 36   18 34   35 17   25 27   1 51   13 35   13 35   31   13 10   13 10   13 10   13 10   13 10   12     5     5     5     5	2008 2009   2009 2010   2009 2010   2009 2010   2009 2010   2009 2010   2009 2010   2011   2010 2011   2010 2011   2010 2011   2010 2011   2010 2011   2010     2011     2011     2011     2011	80 180   90 170   175 85   125 135   5 255   65 175   65 175   155   35 25   65 50   65 50   65 50   65 50   60     25     25     25     25	46 55   55 65   55 65   55 65   55 65   55 65   55 65   76   65 76   65 76   65 76   65 76   65 76   65     76     76     76     76	40 90   45 85   87,5 42,5   62,5 67,5   2,50 255   32,5 87,5   32,5 87,5   77,5   17,5 12,5   25 32,5   32,5 25   32,5 25   32,5 25   30     12,5     12,5     12,5     12,5

 

Determinado lo anterior, se ordena a la Administración Tributaria Parafiscal recalcular las referidas sanciones pecuniarias en los términos expuestos en esta decisión, así como emitir las correspondientes Planillas de Liquidación Sustitutivas, tomando en consideración las reglas que sobre la concurrencia de infracciones prevé en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis. Así se establece.

Por otra parte y por cuanto de los autos no se evidencia el pago de las multas por parte de la contribuyente, este Máximo Tribunal establece que las obligaciones accesorias en referencia deberán ser recalculadas a través de la emisión de las correspondientes Planillas de Liquidación Sustitutivas, ajustándolas al valor que tuviese la unidad tributaria cuando se efectúe el pago definitivo de las respectivas sanciones, tal como lo disponen los parágrafos primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo. (Vid., entre otras, las sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 00063, 00199, 01004 y 00815, de fechas 21 de enero de 2010, 10 de febrero, 27 de julio de 2011 y 4 de junio de 2014, casos: Majestic Way, C.A.; Aserradero El Tablazo, C.A.; Nicolás Alta Peluquería, C.A.; y Tamayo & CIA, S.A., respectivamente (…)”. Así se decide.

Por fuerza de los razonamientos precedentes esta Sala confirma en los términos expuestos el pronunciamiento proferido por el Tribunal de instancia y declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Fundición Pacífico, C.A., contra el Oficio N° 0048 de fecha 1° de marzo de 2012, notificado el 5 del mismo mes y año, mediante el cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico incoado contra la “Decisión de Multa” signada con letras y números OAGUR-D-DGF-2011-000728 del 3 de noviembre de 2011, emanada del Jefe de la Oficina Administrativa de Guarenas, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del nombrado Instituto Autónomo y, en consecuencia, confirmó las sanciones pecuniarias impuestas a la nombrada empresa; actos administrativos que quedan firmes, salvo en lo atinente al quantum de las multas, debiendo recalcularse -como se advirtió en líneas anteriores- tomando en consideración las reglas sobre la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, en los términos ordenados en este fallo, por ende, se anula de dichos actos lo relativo a la cuantía de las penas pecuniarias en referencia. Así se declara.

Se ordena a la Administración Tributaria reajustar el quantum tomando en cuenta lo dispuesto en los artículos 81 y 94, parágrafos primero y segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis. Así de decide.

Por último, no procede la condenatoria en costas procesales a las partes, en razón de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se establece.

 

IV

DECISIÓN

 

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- FIRMES -por no haber sido apelados por la empresa contribuyente ni desfavorecer los intereses del ente parafiscal- los pronunciamientos proferidos por el Tribunal de instancia mediante los cuales desestimó: a) la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 90, numeral 3 de la Ley del Seguro Social de 2010; b) la violación del derecho a la defensa y al debido proceso al imponer a la accionante sanciones de multa sin que existiera un iter procedimental previo; c) el vicio de falso supuesto de hecho producto de la “(…) falta de notificación oportuna al ente recaudador de las variaciones sobre el salario efectuado a los trabajadores (…)”; y d) el vicio de falso supuesto de hecho “(…) al haber desconocido el valor probatorio de los documentos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)” (sic).

2.- PROCEDE la consulta de la sentencia definitiva N° 2.281 de fecha 4 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

3.- Conociendo en consulta, se CONFIRMA del fallo de instancia el pronunciamiento según el cual la Administración Tributaria Parafiscal debe aplicar las reglas sobre concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, en los términos explicados en el presente fallo.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio FUNDICIÓN PACÍFICO, C.A., contra el Oficio N° 0048 de fecha 1° de marzo de 2012, notificado el 5 del mismo mes y año, mediante el cual el PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico incoado contra la “Decisión de Multa” signada con letras y números OAGUR-D-DGF-2011-000728 del 3 de noviembre de 2011, emanada del Jefe de la Oficina Administrativa de Guarenas adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del nombrado Instituto Autónomo y, en consecuencia, confirmó las sanciones de multa impuestas a la nombrada empresa; actos administrativos que quedan FIRMES, salvo respecto del quantum de las multas, las cuales deberán recalcularse tomando en consideración las reglas de la concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, en los términos ordenados en esta decisión; por ende, se ANULA de dichos actos lo relativo a la cuantía de las penas pecuniarias en referencia.

5.- Se ORDENA a la Administración Tributaria reajustar el quantum de las sanciones pecuniarias impuestas tomando en cuenta lo dispuesto en los artículos 81 y 94, parágrafos primero y segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis.

6.- NO PROCEDE la condenatoria en costas a las partes en razón de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha cinco (5) de diciembre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00772.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD