Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

Exp. Núm. 2011-0041

 

Mediante oficio Núm. 409/2010 de fecha 15 de diciembre de 2010, recibido en esta Sala Político Administrativa el 17 de enero de 2011 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Alzada el expediente Núm. AF41-U-2001-000094 de su nomenclatura, contentivo del recurso contencioso tributario ejercido el 28 de agosto de 2001 por los abogados Amalia Octavio de Pérez, José Andrés Octavio, José Rafael Márquez y José Andrés Octavio L., INPREABOGADO Núms. 15.669, 936, 6.553 y 57.512, en el orden indicado, representación judicial que se constata de los folios 14 al 18 de las actas procesales, actuando como apoderados judiciales de la entidad financiera BANCO DEL CARIBE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 9 de julio de 1958, bajo el Núm. 74, Tomo 16-A, cuyos Estatutos fueron reformados según asiento hecho en la misma Oficina de Registro, el 20 de noviembre de 1992, bajo el Núm. 48, Tomo 75-A-Sgdo., en la cual se inscribió el 6 de enero de 1995 la última modificación bajo el Núm. 30, Tomo 4-A-Sgdo.

El mencionado medio de impugnación judicial fue interpuesto contra el Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001, notificado a la entidad financiera accionante el 27 del mismo mes y año, emitido por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que declaró lo siguiente:

i) “DENEGADO POR EXTEMPORÁNEO” el recurso jerárquico interpuesto por la representación en juicio de la entidad bancaria el 15 de enero de 2001, contra la Resolución “Culminatoria del Sumario Administrativo” Núm. 271 del 20 de marzo de 2000, y no entró “(…) a conocer el fondo de la cuestión planteada en el escrito recursorio (…)”.

ii) Se constató que la empresa aportante pagó el monto objetado de ciento diez millones trescientos treinta y ocho mil ochocientos tres bolívares (Bs. 110.338.803,00), actualmente equivalente a un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10), contenido en el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999, determinado por el ente exactor parafiscal “(…) por no haber incluido, [la empresa aportante] para el cálculo del [dos por ciento] (2%), las utilidades pagadas en el año 1998 y en el primer trimestre de 1999, y por exceder la deducción del costo de los cursos de aprendizaje (…)”. (Añadidos de esta Alzada).

iii) dejó sin efecto la actualización monetaria y los intereses compensatorios por las cantidades de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), hoy veintidós céntimos de bolívar (0,22) y once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos de bolívar (Bs. 0,12), respectivamente, y;

iv) ratificó la sanción pecuniaria por contravención por la suma de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94).

Tal remisión fue ordenada por el Tribunal de instancia por auto del 15 de diciembre de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008 vigente ratione temporis, para que esta Sala se pronuncie en consulta sobre la sentencia Núm. 1307 del 29 de abril de 2008, dictada por el Tribunal de mérito que declaró “prescrita la obligación tributaria y sus accesorios”.

En fecha 19 de enero de 2011 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir la consulta.

Mediante Auto Para Mejor Proveer Núm. 052 del 12 de  mayo de 2011, visto que en el escrito recursorio los apoderados judiciales de la contribuyente manifestaron que la aludida Resolución Núm. 271 del 20 de marzo de 2000 fue “(...) recurrida mediante recurso contencioso tributario que se encuentra en estado de sentencia en el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, expediente Nº 1514 (...)”, por lo que solicitaron al Tribunal distribuidor que el presente recurso sea enviado al [referido Juzgado] (…) el cual conoce del recurso interpuesto por [su] representado contra la [referida] Resolución No. 271 (…) en la cual se impuso la multa que fue ratificada en el oficio impugnado en este recurso, al cual [requirieron] su acumulación”, este Supremo Tribunal acordó solicitar al mencionado órgano jurisdiccional, que informase a esta Máxima Instancia “(...) el estado en que se encuentra el juicio llevado en el expediente Nº 1514 de su nomenclatura, y que de haberse decidido el caso, remita copia certificada de la sentencia definitiva, así como de la diligencia contentiva del recurso de apelación contra esa decisión, en el supuesto de que hubiese sido interpuesto (...)”. (Sic). (Agregados de este Alto Tribunal).

En fecha 22 de julio de 2011 se recibió en esta Superioridad el oficio Núm. 2011-279 del 14 del mismo mes y año, mediante el cual el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas informó que en fecha 23 de octubre de 2006 dictó la sentencia definitiva Núm. 1169, en la que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente Banco del Caribe, C.A., contra la Resolución Núm. 271 emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 20 de marzo de 2000 y contra el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999; asimismo, que en fecha 3 de diciembre de 2007 ordenó archivar el expediente, dado que el aludido fallo quedó definitivamente firme, por cuanto no fue ejercido el recurso de apelación contra la sentencia supra indicada.

Por Auto Para Mejor Proveer Núm. 077 del 20 de junio de 2012 esta Sala Político-Administrativa requirió al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la remisión de la causa Núm. 1514 de la nomenclatura de dicho Tribunal, la cual fue recibida en fecha 3 de octubre del mismo año.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 23 de diciembre de 2015 se integraron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional ese mismo día.

En fecha 30 de enero de 2019, según lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero. Se reasignó como ponente a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

 

I

ANTECEDENTES

 

Mediante “AUTORIZACIÓN DE INVESTIGACIÓN FISCAL” Núm. 252001-416 de fecha 18 de mayo de 1999, notificada a la entidad financiera accionante el 26 del mismo mes y año, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), autorizó a la ciudadana Clemencia Espinoza, con cédula de identidad Núm. 8.547.364, en su carácter de “Fiscal de Cotizaciones II”, “(...) funcionario competente de la Gerencia de Ingresos Tributarios, para que practique una investigación en los libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos que se requieran, para verificar la base imponible correspondiente al aporte del [dos por ciento] (2%) y [medio por ciento] del (½%), según lo establecido en los Artículos 10 y 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al cual está obligado el contribuyente: Banco del Caribe, C.A., Aportante No. 079016, domiciliado en: [la Esquina de Dr. Paul a Salvador de León, Edificio Banco del Caribe, Municipio Libertador del Distrito Capital] (…)”. (Corchetes de esta Sala). (Folio Núm. 71 de la pieza anexa).

Producto de dicha investigación fiscal el ente exactor parafiscal dictó el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999, notificada a la entidad financiera accionante el 30 de julio de ese mismo mes y año, determinando las siguientes obligaciones tributarias:

i)              Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10).

ii)                 Por concepto de intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes, calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, la suma de setecientos noventa y seis mil ochocientos ochenta y siete bolívares (Bs. 796.887,00), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01).

iii)               Sanción pecuniaria del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido [obligación del dos por ciento (2%) establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE)], en aplicación de lo dispuesto en el mencionado artículo 59, por el monto de diez millones novecientos cincuenta y cuatro mil doscientos dos bolívares (Bs. 10.954.202,00), reexpresado en diez céntimos de bolívar con (Bs. 0,10).

iv)               Actualización monetaria según el artículo 59 ibídem, por la cifra de dieciocho millones quinientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y siete bolívares (Bs. 18.565.997,00), expresada en moneda actual en diecinueve céntimos de bolívar (Bs. 0,19).

v)                 Intereses compensatorios liquidados, de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 59, por diez millones trescientos ochenta y dos mil setecientos veintiséis bolívares (Bs. 10.382.726,00), hoy diez céntimos de bolívar (Bs. 0,10).

En fecha 20 de septiembre de 1999 la contribuyente pagó, del monto del reparo fiscal, la suma de ciento diez millones trescientos treinta y ocho mil novecientos tres bolívares sin céntimos (Bs. 110.338.903,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10), correspondientes al aporte del dos por ciento (2%) y los intereses moratorios.

Mediante Resolución Núm. 271 de fecha 20 de marzo de 2000, notificada al sujeto pasivo el 3 de mayo de ese mismo año, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dejó constancia del monto pagado por la contribuyente, y adicionalmente, determinó la actualización monetaria por la suma de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), equivalente ahora a veintidós céntimos de bolívar (Bs. 0,22); intereses compensatorios por la cantidad de once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos (Bs. 0,12), de conformidad con lo previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, así como la sanción de multa por contravención por el monto de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94), según lo establecido en el artículo 97 eiusdem.

El 15 de enero de 2001 la contribuyente consignó por ante la Gerencia de Ingresos de la Gerencia General de Finanzas del ente parafiscal, escrito solicitando la ratificación de las compensaciones opuestas en fechas 7 de julio y 23 de octubre de 2000 y 12 de enero de 2001, contra la deuda por la contribución del dos por ciento (2%) para el segundo, tercero y cuarto trimestre de 2000, ya que las utilidades no forman parte de la base imponible de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); por lo tanto, consideró que el 20 de septiembre de 1999 pagó indebidamente el reparo sobre los conceptos y montos siguientes:

i) el aporte del dos por ciento (2%) sobre las “utilidades”, por la suma de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), equivalente a un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10);

ii) la actualización monetaria por el monto de dieciocho millones quinientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y siete bolívares (Bs. 18.565.997,00), actualmente diecinueve céntimos de bolívar
(Bs. 0,19);

iii) los intereses compensatorios por la cantidad de diez millones trescientos ochenta y dos mil setecientos veintiséis bolívares (Bs. 10.382.726,00), hoy diez céntimos de bolívar (Bs. 0,10), y;

iv) la sanción de multa en el equivalente al diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido, por la cifra de diez millones novecientos cincuenta y cuatro mil doscientos dos bolívares (Bs. 10.954.202,00), reexpresada en once céntimos de bolívar (Bs. 0,11).

Mediante Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001, el Presidente del ente exactor parafiscal calificó el anterior escrito como un “recurso jerárquico”, lo consideró “denegado por extemporáneo”, verificó los montos pagados por la contribuyente, dejó sin efecto la actualización monetaria y los intereses compensatorios y ratificó la sanción de multa impuesta por noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94).

Por disconformidad con esa decisión el 28 de agosto de 2001 la representación en juicio de la entidad financiera Banco del Caribe, C.A. interpuso recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Alegaron que “(…) las utilidades pagadas a [los] empleados y trabajadores [de su representada] no forman parte de la base imponible de la contribución del [dos por ciento] (2%) establecida en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (…)”. (Añadidos de esta Superioridad).

Adujeron que su patrocinada“(…) pagó indebidamente por este motivo la cantidad liquidada por concepto del [dos por ciento] (2%) de contribución calculada sobre las utilidades canceladas en el año 1998 y el primer trimestre de 1999, [por ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares] (Bs. 109.542.016,00), así como los montos determinados con base a este monto por concepto de actualización monetaria, intereses compensatorios y la multa por contravención, por lo que opuso la compensación de este crédito contra la deuda por la contribución del [dos por ciento] (2%) para el segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2000 (…)”. (Interpolados de esta Alzada).

Concatenado con lo anterior, sostuvieron que si la sanción de multa fuese procedente ha debido ser “(...) impuesta en el límite mínimo, un décimo de la diferencia de impuesto, conforme a las circunstancias atenuantes reconocidas por la propia Resolución, y en tal virtud al reconocer en ella que [su] representada pagó por concepto de [sanción de] multa la cantidad de [diez millones novecientos cincuenta y cuatro mil doscientos dos bolívares] (Bs. 10.954.202,00) equivalente al[diez por ciento] (10%) del tributo supuestamente omitido, determinado en el Acta de Reparo No. 012124 no imponer ninguna multa (...)”. (Agregados de esta Alzada).

Asimismo, que “(...) en la Resolución se impone la [sanción de] multa en una cantidad equivalente al [ochenta y seis por ciento] (86%) del tributo omitido determinado en el Acta de Reparo, al considerar que existe como circunstancia agravante el grave perjuicio fiscal representado en la diferencia del tributo (...)”. (Corchetes de esta Superioridad).

Adujeron que “(…) al ser improcedente el reparo fiscal también lo es la sanción de multa (…)”.

Expusieron que “(…) procede la eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable (…)”.

Manifestaron que “(…) la sola violación del dispositivo legal no puede constituirse en circunstancia agravante (…)”.

 

II

DE FALLO OBJETO DE CONSULTA

 

Mediante sentencia definitiva Núm. 1307 dictada en fecha 29 de abril de 2008, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa accionante, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“(…) Este Órgano Jurisdiccional, tomando como base la Sentencia de fecha primero (1ro) Agosto de dos mil siete (2.007), emitida por este mismo Juzgador en el caso ALCIBÍADES ANDRADE, Sentencia Nro 1253, expresa lo siguiente:

(…)

Con relación a ésta institución [la prescripción] y a su interrupción, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26/06/2.001 mediante Sentencia N° 01215, dejó sentado la siguiente posición:

(…)

Trasladando lo expuesto al caso de autos, éste Órgano Jurisdiccional, considera que la obligación tributaria en materia de Contribución especial del INCE a la que estaba obligada la hoy recurrente, prescribía, de conformidad con lo expuesto con el transcurso de cuatro (4) años, contados a partir del último día del lapso en que debía hacerse la declaración, es decir, como es trimestral la declaración, una vez cumplido dicho trimestre se inicia el lapso de prescripción el primer día siguiente de concluido éste, como a continuación se explica: se produjo el 3er, 4to trimestre de 1.995, 1ero, 2do, 3ero, 4to trimestre de 1.996, 1ero, 2do, 3er trimestre de 1.997, 1ero, 2do, 3er trimestre de 1.998, 1ero, trimestre de 1.999, se inicia el lapso de prescripción el primer (1er) día siguiente del trimestre en curso, es decir, 4to, trimestre de 1.995, 1ero, 2do, 3ero, 4to trimestre de 1.996, 1ero, 2do, 3ero, 4to trimestre de 1.997, 1ero, 2do, 3er trimestre de 1.998, 1ero, 2do, trimestre de 2000, respectivamente, ya que fueron en esas fechas cuando se causó la obligación tributaria para el contribuyente, sólo que dicho lapso fue interrumpido por la actividad desplegada por la Administración Tributaria [parafiscal], en la determinación de la Obligación Tributaria y sus accesorios.

Luego el cómputo fue objeto de suspensión por la interposición, por parte de la contribuyente, posteriormente del Recurso Contencioso Tributario con el cual se incoa éste proceso.

No obstante ello, el presente Recurso Contencioso Tributario, se encuentra paralizado desde el cuatro (4) de Junio de 2003, fecha en la que el apoderado del INCE, solicitó se dictare el fallo.

En virtud de la paralización de la causa, la inactividad en el proceso por el transcurso del tiempo, produjo como consecuencia jurídica, que en el presente caso se consumara la prescripción de la obligación tributaria, dado que desde la paralización de la causa hasta el día de hoy, ha transcurrido sobradamente el lapso previsto en los artículos 52 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal… declara PRESCRITA LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Y SUS ACCESORIOS reclamada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la aportante ‘BANCO DEL CARIBE, C.A.’, contenido en la Resolución Nro 210.100/220 de fecha tres (3) de julio de 2001 (...)”. (Sic). (Destacados y mayúsculas de la sentencia).

 

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse en consulta acerca de la sentencia definitiva Núm. 1307 del 29 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró “(…) PRESCRITA LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Y SUS ACCESORIOS reclamada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la aportante ‘BANCO DEL CARIBE, C.A.’, contenido en la Resolución Núm. 210.100/220 de fecha tres (3) de julio de 2001 (…)”, en acatamiento de lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016, según el cual “(…) Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente (…)”.

Indicado lo precedente, esta Alzada advierte que tal declaratoria no fue objeto de apelación por parte del Instituto exactor, razón por la cual, en principio, quedaría firme. Sin embargo, de conformidad con el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 6.155 del 19 de noviembre de 2014, el referido ente “(…) disfrutará de las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Ahora bien, a los fines de pronunciarse en consulta acerca del fallo de instancia, esta Alzada debe verificar previamente en la decisión judicial sometida a examen las exigencias plasmadas en las sentencias Núms. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, en ese orden, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente; así como en el fallo Núm. 2157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela, C.A., relativos a los requisitos de apelabilidad de las decisiones judiciales previstos actualmente en el artículo 285 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Lo anterior, con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta Máxima Instancia contenido en la sentencia Núm. 01658 de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión judicial Núm. 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera, en el cual se indicó que el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan a la República Bolivariana de Venezuela, no será condicionado a una cuantía mínima. Por consiguiente, para la procedencia del aludido privilegio procesal deben considerarse los siguientes requisitos:

1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que las mencionadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República.

Por otra parte, de resultar procedente la consulta, la Sala verificará si el fallo de instancia de instancia: i) se apartó del orden público; ii) violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; iii) quebrantó formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o iv) hubo una incorrecta ponderación del interés general. (Vid., decisión de la Sala Constitucional Núm. 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).

Circunscribiendo las exigencias indicadas en los referidos criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, esta Sala Político-Administrativa constata lo siguiente: a) se trata de una sentencia definitiva; b) la sentencia objeto de consulta resultó contraria a las pretensiones del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que goza de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al artículo 3° de su Ley de creación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6155 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014; y c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Núm. 1747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.); así como el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para el patrimonio” del Instituto (vid., el aludido fallo de la Sala Constitucional Núm. 1071 del 10 de agosto de 2015), lo cual pudiera perjudicar el correcto funcionamiento del Estado, razones estas que a juicio de este Alto Tribunal hacen procedente la consulta. (Agregado de esta Sala Político-Administrativa). Así se declara.

Formuladas las anteriores precisiones, pasa esta Máxima Instancia a examinar en consulta la conformidad a derecho de la sentencia definitiva Núm. 1307 del 29 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al declarar que “(…) el presente Recurso Contencioso Tributario, se encuentra paralizado desde el cuatro (4) de Junio de 2003, fecha en la que el apoderado del INCE, solicitó se dictare el fallo. En virtud de la paralización de la causa, la inactividad en el proceso por el transcurso del tiempo, produjo como consecuencia jurídica, que en el presente caso se consumara la prescripción de la obligación tributaria, dado que desde la paralización de la causa hasta el día de hoy, ha transcurrido sobradamente el lapso previsto en los artículos 52 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 (...)”. (Sic).

En la oportunidad de decidir el mérito de la causa sometida a su conocimiento por la empresa contribuyente, el Juzgado a quo declaró de oficio y después de “vistos” la prescripción de la obligación tributaria contenida en el acto administrativo Núm. 210-19/220 del 3 de julio de 2001, notificado a la entidad bancaria accionante el 27 de julio de ese mismo año, con los argumentos que siguen:

“(…) este Órgano Jurisdiccional, considera que la obligación tributaria en materia de Contribución especial del INCE a la que estaba obligado la hoy recurrente, prescribía, de conformidad con lo expuesto con el transcurso de cuatro (4) años, contados a partir del último día del lapso en que debía hacerse la declaración, es decir, como es trimestral la declaración, una vez cumplido dicho trimestre se inicia el lapso de prescripción el primer día siguiente de concluido éste, como a continuación se explica: se produjo el 3er, 4to trimestre de 1.995, 1ero, 2do, 3ero, 4to trimestre de 1.996, 1ero, 2do, 3er trimestre de 1.997, 1ero, 2do, 3er trimestre de 1.998, 1ero, trimestre de 1.999, se inicia el lapso de prescripción el primer (1er) día siguiente del trimestre en curso, es decir, 4to, trimestre de 1.995, 1ero, 2do, 3ero, 4to trimestre de 1.996, 1ero, 2do, 3ero, 4to trimestre de 1.997, 1ero, 2do, 3er trimestre de 1.998, 1ero, 2do, trimestre de 2000, respectivamente, ya que fueron en esas fechas cuando se causó la obligación tributaria para el contribuyente, sólo que dicho lapso fue interrumpido por la actividad desplegada por la Administración Tributaria, en la determinación de la Obligación Tributaria y sus accesorios.

Luego el cómputo fue objeto de suspensión por la interposición, por parte de la contribuyente, posteriormente del Recurso Contencioso Tributario con el cual se incoa éste proceso.

No obstante ello, el presente Recurso Contencioso Tributario, se encuentra paralizado desde el cuatro (4) de Junio de 2003, fecha en la que el apoderado del INCE, solicitó se dictare el fallo.

En virtud de la paralización de la causa, la inactividad en el proceso por el transcurso del tiempo, produjo como consecuencia jurídica, que en el presente caso se consumara la prescripción de la obligación tributaria, dado que desde la paralización de la causa hasta el día de hoy, ha transcurrido sobradamente el lapso previsto en los artículos 52 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.(Sic).  

Ahora bien, esta Máxima Instancia, mediante sentencia Núm. 01736 del 2 de diciembre de 2009, caso: Frank’s International Venezuela, C.A., ratificado en el fallo Núm. 00136 de fecha 8 de febrero de 2018, caso: Fábrica De Radiadores Agnelly & Ponte, C.A. (Frapca, C.A.), respecto a la declaratoria de oficio de la prescripción de la obligación tributaria, dejó sentado lo que a continuación se transcribe:

“(…) A través de las mencionadas normas el Código Orgánico Tributario de 1994, regulaba la institución de la prescripción de las obligaciones tributarias sin distinguir si su declaratoria podía efectuarla el juez a instancia de parte o incluso de oficio.

 

La ausencia de una disposición normativa especial en tal sentido, ha llevado a considerar en algunas oportunidades que se declare de oficio la prescripción de una obligación tributaria. No obstante, un análisis equilibrado e integral de las disposiciones normativas contenidas en la legislación sustantiva civil con las establecidas en el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis en este caso, llevan a este Máximo Tribunal a efectuar el análisis siguiente:

 

El artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 1994, establece:

 

En las situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Código o de las leyes especiales sobre la materia se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación, las normas tributarias análogas, los principios generales de derecho tributario y las de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines, salvo disposición especial de este Código. (Destacado de la Sala).

 

En tal sentido, y atendiendo a la referida remisión genérica, se observa que el Código Civil venezolano específicamente en el Título XXIV De la Prescripción, Capítulo I Disposiciones Generales, establece en el artículo 1.956, lo siguiente.

 

Artículo 1.956.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta.

De esta forma, a través de la norma transcrita el legislador nacional excluyó en materia civil la posibilidad que el juez de forma oficiosa declare la prescripción de una obligación. Siendo ello así, y conforme a las consideraciones realizadas supra, referidas a la necesidad de efectuar una interpretación armónica de las disposiciones que en esta materia contiene el ordenamiento jurídico venezolano en su conjunto, y atendiendo a la remisión genérica prevista en el Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, esta Sala considera que la prescripción de las obligaciones tributarias, al igual que las reguladas por el Código Civil, sólo debe ser declarada por el juez de mérito previa solicitud de parte interesada y no de oficio. Así se declara.

 

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, se desprende del fallo objeto de consulta que el Juez Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 3 de junio de 2009, declaró la ‘PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA en el Juicio seguido en virtud del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil (…) FRANK’S INTERNATIONAL VENEZUELA, C.A.’, por considerar que había transcurrido sobradamente el lapso de prescripción previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994.

 

En virtud de las consideraciones explanadas, y al haberse considerado en la sentencia objeto de consulta la prescripción de oficio de las obligaciones tributarias controvertidas, es por lo que debe esta Sala revocar el fallo consultado dictado el 3 de junio de 2009 bajo el No. 1572, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara (…)”. (Destacados del fallo y subrayado de esta Sala).

 

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la prescripción de las obligaciones tributarias, al igual que las reguladas por el Código Civil, sólo pueden ser declaradas por el Juez de mérito, previa solicitud de parte interesada y no de oficio, y que de ocurrir el último caso, debe revocarse el pronunciamiento que así lo haga.

Al circunscribir al caso bajo examen el criterio antes señalado, observa esta Alzada que el Sentenciador de la causa al dictar el fallo apelado declaró “la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios”, por considerar que había transcurrido sobradamente el término previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, sin que la sociedad de comercio contribuyente la hubiese alegado ni solicitado en su recurso contencioso tributario.

De igual modo, esta Superioridad constata que en el caso bajo estudio, la prescripción no sólo fue declarada de oficio sino después de “vistos”; resultando oportuno atender el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia Núm. 785 de fecha 21 de julio de 2010, caso: Ford Motor de Venezuela, S.A.  -ratificado en la sentencia Núm. 1721 del 29 de noviembre de 2013, caso: Distribuidora Giordano, C.A.-, criterio acogido por esta Sala Político-Administrativa en sentencias Núms. 01050 del 28 de octubre de 2010, caso: Diageo Venezuela, C.A., 01533 del 22 de noviembre de 2011, caso: Daimlerchrysler de Venezuela, L.L.C., 01323 del 9 de octubre de 2014, caso: Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A. y 00756 del 26 de julio de 2016, caso: Universidad Santa María, el cual dejó sentado respecto al instituto de la prescripción declarada en los juicios contencioso-tributarios luego de vencido el lapso para dictar sentencia lo siguiente:

“(…) puede constatarse que el quid de la presente controversia radica en dilucidar si la paralización de la causa en fase de sentencia es susceptible de reanudar el cómputo de la prescripción, a la luz de nuestro ordenamiento constitucional.

En este sentido, merece destacarse que (…) la interposición de las demandas a que se refiere el Título V del derogado Código Orgánico Tributario de 1994 suspendía el curso de la prescripción como mecanismo de extinción de la obligación tributaria. No obstante, como excepción a dicho principio, se establecía en la citada norma [artículo 55] que, en los casos de paralización del procedimiento, continuaría el curso de la prescripción hasta la eventual reanudación del mismo a instancia de cualquiera de las partes.

Se establecía, así, un mecanismo que permitía sancionar la prolongada inactividad de los sujetos procesales con interés en la controversia una vez que había sido intentado el juicio. En esta medida, tal mecanismo encuentra su lógica durante la tramitación del procedimiento, siempre y cuando corresponda a las partes instar su prosecución, pues, una vez que ha cesado la actividad procesal que a ellas corresponde, mal podría imponérseles un castigo o sanción por la falta de impulso que sólo resulta imputable al órgano jurisdiccional y que constituye omisión de cumplimiento del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva que estatuyen nuestra Carta Fundamental a favor de las partes.

Ya esta Sala tuvo oportunidad de fijar posición en torno al insoslayable deber del Estado Juez de decidir una vez que la causa entra en fase de sentencia. Así, en sentencia del 14 de diciembre de 2001 (caso: DHL Fletes Aéreos y otros), señaló:

‘(…) En virtud del fallo en comento,la Sala determinó que a partir de ese momento, como interpretación del artículo 26 de la Constitución, en cuanto a lo que debe entenderse por justicia oportuna, que si la causa paralizada rebasaba el término de la prescripción del derecho controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez que la conociere podía de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la acción, previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no conocer el tribunal dónde realizar la notificación, o no poder publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del tribunal. Se dispuso, igualmente, que la falta de comparecencia de los notificados en el término que se fijara, o las explicaciones poco convincentes que expresare el actor que compareciere, sobre los motivos de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella haya producido, serían ponderados por el juez para declarar extinguida la acción’(Subrayado de este fallo).

‘(...) estima esta Sala que en el proceso administrativo, al igual que ocurrir en el proceso ordinario, mientras las partes estén legalmente facultades para impulsar el curos del juicio, mediante actuaciones tendientes a lograr el desarrollo del juicio, mediante actuaciones tendientes a lograr el desarrollo o la continuidad de la relación procesal, la perención de la instancia ha de transcurrir, aun en aquellos casos en que el procesos se hallase detenido a la espera de una actuación que corresponde exclusivamente a juez.

Sin embargo considera esta Sala que distinta es la situación cuando o pueden las partes realizar actuación alguna encaminada a impulsar el proceso puesto que su intervención en el mismo ha cesado, no teniendo en lo adelante la obligación legal de realizar actos de procedimiento. Tal situación ocurre en el proceso administrativo con la presentación de informes que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye la última actuación de las partes en relación con la controversia, puesto que, cuando estos han sido presentados y el tribunal dice ‘vistos’. el juicio entra en etapa de sentencia y ningún otro sujeto procesal distinto del juez, tiene la posibilidad de actuar. (...).

En tal sentido, (...) debe concluir esta Sala que en dicho estado de la causa no existen actividades de las partes, quienes no pueden verse perjudicadas por su inactividad durante la misma, que tal como lo ah sostenido esta Sala, ‘...el incumplimiento del deber de administrar justicia oportuna es solo de la responsabilidad de los sentenciadores a menos que la falta de oportuno fallo depende de hechos imputables a las partes’

A la anterior conclusión arribó esta Sala Constitucional por primera vez, y de manera categórica, en sentencia N° 956 del 1° de junio de 2001 (caso Frank Valero González y Milena Portillo Monosalva de Velero), al decidir una acción de amparo constitucional que fue declarada procedente (...).

(...)

Por otra parte, es oportuno destacar que, esta Sala, al referirse a inactividad procesal en estado de sentencia, en atención a lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución vigente, estimó que dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encontraba la pérdida de interés, (...).

(...) La Sala consideró que el deber fallido del estado en decidir la causa en forma oportuna y expedita, tiene correctivos que pueden ser empleados por las partes interesadas con el propósito de lograr que el juez sentencie, demostrando con ello que si interés en el proceso persiste, lo cual debe hacerse consta en la causa paralizada en estado de sentencia, por falta de impulso del juez.

En tal sentido, sin pretender justificar la tardanza de los jueces y, menos aun, perjudicar a los usuarios del sistema judicial, la Sala concluyó que la inacción de las partes, especialmente la del accionante, denota una renuncia a la justicia oportuna, producirá la decadencia y extinción de la acción.

En virtud de fallo en comento, la Sala determinó que a partir de ese momento, como interpretación del artículo 26 de la Constitución, en cuanto a lo que debe entenderse por justicia oportuna que si la causa paralizada rebasaba el término de la prescripción del derecho controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez que la conociere podía de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la acción, previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible de no serlo, por no conocer el tribunal donde realizar la notificación, o no podrá publicar el cartel, con la fijación de un cartel en las puertas del Tribunal Se dispuso, igualmente que la falta de comparecencia de los notificados en el término que se fijará o a las explicaciones poco convincentes que expresare el actor que compareciere, sobre los motivos de su inactividad y los efectos hacia terceros que ella haya producido, serian ponderados por el juez para declarar extinguida la acción’ (Subrayado de esta fallo citado por la Sala Constitucional).

No obstante que el referido criterio jurisprudencial verse específicamente sobre el instituto de la perención luego de haber entrado la causa en estado de dictar sentencia, las consideraciones allí vertidas -mutatis mutandi- resultan plenamente aplicables a casos como el de autos, pues -como se indicara supra- se está aplicando una sanción que resulta incluso mucho más grave que la sola extinción del proceso: la extinción del derecho de crédito que tiene la República en contra de un determinado contribuyente con ocasión de un tributo, derecho que cuenta además con una presunción de legalidad que acaso ha visto mermada su eficacia por la instauración del proceso contencioso-tributario.

No puede soslayarse, por otra parte, que la declaratoria contenida en el veredicto cuya revisión fue requerida, lejos de procurar la recta marcha del proceso, constituye un incentivo para el contribuyente demandante para abandonar las causas que haya iniciado una vez que arriben a la fase de sentencia, pues de esa forma puede aprovecharse de la reanudación del cómputo de la prescripción del derecho a favor del Fisco, escudándose en la omisión del juzgador de fallar oportuna y definitivamente la controversia, en agravio del derecho a la tutela judicial efectiva como garantía procesal fundamental que estatuye el artículo 26 de la Carta Magna (…)”. (Destacado y agregado de la Sala).

En conclusión, estima esta Sala Constitucional que la decisión objeto de la solicitud de autos, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró prescrita la obligación exigida por la Administración Tributaria a Ford Motor de Venezuela, S.A. concerniente al ejercicio fiscal correspondiente al año 1995, por concepto de impuesto sobre la renta, luego de que el 20 de junio de 1998 el tribunal de la causa dijo ‘vistos’, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la República Bolivariana de Venezuela, pues emitió dicho pronunciamiento sin que se hubiese notificado siquiera a los representantes judiciales de la República sobre la solicitud de prescripción realizada por la contribuyente y sin haber tomado en consideración la solicitud de pronunciamiento que realizó el apoderado judicial del Fisco Nacional el 26 de febrero de 2007 ante el referido Juzgado Nacional el 26 de enero de 2007 ante el referido juzgado Superior Primero, situación que evidenciaba el interés del Fisco [Nacional] en la resolución de fondo del asunto debatido”. (Destacados de la cita).  

Del criterio plasmado en el fallo parcialmente transcrito, se evidencia que no sólo de oficio sino incluso a instancia de parte, está vedado al Juez declarar la prescripción de la obligación tributaria luego de haber entrado la causa en fase de sentencia, ya que en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso del ente parafiscal, debe notificarse a sus representantes judiciales, sobre la solicitud de prescripción realizada por la contribuyente.

En orden a lo anterior, esta Máxima Instancia concluye que, en el caso bajo examen, resultaba improcedente declarar de oficio y después de “vistos” la prescripción de la obligación tributaria; motivos por los cuales debe esta Alzada revocar el fallo Núm. 1307, dictado por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de abril de 2008. Así se declara.

Revocado el fallo de mérito, correspondería esta Alzada, en aras de garantizar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, celeridad procesal, a la defensa y al debido proceso, pasar a conocer y decidir los restantes alegatos expuestos por la contribuyente en el recurso contencioso tributario ejercido el 28 de agosto de 2001 contra el Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001; no obstante, se advierte preliminarmente lo siguiente:

Con ocasión del Auto para Mejor Proveer Núm. 077 dictado por esta Sala el 20 de junio de 2012, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió la causa Núm. 1514 de su nomenclatura, de la cual se evidencia lo siguiente:

1) La contribuyente Banco del Caribe C.A. interpuso el 30 de mayo de 2000 recurso contencioso tributario contra la Resolución Núm. 271 del 30 de marzo de 2000, notificada el 3 de mayo del mismo año y contra el Acta de Reparo Núm. 012124 de fecha 17 de julio de 1999, notificada el 27 del referido mes y año.

2) El aludido recurso (Expediente Núm. 1514) fue declarado con lugar por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la sentencia definitiva Núm. 1169 de fecha 23 de octubre de 2006, anulándose, en consecuencia, la Resolución Núm. 271 del 30 de marzo de 2000, así como el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999, de conformidad con lo transcrito de seguidas:

“(...) Con base a la pacifica doctrina de la Sala Político-Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria solo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume ese supuesto de hecho, se particulariza y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 [de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 29 de enero de 1970, vigente ratione temporis] lo cual trae como consecuencia la inexistencia de la obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de las resoluciones en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del [dos por ciento] 2% sobre las utilidades.(...).

(...) Si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el Código Orgánico Tributario [de 1994, vigente en razón del tiempo] y por tanto la [sanción de] multa también se declara nula de nulidad absoluta (...).

Otro de los puntos bajo análisis en el presente fallo, se circunscribe a la procedencia de la actualización monetaria.

Este Tribunal revoca del Acto emanado de la Gerencia General de Finanzas de fecha 20 de marzo de 2000, Acta de Reparo N° 012124 del 19/07/1999, (…) y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 271 de fecha 30/03/2000; así como la pretensión de cobro de los Intereses de Mora, Intereses Compensatorios, [actualización monetaria] y [sanción de] Multa (…)”. (Sic). (Añadidos de esta Alzada).

3) Por auto de fecha 3 de diciembre de 2007 el mencionado Juzgado declaró firme la sentencia, al no haberse interpuesto recurso de apelación por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de capacitación y Educación Socialista (INCES); sin embargo, no remitió la aludida decisión a la consulta obligatoria de esta Sala.

Tales declaratorias, importa destacar, que a pesar de resultar desfavorables al referido ente exactor, no fueron expresamente apeladas por su representación judicial, de allí que corresponde a esta Máxima Instancia pronunciarse en consulta sobre la conformidad a derecho de la sentencia definitiva Núm. 1169 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de octubre de 2006, de acuerdo a lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, en concordancia con el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 6.155 del 19 de noviembre de 2014, según el cual, el referido ente “(…) disfrutará de las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

A tal efecto, observa esta Sala que el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas anuló la Resolución Núm. 271 del 30 de marzo de 2000, notificada el 3 de mayo del mismo año y el Acta de Reparo Núm. 012124 de fecha 17 de julio de 1999, notificada el 27 del referido mes y año, al concluir en los pronunciamientos siguientes: i) la inexistencia de la obligación tributaria prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 29 de enero de 1970, vigente ratione temporis, en lo que respecta a la exigencia del aporte del dos por ciento (2%) sobre las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores; ii) que no se verificó la disminución ilegítima de ingresos tributarios, por lo tanto, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo y; iii) la improcedencia de los intereses moratorios, los intereses compensatorios y la actualización monetaria.

Visto lo decidido en la sentencia definitiva Núm. 1169 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de octubre de 2006 (decisión judicial previa a la que fue remitida en consulta por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Núm. 1307 del 29 de abril de 2008), esta Sala Político-Administrativa, en resguardo del orden público constitucional que podría verse quebrantado por dos (2) fallos que deciden el fondo sobre un mismo acto (Resolución Núm. 271), estima pertinente verificar con carácter previo, lo relativo a la posible violación de la cosa juzgada por parte del segundo Juzgado que se pronunció y remitió el fallo en consulta. En tal sentido, se observa:

A) Dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 7, que “(…) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia (…) Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente (…).

En estrecha vinculación con lo referido, el artículo 1.395 del Código Civil, preceptúa:

“Artículo 1.395: La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son: (...) 3° La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada. La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”. (Destacado de esta Sala).

Bajo ese contexto, los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, expresan lo que de seguidas se transcribe:

“Artículos 272. Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.

“Artículos 273. La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”. (Negrillas de esta Superioridad).

De los dispositivos previamente transcritos, se colige que ningún Juez puede volver a decidir sobre los mismos hechos ya resueltos con anterioridad por medio de una sentencia en los límites planteados, la cual es vinculante en todo proceso futuro. En igual sentido, respecto de la institución de la cosa juzgada, esta Alzada en su decisión Núm. 00925 del 30 de julio de 2015, caso: Centro Comercial La Boyera, C.A., ratificó el criterio que sobre la cosa juzgada dejó plasmado la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en su fallo Núm. 02326 del 2 de octubre de 2002, caso: Distribuidora Médica París, S.A., ratificado posteriormente en la sentencia Núm. 00821 del 6 de junio de 2011, caso: César Orlando Dávila, en el cual se destacó que:

“(…) el concepto moderno de cosa juzgada está dotado de un evidente contenido axiológico que procura la realización de la justicia a través de la tutela judicial efectiva de los derechos de los justiciables. En tal sentido, la cosa juzgada se erige como una consecuencia de la sentencia a partir de la cual la decisión contenida en ella, se hace irremovible, inmodificable e inquebrantable. Dicho efecto alcanza una dimensión constitucional que se proyecta sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, ya que resulta contrario al primero la no ejecución de la sentencia en sus propios términos; e infringe el segundo, el revisar, fuera de los casos previstos en la ley, el juicio definitivo efectuado en un caso concreto. E[llo así,] (…) la cosa juzgada despliega un efecto positivo, en virtud del cual lo declarado por sentencia firme constituye verdad jurídica; y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema.

De acuerdo a lo anterior, la inmodificabilidad de las sentencias definitivamente firmes es un instrumento para asegurar la efectividad de la tutela judicial, ya que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiera la ejecución de los fallos judiciales en términos diferentes a aquellos en que fueron proferidos. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia obliga a los órganos jurisdiccionales a acatar sus propias decisiones, debido a que éstos quedan vinculados por sus propias declaraciones.

Así pues, el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la efectividad del fallo, ya que éste no agota su contenido en el acceso a los órganos jurisdiccionales, ni a la obtención de una decisión fundada en derecho sobre el fondo el asunto controvertido. Exige también que el fallo judicial se cumpla, así lo ha establecido esta Sala en sentencia nº 2212/2001 del 9 de noviembre, caso: Agustín Rafael Hernández Fuentes, [donde] señaló que:

‘Advierte la Sala que una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución, consiste en el derecho de que las decisiones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que significa que las decisiones se ejecuten en sus propios términos, el respecto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas. Si se permite que el fallo se incumpla se convertiría a las decisiones judiciales y al reconocimiento de derechos que ellas comportan en meras declaraciones de intenciones’.

Ahora bien, el derecho a la ejecución de las sentencias definitivamente firmes en sus propios términos como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, implica la identidad entre lo que se ejecuta y lo estatuido en el fallo, lo cual, es un efecto consustancial de la inmutabilidad de la cosa juzgada que impone la vinculatoriedad e inalterabilidad de la resoluciones judiciales firmes, debido a que la ejecución judicial no puede extenderse a asuntos que no hayan sido debatidos y decididos en el proceso, pues con ello se lesionarían los derechos de las partes al prescindirse del debate y contradicción inherentes al litigio.

En virtud de lo anterior, cuando un juez se aparta de lo previsto en el fallo que debe ejecutarse, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce en su artículo 26, por lo que, las decisiones firmes deben ser cumplidas y han de hacerse ejecutar por los jueces, en los mismos términos en que fueron proferidas, de manera que la ejecución de la sentencia debe ajustarse estrictamente a los dispuesto en el fallo (…)”. (Destacados y añadidos de esta Sala Político-Administrativa).

En conexión con lo esbozado, y respecto de los límites que se le atribuyen a la aludida institución de la cosa juzgada, esta Alzada en su fallo Núm. 01316 del 1° de diciembre de 2016, caso: María Elena Matos, señaló lo siguiente:

“(…) vale recordar que el Código de Procedimiento Civil se refiere a la cosa juzgada como un efecto de la sentencia, con el cual se persigue no renovar los debates jurídicos ya resueltos. Es decir, el ordenamiento jurídico fija un mecanismo mediante el cual se prohíbe un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado, con la idea de poner fin al litigio y dar certeza de los derechos subjetivos sobre los cuales ha recaído un pronunciamiento. Ello se traduce en que la decisión es vinculante para las partes y, por lo tanto, no pueden intentar una nueva demanda y ningún juez puede juzgar el mismo objeto frente a las mismas partes, salvo la posibilidad de proposición de las impugnaciones extraordinarias.

Tales características permiten derivar la existencia de la cosa juzgada formal y cosa juzgada material. La primera, está referida a la sentencia que no puede ser objeto de recurso alguno y, en consecuencia, ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya resuelta por un fallo (artículo 272 del Código de Procedimiento Civil); y la segunda, impone que se tenga en cuenta de su contenido en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto (artículo 273 eiusdem).

Asimismo, esta Sala también ha expresado que a la cosa juzgada se le atribuyen unos límites, los cuales se encuentran señalados en el artículo 1.395, ordinal 3º del Código Civil. Dichos límites son calificados por la doctrina como límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, que consiste en las denominadas tres identidades de la cosa juzgada: eadem pesonae, eadem res y eadem causa petendi; es decir, que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa (límites objetivos); que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el juicio anterior (límites subjetivos) (…)”. (Negrillas de esta Máxima Instancia).

Precisada la figura en comentario, corresponde a esta Superioridad verificar si en el fallo ahora consultado (sentencia definitiva Núm. 1307, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 29 de abril de 2008), se verificó la cosa juzgada, para lo cual se estima necesario partir de la cronología de los hechos que dieron origen a la presente controversia, para una mejor comprensión de lo ocurrido y de lo que ha de decidirse al respecto:

1.- El 19 de julio de 1999, el ente exactor parafiscal emitió el Acta de Reparo Núm. 012124, notificada a la entidad financiera accionante el 30 de julio de ese mismo mes y año, en la que efectuó las siguientes objeciones: i) aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10); ii) intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes, calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por la suma de setecientos noventa y seis mil ochocientos ochenta y siete bolívares (Bs. 796.887,00), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); iii) sanción pecuniaria del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido [obligación del dos por ciento (2%) establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE)], en aplicación de lo dispuesto en el mencionado artículo 59, por el monto de diez millones novecientos cincuenta y cuatro mil doscientos dos bolívares (Bs. 10.954.202,00), reexpresado en diez céntimos de bolívar con (Bs. 0,10); iv) actualización monetaria según el artículo 59 ibídem, por la cifra de dieciocho millones quinientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y siete bolívares (Bs. 18.565.997,00), expresada en moneda actual en diecinueve céntimos de bolívar (Bs. 0,19); y v) intereses compensatorios liquidados, de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 59, por diez millones trescientos ochenta y dos mil setecientos veintiséis bolívares (Bs. 10.382.726,00), hoy diez céntimos de bolívar (Bs. 0,10).

2.- En fecha 20 de septiembre de 1999 la contribuyente pagó, del monto del reparo fiscal, la suma de ciento diez millones trescientos treinta y ocho mil novecientos tres bolívares sin céntimos (Bs. 110.338.903,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10), correspondiente al aporte del dos por ciento (2%) y los intereses moratorios.

3.- El 20 de marzo de 2000, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictó la Resolución Núm. 271, notificada al sujeto pasivo el 3 de mayo de ese mismo año, que dejó constancia del monto pagado por la contribuyente, y adicionalmente, determinó la actualización monetaria por la suma de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), equivalente ahora a veintidós céntimos de bolívar (Bs. 0,22); intereses compensatorios por la cantidad de once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos (Bs. 0,12), de conformidad con lo previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, así como la sanción de multa por contravención por el monto de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94), según lo establecido en el artículo 97 eiusdem.

4.- El 30 de mayo de 2000, la contribuyente Banco del Caribe C.A. interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Núm. 271 del 30 de marzo de 2000, notificada el 3 de mayo del mismo año y contra el Acta de Reparo Núm. 012124 de fecha 17 de julio de 1999, notificada el 27 del referido mes y año.

5.- El 15 de enero de 2001 la contribuyente ratificó ante la Gerencia de Ingresos de la Gerencia General de Finanzas del ente parafiscal, las solicitudes de compensación opuestas en fechas 7 de julio y 23 de octubre de 2000 y 12 de enero de 2001, contra la deuda por la contribución del dos por ciento (2%) para el segundo, tercero y cuarto trimestre de 2000, ya que las utilidades no forman parte de la base imponible de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); por lo tanto, consideró que el 20 de septiembre de 1999 pagó indebidamente reparo fiscal contenido en el Acta de Reparo Núm. 012124.

6.- En fecha 3 de julio de 2001, mediante el Oficio Núm. 210.100/220, el Presidente del ente exactor parafiscal calificó el anterior escrito como un “recurso jerárquico”, lo consideró “denegado por extemporáneo”, verificó los montos pagados por la contribuyente, dejó sin efecto la actualización monetaria y los intereses compensatorios; y ratificó la sanción de multa impuesta por noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94); sin entrar “(…) a conocer el fondo de la cuestión planteada en el escrito recursorio (…)”, relativa a la compensación solicitada.

7.- El 28 de agosto de 2001, la representación en juicio de la entidad financiera Banco del Caribe, C.A. interpuso recurso contencioso tributario contra el Oficio Núm. 210.100/220.

8.- En fecha 23 de octubre de 2006, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó la sentencia definitiva Núm. 1169, en la que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente Banco del Caribe, C.A., contra la Resolución Núm. 271 emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 20 de marzo de 2000 y contra el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999; asimismo, en fecha 3 de diciembre de 2007 ordenó archivar el expediente, dado que -a su parecer- el aludido fallo quedó definitivamente firme, por cuanto no fue ejercido el recurso de apelación contra la sentencia supra indicada, bajo los argumentos siguientes:

“(...) Con base a la pacifica doctrina de la Sala Político-Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria solo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume ese supuesto de hecho, se particulariza y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 [de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 29 de enero de 1970, vigente ratione temporis] lo cual trae como consecuencia la inexistencia de la obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de las resoluciones en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del [dos por ciento] 2% sobre las utilidades.(...).

(...) Si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el Código Orgánico Tributario [de 1994, vigente en razón del tiempo] y por tanto la [sanción de] multa también se declara nula de nulidad absoluta (...).

Otro de los puntos bajo análisis en el presente fallo, se circunscribe a la procedencia de la actualización monetaria.

Este Tribunal revoca del Acto emanado de la Gerencia General de Finanzas de fecha 20 de marzo de 2000, Acta de Reparo N° 012124 del 19/07/1999, (…) y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 271 de fecha 30/03/2000; así como la pretensión de cobro de los Intereses de Mora, Intereses Compensatorios, [actualización monetaria] y [sanción de] Multa (…)”. (Sic). (Añadidos de esta Alzada).

9.- En fecha 29 de abril de 2008, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó la sentencia definitiva Núm. 1307 que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa accionante, contra el Oficio Núm. 210.100/220, con fundamento en lo siguiente:

“(…) este Tribunal… declara PRESCRITA LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA Y SUS ACCESORIOS reclamada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la aportante ‘BANCO DEL CARIBE, C.A.’, contenido en la Resolución Nro 210.100/220 de fecha tres (3) de julio de 2001 (...)”. (Sic). (Destacados y mayúsculas de la sentencia).

Reseñado lo que precede, se advierte lo siguiente:

i) En el primero de los juicios contencioso tributarios supra referidos (conocido y decidido por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), la contribuyente Banco del Caribe, C.A., demandó la nulidad de la Resolución Núm. 271 de fecha 20 de marzo de 2000 y del Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999, ambas emitidas por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), -determinativas de una diferencia de una diferencia del aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10); intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes, calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, la suma de setecientos noventa y seis mil ochocientos ochenta y siete bolívares (Bs. 796.887,00), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); actualización monetaria por la suma de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), equivalente ahora a veintidós céntimos de bolívar (Bs. 0,22); intereses compensatorios por la cantidad de once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos (Bs. 0,12), de conformidad con lo previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, así como la sanción de multa por contravención por el monto de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94), según lo establecido en el artículo 97 eiusdem.

ii) Luego, en el segundo de los señalados procesos contencioso tributarios (conocido y decidido por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), la entidad financiera accionante solicitó la nulidad del Oficio Núm. 210.100/220, que calificó la solicitud de compensación como un “recurso jerárquico”, lo consideró “denegado por extemporáneo”, verificó los montos pagados por la contribuyente, dejó sin efecto la actualización monetaria y los intereses compensatorios; y ratificó la sanción de multa impuesta por noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94); sin pronunciarse sobre “(…) el fondo de la cuestión planteada (…)”, relativa a la compensación solicitada. Al respecto, estimó la recurrente que “(…) pagó indebidamente (…) la cantidad liquidada por concepto del [dos por ciento] (2%) de contribución calculada sobre las utilidades canceladas en el año 1998 y el primer trimestre de 1999, [por ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares] (Bs. 109.542.016,00), así como los montos determinados con base a este monto por concepto de actualización monetaria, intereses compensatorios y la multa por contravención, por lo que opuso la compensación de este crédito contra la deuda por la contribución del [dos por ciento] (2%) para el segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2000 (…)”.

Puntualizado lo que antecede, pasa seguidamente esta Alzada a verificar si en el caso concreto se cumplen los extremos (límites) exigidos por la Ley y la jurisprudencia patria a fin de entender configurada la institución de la cosa juzgada, para lo cual se aprecia que en ambos asuntos, si bien se observa una identidad de partes en juicio respecto de los conceptos atinentes a aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por la cantidad de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10); intereses moratorios por pago extemporáneo de los aportes, calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por la suma de setecientos noventa y seis mil ochocientos ochenta y siete bolívares (Bs. 796.887,00), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); actualización monetaria por la suma de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), equivalente ahora a veintidós céntimos de bolívar (Bs. 0,22); intereses compensatorios por la cantidad de once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos (Bs. 0,12), de conformidad con lo previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, así como la sanción de multa por contravención por el monto de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94), según lo establecido en el artículo 97 eiusdem, se colige que las pretensiones procesales planteadas en ambos recursos contenciosos tributarios resultan diferentes en cuanto a su objeto y procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, no verificándose en consecuencia en el caso concreto la triple identidad de eadem pesonae, eadem res y eadem causa petendi a los efectos de la configuración de la cosa juzgada. Por tales motivos, esta Sala pasa a conocer en consulta el aludido fallo dictado por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

B) Observa esta Sala que el Juzgado a quo anuló la Resolución Núm. 271 del 30 de marzo de 2000, notificada el 3 de mayo del mismo año y el Acta de Reparo Núm. 012124 de fecha 17 de julio de 1999, notificada el 27 del referido mes y año, al concluir en los pronunciamientos siguientes: i) la inexistencia de la obligación tributaria prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 29 de enero de 1970, vigente ratione temporis, en lo que respecta a la exigencia del aporte del dos por ciento (2%) sobre las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores; ii) que no se verificó la disminución ilegítima de ingresos tributarios, por lo tanto, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo y; iii) la improcedencia de los intereses moratorios, los intereses compensatorios y la actualización monetaria.

Con relación al aporte del dos por ciento (2%) sobre las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores, prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 29 de enero de 1970, vigente ratione temporis, esta Máxima Instancia ha destacado en su pacífica y reiterada jurisprudencia, respecto de la gravabilidad de la partida “utilidades” con la señalada contribución del dos por ciento (2%), casos: Compañía Anónima Nacional de Cementos, hasta los fallos Núms. 00781, 01624, 0003, 00045, 02529, 00290, 00296, y 01455 del 4 de junio de 2002, 22 de octubre de 2003, 27 de enero de 2004, 11 de enero de 2006, 15 de noviembre de 2006, 15 de febrero de 2007, 4 de marzo de 2009 y 29 de octubre de 2014, casos: Makro Comercializadora, S.A.; Banco Caracas, Banco Universal, C.A.; Hilados Flexilón, S.A.; General de Seguros, S.A.; Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.; Digas Tropiven, S.A.C.A.; C.A. La Electricidad de Caracas y; Repreclin Lab, C.A., entre otros, lo siguiente:

“(…) de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, [INCE] arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo [del dos por ciento] (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a ‘remuneraciones de cualquier especie’, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa [INCE], distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del [medio por ciento]  (½%), no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (…)”. (Agregados de esta Sala).

Del anterior criterio, aplicable a la consulta de autos, se concluye que las “utilidades” no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Por ende, tal como lo estimó el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, resulta improcedente el reparo formulado por el Instituto exactor sobre tal concepto, en virtud que la partida de “utilidades” no resulta gravable para el cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, actualmente artículo 14, numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), debiendo excluirse los conceptos pretendidos en las Actas de Reparo Núms. 041251 y 041252 del 21 de marzo de 2002, quedando habilitada la sociedad de comercio actora, para solicitar el pago de lo indebido por el aludido concepto. (Vid., fallo de esta Alzada Núm. 00302, de fecha 5 de junio de 2019, caso: Latina Publicidad Exterior, C.A.); por consiguiente, conociendo en consulta el fallo Núm. 1169 dictado por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, se confirma el pronunciamiento de nulidad del reparo del aporte del dos por ciento (2%) sobre la utilidades pagadas por la empresa recurrente. Así se decide.

Respecto a la determinación del aludido Juzgado, en cuanto a que no se verificó la disminución ilegítima de ingresos tributarios, y que por lo tanto, no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, esta Sala observa que, en efecto, visto que se declaró la nulidad del reparo formulado por la Administración Tributaria Parafiscal, no procede la sanción de multa, y se considera inoficioso pronunciarse sobre los alegatos expuestos en cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria y la agravante invocadas por la entidad financiera accionante, encontrándose ajustada a derecho la decisión contenida en el mencionado fallo Núm. 1169. Así se determina.

Por otra parte, en cuanto a la improcedencia de los intereses compensatorios y la actualización monetaria, pronunciada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en la sentencia Núm. 1169, esta Alzada advierte que la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, declaró la nulidad por inconstitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 mediante la sentencia Núm. 1.046 del 14 de diciembre de 1999, y en la sentencia Núm. 816 aclaratoria de la misma decisión, dictada por la Sala Constitucional el 26 de julio de 2000 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 5.489 Extraordinario de fecha 22 de septiembre de 2000, se dejó establecido que sólo serán exigibles la actualización monetaria y los intereses compensatorios en los actos administrativos tributarios definitivamente firmes para la fecha de la declaratoria de inconstitucionalidad (14 de diciembre de 1999). (Vid., entre otras, sentencias Núms. 02978, 00726, 00743 y 00500 de fechas 20 de diciembre de 2006, 16 de mayo de 2007, 17 de mayo de 2007 y 24 de abril de 2008, casos: Materiales de Plomería, C.A. MAPLOCA; Controlca, S.A. ; Praxair Venezuela, C.A.; y Ferretería Glugliotta, C.A., respectivamente, y los fallos Núms. 00187, 00113 y 00501 de fechas 11 de febrero de 2009, 3 de febrero y 2 de junio de 2010, casos: Consorcio Térmico, S.A.; Citibank, N.A.; y Consorcio Servocarabobo Metropolitano, C.A., respectivamente).

Por lo tanto, concluye esta Máxima Instancia que los conceptos en referencia no pueden exigirse, tal como lo dictaminó el fallo que se conoce en consulta, en virtud de su inconstitucionalidad. En consecuencia, se confirma el aludido pronunciamiento. Así se decide.

En lo relativo a la nulidad de los intereses moratorios, pronunciada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en la sentencia Núm. 1169, sobre el tributo omitido sobre el aporte del dos por ciento (2%) sobre la utilidades, por el monto de setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos treinta y siete bolívares (Bs. 767.437,00), reexpresado en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), los mismos son improcedentes, dada la nulidad del reparo atinente al aludido tributo; por consiguiente, se encuentra ajustada a derecho la decisión del Juzgado a quo sobre dicho accesorio. Así se establece.

No obstante, respecto a los intereses moratorios a cargo de la contribuyente sobre los aportes del medio por ciento (½%), por el monto de veintinueve mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 29.450,00), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), esta Superioridad, en cuanto a los supuestos de procedencia para la exigibilidad de los intereses moratorios en casos como el de autos, cabe referir que la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia Núm. 733 del 14 de enero de 1996, caso: FOSPUCA, C.A., ratificada, entre otros, en el fallo Núm. 00886 de fecha 25 de junio de 2002, caso: MECAVENCA, sostuvo que dichos accesorios se tratan de “(…) una forma de indemnización por el atraso en el pago de un monto dinerario, sin necesidad de que el acreedor deba probar los perjuicios ocasionados por el retardo (…)”, causándose los mismos “(…) desde el momento en que se hace exigible el cumplimiento de la obligación de hacer, es decir, desde el momento en que venció el plazo legal para enterar el monto de impuesto retenido, hasta su efectivo ingreso al Tesoro, indistintamente de que el incumplimiento haya sido meramente omisivo o fraudulento (…)”.

En tal sentido, esta Sala declara procedentes los referidos intereses moratorios, debido a que la entidad financiera recurrente efectuó el pago del aporte retenido a sus trabajadores fuera del lapso establecido legalmente; en consecuencia, se revoca del fallo consultado la nulidad de la liquidación efectuada por el ente parafiscal por este concepto. Así se decide.

Motivado a lo expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A. el 30 de mayo de 2000, contra la Resolución Núm. 271 del 30 de marzo de 2000, notificada el 3 de mayo del mismo año y contra el Acta de Reparo Núm. 012124 de fecha 17 de julio de 1999, notificada el 27 del referido mes y año; por lo tanto, de la determinación contenida en los actos administrativos impugnados, se anula: i) la obligación tributaria prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 29 de enero de 1970, vigente ratione temporis, en lo que respecta a la exigencia del aporte del dos por ciento (2%) sobre las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores por la cantidad de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10); ii) la sanción de multa por contravención según lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por la suma de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94); iii) los intereses moratorios por omisión de los aportes del dos por ciento (2%), calculados de conformidad con el artículo 59 eiusdem, por la cantidad de setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos treinta y siete bolívares (Bs. 767.437,00), reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); iv) la actualización monetaria y los intereses compensatorios por las cantidades de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), hoy veintidós céntimos de bolívar (0,22) y once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos de bolívar (Bs. 0,12), respectivamente; asimismo, de los actos impugnados, queda firme el monto de veintinueve mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 29.450,00), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), referido a los intereses moratorios sobre los aportes del medio por ciento (½%). Así se decide.

Habiendo conocido en consulta esta Máxima Instancia, los pronunciamientos contenidos tanto en la sentencia Núm. 1307 del 29 de abril de 2008 dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (que declaró la prescripción de oficio después de “vistos”), como en el fallo Núm. 1169 dictado por el Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de octubre de 2006, pasa a conocer y decidir los restantes alegatos expuestos por la contribuyente en el recurso contencioso tributario ejercido el 28 de agosto de 2001 contra el Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001, notificado a la entidad financiera accionante el 27 del mismo mes y año, emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Al respecto se observa:

El mencionado acto administrativo dejó constancia de lo siguiente:

i) Que la empresa aportante pagó el monto objetado de ciento diez millones trescientos treinta y ocho mil ochocientos tres bolívares (Bs. 110.338.803,00), actualmente equivalente a un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10), contenido en el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999, determinado por el ente exactor parafiscal “(…) por no haber incluido, [la empresa aportante] para el cálculo del [dos por ciento] (2%), las utilidades pagadas en el año 1998 y en el primer trimestre de 1999, y por exceder la deducción del costo de los cursos de aprendizaje (…)”. (Añadidos de esta Alzada).

ii) Dejó sin efecto la actualización monetaria y los intereses compensatorios por las cantidades de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), hoy veintidós céntimos de bolívar (0,22) y once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos de bolívar (Bs. 0,12), respectivamente, y;

iii) Ratificó la sanción pecuniaria por contravención por la suma de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94).

Observa esta Máxima Instancia, que el asunto resuelto mediante la sentencia definitiva Núm. 1169 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de octubre de 2006, decidió los conceptos y montos cuyo origen son los actos administrativos (Resolución Núm. 271 del 30 de marzo de 2000, notificada el 3 de mayo del mismo año y Acta de Reparo Núm. 012124 de fecha 17 de julio de 1999, notificada el 27 del referido mes y año), que luego fueron modificados por el Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001, notificado a la entidad financiera accionante el 27 del mismo mes y año, emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En tal sentido, por cuanto al haberse revisado la conformidad a derecho del mencionado fallo Núm. 1169, esta Alzada ya verificó la legalidad de las determinaciones contenidas en los actos primigenios - Resolución Núm. 271 y Acta de Reparo Núm. 012124-, cuyos conceptos son los mismos reflejados en el Oficio Núm. 210.100/220, esta Sala da por reproducido el análisis efectuado sobre la procedencia o no de dichos conceptos y pasa a emitir pronunciamiento sobre la compensación opuesta por la entidad financiera accionante, no resulta por el Tribunal remitente. Así se decide.

 

Compensación:

A los fines de resolver la compensación opuesta por la empresa aportante, y visto que el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no entró “(…) a conocer el fondo de la cuestión planteada en el escrito recursorio (…)”, relativa a este punto de la controversia, este Alto Tribunal advierte que el 15 de enero de 2001, la contribuyente ratificó ante la Gerencia de Ingresos de la Gerencia General de Finanzas del ente parafiscal, sus escritos de fechas 7 de julio y 23 de octubre de 2000 y 12 de enero de 2001, en los que opuso la compensación de lo pagado el 20 de septiembre de 1999 con ocasión de las objeciones contenidas en el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999, notificada el 30 del mismo mes y año, contra la deuda por la contribución del dos por ciento (2%) para el segundo, tercero y cuarto trimestre de 2000, prevista en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por considerar que pagó indebidamente el reparo sobre los conceptos y montos siguientes:

i) el aporte del (2%) sobre las “utilidades”, por la suma de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), equivalente a un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10);

ii) la actualización monetaria por el monto de dieciocho millones quinientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y siete bolívares (Bs. 18.565.997,00), actualmente diecinueve céntimos de bolívar(Bs. 0,19);

iii) los intereses compensatorios por la cantidad de diez millones trescientos ochenta y dos mil setecientos veintiséis bolívares (Bs. 10.382.726,00), hoy diez céntimos de bolívar (Bs. 0,10), y;

iv) la sanción de multa en el equivalente al diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido, por la cifra de diez millones novecientos cincuenta y cuatro mil doscientos dos bolívares (Bs. 10.954.202,00), reexpresada en once céntimos de bolívar (Bs. 0,11).

Mediante Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001, el ente exactor parafiscal dejó constancia del pago realizado por la contribuyente por la suma de ciento diez millones trescientos treinta y ocho mil novecientos tres bolívares sin céntimos (Bs. 110.338.903,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10), correspondientes al aporte del dos por ciento (2%) y los intereses moratorios, mediante Planilla de Depósito Núm. 2562472 del Banco de Venezuela de fecha 20 de septiembre de 1999. (Folio 20 del expediente judicial).

La representación en juicio de la entidad financiera Banco del Caribe, C.A., en el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 28 de agosto de 2001 adujo que su representada “(…) pagó indebidamente (…) la cantidad liquidada por concepto del [dos por ciento] (2%) de la contribución calculada sobre las utilidades canceladas en el año 1998 y el primer trimestre de 1999, [en la suma de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares] (Bs. 109.542.016,00), así como los montos determinados con base a este monto por concepto de actualización monetaria, intereses compensatorios y la [sanción de] multa por contravención, por lo que opuso la compensación de este crédito contra la deuda por la contribución del [dos por ciento] (2%) para el segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2000 (…)”. (Interpolados de esta Alzada).

La Administración Tributaria Parafiscal, al referirse a este último escrito, lo calificó como un recurso jerárquico declarándolo “inadmisible por extemporáneo”, sin pronunciarse sobre “(…) el fondo de la cuestión planteada (…)”.

Observa la Sala que el escrito del 15 de enero de 2001 no es un recurso jerárquico, sino que, como se dijo antes, es la ratificación de la compensación opuesta por la recurrente en tres (3) oportunidades, contra la deuda generada por la contribución del aporte del dos por ciento (2%) para el segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2000, por lo que evidencia esta Máxima Instancia que el ente exactor parafiscal no dio respuesta a la solicitud de la contribuyente [fundamentada en la no inclusión de las utilidades dentro de la base imponible de los aportes del dos por ciento (2%) pagados al INCES], incumpliendo el necesario pronunciamiento sobre la procedencia o no de las compensaciones opuestas, respecto a la verificación de la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos fiscales, en los términos del artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis. Así se declara.

En ese sentido, la recurrente Banco del Caribe, C.A. fundamentó la existencia de los créditos a compensar, derivados del pago indebido de los aportes del dos por ciento (2%) sobre las utilidades pagadas a los trabajadores y empleados de la empresa, al considerar que ese concepto no forma parte de la base imponible de dicho tributo.

Respecto a este punto se estima pertinente destacar una vez más la jurisprudencia sentada por esta Sala, respecto de la operatividad de la compensación en materia tributaria, [Vid., sentencia Núm. 01178 del 1° de octubre de 2002, caso: Domínguez & CIA, S.A., criterio ratificado en los fallos Núms. 00915 y 01001 del 31 de julio de 2013, 8 de julio de 2009, casos: Industria Venezolana de Cables Eléctricos, C.A. (CABEL) y Supermetanol, C.A., respectivamente], a través de los cuales se decidió lo siguiente:

“(…) debe ahora la Sala pronunciarse acerca de la operatividad de la compensación conforme al artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso por razón del tiempo, no sin antes reseñar brevemente las reformas legislativas que en este particular se han producido, para lo cual se hace necesario transcribir lo pertinente de las mismas, así:

(…omissis…)

Reforma del Código de 1994:

‘artículo 46.- La compensación extingue de pleno derecho y hasta su concurrencia, los créditos no prescritos, líquidos y exigibles del contribuyente por concepto de tributos, así como de intereses, multas, costas procesales y cualesquiera otros accesorios, con las deudas tributarias por los mismos conceptos, igualmente líquidas, exigibles y no prescritas, comenzando por los más antiguos, aunque provengan de distintos tributos y accesorios, siempre que se trate del mismo sujeto activo.

El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas, costas y otros accesorios o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos.

En tales casos, la Administración Tributaria deberá proceder a verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de dicho crédito y a pronunciarse sobre la procedencia o no de la compensación opuesta...’. (Destacado de la Sala).

De las normativas parcialmente transcritas se evidencian las sucesivas variaciones en cuanto a la operatividad de la compensación, como modo de extinción de la obligación tributaria.

En ese sentido, cabe señalar que con respecto al Código Orgánico Tributario de 1982, se presentó la discusión de si era necesaria la previa autorización de la Administración Tributaria, no obstante que dicha norma así no lo expresaba, y en relación a ello, la jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, (sentencia No. 544, de fecha 05 de noviembre de 1991, caso Procesadora Occidente, C.A., y No. 132, de fecha 10 de junio de 1991, caso Serinel Ingenieros Consultores), interpretó reiteradamente su procedencia, sin necesidad de aceptación o autorización alguna de parte del órgano administrativo, siempre que se tratara de la existencia recíproca de débitos y créditos igualmente líquidos y exigibles, es decir, que le dio a la compensación opuesta por los contribuyentes efecto de pleno derecho, considerando su naturaleza legal como medio extintivo de obligaciones tributarias.

En tanto que, a partir del Código en 1992, se estableció concretamente, que la compensación opuesta por los contribuyentes extingue sus obligaciones fiscales de pleno derecho, al consagrar en forma categórica tal efecto, cuando pautó que ‘El contribuyente o su cesionario podrán oponer la compensación en cualquier momento en que deban cumplir con la obligación de pagar tributos, intereses, multas, costas y otros accesorios o frente a cualquier reclamación administrativa o judicial de los mismos, sin necesidad de que exista un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho’.

Sin embargo, el 25 de mayo de 1994, cuando se produce la segunda reforma del mencionado Código, se observa en su artículo 46, que dos fueron los cambios: se eliminó en el segundo aparte de dicho artículo la frase ‘sin necesidad de que exista un pronunciamiento administrativo previo que reconozca su derecho’, y se sustituyó por la expresión siguiente: ‘En tales casos, la Administración Tributaria deberá proceder a verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de dicho crédito y a pronunciarse sobre la procedencia o no de la compensación opuesta’ (…)”.

De acuerdo a lo antes transcrito, se observa que la última de las posiciones asumidas por el legislador tributario hasta la reforma del Código Orgánico Tributario de 1994, fue la de considerar que a los efectos de la procedencia de dicho medio de extinción de la obligación tributaria resultaba necesario el pronunciamiento del órgano fiscal respecto de la verificación de las condiciones de existencia, liquidez, exigibilidad del crédito fiscal opuesto en compensación.

Así quedaron expuestas las sucesivas variaciones de nuestra legislación en torno a la operatividad de la compensación, como modo de extinción de la obligación tributaria; en tal sentido, por ser la legislación aplicable en razón del tiempo al caso concreto, cabe destacar la reforma del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, donde se dejó expresamente establecida la necesaria intervención de la Administración Tributaria a fin de verificar la existencia, liquidez y exigibilidad de los créditos fiscales, y de pronunciarse sobre la procedencia de la compensación que se pretenda oponer; interpretación que se ratifica en el presente fallo. [Vid., sentencias de esta Alzada Núm. 00695 y 00172 del 7 de julio de 2016 y 7 de mayo de 2019, casos: Pride International, C.A. y C.A. Tabacalera Nacional (CATANA), respectivamente]. Así se declara.

Al efecto, se observa que la contribuyente pagó la cantidad de ciento diez millones trescientos treinta y ocho mil ochocientos tres bolívares enteros (Bs. 110.338.903,00), actualmente reexpresada en la suma de un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10), que corresponde a los siguientes conceptos:

1)                 La cifra de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), ahora un bolívar con un diez céntimos (Bs. 1,10), por diferencia de aportes del dos por ciento (2%).

2)                 El monto de setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos treinta y siete bolívares (Bs. 767.437,00), reexpresado hoy en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por intereses moratorios del monto anterior.

3)                 La cantidad de veintinueve mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 29.450,00), equivalentes a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), correspondientes a los intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes del medio por ciento (1/2%).

Ahora bien, estas cantidades pagadas fueron reconocidas por la Administración Tributaria en el Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001 y en la Resolución Núm. 271 del 20 de marzo de 2000, por lo que se reconoce como crédito fiscal a favor de la contribuyente la cifra de ciento nueve millones trescientos nueve mil cuatrocientos cincuenta y tres bolívares (Bs. 109.309.453,00), hoy un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10) y el monto de setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos treinta y siete bolívares (Bs. 767.437,00), reexpresado en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); y no se reconoce como crédito fiscal a favor de la recurrente el monto de veintinueve mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 29.450,00), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), referido a los intereses sobre los aportes del medio por ciento (1/2%), los cuales sí  son procedentes. Así se determina.

En cuanto a la actualización monetaria por el monto de dieciocho millones quinientos sesenta y cinco mil novecientos noventa y siete bolívares (Bs. 18.565.997,00), actualmente diecinueve céntimos de bolívar (Bs. 0,19), los intereses compensatorios por la cifra de diez millones trescientos ochenta y dos mil setecientos veintiséis bolívares (Bs. 10.382.726,00), hoy diez céntimos de bolívar (Bs. 0,10) y la sanción de multa en el equivalente al diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido, por la cantidad de diez millones novecientos cincuenta y cuatro mil doscientos dos bolívares (Bs. 10.954.202,00), reexpresada en once céntimos de bolívar (Bs. 0,11), que la contribuyente alegó haber pagado, esta Alzada observa que no consignó a los autos constancia de ello y que, además, la Administración Tributaria no se pronunció al respecto, por lo que no hay elementos en autos para emitir pronunciamiento sobre ese particular; sin embargo, consta en el Oficio Núm. 210.100/220 que se dejó sin efecto la actualización monetaria y los intereses compensatorios, por lo que tocará a la contribuyente justificar ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) los presuntos pagos por tales conceptos. Así se declara.

Asimismo, advierte esta Sala que, respecto al caso concreto, resulta imposible emitir un pronunciamiento preciso sobre la existencia, liquidez y exigibilidad de los aludidos créditos fiscales opuestos en compensación contra las deudas indicadas por la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., a cuyo efecto, se ordena a la Administración Tributaria Parafiscal que, en ejercicio y cumplimiento de sus facultades y deberes, proceda a la inmediata verificación en sus archivos de los requerimientos legales previstos en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, así como el quantum de la obligación extinguida. (Vid., fallos de esta Sala Núms. 00881, 00953, 00584, y 00695 de fechas 17 de junio de 2003, 1° de agosto de 2012, 4 de junio de 2013 y 7 de julio de 2016, casos: Sadeven Industrias, C.A., C.A. Café Fama de América; Techo Duro, S.A. y Pride International). Así se dispone.

Por las razones expuestas, esta Sala declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la referida contribuyente el 28 de agosto de 2001 contra el Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001, notificado el 27 del mismo mes y año, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); en consecuencia, del referido acto administrativo quedan firmes los pronunciamientos atinentes a: i) que la empresa aportante pagó el monto objetado de ciento diez millones trescientos treinta y ocho mil ochocientos tres bolívares (Bs. 110.338.803,00), actualmente equivalente a un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10) contenido en el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999, determinado por el ente exactor parafiscal “(…) por no haber incluido, para el cálculo del [dos por ciento] (2%) las utilidades pagadas en el año 1998 y en el primer trimestre de 1999, y por exceder la deducción del costo de los cursos de aprendizaje (…)” (añadidos de esta Alzada), de cuyo monto se reconoce como crédito fiscal a favor de la contribuyente la cifra de ciento nueve millones trescientos nueve mil cuatrocientos cincuenta y tres bolívares (Bs. 109.309.453,00), hoy un bolívar y diez céntimos (Bs. 1,10) y la cantidad de setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos treinta y siete bolívares (Bs. 767.437,00), reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); ii) sin efecto la actualización monetaria y los intereses compensatorios por las cantidades de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), hoy veintidós céntimos de bolívar (0,22) y once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos de bolívar (Bs. 0,12), respectivamente; iii) la procedencia del monto de veintinueve mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 29.450,00), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), referido a los intereses moratorios sobre los aportes del medio por ciento (½%); y se anula, respecto a la sanción de multa por contravención por la suma de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94). Así se establece.

No procede la condenatoria en costas procesales a las partes en virtud de la declaratoria parcialmente con lugar de los recursos contencioso tributarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

 

V

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1)                 Que PROCEDE la consulta de la sentencia definitiva Núm. 1307 del 29 de abril de 2008 dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y conociendo de ella, se REVOCA dicho fallo.

2)                 Que PROCEDE la consulta del fallo definitivo 1169 dictado por el Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de octubre de 2006; por consiguiente, conociendo en consulta la aludida decisión, se CONFIRMAN: i) el pronunciamiento de nulidad del reparo del aporte del dos por ciento (2%) sobre la utilidades pagadas por la empresa BANCO DEL CARIBE, C.A. a sus trabajadores, prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 29 de enero de 1970, vigente ratione temporis; ii) la improcedencia de la sanción de multa prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo; iii) la inconstitucionalidad de la actualización monetaria y los intereses compensatorios; iv) la improcedencia de los intereses moratorios por omisión de los aportes del dos por ciento (2%), calculados de conformidad con el artículo 59 eiusdem; y se REVOCA el pronunciamiento de nulidad de los intereses moratorios sobre los aportes del medio por ciento (½%), los cuales SÍ PROCEDEN.

3)                 PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la referida entidad financiera el 30 de mayo de 2000, contra la Resolución Núm. 271 del 30 de marzo de 2000, notificada el 3 de mayo del mismo año y contra el Acta de Reparo Núm. 012124 de fecha 19 de julio de 1999, notificada el 27 del referido mes y año, emitidas por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES); por lo tanto, de la determinación contenida en los actos administrativos impugnados, se ANULA: i) la obligación tributaria prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 29 de enero de 1970, vigente ratione temporis, en lo que respecta a la exigencia del aporte del dos por ciento (2%) sobre las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores por la cantidad de ciento nueve millones quinientos cuarenta y dos mil dieciséis bolívares (Bs. 109.542.016,00), actualmente un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10); ii) la sanción de multa por contravención según lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, por la suma de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94); iii) los intereses moratorios por omisión de los aportes del dos por ciento (2%), calculados de conformidad con el artículo 59 eiusdem, por la cantidad de setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos treinta y siete bolívares (Bs. 767.437,00), reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); iv) la actualización monetaria y los intereses compensatorios por las cantidades de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), hoy veintidós céntimos de bolívar (0,22) y once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos de bolívar (Bs. 0,12), respectivamente; asimismo, queda FIRME el monto de veintinueve mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 29.450,00), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), referido a los intereses moratorios sobre los aportes del medio por ciento (½%), enterados extemporáneamente.

4)                 Conociendo el mérito del recurso contencioso tributario incoado el 28 de agosto de 2001 contra el Oficio Núm. 210.100/220 del 3 de julio de 2001, notificado el 27 del mismo mes y año, dictado por el Presidente del mencionado Instituto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la entidad financiera BANCO DEL CARIBE, C.A.; en consecuencia, del referido acto administrativo quedan FIRMES las determinaciones atinentes a: i) que la empresa aportante pagó el monto objetado de ciento diez millones trescientos treinta y ocho mil ochocientos tres bolívares (Bs. 110.338.803,00), actualmente equivalente a un bolívar con diez céntimos (Bs. 1,10) contenido en el Acta de Reparo Núm. 012124 del 19 de julio de 1999, objeciones fiscales atinentes a no haber incluido para el cálculo del dos por ciento (2%) sobre las utilidades pagadas en el año 1998 y en el primer trimestre de 1999, y por exceder la deducción del costo de los cursos de aprendizaje, de cuyo monto SE RECONOCE como crédito fiscal a favor de la contribuyente la cifra de ciento nueve millones trescientos nueve mil cuatrocientos cincuenta y tres bolívares (Bs. 109.309.453,00), hoy un bolívar y diez céntimos (Bs. 1,10) y la cantidad de setecientos sesenta y siete mil cuatrocientos treinta y siete bolívares (Bs. 767.437,00), reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); ii) sin efecto la actualización monetaria y los intereses compensatorios por las cantidades de veintidós millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil once bolívares (Bs. 22.449.011,00), hoy veintidós céntimos de bolívar (0,22) y once millones novecientos cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 11.904.508,00), hoy doce céntimos de bolívar (Bs. 0,12), respectivamente; iii) la procedencia del monto de veintinueve mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 29.450,00), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), referido a los intereses moratorios sobre los aportes del medio por ciento (½%); y se ANULA, respecto a la sanción de multa por contravención por la suma de noventa y cuatro millones doscientos seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 94.206.134,00), actualmente noventa y cuatro céntimos de bolívar (Bs. 0,94).

5)                 Se ORDENA a la Administración Tributaria Parafiscal que, en ejercicio y cumplimiento de sus facultades y deberes, proceda a la inmediata verificación en sus archivos de los requerimientos legales previstos en el artículo 46 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, así como la obligación extinguida.

NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a las partes, conforme a lo decidido en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada - Ponente EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha diez (10) de diciembre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00793.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD