Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nro. 2017-0563

 

Mediante Oficio Nro. 0524-17 de fecha 15 de mayo de 2017, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 9 de junio del mismo año, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central remitió el expediente Nro. 3226 de su nomenclatura, en virtud de la apelación ejercida el 25 de noviembre de 2015 por el abogado Alfredo Sáez Bracamonte  (INPREABOGADO Nro. 159.882), actuando con el carácter de apoderado judicial del  FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), instituto autónomo creado a través del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.291 en fecha 26 de septiembre de 2001, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, según se evidencia del instrumento poder cursante a los folios 54 al 55 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva Nro. 1.419 dictada por el Juzgado remitente el 12 de agosto de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 23 de julio de 2014, por el abogado Lubin Labrador Rondón (INPREABOGADO Nro. 24.212), en su condición de representante en juicio de la sociedad de comercio FUNMETAL, C.A. (anteriormente denominada FUNMETAL, S.R.L.), originalmente inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 2 de abril de 1970, bajo el Nro. 40, Tomo 76; tal como se constata en el documento poder inserto en autos a los folios 14 al 17.

Dicho medio de impugnación judicial fue incoado contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 012-064 del 9 de junio de 2014, (notificado el 18 del mismo mes y año), emitido por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en el marco de la consulta formulada por la prenombrada compañía el 27 de septiembre de 2012, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, en el cual se dejó sentado que: i) la alícuota a considerar para la determinación del aporte para la ciencia, la tecnología y la innovación es el uno por ciento (1%) de los ingresos brutos de la recurrente, a tenor de lo estatuido en el numeral 2 del artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2010, aplicable en razón de su vigencia temporal, por cuanto la empresa accionante “(…) desarrolla una actividad de refinación, entendiendo por ésta, la purificación de los metales producto de la fundición, para su transformación industrial y posterior comercialización (…)”; y ii) que los proventos generados fuera del país derivados de servicios prestados o bienes situados en éste “(…) son gravables, si de algún modo se encuentran vinculados con el territorio económico de Venezuela (…)”.

Por auto del 15 de mayo de 2017, el Tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación del ente parafiscal y ordenó remitir el expediente a esta Alzada.

El 20 de junio de 2017 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta fue designado Ponente. Igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijaron dos (2) días continuos en razón del término de la distancia más un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación; lo cual hizo el 6 de julio del mismo año el abogado Alfredo Sáez Bracamonte, antes identificado, en su condición de apoderado judicial del ente recaudador. No hubo contestación.

En fecha 24 de febrero de 2017 se eligió la Junta Directiva de este Alto Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

La causa entró en estado de sentencia el 3 de agosto de 2017, a tenor de lo contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 16 de mayo de 2018 esta Superioridad dictó el Auto Para Mejor Proveer Nro. AMP-063, en el cual advirtió lo siguiente:

“(…) Correspondería ahora a esta Máxima Instancia conocer el recurso de apelación (…); sin embargo, de la revisión de las actas procesales se advierte, por una parte, la inexistencia del expediente administrativo llevado a la compañía accionante, que culminó con el Oficio Nro. 012-064 del 9 de junio de 2014, aun cuando el Tribunal remitente al momento de darle entrada a la causa ordenó oficiar a la Administración Tributaria Parafiscal, para que remitiera dicho expediente, siendo consignado ante el Juzgado a quo en el decurso del proceso de primera instancia y, por la otra, la falta de documentación necesaria que permita a esta Superioridad conocer la forma cómo se efectúa el giro económico de la empresa actora; circunstancias estas que restringen a la Sala el análisis a los fines de emitir un adecuado pronunciamiento en torno a la naturaleza y alcance de la actividad económica realizada por la recurrente, lo cual constituye el aspecto controvertido en esta causa, todo ello con el objeto de precisar cuál es la alícuota aplicable para la determinación del aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2010 (…)”.

Visto lo anterior, esta Máxima Instancia, procediendo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó solicitar lo siguiente:

“(…) 1.- Al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, la remisión de: i) el expediente administrativo consignado por la representación judicial del ente exactor el 19 de febrero de 2015, agregado a las actas procesales mediante auto emitido por el Sentenciador a quo el 25 del mismo mes y año; y ii) el cómputo de los días de despacho transcurridos a partir del 18 de junio de 2014, fecha en que fue notificado el Oficio Nro. 012-064 del 9 del mismo mes y año; hasta el 22 de julio de 2014, oportunidad en la cual fue interpuesto el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente.

2.- A la sociedad de comercio de autos, la consignación de la documentación mercantil, contable y financiera (documento constitutivo estatutario en original o copia certificada y sus reformas, facturas, estados financieros, balances de comprobación, contratos de servicios, entre otros) que estime pertinente para ilustrar a este Alto Tribunal sobre la naturaleza y alcance de su giro económico a partir del año 2005 (…)”.

En tal sentido, se ordenó librar Oficio a la representación judicial de la sociedad de comercio, con el propósito que remitiese a esta Sala Político-Administrativa lo solicitado, para lo cual se les concedieron dos (2) días continuos en razón del término de la distancia más un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la fecha en que constase en el expediente la última de las respectivas notificaciones, con la advertencia de que el incumplimiento en suministrar lo requerido podría dar lugar a la aplicación de la sanción contenida en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.522 del 1° de octubre de 2010. Asimismo, se acordó que vencido dicho plazo y de recibirse lo solicitado, se otorgarían (2) días continuos en razón del término de la distancia más un lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes expusiesen lo que estimasen pertinente en el proceso.

El 9 de octubre de 2018 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central mediante Oficio Nro. 0230-A-18, remitió pieza administrativa constante de trescientos (300) folios útiles y cómputo de días de despacho.

En fecha 9 de octubre de 2018, el apoderado judicial de la contribuyente Funmental, C.A., consignó todo lo concerniente a información mercantil, contable y financiera, relacionadas con documento constitutivo con sus reformas en copias certificadas, facturas, estados financieros, balances de comprobación entre otros, vinculados con el giro comercial de la sociedad de comercio, tal y como se evidencia en la pieza 1 y 2 de los recaudos administrativos.

El 30 de octubre de 2018 la representación judicial de la sociedad de comercio ut supra identificada, consignó escrito sobre consideraciones a los elementos probatorios solicitados en el Auto para Mejor Proveer Nro. AMP- 063 del 16 de mayo de 2018.

En fecha 7 de diciembre de 2021 se dejó sentado que en sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con  lo estatuido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado, Marco Antonio Medina Salas; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Juzgado a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

 

En fecha 27 de septiembre de 2012 el apoderado judicial de la sociedad de comercio Funmetal, C.A.,  solicitó ante el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consulta sobre la aplicación de la normativa tributaria correspondiente para el cálculo del aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencias, Tecnología e Innovación promulgada en la Gaceta Oficial  Nro. 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo.

A través del Oficio Nro. 012-064 de fecha 9 de junio de 2014, (notificado el 18 del mismo mes y año), emanado del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emitido por el Presidente del Instituto Autónomo, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, se dio respuesta a la consulta solicitada por la contribuyente, en los siguientes términos: “(…) Ciertamente la empresa consultante desarrolla su objetivo comercial en ‘la recuperación y comercialización de metales no ferrosos’, esto es, transforma y comercializa, según expone, especialmente plomo, producto de la separación de un hidrocarburo natural como lo es el petróleo, es un compuesto metálico, su transformación y comercialización, se reitera, ciertamente no es una actividad minera primaria, pero si conforma etapas dentro del proceso de minería, en consecuencia, se encuentra prevista en el supuesto de hecho del Artículo 10 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (…)”. (Sic).

Igualmente señaló que: “(…) De conformidad con lo expuesto y concluyendo que la solicitante, es una Empresa de Capital Privado, que desarrolla actividad de refinación, entendiendo por ésta, la purificación de los metales producto de la fundición, para su transformación industrial y posterior comercialización, el porcentaje a aplicar para cumplir con la obligación del aporte es el Uno (sic) por ciento (1%), de conformidad con lo previsto en el Numeral 2 del Artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (…)”. De igual forma se pronunció sobre la gravabilidad de los ingresos generados en el territorio nacional. (Sic).

Por disconformidad con el preindicado acto administrativo, el abogado Lubin Antonio Labrador Rondón, antes identificado, en su condición de apoderado judicial de la empresa recurrente interpuso en fecha 23 de julio de 2014, el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, con fundamento en los argumentos reflejados a continuación:

Denunció como punto previo, que se aplique lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 162 y el 164 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, referente a los efectos de la notificación del acto impugnado, al haberse notificado a persona distinta a los representantes legales de la empresa.

Señaló que “(…) el FONACIT, está considerando a [su] representada como una empresa cuya actividad es la refinación de hidrocarburos, producto de la presunta separación del plomo que procesa, de un hidrocarburo natural como lo es el petróleo, por lo que la tarifa a aplicar para el aporte al FONACIT según la decisión a que se contrae la respuesta a la consulta realizada, es del 1 % sobre sus ingresos brutos, siendo que en realidad, el procesamiento del metal no ferroso que realiza [su] representada, en modo alguno está vinculado con la refinación del petróleo como lo ha querido hacer ver el FONACIT en su respuesta, de allí que la tarifa que se debe aplicar y fue precisamente el motivo de la consulta es de 0,5% de los ingresos brutos de la empresa y no como lo pretende aplicar el FONACIT, basado en un falso supuesto (…)”. (Sic). (Mayúsculas de la fuente y corchetes de esta Máxima Instancia).

Asimismo, agregó “(…) que la respuesta del FONACIT afecta los intereses y derechos subjetivos de [su] representa[da], por cuanto que se le pretende imponer el pago de un tributo, con la aplicación de una tarifa que no le corresponde conforme lo señalado en la respuesta a la consulta realizada, es por lo que a todo evento, esa respuesta SI ES RECURRIBLE por los medios de impugnación previstos en el Código Orgánico Tributario [de 2001, vigente ratione temporis] (…)”. (Sic). (Mayúsculas del texto original y añadidos de esta Superioridad).

 Al respecto, advirtieron que “(…) El FONACIT, da una primera respuesta al porcentaje aplicado para el aporte al fondo a los años anteriores, el cual fue del 1%, pero que para [su] representada dicho aporte ha debido ser del 0,5% coforme lo explicado y señalado en la consulta anteriormente citada, pues la empresa no realiza actividad de explotación minera y así lo reconoce en su respuesta el FONACIT cuando señala: ‘…Es posible deducir, que la empresa solicitante se refiere a que no realiza actividades de extracción de minerales, por tanto, estima que su objetivo no es la actividad minera primaria…’; pero en la misma respuesta considera que la transformación y comercialización de metales no ferrosos (plomo) que es la actividad que realiza [su] representada, ‘conforman etapas del proceso de la minería’; por lo que a juicio del FONACIT, el porcentaje aplicado (léase el 1% de sus ingresos brutos) para el aporte al fondo es el correcto (…)”. (Sic). (Mayúsculas de la fuente y agregados de este Alto Tribunal).

Aseguraron que la Administración Tributaria parafiscal basó su conclusiones en el supuesto de que la obtención de plomo proviene de “(…) la separación de un hidrocarburo natural como lo es el petróleo (…)”. Adicionalmente agregó que “(…) no se evidencia que el mineral ‘plomo’, provenga del petróleo, ni sea el resultado de la transformación y/o refinación y/o separación de un hidrocarburo como pretende hacer ver en su respuesta el FONACIT, pues la obtención de dicho mineral proviene en el caso de la explotación minera, del tipo de yacimientos que se explican en los párrafos anteriores, pero en el caso de [su] representada, el plomo que ella obtiene no proviene de yacimientos y/o minas, sino de la recolección que hace a través de un proceso de recuperación de residuos (acumuladores para vehículos) que contienen en gran medida plomo, sin que tal proceso esté vinculado a la refinación y/o la separación de un hidrocarburo natural, lo cual siendo así, no es aplicable el criterio que el FONACIT desarrollo en su respuesta a la consulta realizada, y en consecuencia dicho criterio debe ser desechado, por lo que el porcentaje que debe aplicar a sus ingresos brutos FUNMETAL, para el aporte al fondo del FONACIT debe ser desde que se implementó conforme a la ley, el equivalente al 0,5% (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

II

DEL FALLO APELADO

 

Mediante la sentencia definitiva Nro. 1.419 del 12 de agosto de 2015, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Funmetal, C.A. (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L,.), bajo la motivación expuesta seguidamente:

“(…) PUNTO PREVIO

La accionante en su Recurso expuso como punto previo y con relación a la caducidad de la acción lo dispuesto en el (…) numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario y el artículo 164 del Código [ambos de 2001, vigentes en su momento], en virtud de que la notificación de los actos administrativos impugnados fue realizada en persona distinta a los representantes legales de la contribuyente, al respecto este Tribunal observa que en la oportunidad de la admisión del recurso se hizo expresa mención de que:

‘...Los actos recurridos, son actos administrativos de efectos particulares, que fueron impugnados por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal correspondiente…’.

Visto lo anterior, quien decide considera que ya se ha realizado un pronunciamiento expreso acerca de la caducidad de la acción, razón por la cual no tiene objeto volver a hacerlo y así se decide.

DEL ASUNTO DEBATIDO

En el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a determinar, primero la validez del acto administrativo impugnado dictado por la Administración Tributaria en el sentido de determinar si efectivamente la actividad comercial desplegada por la recurrente se encuadra como actividad económica de las contempladas en las leyes Orgánicas de Hidrocarburos e Hidrocarburos Gaseosos o comprende la actividad de explotación minera, su procesamiento y distribución o por el contrario no se subsume dentro de ninguna de las anteriores; segundo, determinar cuál es la normativa aplicable y el porcentaje que se debe aplicar para los aportes de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación por parte de FUNMETAL.

Delimitada la litis, quien aquí decide observa que en la forma como ha sido planteada la acción por parte de la recurrente se deduce que ha alegado el vicio de falso supuesto, al decir:

‘…Vistas las razones que anteceden, las cuales evidencian que la respuesta dada por el FONACIT en lo relativo al porcentaje a aplicar a los ingresos brutos de FUNMETAL, para el aporte al Fondo de ciencia y tecnología establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación es totalmente errado por estar basado en supuestos inexistentes…’.

Por tal motivo este juzgador pasará a decidir mediante las consideraciones siguientes:

En relación del vicio de falso supuesto alegado por la contribuyente por cuanto la respuesta emitida por el FONACIT es totalmente errada y basada en supuestos inexistentes, resulta preciso aclarar que las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva srl. Caracas 2001).

Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

(…Omissis…)

En este sentido la recurrente alega que a ella le corresponde aportar el 0,5% de sus ingresos brutos de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación vigente antes de 2010 y la vigente actualmente, siendo que lo controvertido versa sobre la interpretación de una norma tributaria, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 5 del Código Orgánico Tributario [de 2001, vigente ratione temporis] el cual establece la forma prevista por el legislador para la interpretación de las normas de contenido tributario.

 (…Omissis…)

De igual manera considera necesario quien le corresponde decidir, traer a colación lo dispuesto por la Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación vigente antes de 2010 y posterior a dicho año, hasta la presente fecha, así:

Artículo 10 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos

(…Omissis…)

Artículo 35 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010.

(…Omissis…)

Artículo 36 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010. .

(…Omissis…)

Artículo 37 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010.

(…Omissis…)

Artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación 2014.

(…Omissis…)

Dicho lo anterior, corresponde analizar y valorar la Inspección Judicial realizada personalmente por quien juzga en estricto acatamiento del principio de inmediación de la prueba, sobre la cual la recurrida con posterioridad a la evacuación de la misma, realizó una serie de observaciones y se opuso a su valoración aduciendo que se violentaría el derecho a controlar la prueba. Al respecto este Tribunal considera conveniente señalar que el apoderado de la administración tributaria FONACIT en este caso, estuvo presente en todo momento en el acto de Inspección Judicial, siendo este precisamente el momento de controlar la prueba como en efecto lo hizo, pero no hizo uso en esa oportunidad de oponerse a cualquier situación con la que no estuviese de acuerdo. Respecto del control de la prueba el abogado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en su libro Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre tomo II página 343 expresa lo siguiente:

(…Omissis…)

Por otra parte, la recurrente cumplió con la debida técnica probatoria al indicar al Tribunal expresamente los particulares sobre los cuales versaría la Inspección Judicial e indicó en forma clara lo que pretendía demostrar con el medio de prueba promovido, inclusive solicitó que se dejase constancia de todas aquellas observaciones que al momento de practicarse la inspección judicial hicieran las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, acerca de lo cual también tuvo la recurrida la oportunidad procesal para oponerse a la admisión y valoración de la prueba y no lo hizo, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la Inspección Judicial de acuerdo a los límites como ha quedado planteada la controversia y así se decide.

En consecuencia, el Tribunal en la oportunidad en que tuvo lugar la práctica de la Inspección Judicial pudo constatar que la actividad comercial que realiza la contribuyente se trata de extraer el plomo que tienen las baterías dañadas de automóviles para luego de un proceso fundirlo y obtener lingotes de plomo. El Tribunal pudo observar todo el proceso, las baterías chatarra que se utilizan para obtener el plomo, los camiones dejando la materia prima (chatarra), las instalaciones de la planta, las facturas de materia prima, lo cual dista mucho de ser una actividad ligada en forma primaria o conexa a la minería ni a su explotación, ni a su procesamiento y distribución , ni tampoco destinada a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales, razón por la cual no puede ser enmarcada dentro del supuesto de hecho de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 26 de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, sino en el numeral 4 eiusdem, correspondiéndola a la contribuyente a los efectos del cálculo de su aporte a la Ciencia, Tecnología e Innovación el 0,5% sobre los ingresos brutos, razón por la cual quien decide considera que el acto administrativo impugnado ha incurrido en el vicio de Falso Supuesto de Derecho y por lo tanto debe ser anulado. Así se declara.

VI

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por todas las razones arriba expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1.-CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en El 23 de julio de 2014 el abogado Lubin Antonio Labrador Rondon, titular de la cédula de identidad N°V-7.048.154, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nro. 24.212, en su carácter de apoderado judicial de FUNMETAL S.R.L inscrita en el Registro Mercantil que por Secretaría se llevaba en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 02 de abril de 1970, bajo el numero 40, libro de registro Nº 76, y posteriormente transformada a su denominación actual, mediante Acta de Asamblea protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 10 de febrero de 1989, bajo el numero 28, Tomo N° 6-A, con domicilio procesal en la Avenida Cedeño, Torre Empresarial, piso 2 oficina 2-B, Valencia Estado Carabobo, presentó recurso contencioso Tributario contra el acto administrativo a que se contrae la respuesta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACIT) notificada a la recurrente en fecha 18 de junio de 2014 , a la consulta realizada por la contribuyente en fecha 27 de septiembre de 2012, a FONACIT de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario, relacionado con la aplicación normativa tributaria, para el cálculo del aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación promulgada en la Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario

2.- Se ANULA y queda sin efecto la respuesta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACIT) notificada a la recurrente en fecha 18 de junio de 2014 , a la consulta realizada por la contribuyente en fecha 27 de septiembre de 2012, mediante la cual adopta el criterio de que FUNMETAL S.R.L., debe aportar el 1% sobre sus ingresos brutos de conformidad, con lo establecido en el artículo 26 literal 2 de la Ley Orgánica de Ciencia, tecnología e Innovación por considerar que la actividad económica de FUNMETAL S.R.L, es una de las contempladas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos y en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y comprende la explotación minera, su procesamiento y distribución.

3.- Se ORDENA al FONDO NACIONAL DE CIENCIA TECNOLOGIA E INNOVACION FONACIT que deberá calcular el aporte a realizar por FUNMETAL S.R.L., en base al 0,5% sobre los ingresos brutos, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.

4. No hay especial condenatoria en costas procesales en virtud de que la parte que ha resultado vencida en el proceso, es la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el criterio expresado en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18 de febrero de 2004 exp 01-1827 y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…)”. (Sic). (Mayúsculas del fallo apelado y agregados de esta Máxima Instancia).

En fecha 6 de julio de 2017 el abogado Lubin Antonio Labrador Rondón, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Funmetal, C.A. (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L.), solicitó aclaratoria de la sentencia definitiva Nro. 1.419 en fecha 12 de agosto de 2015, siendo resuelta la misma en los siguientes términos:

“(…) DECISIÓN

Por cuanto resulta aclarado en esta sentencia en cuanto a los errores materiales, en nada modifican o constituye una nueva decisión, por lo que este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Central, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la solicitud de aclaratoria de la sentencia Nº 1419 publicada en fecha 12 de agosto de 2015, publicada en la presente causa, solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, en los términos antes indicados.

SEGUNDO: Este Tribunal procede a establecer que en adelante y a los efectos de la ejecución del presente fallo se deberá considerar como parte integrante de la sentencia Nº 1419 publicada en fecha 12 de agosto de 2015, dictada en la presente causa, que en el dispositivo del fallo, donde se lee: FUNMETAL S.R.L., deberá leerse: FUNMETAL C.A.; y en el punto 3.- del mismo dispositivo, donde se lee: 3.- Se ORDENA al FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGIA E INVESTIGACION FONACIT que deberá calcular el aporte a realizar por FUNMETAL S.R.L., en base al 0,5% sobre los ingresos brutos, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e innovación, deberá leerse: 3.- Se ORDENA al FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGIA E INVESTIGACION FONACIT que deberá calcular el aporte a realizar por FUNMETAL C.A., en base al 0,5% sobre los ingresos brutos, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e innovación.

TERCERO: Téngase la presente decisión como parte integrante de la sentencia ya publicada (…)”. (Mayúsculas de la fuente).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 6 de julio de 2017 el abogado Alfredo José Sáez Bracamonte, antes identificado, actuando en carácter de apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consignó ante esta Sala Político-Administrativa el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia definitiva Nro. 1.419 dictada por el Juzgado remitente el 12 de agosto de 2015 (folios 186 al 188 del expediente judicial), en los términos siguientes:

Como primer planteamiento menciona que el Tribunal de mérito incurre “(…) en una errónea apreciación de los hechos, al dejar sin efectos la respuesta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con basamento constitucional y legal, de acuerdo al artículo 51 de la Constitución de la República de Venezuela, y el artículo  230 del Código Orgánico Tributario (C.O.T. 2001), [el] aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa, señalando al respecto que: [el] Artículo  235: ‘No procederá recurso alguno contra las opiniones emitidas por la Administración Tributaria en la interpretación de normas tributarias (…)”. (Sic). (Agregados de esta Superioridad).

Seguidamente, afirma que el Tribunal de instancia “(…) al decidir indica que la Administración Tributaria (…), en el procedimiento administrativo de formación del acto al dar respuesta a la consulta realizada por la Sociedad Mercantil (…), no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad, por lo que, incurrió el a quo en los vicios de contradicción, falso supuesto e incongruencia, al no reconocer la legalidad del tributo que está establecido en la Ley Orgánica Ciencia, Tecnología e Innovación, (2005 y 2010) que indica literalmente la base imponible, forma de pago, y la alícuota correspondiente por la actividad económica realizada (Hecho Imponible), en sus artículo 36 (LOCTI 2005) y 26 numeral 2 (LOCTI 2010) (…)”. (Sic). (Mayúsculas del texto citado).

Aunado a lo anterior, señala que incurre el “(…) sentenciador en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al no apreciar la actividad económica que es gravada por el tributo, y que está establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, 2005 y 2010, aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa, reflejada en los estatutos de la Sociedad Mercantil FUNMETAL C.A., cláusula tercera, que nos indica el objeto de la compañía: QUE ES TODO LO RELACIONADO CON EL RAMO DE LA FUNDICIÓN Y ALEACIÓN DE METALES, actividad relacionada con productos provenientes de la minería, por lo tanto sus aportes para la ciencia, tecnología y sus aplicaciones (…) son los siguientes (…)”; y a continuación establece el porcentaje a aplicar por cada ejercicio fiscal (…). (Sic). (Mayúsculas del original).

Además, añade que por el cambio de objeto social realizado por la contribuyente “(…) el fallo impugnado pretende aplicar el porcentaje que le corresponde a la nueva actividad económica de forma retroactiva [a los ejercicios anteriores al cambio de objeto social, la] actividad verificada con inspección judicial realizada por el tribunal de la causa en fecha 15-04-2015, lo cual es contradictorio al principio de irretroactividad (…)”. (Sic). (Agregados de esta Sala).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa conocer el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del ente parafiscal exactor, contra la sentencia definitiva Nro. 1.419 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central en fecha 12 de agosto de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 23 de julio de 2014, por el abogado Lubin Antonio Labrador Rondón, anteriormente identificado, actuando en su condición de apoderado en juicio de la sociedad de comercio Funmetal, C.A. (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L.), contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 012-064 del 9 de junio de 2014 (notificado el 18 del mismo mes y año), emitido por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).

Vistos los términos del fallo apelado, las delaciones expuestas en su contra por la representación fiscal en la fundamentación de la apelación, observa la Sala en el caso concreto, que la controversia planteada ha quedado circunscrita a verificar si el Tribunal a quo incurrió en los vicios de: i) falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho al dejar sin efecto la consulta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT); ii) contradicción, vicio de falso supuesto e incongruencia al fundamentar su decisión, por haber indicado que la respuesta de la consulta dada a la recurrente no logró demostrar o probar la existencia de los hechos explanados en ella; y iii) vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho al no apreciar correctamente la actividad económica de la contribuyente. 

Previo al análisis de los vicios denunciados, esta Alzada debe dejar firme por no haber sido apelado por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Funmetal, C.A. (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L.) y no desfavorecer los intereses del ente parafiscal recurrido, el señalamiento del Juez de instancia que estimó improcedente la denuncia relativa a la caducidad de la acción.

Planteada así la litis, pasa este Supremo Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto, para lo cual observa:

En atención a lo reseñado, se invertirá el orden de los argumentos planteados en la apelación del ente accionado, comenzando a revisar primero los vicios de contradicción e incongruencia, dados los efectos procesales que eventualmente pudiesen acarrear su conocimiento y configuración; de ser desestimado esos alegatos, esta Alzada pasará a verificar si el Tribunal remitente incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho. Así se declara.

1.- Sobre los  vicios de contradicción e incongruencia:

El abogado apelante en los fundamentos de su apelación afirma que el Tribunal de instancia “(…) al decidir indica que la Administración Tributaria (…), en el procedimiento administrativo de formación del acto al dar respuesta a la consulta realizada por la Sociedad Mercantil (…), no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad, por lo que, incurrió el [Juzgado] en los vicios de contradicción, falso supuesto e incongruencia, al no reconocer la legalidad del tributo que está establecido en la Ley Orgánica Ciencia, Tecnología e Innovación, (2005 y 2010) que indica literalmente la base imponible, forma de pago, y la alícuota correspondiente por la actividad económica realizada (Hecho Imponible), en sus artículos 36 (LOCTI 2005) y 26 numeral 2 (LOCTI 2010) (…)”. (Sic). (Mayúsculas de la fuente e interpolado de esta Sala).

 Circunscribiendo el análisis al caso de autos, pudo esta Máxima Instancia apreciar que el Juez de la causa al emitir la sentencia apelada, sostuvo que “(…) el Tribunal en la oportunidad en que tuvo lugar la práctica de la Inspección Judicial pudo constatar que la actividad comercial que realiza la contribuyente se trata de extraer el plomo que tienen las baterías dañadas de automóviles para luego de un proceso fundirlo y obtener lingotes de plomo. El Tribunal pudo observar todo el proceso, las baterías chatarra que se utilizan para obtener el plomo, los camiones dejando la materia prima (chatarra), las instalaciones de la planta, las facturas de materia prima, lo cual dista mucho de ser una actividad ligada en forma primaria o conexa a la minería ni a su explotación, ni a su procesamiento y distribución, ni tampoco destinada a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales, razón por la cual no puede ser enmarcada dentro del supuesto de hecho de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 26 de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación [de 2014, aplicable en razón del tiempo], sino en el numeral 4 eiusdem, correspondiéndola a la contribuyente a los efectos del cálculo de su aporte a la Ciencia, Tecnología e Innovación el 0,5% sobre los ingresos brutos, razón por la cual quien decide considera que el acto administrativo impugnado ha incurrido en el vicio de Falso Supuesto de Derecho y por lo tanto debe ser anulado. Así se declara (…)”. (Sic). (Agregados de esta Máxima Instancia).

Ahora bien, a fin de resolver conjuntamente las denuncias formuladas por la parte apelante, esta Máxima Instancia considera necesario precisar que el vicio de contradicción trae como consecuencia la nulidad de la sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

“(…) Artículo 244.- Será nula la sentencia: (…) por resultar (…) de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido (…)”. (Destacados de esta Sala).

La citada norma pone de relieve que el vicio de contradicción o vicio de sentencia contradictoria, se produce cuando en la elaboración de su dictamen el órgano decisor incorpora dos (2) o más dispositivos antagónicos, de suerte que el mandato judicial se torne inejecutable o no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada.

En tal sentido, se debe reiterar lo sentado en forma pacífica por esta Superioridad en diferentes fallos sobre el vicio de contradicción, entre ellos, las sentencias Nros. 01066, 01644 y 00286, de fechas 3 de agosto de 2011, 3 de diciembre de 2014 y 6 de abril de 2017, casos: Agri, C.A.; Yanilo José Jovo Nava; y Casa Oliveira, C.A., respectivamente, mediante las cuales se dejó sentado lo que sigue:

 “(…) La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

 

En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

(…omissis…)

Contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca (…)”.

De este modo, es criterio de esta Alzada que a fin de verificarse el vicio de contradicción es imprescindible que el origen de la discordancia se ubique entre los distintos dispositivos del fallo, de manera que uno neutralice al otro y, a causa de ello, se obstaculice su ejecución o se produzca total incertidumbre sobre su objeto. (Vid., sentencia Nro. 00985 del 6 de octubre de 2016, caso: Manuel Felipe Quintero Zambrano).

Asimismo, ha señalado este Alto Tribunal sobre el vicio de incongruencia de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia a tenor de lo dispuesto en los artículos 243 (ordinal 5°) y 12 del Código de Procedimiento Civil. (Vid., sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 00238, 00756 y 00939, de fechas 21 de marzo, 27 de junio y 1° de agosto de 2012, casos: C.A. Vencemos; C.T.A, C.A.; y Cerámicas Klinker, S.A., respectivamente).

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, esta Sala en numerosos fallos, entre ellos el dictado en su sentencia Nro. 00670 de fecha 18 de junio de 2013, caso: Inversiones Jualor, C.A., ha precisado que cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o en razón de haber omitido pronunciarse sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa.

También ha sostenido esta Máxima Instancia que no toda omisión de pronunciamiento podría generar una afectación de esta naturaleza y provocar en consecuencia la nulidad de la sentencia aparentemente defectuosa, toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado de esta Alzada, el cual define el vicio de incongruencia negativa, éste se produce sólo cuando el órgano jurisdiccional no resuelve alguna de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. (Vid., decisión Nro. 00034 del 12 de enero de 2011, caso: Redenlake, LTD, S.A.).

En aplicación de la jurisprudencia referida al caso de autos, aprecia esta Superioridad que el Juzgador de mérito concluyó que “(…) en la oportunidad en que tuvo lugar la práctica de la Inspección Judicial pudo constatar que la actividad comercial que realiza la contribuyente se trata de extraer el plomo que tienen las baterías dañadas de automóviles para luego de un proceso fundirlo y obtener lingotes de plomo. El Tribunal pudo observar todo el proceso, las baterías chatarra que se utilizan para obtener el plomo, los camiones dejando la materia prima (chatarra), las instalaciones de la planta, las facturas de materia prima, lo cual dista mucho de ser una actividad ligada en forma primaria o conexa a la minería ni a su explotación, ni a su procesamiento y distribución, ni tampoco destinada a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales, razón por la cual no puede ser enmarcada dentro del supuesto de hecho de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 26 de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, sino en el numeral 4 eiusdem, correspondiéndola a la contribuyente a los efectos del cálculo de su aporte a la Ciencia, Tecnología e Innovación el 0,5% sobre los ingresos brutos, razón por la cual quien decide considera que el acto administrativo impugnado ha incurrido en el vicio de Falso Supuesto de Derecho y por lo tanto debe ser anulado. Así se declara. (…)”, lo cual no constituye en modo alguno pronunciamientos contradictorios que se destruyan entre sí, como erradamente lo afirma el ente apelante, ya que precisamente ese razonamiento estuvo dirigido al examen realizado, a lo consignado en autos y lo alegado por las partes, no existiendo discordancia entre los distintos dispositivos del fallo, de manera que uno neutralice al otro y, a causa de ello, se obstaculice su ejecución o se produzca total incertidumbre sobre su objeto, razón por la cual se desestima el vicio de contradicción alegado por el instituto autónomo parafiscal accionado. (Sic). Así se dispone.

En cuanto al vicio de incongruencia se deben revisar las delaciones expuestas por la contribuyente sobre el particular en el escrito recursivo y, al respecto, se aprecia que ésta alegó como primer punto la recurribilidad de las respuestas a las consultas tributarias; por lo tanto, se advierte que aún cuando el Sentenciador no se pronunció expresamente sobre dicho argumento, sí fue tomado en cuenta en la decisión apelada al haber admitido el recurso contencioso tributario.

Desde esa perspectiva, la Sala es del criterio que la respuesta dada en el Oficio Nro. 012-064 del 9 de junio de 2014 (notificado el 18 del mismo mes y año), emitido por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en el cual se dejó sentado que: i) la alícuota a considerar para la determinación del aporte para la ciencia, la tecnología y la innovación es el uno por ciento (1%) de los ingresos brutos de la recurrente, a tenor de lo estatuido en el numeral 2 del artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2010, aplicable en razón de su vigencia temporal, por cuanto la empresa accionante “(…) desarrolla una actividad de refinación, entendiendo por ésta, la purificación de los metales producto de la fundición, para su transformación industrial y posterior comercialización (…)”; y ii) que los proventos generados fuera del país derivados de servicios prestados o bienes situados en éste “(…) son gravables, si de algún modo se encuentran vinculados con el territorio económico de Venezuela (…)”, sí es un acto recurrible por los medios de impugnación previstos en el Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, pues a tenor de lo dispuesto en sus artículos 242 y 259, aun cuando resulta una consulta evacuada por la Administración Tributaria, es un acto que afecta los derechos e intereses de la sociedad de comercio Funmetal, C.A. (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L.), al otorgársele un porcentaje mayor de gravabilidad sobre sus actividades comerciales, y tener que asumir las obligaciones formales y materiales propias de su condición de contribuyente de tal tributo, lo que comporta modificaciones económicas para ella. (Vid., sentencia Nro. 01071 de fecha 17 de julio de 2009, dictada por esta Sala Político-Administrativa, caso: Proagro, C.A.). De acuerdo a lo expuesto, esta Alzada reitera que si bien se trató de una consulta evacuada, la misma al afectar los derechos e intereses de la actora es impugnable. Así se declara.

En segundo lugar, la contribuyente denunció en el libelo que la respuesta dada por el ente parafiscal a la consulta hecha por la sociedad de comercio Funmetal, C.A., (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L.), está basada en una errónea conclusión con respecto a la actividad comercial que realiza y, en ese sentido, se constata que en la sentencia de instancia se pronunció sobre esa denuncia, por lo tanto no hubo omisión de pronunciamiento que pudiera generar una incongruencia y provocar en consecuencia la nulidad de la sentencia aparentemente defectuosa, con base en todo lo anterior, esta Sala desestima el vicio de incongruencia  invocado. Así se declara.

Sobre los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho:

La representante del ente recurrido asegura que el Juez de la causa al momento de emitir su decisión erró: i) al dejar sin efecto la consulta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT);  ii) al indicar que la respuesta de la consulta dada a la recurrente no logró demostrar o probar la existencia de los hechos explanados en ella; y iii) al no apreciar correctamente la actividad económica de la contribuyente. 

Ello así, debe ahora la Sala pasar al análisis del alegato de la parte apelante que consideró que el Juzgador de instancia erró al decidir que “(…) la Administración Tributaria (…), en el procedimiento administrativo de formación del acto al dar respuesta a la consulta realizada por la Sociedad Mercantil (…), no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad, por lo que, incurrió el a quo en los vicios de contradicción, falso supuesto e incongruencia, al no reconocer la legalidad del tributo que está establecido en la Ley Orgánica Ciencia, Tecnología e Innovación, (2005 y 2010) que indica literalmente la base imponible, forma de pago, y la alícuota correspondiente por la actividad económica realizada (Hecho Imponible), en sus artículo 36 (LOCTI 2005) y 26 numeral 2 (LOCTI 2010) (…)”. (Sic). (Mayúsculas de la fuente).

De igual forma, esgrimió que la sentencia de instancia incurrió “(…) en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al no apreciar la actividad económica que es gravada por el tributo, y que está establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, 2005 y 2010, aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa, reflejada en los estatutos de la Sociedad Mercantil FUNMETAL C.A., cláusula tercera, que nos indica el objeto de la compañía: QUE ES TODO LO RELACIONADO CON EL RAMO DE LA FUNDICIÓN Y ALEACIÓN DE METALES, actividad relacionada con productos provenientes de la minería, por lo tanto sus aportes para la ciencia, tecnología y sus aplicaciones (…) son los siguientes (…)”; y a continuación establece el porcentaje a aplicar por cada ejercicio fiscal. (Sic). (Mayúsculas del texto original).

Con miras a lo antes mencionado, esta Sala Político-Administrativa considera necesario señalar que el vicio de falso supuesto se configura de dos (2) maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando el Juez al dictar su decisión la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la sentencia existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el Juzgador al dictar el fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para sustentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes; situación en la cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho. (Vid., entre otras, las sentencias Nros. 00183, 00039, 00618, 00278, 01243 y 01260, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010, 11 de abril de 2012, 16 de noviembre de 2017 y 6 de diciembre de 2018, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela; Automóviles El Marqués III, C.A.; Padizuli Tienda, C.A. y Limpiadores Industriales Lipesa, S.A., respectivamente).

De esta manera, la Sala debe citar lo que sobre el particular dispone la Ley de Orgánica de Hidrocarburos y la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, en cuanto al fondo del asunto objeto de controversia, que rezan:

 “Artículo 10: (de la Ley Orgánica de Hidrocarburos) Las actividades destinadas a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales comprendidos en esta Ley, realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias y la comercialización de los productos obtenidos, configuran actividades de refinación y comercialización y pueden ser realizadas por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente, conforme a lo dispuesto en el capítulo VIII de esta Ley (…)”.

“Artículo 35: (de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010) Las grandes empresas del país que se dediquen a las actividades establecidas en las Leyes Orgánicas de Hidrocarburos e Hidrocarburos Gaseosos, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al dos por ciento (2%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de la presente Ley. Aportes Provenientes de la Actividad Minera y Eléctrica (…)”.

“Artículo 36: (de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010) Las grandes empresas del país que se dediquen a la explotación minera, a su procesamiento y distribución o a la generación, distribución y transmisión de electricidad, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional, en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de la presente Ley. Aportes Provenientes de Empresas en Otros Sectores Productivos (…)”.

“Artículo 37: (de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010) Las grandes empresas del país que se dediquen a otros sectores de producción de bienes y de prestación de servicios diferentes a los referidos en los artículos anteriores, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al medio por ciento (0,5%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional, en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de la presente Ley (…)”.

“Artículo 26: (de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2014) Proporción del aportante Las personas jurídicas, entidades privadas o públicas, domiciliadas o no en la República que realicen actividades económicas en el territorio nacional, aportarán anualmente un porcentaje de sus ingresos brutos efectivamente devengados en el ejercicio económico inmediatamente anterior, por cualquier actividad que realicen, de la siguiente manera: 1. Dos por ciento (2%) cuando la actividad económica sea una de las contempladas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y todas aquellas vinculadas con la industria y el comercio de alcohol etílico, especies alcohólicas y tabaco. 2. Uno por ciento (1%) en el caso de empresas de capital privado cuando la actividad económica sea una de las contempladas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos y en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y comprenda la explotación minera, su procesamiento y distribución. 3. Cero coma cinco por ciento (0,5%) en el caso de empresas de capital público cuando la actividad económica sea una de las contempladas en la ley Orgánica de Hidrocarburos y en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y comprenda la explotación minera, su procesamiento y distribución. 4. Cero coma cinco por ciento (0,5%) cuando se trate de cualquier otra actividad económica. Parágrafo primero. Cuando el aportante desarrolle de forma concurrente varias actividades de las establecidas anteriormente, calculará su aporte aplicando la alícuota más alta que corresponda a las actividades que desarrolle. Parágrafo segundo. A las personas jurídicas, entidades privadas o públicas, domiciliadas o no en la República que realicen actividades económicas en el territorio nacional, que presten servicios de telecomunicaciones y aporten al Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones (FIDETEL), de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, les será reconocido dicho aporte para los efectos de lo establecido en el presente Título (…)”. 

De la observancia de las normas precedentemente transcritas, se colige que las actividades destinadas a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al dos por ciento (2%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional, las que se dediquen a la explotación minera, a su procesamiento y distribución o a la generación, distribución y transmisión de electricidad, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al uno por ciento (1%) y las que se dediquen a otros sectores de producción de bienes y de prestación de servicios diferentes a los referidos en los artículos anteriores, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al cero coma cinco por ciento (0,5%), así como del artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2014 que indica que será el cero coma cinco por ciento (0,5%) cuando se trate de cualquier otra actividad económica.

Igualmente, es preciso enfatizar que en fecha 15 de abril de 2015, el Tribunal de instancia se trasladó y constituyó en la sede de la sociedad de comercio Funmetal, C.A. (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L.) para llevar a cabo Inspección Judicial promovida por la recurrente y se practicó la inspección. La cuál se valoró en los siguientes términos: “(…) corresponde analizar y valorar la Inspección Judicial realizada personalmente por quien juzga en estricto acatamiento del principio de inmediación de la prueba, sobre la cual la recurrida con posterioridad a la evacuación de la misma, realizó una serie de observaciones y se opuso a su valoración aduciendo que se violentaría el derecho a controlar la prueba. Al respecto este Tribunal considera conveniente señalar que el apoderado de la administración tributaria FONACIT en este caso, estuvo presente en todo momento en el acto de Inspección Judicial, siendo este precisamente el momento de controlar la prueba como en efecto lo hizo, pero no hizo uso en esa oportunidad de oponerse a cualquier situación con la que no estuviese de acuerdo (…)”. (Sic).

Además, el Tribunal de la causa agregó: “(…) Por otra parte, la recurrente cumplió con la debida técnica probatoria al indicar al Tribunal expresamente los particulares sobre los cuales versaría la Inspección Judicial e indicó en forma clara lo que pretendía demostrar con el medio de prueba promovido, inclusive solicitó que se dejase constancia de todas aquellas observaciones que al momento de practicarse la inspección judicial hicieran las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, acerca de lo cual también tuvo la recurrida la oportunidad procesal para oponerse a la admisión y valoración de la prueba y no lo hizo, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la Inspección Judicial de acuerdo a los límites como ha quedado planteada la controversia y así se decide (…)”. (Sic).

Bajo la óptica de narrado, estima esta Sala necesario revisar las normas que prevén la prueba de inspección judicial, previstas en los artículos 472, 473 y 474 del Código de Procedimiento Civil, las cuales disponen:

“Artículo 472.- El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos. La inspección ocular prevista en el Código Civil se promoverá y evacuará conforme a las disposiciones de este Capítulo”.

“Artículo 473.- Para llevar a cabo la inspección judicial, el juez concurrirá con el Secretario o quien haga sus veces y uno o más prácticos de su elección cuando sea necesario. Las partes, sus representantes o apoderados podrán concurrir al acto”.

“Artículo 474.- Las partes, sus representantes y apoderados podrán hacer al Juez, de palabra, las observaciones que estimaren conducentes, las cuales se insertarán en el acta, si así lo pidieren”.

“Artículo 475.- El Juez hará extender en acta la relación de lo practicado, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones, y para su elaboración se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 189. El Juez podrá, asimismo, ordenar la reproducción del acto por cualquiera de los medios, instrumentos o procedimientos contemplados en el artículo 502 si ello fuere posible (…)”.

De la normativa transcrita se desprende que la inspección judicial es un medio de prueba que procede respecto a personas, cosas, documentos, o situaciones fácticas que no sean susceptibles de ser comprobadas por otros medios y que sean de interés para la decisión de la causa, es decir, que guarden relación directa o indirecta con el fondo controvertido en el proceso; por estos motivos debe precisarse de forma clara y de fácil comprensión cuál será el objeto de la prueba, toda vez que sólo de esta forma podrá el Juez decidir si la misma resulta o no pertinente. (Vid., sentencia Nro. 00099 del 12 de febrero de 2004, caso: Rayo Center, C.A., reiterada, entre otras, en la decisión Nro. 00577 del 7 de mayo de 2008, caso: Sucesión de José Antonio Estévez Aponte).

En cuanto a la evacuación de la prueba referida en la que podrán asistir las partes, se observa que el Juez junto con el Secretario debe levantar un Acta en la que se deje constancia de los hechos y circunstancias fácticas peticionados por la promovente y de las demás situaciones que pudiera estimar convenientes para la resolución del caso, sin emitir en esa oportunidad juicio alguno respecto a su importancia o significado, ya que todas las pruebas deberán ser estimadas y valoradas en la sentencia definitiva.

De igual modo, las partes intervinientes tienen la oportunidad de formular las observaciones que consideren al momento de levantarse el Acta y de ellas dejará constancia el Juez a los efectos de su posterior análisis en la oportunidad de decidir el mérito.

Con vista a lo anterior, esta Superioridad considera que debe revisarse lo indicado por la contribuyente como actividad comercial, por ser la base imponible por la cual el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), la grava con el uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos, esto es, Fundición y aleación de metales. Así, se aprecia que el objeto social fue modificado posteriormente según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Funmetal C.A., de fecha 1° de septiembre de 2014 cursante en autos, y a partir de la cual en lo sucesivo el objeto de la compañía, sería el reciclado de desperdicios y desechos metálicos, la importación, compra, venta distribución de sustancias químicas, bajo autorización del ente competente en la materia.

Del análisis de la normativa supra trascrita, de las actas procesales y de los argumentos expuestos a lo largo de esta decisión, constata la Sala que la sociedad de comercio Funmetal, C.A. (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L.), no es una empresa que desarrolla la actividad minera o cualquier otra vinculada a dicha actividad, pero sí se dedica al procesamiento y comercialización de minerales, en este caso del plomo; de allí que no es posible que el procesamiento y comercialización de ese mineral de la forma como es obtenido por la recurrente sea considerado una de las actividades que conforman las etapas de la actividad minera, de esta manera no puede ser enmarcada dentro del supuesto de hecho descrito en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 26 de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, sino en el numeral 4 eiusdem, correspondiéndole a la contribuyente el cero coma cinco por ciento (0,5%) sobre los ingresos brutos a los efectos del cálculo de su aporte a la Ciencia, Tecnología e Innovación, tal como fue efectuada por el Tribunal de instancia; por lo tanto, se desestiman los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho en los que presuntamente incurrió el Sentenciador de mérito al: i) dejar sin efecto la consulta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT);  ii) indicar que la respuesta de la consulta dada a la actora no logró demostrar o probar la existencia de los hechos explanados en ella; y iii) no apreciar correctamente la actividad económica de la accionante. Así se determina.

De igual forma, debe señalarse lo denunciado por el apoderado en juicio del prenombrado Fondo Nacional, sobre que “(…) el fallo impugnado pretende aplicar el porcentaje que le corresponde a la nueva actividad económica de forma retroactiva [a los ejercicios anteriores al cambio de objeto social, con respecto a la] actividad verificada [en la] inspección judicial realizada por el tribunal de la causa en fecha 15-04-2015, lo cual es contradictorio al principio de irretroactividad (…)”. (Sic). (Agregados de esta Sala).

En virtud de ello, esta Alzada considera que en el caso de autos, de la inspección judicial evacuada por el Tribunal remitente en fecha 15 de abril de 2015, adminiculada con la documentación mercantil aportada por la accionante (documento constitutivo estatutario y sus reformas), documentos contables y financieros (facturas, estados financieros, balances de comprobación y declaraciones de impuesto sobre la renta), se constata que la actividad desarrollada por la recurrente no está relacionada con los procesos de explotación minera o de industrias básicas sino de todo lo concerniente al ramo de la fundición y aleación de metales, elementos probatorios que sin lugar a dudas llevan a la convicción de esta Sala de que la actividad desempeñada por la actora -incluso antes de la inspección judicial y del cambio de objeto social- es el procesamiento y comercialización de minerales -concretamente del plomo-, de allí que mal podría sostener el ente recurrido que  la contribuyente pretende que se le aplique retroactivamente la alícuota del cero como cinco por ciento (0,5%) de los ingresos brutos como base cálculo de la contribución bajo examen, a los ejercicios anteriores al cambio de objeto social y a la realización de la inspección judicial en comentario; por ende, se desestima esa delación. Así se establece.

En conexión con lo esbozado, esta Superioridad declara sin lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), contra la sentencia definitiva Nro. 1.419 de fecha 12 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la empresa accionante; en consecuencia, confirma el fallo de mérito.  Así se decide.

Vinculado a lo que precede, esta Superioridad declara con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad de comercio Funmetal, C.A. (anteriormente denominada Funmetal, S.R.L.), contra  el Oficio
Nro. 012-064 del 9 de junio de 2014 (notificado el 18 del mismo mes y año), emitido por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en el marco de la consulta formulada por la prenombrada compañía el 27 de septiembre de 2012, acto administrativo que se anula. Así se establece.

Con fundamento en el pronunciamiento anteriormente emitido, la Sala observa que el ente emisor del acto administrativo de contenido tributario es el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), y que de acuerdo a lo previsto en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.242 del 3 de agosto de 2005, 39 de mencionada la Ley publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.575 del 16 de diciembre de 2010 y 38 del aludido texto orgánico, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.151 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, es un instituto autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, actualmente adscrito al Ministerio del Poder Popular para Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, el cual goza de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden procesal, civil y tributario conferidos por la normativa aplicable a la República.

Por consiguiente, dada la declaratoria con lugar del recurso contencioso tributario, correspondería condenar en costas procesales al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT); sin embargo, se reitera que el Instituto parafiscal es beneficiario de las prerrogativas procesales que la Ley le confiere a la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas procesales a la República, cuando resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, a tenor de lo preceptuado en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016. Así se determina.

Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.

Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, establecen la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las Leyes. Así se dispone.

V

DECISIÓN

 

Sobre la base de las consideraciones realizadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- FIRME por no haber sido apelado por la recurrente y no desfavorecer los intereses del ente parafiscal recurrido, el señalamiento del Juez de instancia que estimó improcedente la denuncia relativa a la caducidad de la acción.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la representación en juicio del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA e INNOVACIÓN (FONACIT), contra la sentencia definitiva Nro. 1.419 de fecha 12 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la empresa accionante, la cual se CONFIRMA.

3.- CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad de comercio FUNMETAL, C.A. (anteriormente denominada FUNMETAL, S.R.L.), contra el Oficio Nro. 012-064 del 9 de junio de 2014 (notificado el 18 del mismo mes y año), emitido por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en el marco de la consulta formulada por la prenombrada compañía el 27 de septiembre de 2012, acto administrativo que se ANULA.

NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES al mencionado Fondo Nacional, atendiendo a lo señalado en esta sentencia.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los ocho (8) días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado–Ponente, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha ocho (8) de diciembre del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00393.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA