Magistrada  Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2016-0314

 

Mediante Oficio Nro. 131/2016 de fecha 29 de marzo de 2016, recibido en esta Sala Político-Administrativa  el  9 de mayo del mismo año, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Nro. AF41-U-2002-000061 de su nomenclatura, contentivo del recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en fecha 12 de diciembre de 2002, por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Alejandro Ramírez van der Velde (INPREABOGADO Nros. 12.870 y 48.453 respectivamente), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), inscrita originalmente -según consta en autos- en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 20 de junio de 1930, bajo el Nro. 387, cuya última reforma estatutaria quedó asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) en fecha 24 de octubre de 1996, bajo el Nro. 6, Tomo 298-A Pro., representación que se evidencia del instrumento poder cursante a los folios 55 al 61 de las actas procesales.

El aludido medio de impugnación fue incoado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 490 de fecha 15 de octubre de 2002, notificada el 7 de noviembre del mismo año, dictada por la GERENCIA GENERAL DE FINANZAS del entonces INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), que declaró “parcialmente procedente el escrito de descargos” presentado por la sociedad de comercio Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), quedando obligada dicha contribuyente a pagar respecto “(…) al período comprendido desde el 1er. trimestre del año 1998 hasta el 2do. trimestre del año 2001 (…)”, la cantidad total de cinco mil doscientos treinta y cuatro millones quinientos cuarenta y cuatro mil doce bolívares sin céntimos (Bs. 5.234.544.012,00), actualmente reexpresada en cincuenta y dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 52,35), discriminada de la manera siguiente:  

i) Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa del año 1970, vigente en razón del tiempo), la cantidad de cinco mil doscientos veintisiete millones cuatrocientos noventa y un mil setecientos bolívares sin céntimos  (Bs. 5.227.491.700,00), reexpresada actualmente en la suma de cincuenta y dos bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 52,27).

ii) Por aportes del medio por ciento (½%) (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem), el monto de setecientos veintiocho mil doscientos doce bolívares sin céntimos (Bs. 728.212,00), reexpresado en la cifra de un céntimo de bolívar (Bs. 0,01).

iii) Por concepto de multas, aplicadas conforme a lo establecido en los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 eiusdem, la suma total de diez mil novecientos setenta y ocho millones ciento veinticinco mil ochocientos cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 10.978.125.804,00), actualmente reexpresada en ciento nueve bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 109,78), discriminadas infra.

iv) Asimismo, la aportante de autos quedó obligada a pagar intereses moratorios por el pago extemporáneo de los mencionados aportes del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%), calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del referido Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, la cantidad de seis millones trescientos veinticuatro mil cien bolívares sin céntimos (Bs. 6.324.100,00), reexpresada en el monto de seis céntimos de bolívar (Bs. 0,06).

La remisión se efectuó para que esta Máxima Instancia conozca en consulta, en atención a lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 (hoy artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016), de la sentencia definitiva Nro. 2095 dictada el 31 de marzo de 2015, por el mencionado Órgano Jurisdiccional, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

El 16 de mayo de 2016, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a los fines de decidir la consulta.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:

 

I

ANTECEDENTES

 

Mediante Autorización de Investigación Fiscal Nro. 252.001-272 de fecha 17 de septiembre de 2001, notificada el 20 del mismo mes y año, la Unidad de Ingresos Tributarios del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) de la Gerencia de Ingresos Tributarios adscrita a la Gerencia General de Finanzas del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), autorizó al funcionario Jairo D. Bustamente (cédula de identidad  Nro. 9.185.405 y Código de Empleado Nro. 13684), para que efectuara una fiscalización a la aportante Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), en materia de las contribuciones parafiscales previstas en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en lo que respecta a los períodos comprendidos “(…) desde el 1er. Trimestre del año 1998 hasta el 2do. Trimestre del año 2001 (…)”, ambos inclusive.  

Culminada la aludida investigación, en fecha 19 de noviembre de 2001 se procedió a levantar el Acta de Reparo Nro. 033151 (notificada el 4 de diciembre de ese mismo año), estableciéndose a cargo de la prenombrada empresa la obligación de pagar la cantidad total de ocho mil ciento treinta y ocho millones novecientos cuarenta mil novecientos treinta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 8.138.940.934,00), actualmente reexpresada en ochenta y un bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 81,39), “(…) por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo (…)”; discriminada de la forma siguiente:

i)                   Por aportes del dos por ciento (2%) (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa del año 1970, vigente en razón del tiempo), la cantidad de siete mil ciento noventa y ocho millones quinientos sesenta y dos mil doscientos ochenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 7.198.562.287,00), reexpresada actualmente en el monto de setenta y un bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 71,99).

ii)                      Por aportes del medio por ciento (1/2%) (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem), la suma de ciento noventa y cuatro millones setecientos veinticinco mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares sin céntimos             (Bs. 194.725.744,00), actualmente reexpresada en un bolívar con noventa y cinco céntimos (Bs. 1,95).

iii)                    Por sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido [obligaciones del dos por ciento (2%) y del medio por ciento (1/2%), establecidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970] “en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994”,  el monto de setecientos treinta y nueve millones trescientos veintiocho mil ochocientos tres bolívares sin céntimos (Bs. 739.328.803,00), actualmente reexpresado en siete bolívares con treinta y nueve céntimos     (Bs. 7,39).

iv)                    Por intereses moratorios en virtud del pago extemporáneo de los mencionados aportes del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%), calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, la suma de seis millones trescientos veinticuatro mil cien bolívares sin céntimos (Bs. 6.324.100,00) reexpresada en seis céntimos de bolívar (Bs. 0,06).

Posteriormente, en fecha 1° de marzo de 2002, la prenombrada aportante presentó ante la Secretaría General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), escrito de descargos,  manifestando su “(…) inconformidad con el acta de reparo por la gravabilidad de las partidas bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores, inconformidad con el monto reflejado en la partida utilidades ya que se tomó el monto por concepto de reserva o provisión, inconformidad con los montos reflejados en el acta de reparo ya que no coinciden con los registros contables de la empresa, falta de motivación, objeción de cursos e inconformidad con el cobro de intereses moratorios (…)”. (Sic). (Resaltados de esta Máxima Instancia).  

Luego, mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 490 dictada en fecha 15 de octubre de 2002, la Gerencia General de Finanzas del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), declaró “(…) parcialmente procedente el escrito de descargos (…)” presentado por la sociedad de comercio Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), quedando obligada dicha contribuyente a pagar por aportes del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) establecidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el referido ente exactor de 1970 e intereses moratorios, la cantidad total de cinco mil doscientos treinta y cuatro millones quinientos cuarenta y cuatro mil doce bolívares sin céntimos (Bs. 5.234.544.012,00), actualmente reexpresada en cincuenta y dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 52,35).

Adicionalmente, la aportante de autos quedó obligada a pagar por concepto de multas, aplicadas conforme a lo establecido en los artículos 97 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, la suma total de diez mil novecientos setenta y ocho millones ciento veinticinco mil ochocientos cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 10.978.125.804,00), actualmente reexpresada en ciento nueve bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 109,78), tomando en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes establecidas en el artículo 85 eiusdem, con base en la motivación siguiente:

“(…) En virtud de que el incumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, constituyendo este incumplimiento una disminución ilegítima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto y de los fines que el mismo persigue, esta Gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado en concordancia con el artículo 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.488.866.285,00) equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa.

Igualmente en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2o. del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 262.156,00) equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el 2001.

Ahora bien, atendiendo lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario del 2001 que establecen el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer es de CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.488.997.363,00), sin perjuicio de la obligación que tiene de cancelar la deuda discriminada en el Capítulo II cuyo monto asciende a la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.234.544.012,00)”. (Sic).

Así, a los fines de imponer la primera de las expresadas sanciones de multa prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, vinculada al aporte del dos por ciento (2%), el ente parafiscal consideró las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal tributaria establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 85 eiusdem y las atenuantes contempladas en los numerales 2 y 5 de la citada norma. En el caso de la pena pecuniaria consagrada en el artículo 100 del indicado Texto Orgánico, relacionada con el aporte del medio por ciento (1/2%), tomó en cuenta la circunstancia agravante establecida en el numeral 3 y las atenuantes previstas en los numerales 2 y 5 del ya citado artículo 85.

Por desacuerdo con las determinaciones efectuadas por el ente exactor, los apoderados judiciales de la empresa recurrente interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de diciembre de 2002, recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, invocando los alegatos siguientes:

1)      Inmotivación.

Al respecto, indicaron “(…) que tanto la Resolución (…) impugnada como el Acta de Reparo que le sirve de fundamento, se limitan a afirmar, erróneamente, que (…) [su] representada retuvo cantidades menores a las debidas para el período 1998 por concepto de aporte del medio por ciento (1/2%) establecido por el numeral 2 del artículo 10 de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sin expresar en forma alguna las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se fundamenta tal afirmación (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Del mismo modo,  denunciaron que se rechazan deducciones efectuadas por su representada de conformidad con el artículo 12 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, “(…) sin mencionarse, ni en el Acta de Reparo ni en la Resolución impugnada, cuáles son los motivos que sustentan tal decisión, limitándose la fiscalización a mencionar, en el Acta de Reparo, una serie de artículos del Reglamento de Calificación de Planes de Formación Profesional para Deducciones que acuerda la Ley, lo cual impide a (…) [la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) conocer] cuál es el origen concreto de tal rechazo (…)”. (Interpolados de esta Máxima Instancia).   

En razón de lo anterior, observaron que a dicha empresa le resulta imposible “(…) ejercer defensa alguna con argumentos de fondo lo suficientemente precisos frente a la pretensión fiscal desplegada por el Instituto en referencia, ya que no le es permitido conocer las razones de hecho y de derecho que han justificado la formulación del reparo al que se contrae el presente caso (…)”.

2)            Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970. Improcedencia del gravamen del dos por ciento (2%) sobre las utilidades).

Relacionado a este punto, señalaron los apoderados judiciales de la empresa recurrente que la Administración Tributaria Parafiscal interpretó equivocadamente el referido artículo 10 eiusdem y a su vez, aplicó erróneamente principios que pertenecen al Derecho Laboral y al concepto amplio de salario, al pretender sostener que las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores, así como el bono vacacional, son gravables con la alícuota del dos por ciento (2%) aplicables a las remuneraciones de cualquier especie.

En tal sentido, manifestaron que “(…) no pudo haber sido la finalidad del legislador el que se gravaran por partida doble las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores, considerándose como base imponible tanto de la contribución especial pagada por el primero como de la cancelada por los últimos, y que por ende, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo que recogen la acepción amplia del concepto de salario no son compatibles con las normas contenidas en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (…)”.

Señalaron que “(…) por el hecho de que para algunos efectos de la Ley Orgánica del Trabajo deban tomarse en cuenta las utilidades convencionales o legales para el cálculo de las prestaciones sociales y por ende considerarse como salario a las utilidades, no implica que desde el punto de vista del Derecho Tributario deba aplicársele a las utilidades la alícuota o tipo del tributo del dos por ciento (2%) correspondiente a los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuyo sujeto pasivo es el patrono, cuando las utilidades tienen su propia alícuota o tipo aplicable prevista en el ordinal 2º, que es del medio por ciento (1/2%), siendo los sujetos pasivos de dicha obligación los obreros y empleados (…)”.

3)                      Improcedencia del gravamen sobre el bono vacacional con la contribución del dos por ciento (2%).

Consideraron que “(…) si bien el bono vacacional forma parte del concepto amplio de salario enunciado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, este instrumento normativo contempla otra figura, denominada ‘salario normal’ (…) de alcances más restringidos, referida únicamente a la remuneración pagada en forma regular y permanente a los trabajadores (…)”.

En tal sentido, señalaron que “(…) a raíz de la (…) reforma  ocurrida en 1990, la Ley Orgánica del Trabajo (…) [incorporó]  al bono vacacional dentro de la definición amplia de salario, pero lo mantiene excluido, en virtud de su carácter no permanente ni remunerador de la actividad del trabajador, del concepto de ‘salario normal’, (…) [por lo cual] el bono vacacional, al no formar parte del salario normal, no puede ser objeto de gravamen con la contribución del 2%, ya que de lo contrario se estaría violando lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Sic).  (Añadidos de la Sala).

4) Errónea aplicación del artículo 8 del Reglamento de Calificación de cursos de Formación Profesional para las deducciones que acuerda la Ley, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 36.380 del 23 de enero de 1998, vigente para los períodos reparados. Improcedencia del rechazo de la deducción de los montos pagados por concepto de cursos.

Argumentaron los apoderados judiciales de la recurrente, que la referida disposición “(…) condiciona el goce de la rebaja o deducción contemplada en el artículo 12 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a que el patrono esté solvente en lo que respecta a las contribuciones adeudadas al Instituto, lo cual introduce un requisito que no está previsto en la Ley (…)”.

Asimismo, manifestaron “(…) que si la razón por la cual se formula el reparo radica en la supuesta falta de solvencia de (…) [su] representada en sus obligaciones para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ello sería improcedente en virtud de que el referido artículo es inaplicable, por violar el principio de legalidad establecido en el artículo 317 de la Constitución de 1999 (…)”. (Agregado de la Sala).

5)                      Errónea aplicación del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994. Improcedencia de los intereses moratorios.

Observaron que “(…) se ha interpretado desde hace ya bastante tiempo que los intereses moratorios no se causan a partir del día en que se origina el tributo al cual se refieren o desde el momento en que su declaración y pago es debida, sino que comienzan a correr desde que ese tributo se concrete, sea liquidado y, además, sea exigible (…)”.

En este mismo orden de ideas, destacaron “(…) que únicamente pueden calcularse intereses moratorios sobre créditos líquidos y exigibles, contenidos en un acto administrativo definitivamente firme, supuesto que, evidentemente, no se materializa en este caso, al estar pendiente la decisión del Recurso Contencioso Tributario que incoa este proceso (…)”.

Sostuvieron que debe tomarse en cuenta la interpretación hecha en el fallo del 14 de diciembre de 1999, dictado por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), mediante la cual dicho órgano jurisdiccional se pronunció sobre el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

6)                      Inaplicabilidad de las multas en virtud de la improcedencia del reparo.

Alegó la representación judicial de la aportante, que las penas pecuniarias  aplicadas a la recurrente,  la primera, determinada por la cantidad de cinco mil cuatrocientos ochenta y ocho millones ochocientos sesenta y seis mil doscientos ochenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 5.488.866.285,00),  actualmente expresada en cincuenta y cuatro bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 54,89), equivalente al ciento cinco por ciento (105%) del monto del tributo supuestamente omitido [contribución del dos por ciento (2%), sobre los sueldos y salarios pagados por el patrono], previa aplicación de las agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y las atenuantes contempladas en los numerales 2 y 5 eiusdem, y la segunda, determinada por la cantidad de doscientos sesenta y dos mil ciento cincuenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 262.156,00), actualmente reexpresada en la suma de un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), equivalente al treinta y seis por ciento (36%) del monto del tributo supuestamente retenido de menos (aportes del ½% previsto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970), de conformidad con lo establecido el artículo 100 del citado Código Orgánico, tomando en cuenta que la agravante establecida en el numeral 3 del citado artículo 85 y las atenuantes a que se contraen sus numerales 2 y 5; son improcedentes, por serlo también el reparo que les dio origen.

7)                      Existencia de errores de derecho excusables como circunstancias eximentes de la responsabilidad penal tributaria.

Indicaron los apoderados judiciales de la recurrente, que “(…) el reparo del cual se derivan las multas impuestas se habrían originado, en todo caso, como consecuencia de errores de derecho excusables, circunstancias estas que constituyen eximentes de responsabilidad penal tributaria de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79, literal c), del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis al presente caso (…)”. (Sic).

En este sentido explicaron que los errores en cuestión derivarían de “(…) las imprecisiones en la interpretación de las normas relativas a las partidas contables gravables (utilidades y bono vacacional) con la alícuota del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES) (…)”.

8)                      Errónea aplicación de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal tributaria.

Con relación a este planteamiento, manifestaron que la Administración Tributaria Parafiscal “(…) pretende aplicar la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, constituida por el daño patrimonial causado, lo cual [en] el presente caso no resulta aplicable por cuanto la agravante en comentario no viene dada por la dimensión de la supuesta deuda determinada sino por la intención del contribuyente de cometer la infracción tributaria, lo cual ha sido desvirtuado por el propio ente administrativo en comentario al aplicar las atenuantes invocadas por él mismo (…)”. (Agregado de la Sala).

Seguidamente, advirtieron que “(…) pretende el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicar la agravante contemplada en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario de 1994, referida a la gravedad de la infracción, sin justificar ni motivar por qué considera que la infracción cometida es de una gravedad tal que ello constituye una circunstancia que amerite el aumento de la sanción (…)”.

9)                      Falta de aplicación de la atenuante de la responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 1994.

A este respecto, afirmaron que su representada no ha cometido violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación.

En razón de lo expuesto, solicitaron la declaratoria de improcedencia de la aplicación de las aludidas multas, “(…) (ya sea por considerarse improcedentes los reparos formulados o por aplicación de la eximente de responsabilidad tributaria invocada), o, en todo caso, se rebaje a su límite mínimo en virtud de las circunstancias atenuantes que operan a favor de la empresa (…)”.    

Con base en los alegatos invocados, pidieron los apoderados judiciales de la aportante se declarara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, se anulara la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada y se condenara en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por el monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto del reparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

 

II

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

 

Mediante sentencia definitiva Nro. 2095 de fecha 31 de marzo de 2015, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la contribuyente Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), con base en la motivación siguiente:

En lo que respecta a la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada, estimó la Juzgadora de mérito que carece de objeto pronunciarse al respecto “(…) siendo esta la oportunidad, en que (…) entrará a analizar el fondo del asunto (…)”.

Luego, en cuanto a la denuncia de inmotivación esgrimida por la recurrente, la Juez a quo observó que “(…) [en] el presente caso, se realizó procedimiento de Fiscalización a la contribuyente (…) en el cual la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) emitió, Resolución Culminatoria del Sumario N° 490, de fecha 15 de octubre de 2002. A tal efecto, (…) consider[ó] que el referido acto al momento de imponer las sanciones arriba detalladas  (…) [aportes del medio por ciento (½%) ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por el monto de setecientos veintiocho mil doscientos doce bolívares sin céntimos (Bs. 728.212,00), actualmente reexpresada en la suma de un céntimo de bolívar  (Bs. 0,01)  y multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de doscientos sesenta y dos mil ciento cincuenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 262.156,00), actualizado a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), equivalente al treinta y seis por ciento ( 36%) del monto del tributo del medio por ciento (½%), calculado con base en las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el año 2001] ha debido tener una motivación que permitiera comunicar al sujeto pasivo los registros y las operaciones efectuadas que las originaron (…)”. (Añadidos de la Sala).

Dentro de este mismo contexto, advirtió lo siguiente: “(…) se evidencia (…) la inexistencia de los ‘fundamentos del reparo así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses contenidas en el acto recurrido’, pues, en la propia Resolución, no se logra precisar, determinar o establecer la fundamentación, la motivación del reparo así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses en los actos recurridos, pues se limita a señalar simplemente una serie de artículos contenidos en Leyes y Reglamentos, estando desprovista de todo razonamiento fáctico que la justifique (…)”.

En igual orden de ideas, consideró que “(…) la Administración Tributaria Parafiscal en el presente caso, debió investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desestimar ningún medio legítimo de prueba, y plasmarla con toda precisión y claridad en el acto administrativo (…)”.

Finalmente, la Sentenciadora de mérito respecto al alegato examinado precisó que “(…) la motivación encuentra su razón de ser en la necesidad de otorgar seguridad y certeza jurídica a los contribuyentes, frente a la Administración, razón por la cual (…) de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) [declaró] ajustado a derecho el alegato de la contribuyente en ese sentido, dado que la objeción fiscal referida a la diferencia de aportes del ½% establecido por el numeral 2 del artículo 10 de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses, están afectadas del vicio de inmotivación (…)”. (Interpolado de esta Sala).

Por otra parte, con relación al vicio de falso supuesto invocado, concluyó la Jueza de la causa “(…) que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, [en la sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 1624 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal] no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos (…)”. (Agregado de esta Alzada).

En este sentido, acerca de la gravabilidad de la partida “utilidades” a los efectos del cálculo del aporte patronal de dos por ciento (2%) dispuesto en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, la Jueza a quo luego de referirse al criterio fijado por esta Máxima Instancia sobre el particular “desde la sentencia dictada en fecha 05 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos”, destacó que “(…) las partidas que no son objeto de [este] gravamen (…) se encuentran constituidas por aquellas que no gocen de las características de ser pagos regulares y permanentes, tales como las utilidades (…)”. (Interpolado de esta Alzada).

Asimismo, consideró que en el presente caso “(…) la aplicación de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo de 1997 no colida con las disposiciones de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que ‘no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas estas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’ (…)’”. (Sic).

Seguidamente, destacó que “(…) la normativa contenida en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que debió tomarse en cuenta en el presente caso para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal establecida en el Artículo 10 Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (…)”.

En este orden de ideas, concluyó la Jueza a quo “(…) que el ente parafiscal al formular el aludido reparo a la empresa recurrente, desconoció que las utilidades, no resultaban gravables a los fines de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el Artículo 10, Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto, tal como lo dispone el Numeral 2 de dicho Artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de medio por ciento (1/2%) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, y además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo (…)”.     

Por otra parte, en lo atinente a la inclusión o no de la partida bono vacacional pagada a los trabajadores en la base imponible del aludido aporte del dos por ciento (2%), la Sentenciadora de mérito reprodujo las consideraciones efectuadas sobre la gravabilidad de las utilidades, respecto a que “(…) dicho concepto no está incluido dentro de las definiciones de salario o sueldos, ni regidos por el rubro ‘remuneraciones de cualquier especie’; pues se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a recompensar y beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (…)”. En virtud de lo expuesto, determinó que deriva igualmente improcedente el reparo formulado a la sociedad mercantil recurrente, al incluir dicha partida en el cálculo del aporte del dos por ciento (2%) antes mencionado.

Igualmente, indicó que “(…) el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria Parafiscal, que las partidas ‘bono vacacional’ y ‘utilidades’,  forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el Numeral 1, del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (aplicable ratione temporis), razón por la cual quien suscrib[ió] [ese] este fallo declar[ó] con fundamento en lo establecido en el Artículo 259 de nuestro Texto Fundamental, la nulidad de la obligación principal, por concepto de aportes del dos por ciento (2%) previsto en el Numeral 1 del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses determinadas según Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo    N° 490, de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (…)”. (Agregados de la Sala).

Finalmente, consideró la Sentenciadora de instancia que habiéndose pronunciado en los términos precedentes, resultaba innecesario entrar a conocer el resto de las denuncias realizadas por la empresa recurrente.

Planteado lo anterior, la recurrida declaró “(…) CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente ‘COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 490, de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educación (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En consecuencia, se anula la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 490, (…) en los términos expuestos en el presente fallo. NO PROCEDE el pago de costas procesales por parte del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (…)”.

 

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse acerca de la consulta elevada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la sentencia definitiva Nro. 2095 dictada el 31 de marzo de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.),  en acatamiento de lo previsto en el artículo 84 del Decreto Nro. 2.173 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016, según el cual “(…) Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente (…)”, habida cuenta que la representación judicial del mencionado Instituto Parafiscal no apeló tal decisión que resultó desfavorable a sus intereses y goza de las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República no sin antes formular algunas precisiones en torno a la figura procesal de la consulta.

Así, ha sido criterio de esta Máxima Instancia que los supuestos de procedencia de la consulta en materia tributaria deben estar ajustados a los principios y normas que rigen la apelabilidad de las sentencias contemplados en el artículo 285 del Código Orgánico Tributario de 2001 (norma que está redactada en forma similar a la contemplada en el artículo 285 del Código Orgánico Tributario de 2014), Sin embargo, a través de la sentencia N° 1658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., estableció que: “(…) no es procedente establecer límites a la cuantía para someter a consulta las decisiones judiciales desfavorables a la República (…)”, basándose para ello en “(…) el interés público y utilidad social que se debaten en los juicios contencioso-tributarios, por estar íntimamente relacionados con la recaudación de tributos y la obligación de los particulares de contribuir con las cargas públicas para la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, tal como lo instituye la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

En sintonía con el criterio arriba indicado son dos (2) los supuestos de procedencia de la consulta en materia tributaria, a saber: 1) Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación; y 2) Que resulten contrarias a las pretensiones de la República.

Asimismo, de resultar procedente la consulta, se verificará si el fallo de instancia se aparta del orden público, violenta normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, quebranta formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o pondera incorrectamente el interés general. (Vid., decisión de la Sala Constitucional Núm. 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).

Circunscribiendo el caso bajo análisis a las exigencias señaladas en los referidos criterios jurisprudenciales, esta Superioridad constata lo siguiente:

a) Se trata de la sentencia definitiva Nro. 2095 de fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

b) Dicho fallo resultó contrario a las pretensiones del hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) que goza de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al artículo 3 de su Ley de creación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.155 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014.

c) Se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 1.747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “(…) subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio (…)” de la República (vid., el mencionado fallo de la Sala Constitucional N° 1071 del 10 de agosto de 2015), lo cual pudiera perjudicar el correcto funcionamiento del nombrado Instituto, razones estas que a juicio de esta Máxima Instancia hacen procedente la consulta. Así se declara. (Agregado de esta Alzada).

Resuelto lo precedente, advierte esta Superioridad que la presente consulta se contrae a verificar la juridicidad de los pronunciamientos emitidos por la Juzgadora de instancia según las cuales: i) “(…) la objeción fiscal referida a la diferencia de aportes del ½% establecido por el numeral 2 del artículo 10 de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses, están afectadas del vicio de inmotivación (…)”; ii) “(…) el ente parafiscal al formular el aludido reparo a la empresa recurrente, desconoció que las utilidades, no resultaban gravables a los fines de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el Artículo 10, Numeral 1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto, tal como lo dispone el Numeral 2 de dicho Artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de medio por ciento (1/2%) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, y además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo (…)”; iii) la partida bono vacacional “(…)  no está incluida  dentro de las definiciones de salario o sueldos, ni regido por el rubro ‘remuneraciones de cualquier especie’; pues se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a recompensar y beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (…). Por tal motivo, deriva igualmente improcedente el reparo efectuado a la sociedad mercantil recurrente, al incluir dicha partida en el cálculo del aporte del dos por ciento (2%) antes mencionado (…)”; iv) “(…) el acto administrativo objeto del presente recurso adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria Parafiscal, que las partidas ‘bono vacacional’ y ‘utilidades’ forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2% establecida en el Numeral 1, del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (aplicable ratione temporis) (…); y        v) que resulta procedente “(…) la nulidad de la obligación principal, por concepto de aportes del dos por ciento (2%) previsto en el Numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses determinadas (…)”. (Sic).

Precisado lo anterior, esta Sala con carácter previo debe declarar firme el señalamiento de la Jueza de instancia que estimó improcedente pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de encontrarse la causa en estado de dictar sentencia definitiva.  Así se decide.

Visto lo precedentemente expuesto, pasa esta Máxima Instancia a decidir respecto de la consulta elevada y lo hace en los términos siguientes:

1)      De la inmotivación del reparo relacionado con el aporte del medio por ciento (½%).

Observa la Sala que la sentencia del Tribunal a quo indicó: 

 “(…) [la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo      Nro. 490 de fecha 15 de octubre de 2002] al momento de imponer las sanciones (…) [por aportes del medio por ciento (1/2%) ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, por el monto de setecientos veintiocho mil doscientos doce bolívares sin céntimos (Bs. 728.212,00) y multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de doscientos sesenta y dos mil ciento cincuenta y seis bolívares sin céntimos                       (Bs. 262.156,00) equivalente al treinta y seis por ciento (36%) del monto del tributo del medio por ciento (½%)  calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el año 2001] ha debido tener una motivación que permitiera comunicar al sujeto pasivo los registros y las operaciones efectuadas que las originaron (…).  

 (…) se evidencia (…) la inexistencia de los ‘fundamentos del reparo así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses contenidas en el acto recurrido’, pues, en la propia Resolución, no se logra precisar, determinar o establecer la fundamentación, la motivación del reparo así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses en los actos recurridos, pues se limita a señalar simplemente una serie de artículos contenidos en Leyes y Reglamentos, estando desprovista de todo razonamiento fáctico que la justifique.

(…) la Administración Tributaria Parafiscal en el presente caso, debió investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desestimar ningún medio legítimo de prueba, y plasmarla con toda precisión y claridad en el acto administrativo.

(…) la motivación encuentra su razón de ser en la necesidad de otorgar seguridad y certeza jurídica a los contribuyentes, frente a la Administración, razón por la cual (…) de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) [declaró] ajustado a derecho el alegato de la contribuyente en ese sentido, dado que la objeción fiscal referida a la diferencia de aportes del ½% establecido por el numeral 2 del artículo 10 de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses, están afectadas del vicio de inmotivación”. (Interpolados de la Sala).

Atendiendo a lo señalado, considera esta Máxima Instancia pertinente examinar el texto de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 490 de fecha 15 de octubre de 2002 (impugnada), y en este sentido, observa que la misma fue dictada conforme a la fundamentación siguiente:

“(…) El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas bono vacacional y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos e intereses moratorios por el pago extemporáneo [de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994].

(…) Vistos y analizados los descargos de la contribuyente se ordenó practicar una revisión fiscal.

En consecuencia y en virtud de lo alegado y probado en el presente caso se declara parcialmente procedente el escrito de descargos quedando el contribuyente C.A. NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), obligado a cancelar a este Instituto (…)

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS DOCE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 728.212,00) (…)”. (Sic).

(…) en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 262.156,00) equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado con base en las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el [año] 2001 (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

De la transcripción anterior, se desprende que -contrariamente a como lo denunció la recurrente y lo declaró la Sentenciadora a quo- el reparo formulado por el ente parafiscal respecto del aporte del medio por ciento         (½ %), previsto en el numeral ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del año 1970, vigente en razón del tiempo, se encuentra motivado, pues de su lectura “(…) se logra precisar, determinar y/o establecer la fundamentación, la motivación del reparo así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses (…)”.

Efectivamente en el acto impugnado se expresó que la contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas no obstante que debió retener el medio por ciento (½%) de las utilidades anuales pagadas a los trabajadores durante el año 2001, según lo dispuesto en el citado ordinal 2º del artículo 10 de la Ley que regula la organización y funcionamiento del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970 y, que en consecuencia, la Administración Parafiscal resolvió imponerle una pena pecuniaria con fundamento en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, tomando en cuenta las circunstancias atenuantes (numerales 2 y 5) y la agravante (numeral 3) previstas en el artículo 85 eiusdem por la cantidad de “Bs. 262.156,00”, actualmente reexpresada en cincuenta y dos bolívares con treinta y cinco céntimos  (Bs. 52,35), equivalente al 36% del monto del aporte dejado de retener.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, se revoca el pronunciamiento emitido por la Jueza de la causa, según el cual “(…) la objeción fiscal referida a la diferencia de aportes del ½% establecido por el numeral 2 del artículo 10 de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses, están afectadas del vicio de inmotivación (…)”. Así se declara.

Ahora bien, al estar motivado el reparo formulado por la contribución parafiscal en referencia y visto que la empresa aportante no expuso argumento alguno dirigido a cuestionar que las utilidades anuales pagadas a los trabajadores “(…) fueron retenidas de a menos (…)” durante el año 2001 como lo determinó el nombrado Instituto, esta Máxima Instancia lo considera procedente, atendiendo a la presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos. Así se declara.

Derivado de lo anterior debe la Sala pasar a pronunciarse sobre la conformidad a derecho de la sanción pecuniaria aplicada a la aportante así como de los intereses moratorios liquidados por el aludido concepto.

De la sanción de multa. Aplicación de circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad penal tributaria.

a) De la circunstancia agravante. En su Resolución el ente parafiscal impuso a la empresa aportante la pena pecuniaria prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, en los términos siguientes: “(…) en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores según lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 262.156,00), equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado con base en las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el [año] 2001 (…) ”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).

Por su parte, la representación en juicio de la empresa aportante en el recurso contencioso tributario cuestionó la procedencia de la circunstancia agravante prevista en el artículo 85, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, relativa a “la gravedad del perjuicio fiscal”. Así, de la revisión de las actas procesales y del texto de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo constata esta Máxima Instancia que se desprenden suficientes elementos de hecho y de derecho que revelan la conducta infractora de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), que conllevaron a la imposición de la sanción de multa establecida en el artículo 100 del citado Texto Orgánico de 1994, esto es, que la contribución del medio por ciento (1/2%), prevista en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente ratione temporis, fue pagada por un monto menor por la empresa aportante respecto el período impositivo del año 2001.

Por lo que tal omisión menoscabó el patrimonio de la Administración Parafiscal y le generó un perjuicio fiscal, situación que a juicio de este Máximo Tribunal, además puede incidir en el interés público, habida cuenta que las contribuciones especiales que ingresan al hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) están destinadas a la consecución de una finalidad social, lo cual justifica su naturaleza tributaria y por tanto, el carácter obligatorio de su pago, y considerando que un aporte disminuido por parte de los sujetos pasivos limita a dicho ente a obtener los recursos requeridos para cumplir con su objeto, ello bajo la orientación de las políticas nacionales.

En virtud de las consideraciones expuestas, al advertirse del contenido del acto administrativo impugnado así como de la documentación inserta en autos, el fundamento fáctico y jurídico que sustenta la procedencia de la circunstancia agravante contemplada en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, esta Máxima Instancia considera que el ente parafiscal actuó ajustado a derecho al aplicarla en el presente caso. Así se establece.

b) De la circunstancia atenuante. La empresa recurrente también invocó a su favor la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, referida a: “No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”. A tal efecto, se advierte que ha sido pacífico y reiterado el criterio de este Máximo Tribunal al exponer que en el caso de la expresada atenuante le corresponde a la Administración Tributaria probar que el recurrente ha sido sancionado en oportunidades anteriores, por cuanto “(…) se supone tiene en sus manos todas las herramientas en los distintos tributos para poder precisar si un contribuyente ha cometido infracciones de normas tributarias en un determinado momento (…)”. Tal criterio quedó sentado en la sentencia Nº 262 del 19 de febrero de 2002, caso: Sucesión de Luigi Riggione Monterio; ratificado, entre otros, en los fallos Nos. 00438 de fecha 3 de mayo de 2012, caso: Administradora Serdeco, C.A., 01581 del 20 de noviembre de 2014, caso: Azofranca, C.A., 00133 del 7 de marzo de 2017, caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A. y 000065 del 1° de febrero de 2018, caso: Bitúmenes Orinoco, S.A.).

Conforme a lo antes expresado, esta Alzada aprecia que el ente parafiscal no aportó a los autos elemento alguno que pruebe la violación de normas tributarias por parte la empresa aportante en data anterior a la actuación fiscal aquí analizada; en consecuencia, resulta procedente la atenuante prevista en el indicado numeral 4. Así se decide.

Siendo ello así y considerando que en la Resolución recurrida el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES) aplicó conforme a derecho la agravante establecida en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y estimó conducentes las atenuantes de la responsabilidad penal tributaria consagradas en los numerales 2 y 5 del citado artículo 85, esta Alzada, en ejercicio de su facultad discrecional para la graduación de la pena, concluye que en el presente caso la sanción de multa impuesta por el ente exactor “(…) en el equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el  año 2001 (…)”, prevista en el artículo 100 eiusdem, debe ser calculada con una rebaja adicional del nueve por ciento (9%) por la atenuante establecida en el numeral 4, declarada procedente por esta Sala, quedando fijada la pena pecuniaria en el equivalente al veintisiete por ciento (27%) del monto del tributo del medio por ciento (½%) -resultante de restarle al señalado treinta y seis por ciento (36%) la rebaja del nueve por ciento (9%)-, atendiendo al criterio jurisprudencial sentado por esta Sala en su fallo N° 00814 del 8 de julio de 2015, caso: Daewoo Motor de Venezuela, S.A.        (Vid. sentencia N° 01033 del 28 de septiembre de 2017, caso: Operaciones al Sur del Orinoco, C.A.). Así se declara.

De la procedencia de los intereses moratorios derivados del pago extemporáneo de los aportes del medio ciento (1/2%).

En lo que respecta a los intereses calculados por la Administración Parafiscal según lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, resulta pertinente citar el contenido de dicha disposición, el cual era del tenor siguiente:

“Artículo 59. La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa activa máxima bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieren vigentes”.

En orden a lo previsto en la norma transcrita, los intereses moratorios cuyo hecho imponible se haya generado durante la vigencia de dicha disposición, deben exigirse una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria estuviera definitivamente firme, tal como fue sostenido en la sentencia de la Sala Constitucional N° 0816 del 26 de julio de 2000. (Ver fallos Nos. 01296, 00036, 1311 y 01612, del 18 de octubre de 2011, 22 de enero, 8 de octubre y 26 de noviembre de 2014, casos: Mavesa S.A., Manufacturas Jaydan, C.A., Cargill de Venezuela S.R.L. y Taco Taco de Venezuela, C.A.).

Conforme a lo expuesto, esta Alzada considera que en el caso de autos en el cual resulta aplicable el Código Orgánico Tributario de 1994, no están dados los supuestos contemplados para la determinación de intereses moratorios  por la cantidad actual de siete bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 7,39), ya que el acto cuestionado no se encuentra firme, razón por la que resulta improcedente su exigibilidad. Así se determina.

2.- Del vicio falso supuesto en el reparo relacionado con el aporte del dos por ciento (2%).

De la partida “Utilidades”

El Tribunal a quo a través de la sentencia definitiva Nro. 2095 del 31 de marzo de 2015, declaró improcedente el reparo formulado por concepto de diferencia del aporte del dos por ciento (2%), causado y no pagado, toda vez que -a su juicio- no resulta gravable -entre otras- la partida “utilidades”, por cuanto no forma parte del salario normal contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable en razón del tiempo.

Al respecto, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en cuanto a la imposibilidad de incluir dicha partida dentro de la base de cálculo de la contribución patronal del dos por ciento (2%), en similares términos desde la sentencia Nro. 220 dictada en fecha 5 de abril de 1994, caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos, la cual se ha ratificado en los fallos   Nros. 01289, 00864, 00174, 00614 y 00143, del 23 de octubre de 2008, 10 de junio de 2009, 20 de febrero de 2013, 3 de junio de 2015 y 11 de febrero de 2016, casos: Industrias Iberia, C.A.; Moore de Venezuela, S.A.; Tamayo & Cía, S.A.; Statoil Venezuela, A.S. y Fábrica de Vidrio Los Andes, C.A. (FAVIANCA), donde se concluye que las utilidades no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa aportante haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

En el caso concreto, de la revisión de los autos, y específicamente de la “RELACIÓN DE SUELDOS, SALARIOS, JORNALES Y REMUNERACIONES DE CUALQUIER ESPECIE CANCELADAS (sic)  A LOS TRABAJADORES” cursante al  folio 115 del expediente judicial, la cual forma parte del Acta de Reparo Nro. 033151 levantada en fecha 19 de noviembre de 2001 (folio 102), se advierte que para calcular el total de las “remuneraciones” sujetas a la contribución patronal del dos por ciento (2%), la Administración Tributaria Parafiscal, sumó los montos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores de la empresa para los años civiles 1998, 1999, 2000 y 2001, constatando diferencias de aportes causados y no pagados por no incluirlas en la base de cálculo del referido aporte.

Aunado a lo expuesto, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 490 de fecha 15 de octubre de 2002, emanada de la Gerencia General de Tributos del ente parafiscal, se estableció que el reparo se deriva de la diferencia de aportes por la no inclusión de la partida utilidades, entre otras.

Por lo tanto, conforme fue señalado precedentemente, esta Sala juzga que no debe incluirse dicha partida en el elemento cuantitativo de la obligación tributaria, por no encontrarse contenida en la base de cálculo del citado aporte patronal, que está delimitado por el salario normal.

En virtud de lo expresado, esta Máxima Instancia confirma el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre la procedencia de excluir este concepto de la base imponible de la contribución prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, aplicable en razón del tiempo, y por vía de consecuencia, la improcedencia de la sanción de multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, impuesta en virtud de su accesoriedad con respecto a la obligación tributaria principal. Así se declara.

De la partida denominada “Bono Vacacional”

En lo atinente a la partida identificada por el mencionado Instituto como “bono vacacional”, este Máximo Tribunal observa que la fiscalización no discriminó si las cantidades allí reflejadas fueron percibidas por el personal ejecutivo o por el personal no ejecutivo de la sociedad mercantil recurrente, por lo cual se colige que fueron pagadas a todo el personal de la contribuyente.

Acerca de dicho rubro, esta Sala constata de la revisión de las actas procesales y particularmente de la “RELACIÓN DE SUELDOS, SALARIOS, JORNALES Y REMUNERACIONES DE CUALQUIER ESPECIE CANCELADAS (sic) A LOS TRABAJADORES” cursante al folio 115 del expediente judicial la cual forma parte del Acta de Reparo Nro. 033151, levantada en fecha 19 de noviembre de 2001 (folio 102), que a los fines de determinar la contribución del dos por ciento (2%) dejada de pagar por la aportante, la actuación fiscal incluyó los montos que la sociedad mercantil imputó contablemente a la partida denominada “bono vacacional” del personal ejecutivo y no ejecutivo de la empresa contribuyente.

Al respecto, esta Alzada destaca que atendiendo a lo previsto en el artículo 90 Constitucional, todo trabajador tiene derecho al descanso semanal y a disfrutar de vacaciones remuneradas en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

Cabe señalar que los artículos  219, 222 y 223 de la Ley Orgánica de Trabajo de 1997, aplicable en razón del tiempo, establecen que una vez que el trabajador haya cumplido un (1) año de servicio ininterrumpido para un patrono, le nace el derecho a disfrutar de un período de vacaciones remuneradas, es decir, recibir el pago de su salario correspondiente a los días de vacaciones, cuyo lapso mínimo será de quince (15) días hábiles, aumentando un (1) día remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

Aunado a lo anterior, el patrono tiene la obligación de pagarle al trabajador una bonificación especial para el disfrute de su período vacacional, equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año, hasta un total de veintiún (21) días de salario.

Surge de esta manera el derecho de todo trabajador a las vacaciones remuneradas mediante el salario correspondiente, así como a recibir una bonificación especial para el disfrute de este período de descanso.

Con base en lo indicado, esta Sala ha fijado criterio respecto a la imposibilidad de incluir la bonificación especial para el disfrute del período vacacional o el bono vacacional dentro de la base de cálculo de la contribución patronal del dos por ciento (2%), toda vez que no son considerados parte del salario normal. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00503 del 9 de mayo de 2017, caso: Rodamientos Rovi, C.A.).

Sin embargo, los pagos realizados por concepto de vacaciones remuneradas, forman parte del salario normal al que tiene derecho el trabajador durante el período vacacional; en consecuencia, están sujetos a la indicada contribución del dos por ciento (2%). (Vid., sentencias Nros. 00810 y 00862, de fechas 4 de junio de 2014 y 16 de julio de 2015, casos: Boc Gases de Venezuela, C.A. y Forever Living Products Venezuela, S.R.L.).

Por tanto, esta Alzada ordena al ente parafiscal que proceda a excluir de la base imponible para calcular el aporte del dos por ciento (2%) los pagos realizados tanto al personal ejecutivo como no ejecutivo por concepto de “bono vacacional”. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 00503 del 9 de mayo de 2017, caso: Rodamientos Rovi, C.A.). Así se declara.

En virtud de lo expresado, se considera procedente lo alegado por la recurrente en cuanto a la no gravabilidad del “bono vacacional” a los efectos de la determinación del aporte del dos por ciento (2%) establecido en el artículo 10 (ordinal 1°) de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente para la época; de esta manera se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento del Tribunal de instancia que consideró improcedente el reparo formulado por tal concepto y por vía de consecuencia la sanción de multa prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis. Así se declara.

Siendo ello así, esta Máxima Instancia también estima innecesario entrar a analizar el resto de las denuncias realizadas por la representación judicial de la empresa aportante en el recurso contencioso tributario, a saber: 1) la existencia del error de derecho excusable derivado de “(…) las imprecisiones en la interpretación de las normas relativas a las partidas contables gravables (utilidades y bono vacacional) con la alícuota del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES) (…)”; y 2) la supuesta errónea aplicación del artículo 8 del Reglamento de Calificación de Cursos de Formación Profesional para las deducciones que acuerda la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa del año 1970, vigente en razón del tiempo, en su artículo 12, a “Las personas naturales o jurídicas que mantengan cursos o escuelas para sus trabajadores, fuera de aquellos de educación primaria señalados en el Reglamento de la Ley del Trabajo”. Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos efectuados, esta Máxima Instancia conociendo en consulta los puntos precedentes, revoca del fallo Nro. 2095 de fecha 31 de marzo de 2015, dictado por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el pronunciamiento según el cual el reparo formulado por concepto del aporte del medio por ciento (1/2%) se encuentra inmotivado, y confirma las declaratorias que consideraron que deben excluirse de la base de cálculo del aporte del dos por ciento (2%) los montos por concepto de “utilidades” y “bono vacacional”, “(…) la nulidad de la obligación principal por concepto de aporte del dos por ciento (2%) (…) así como sus demás obligaciones accesorias de multa e intereses determinadas en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 490 (…)”.

En este sentido, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.AN.T.V.), contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 490 del 15 de octubre de 2002 (notificada el 7 de noviembre del mismo año), dictada por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), acto administrativo que queda firme en lo que respecta al reparo formulado por concepto del aporte del medio por ciento (1/2%) y la sanción de multa prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, y se anula en lo atinente: i) al quantum de la expresada pena pecuniaria impuesta por el ente exactor “(…) en el equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el  año 2001 (…)”, prevista en el artículo 100 eiusdem, debiendo la Administración Parafiscal recalcularla con una rebaja adicional del nueve por ciento (9%) por la atenuante establecida en el numeral 4, declarada procedente por esta Sala, quedando fijada la sanción pecuniaria en el equivalente al veintisiete por ciento (27%) del monto del tributo del medio por ciento (½%) -resultante de restarle al señalado treinta y seis por ciento (36%) la rebaja del nueve por ciento (9%)-, atendiendo al criterio jurisprudencial sentado por esta Sala en su fallo N° 00814 del 8 de julio de 2015, caso: Daewoo Motor de Venezuela, S.A. (Vid. sentencia N° 01033 del 28 de septiembre de 2017, caso: Operaciones al Sur del Orinoco, C.A.); ii) los intereses moratorios derivados del pago extemporáneo del aporte del medio por ciento (1/2%); iii) la inclusión de las partidas “utilidades” y “bono vacacional” en la base imponible del aporte del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) de 1970, vigente para la época, las cuales no resultan gravables; iv) la sanción de multa impuesta por dicho concepto, contemplada en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo; y v)  y los intereses de mora calculados con ocasión del pago extemporáneo del aporte del dos por ciento (2%).

Por consiguiente, se ordena al ente parafiscal emitir nueva Planilla de Liquidación de acuerdo a lo expresado en la presente decisión judicial.

Por último, no procede la condenatoria en costas a las partes, a tenor de artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así finalmente se establece.

 

IV

DECISIÓN

 

Con fundamentos en las consideraciones realizadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que PROCEDE la consulta de la sentencia definitiva Nro. 2095 dictada en fecha 31 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Conociendo en consulta el referido fallo, se REVOCA la declaratoria según la cual “(…) la objeción fiscal referida a la diferencia de aportes del ½% establecido por el numeral 2 del artículo 10 de la Ley que crea el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como sus demás obligaciones accesorias de multas e intereses, están afectadas del vicio de inmotivación (…)” y se CONFIRMAN los pronunciamientos mediante los cuales el Sentenciador consideró: i) que deben excluirse de la base de cálculo de la contribución del dos por ciento (2%), los montos por concepto de “utilidades” y “bono vacacional”; e ii) improcedente el reparo formulado a la empresa aportante por tal concepto la sanción de multa contemplada en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, así como la liquidación de los intereses moratorios.

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos por los apoderados en juicio de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 490 del 15 de octubre de 2002 (notificada el 7  de noviembre del mismo año), dictada por el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); acto administrativo que queda FIRME en lo que respecta al reparo formulado por concepto del aporte del medio por ciento (1/2%), por la suma de ciento noventa y cuatro millones setecientos veinticinco mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 194.725.744,00), actualmente reexpresada en un bolívar con noventa y cinco céntimos (Bs. 1,95), así como la sanción de multa prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, y se ANULA en lo atinente: i) al quantum de la expresada pena pecuniaria impuesta por el ente exactor “(…) en el equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa durante el  año 2001 (…)”, prevista en el artículo 100 eiusdem, debiendo la Administración Parafiscal recalcularla con una rebaja adicional del nueve por ciento (9%) por la atenuante establecida en el numeral 4, declarada procedente por esta Sala, quedando fijada la sanción de multa en el equivalente al veintisiete por ciento (27%) del monto del tributo del medio por ciento (½%) -resultante de restarle al señalado treinta y seis por ciento (36%) la rebaja del nueve por ciento (9%)-, atendiendo al criterio jurisprudencial sentado por esta Sala en su fallo N° 00814 del 8 de julio de 2015, caso: Daewoo Motor de Venezuela, S.A. (Vid. sentencia N° 01033 del 28 de septiembre de 2017, caso: Operaciones al Sur del Orinoco, C.A.); ii) los intereses moratorios derivados del pago extemporáneo del aporte del medio por ciento (1/2%), determinados en atención a lo previsto en el artículo 59 del citado Código, por no resultar procedente su exigibilidad; iii) la inclusión de las partidas “utilidades” y “bono vacacional” en la base imponible del aporte del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) de 1970, vigente para la época, las cuales no resultan gravables; iv) la sanción de multa impuesta contemplada en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo; y v) por vía de consecuencia, los intereses moratorios derivados del pago extemporáneo del aporte del dos por ciento (2%) determinados en atención a lo previsto en el artículo 59 del citado Código.

4.- Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir nueva Planilla de Liquidación de acuerdo a lo expresado en la presente decisión judicial.

NO PROCEDE la condenatoria en costas a las partes, a tenor de artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha once (11) de diciembre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00795.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD