Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nro. 2018-0528

Mediante Oficio Nro. 139/2018 de fecha 15 de mayo de 2018, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 2 de julio del mismo año, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Nro. AP41-U-2014-000117 de su nomenclatura, contentivo del recurso contencioso tributario ejercido el 26 de marzo de 2014 por el abogado Fabrizio Sciarra D’Elia (INPREABOGADO Nro. 59.634), actuando con el carácter de apoderado en juicio (según consta en el documento poder inserto a los folios 31 y 32 de las actas procesales) de la sociedad de comercio ATLANTIC FABRICS, C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 19 de julio de 1982, bajo el Nro. 38, Tomo 85-A-Pro., cambiando posteriormente su denominación social de Atlantic Fabrics, S.R.L. a la actual supra indicada, a través del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 9 de septiembre de 1991, bajo el Nro. 71, Tomo 122-A-Sgdo.

Dicho medio de impugnación judicial fue incoado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013 (notificada el 17 de febrero de 2014), dictada por el Gerente General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), en la cual se estableció a cargo de la contribuyente la obligación de pagar para los períodos comprendidos desde el segundo trimestre de 2008 hasta el primer trimestre de 2012, lo siguiente:

i) Veinticinco Mil Diecinueve Bolívares (Bs. 25.019,00), actualmente Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), discriminado en Veintitrés Mil Setecientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 23.795,00), hoy Un Céntimo de Bolívar
(Bs. 0,01), por concepto de diferencia de aportes del dos por ciento (2%); Novecientos Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 989,00), ahora Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por diferencia de la contribución del medio por ciento (1/2%), de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con los numerales 1 y 2, respectivamente, del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes en razón del tiempo; y Doscientos Treinta y Cinco Bolívares (Bs. 235,00), reexpresados en Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por intereses moratorios liquidados según el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, por aportes del dos por ciento (2%) y del medio por ciento (1/2%).

ii) Veintitrés Mil Trescientos Diecinueve Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 23.319,10), ahora a Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por sanción de multa impuesta en virtud de la disminución ilegítima de los ingresos tributarios, en el monto equivalente al noventa y ocho por ciento (98%) del tributo omitido relativo a los aportes del dos por ciento (2%), de acuerdo a lo señalado en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal.

iii) Ochocientos Cuarenta Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. 840,65), expresados en Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por pena pecuniaria aplicada en la cifra equivalente al ochenta y cinco por ciento (85%) de lo no retenido con relación a la contribución del medio por ciento (1/2%), según lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, agravada con lo estatuido en el numeral 3 del artículo 95 eiusdem y atenuada con lo señalado en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código ibídem.

iv) Alcanzando el monto total de las descritas sanciones después de aplicar la figura de la concurrencia de infracciones, la cantidad de Veintitrés Mil Setecientos Treinta y Nueve Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos
(Bs. 23.739,42), actualmente Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), a tenor de lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.

v) Para un total a pagar por la empresa accionante producto de la fiscalización de Cuarenta y Ocho Mil Setecientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 48.758,42), hoy reexpresado en Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01).

La remisión ordenada responde al pronunciamiento que debe emitir esta Alzada, de acuerdo a lo contemplado en el en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, acerca de la consulta obligatoria de la sentencia definitiva Nro. 0052/2015 dictada por el Tribunal a quo el 30 de julio de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la compañía actora.

El 11 de julio de 2018, se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta fue designado Ponente, a los fines del pronunciamiento sobre la consulta de Ley.

En fecha 11 de noviembre de 2021 se dejó sentado que en sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado, Marco Antonio Medina Salas; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ANTECEDENTES

A través de la Providencia Administrativa Nro. 0001-12-0754 de fecha 10 de mayo de 2012 (notificada el 15 de agosto del mismo año), emitida por el Gerente General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se autorizó a la funcionaria Nakary Mendoza, titular de la cédula de identidad Nro. 9.957.619, en su carácter de Fiscal de Cotizaciones I, a fin de practicar una fiscalización a la sociedad mercantil Atlantic Fabrics, C.A., para los períodos comprendidos entre el segundo trimestre de 2008 al primer trimestre de 2012, con la finalidad de verificar y determinar la base imponible correspondiente a los aportes del dos por ciento (2%) y del medio por ciento (1/2%), de acuerdo a lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 10, así como los artículos 11 y 30 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con los artículos 8, 14, 15 y 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos instrumentos normativos vigentes en razón del tiempo.

El 15 de agosto de 2012 el ente parafiscal emitió Acta de Requerimiento, notificada a la sociedad de comercio accionante en la misma fecha.

La Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), expidió el Informe de Fiscalización S/N ni fecha, relativo a la “(…) situación observada y sus consecuentes hallazgos (…)”, luego de haber revisado las partidas de “sueldos y salarios” y “utilidades”, dejando sentado que:

“(…) 1. De conformidad con el artículo 10, ordinal 1º, de la Ley sobre el INCE (sic), y el artículo 14 ordinal 1° (sic) de la Ley del INCES (sic), (aplicables en razón de su vigencia temporal a partir del 3er. trimestre del 2.008), la empresa [accionante], para el período fiscalizado presentó montos de las partidas [“vacaciones”, “bono vacacional”, “horas extras pagadas a empleados”, “bonificaciones especiales” y “sueldos pagados a directores”] (…) que (…) causaron aportes del 2% por bolívares (…) ‘Bs. 89.957,14’ y se pagaron (…) ‘Bs. 66.162,14’, asimismo, se presentó una diferencia de dichos aportes por un monto de (…) ‘Bs. 23.795,00’ [a] favor del INCES (sic). Por tanto, la empresa deberá realizar los pagos de los aportes no cancelados;
2. De conformidad con el artículo 10, ordinal 2°, de la Ley sobre el INCE (sic) y el artículo 14 ordinal (sic) 2 de la Ley del INCES (sic), (…) la empresa antes mencionada, para el período fiscalizado presentó montos de la partida Utilidades (…), donde se determinó que se causaron (…) aportes del 1/2% por (…) ‘Bs. 4.435,91’, y se pagaron (…) ‘Bs. 3.446,91’, (…) asimismo, presentó diferencia de dichos aportes a favor del INCES (sic) por un monto de (…) ‘Bs. 989,00’. Por [lo] tanto, la empresa deberá realizar los pagos de los aportes no cancelados (sic) [y] 3. Intereses moratorios por un monto de ‘Bs. 235,00’. La auditoría se realizó sobre los balances de comprobación (…). (Agregados de esta Sala).

VII-ORIGEN DE REPARO:

Ø Por diferencias en la base de cálculo del 2% dentro de partida Sueldos y Salarios, por tomar montos de menos al momento de hacer los cálculos en los siguiente[s] trimestres: 2do Trimestre del año 2008 hasta el 1er trimestre del año 2012 [.]

Ø Por diferencias en la base de cálculo del 1/2% dentro de la partida Utilidades, por tomar montos de menos al momento de hacer los cálculos en el 4to trim. del año 2010.

(…) CONCLUSIONES:

De la fiscalización practicada a la empresa [actora] y de las situaciones observadas, se concluye la formulación de un Reparo por la cantidad de (…) ‘Bs. 25.019,00’ y del incumplimiento de los deberes formales y materiales, tal y como quedó asentado en el Acta de Reparo No. 0001-12-0754 de fecha 21/09/2012. (Mayúsculas y resaltado de la fuente; agregados de esta Sala).

En fecha 4 de septiembre de 2012 la Gerencia General de Tributos adscrita al ente parafiscal exactor, emitió el Acta de Reparo Nro.0001-12-0754 (notificada el 27 del mismo mes y año), mediante la cual formuló las objeciones que se detallan a continuación: “(…) PRIMERO: Por diferencia de Aportes del 2% establecido en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa ‘INCE’[,] aplicable en razón de su vigencia temporal y artículo 14 numeral 1 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista ‘INCES’, se determinó una deuda por la cantidad de (…) ‘Bs. 23.795,00’ (…); SEGUNDO: Por diferencias de aportes del 1/2 % establecido en el ordinal 2° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa ‘INCE’ aplicable en razón [del tiempo] y artículo 14 numeral 2° (sic) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista ‘INCES’, [mediante el cual se] determinó una deuda, por la cantidad de (…) ‘Bs. 989,00’ (…); TERCERO: Se determinó por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes del 2% y 1/2%, establecidos en los ordinales (sic) 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se determinó una deuda de (…)
‘Bs. 235,00’(…). CUARTO: Como consecuencia de los hechos precedentemente expuestos, se determinó que la contribuyente (…) deberá pagar (…) la cantidad de (…) ‘Bs. 25.019,00’ (…). QUINTO: Se advierte al contribuyente que, de conformidad con (…) el artículo 185 del Código Orgánico Tributario [de 2001, vigente ratione temporis], dispone de (…) ‘15’ días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente Acta, para que cancele (sic) los Trimestres, las diferencias de aportes resultantes de los Reparos asentados en la presente Acta (…). SEXTO: En caso de acogerse a lo dispuesto en el artículo 187 del precitado Código, es importante que la planilla justificativa del pago, contenga el número del Acta de Reparo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original; añadidos de esta Superioridad).

El 22 de noviembre de 2012 el abogado Fabrizio Sciarra D’Elia, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio actora, consignó ante la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), escrito de descargos contra el Acta de Reparo antes descrita, en el que manifestó que “(…) Los actos administrativos ut supra indicados (sic), incurren en errores y omisiones que requieren de una definitiva subsanación y de su consiguiente revocación, por su sustentarse [en] ‘falsos supuestos’, así como infectado de inmotivación, toda vez que ‘en ninguna de las páginas que lo conforman se hace relación alguna de los elementos tomados en consideración por la [A]dministración [Tributaria] para establecer la supuesta disparidad detectada en los aportes realizados (…)”. Asimismo, recalcó su disconformidad con la gravabilidad de la partida “sueldos pagados a Directores”. (Mayúsculas y destacados de la fuente e interpolados de esta Máxima Instancia).

En fecha 14 de junio de 2013 la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 283-2013-06-65 (notificada el 17 de febrero de 2014), en la cual estimó improcedente el escrito de descargos presentado por la compañía actora y determinó a su cargo la obligación de pagar para los períodos comprendidos desde el segundo trimestre de 2008 hasta el primer trimestre de 2012, lo que sigue:

“(…)

[Los montos de Veintitrés Mil Setecientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 23.795,00), hoy Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por concepto de diferencia de aportes del dos por ciento (2%); Novecientos Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 989,00), ahora Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por diferencia del aporte del medio por ciento (1/2%), de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con los numerales 1 y 2, respectivamente, del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes en razón del tiempo; y Doscientos Treinta y Cinco Bolívares (Bs. 235,00), reexpresado en Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por intereses moratorios liquidados según el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, por aportes del dos por ciento (2%) y del medio por ciento (½%), cuya sumatoria total alcanza la cantidad de Veinticinco Mil Diecinueve Bolívares (Bs. 25.019,00), actualmente Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01)].	*Bs. 25.019,00*
*Multa* [por disminución ilegítima de los ingresos tributarios] *establecida en el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario* [de 2001, vigente en razón del tiempo,] agravada con lo previsto en el Numeral 3 del Artículo 95 del Código supra mencionado y atenuada [según lo] *previsto en los Numerales 2 y 3 del Artículo 96 del Código* [eiusdem, por diferencia de los aportes del dos por ciento (2%), por la cantidad de Veintitrés Mil Setecientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 23.795,00); en consecuencia, la contribuyente deberá pagar el noventa y ocho por ciento (98%) del citado monto de conformidad con los artículos en referencia].	*Bs. 23.319,10*
*Multa establecida en el Numeral 4 del Artículo 112 del Código Orgánico Tributario* [de 2001, vigente en razón del tiempo,] agravada con lo previsto en el numeral 3 del Artículo 95 del Código supra mencionado, atenuada con lo previsto en los numerales 2 y 3, del Artículo 96 del Código [ibídem, por retener de menos la cantidad de Novecientos Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 989,00), relativa a la contribución del medio por ciento (1/2%), por tal motivo la empresa recurrente tiene la obligación de pagar el ochenta y cinco por ciento (85%) de lo no retenido, según lo preceptuado en los artículos previamente señalados].	*Bs. 840,65*
*Total Multa:* Concurso de infracciones tributarias [a tenor de lo contemplado en el] Artículo 81 Código Orgánico Tributario [de 2001, aplicable en razón del tiempo].	*Bs. 23.739,42*
*Total a pagar*	*Bs. 48.758,42*
[Monto actual	(Bs.0,01)]

(…)”. (Resaltado de la fuente y agregados de este Supremo Juzgado).

Por disconformidad con el preindicado acto administrativo, el abogado Fabrizio Sciarra D’ Elia, plenamente identificado, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Atlantic Fabrics, C.A., interpuso en fecha 26 de marzo de 2014 el recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, con fundamento en los argumentos reflejados de seguidas:

El representante en juicio de la empresa recurrente indicó que el caso examinado “(…) ab origini, se circunscribe a determinar si la contribuyente se adecuó a las normas preexistentes, es decir, si [su] patrocinada cumplió o incumplió con los extremos señalados en los mismos, y si las sanciones aplicadas cumplen los principios que la regulan (…) se debe determinar si las partidas gravadas [“vacaciones”, “bono vacacional”, “horas extras pagadas a empleados”, “bonificaciones especiales” y “sueldos pagados a directores”] objeto de fiscalización deben ser tomadas en cuenta o no para la base del cálculo de la tasa aplicable (…)”. (Interpolados de esta Alzada).

Adicionalmente, advirtió que “(…) en la base de cálculo del 12% (sic), la contribuyente aduce que la multa por retención menor que aplicó el INCES (sic) es improcedente por cuanto se trata de un ajuste a (…) dos cuentas contables para el mismo concepto, que al final del ejercicio se cancela (sic) su saldo con un asiento contable (…)”.

Alegó la configuración del error de hecho y derecho excusable a favor de su mandante, expresando que“(…) los pagos indebidos al INCES [tuvieron su origen] (…) cuando en el año 2009, la empresa Atlantic Fabrics, cambi[ó] de sistema de nómina, y migr[ó] al Sistema Profit Plus Nómina, y en el proceso de implementación, ab initio hubo varias combinaciones de errores, al formularse por el sistema de una indefinición en las tablas de conceptos de nóminas, tomando asignaciones o deducciones que no deben incluirse para el cálculo del aporte del 2% INCES (sic), cometiéndose ‘errores de hecho y derecho excusables’: con respecto a los emolumentos de directores, y lo relacionados a vacaciones y bonos vacacionales en la oportunidad de Liquidaciones al Personal, por error en formulas cuando el personal salía de vacaciones, el sistema estaba duplicando el sueldo correspondiente a la quincena de vacaciones, no se estaba tomando en cuenta los conceptos de deducción del sueldo normal como PERMISOS NO REMUNERADOS Y DÍAS A CUENTA DE VACACIONES, tampoco se estaba tomando en cuenta el concepto de PREAVISO trabajado, el sistema tomaba el concepto de REPOSOS como salario normal (…)”. (Mayúsculas de la fuente y agregados de esta Sala).

Denunció que el ente accionado incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, toda vez que “(…) la Administración Tributaria parafiscal, In fraudem legis, persiste en incurrir para el presente caso, en fundamentar su decisión plasmada del vicio de ‘falso supuesto de los hechos y el derecho’, que envilece el debido procedimiento de verificación (sic) y vicia los actos impugnados de ‘nulidad absoluta’ (…)”.

Con relación a las penas pecuniarias impuestas, aseguró que “(…) la sanción determinada en la resolución in comento, [consiste en] pagar una multa del noventa y ocho por ciento ‘98%’ del tributo omitido establecida en el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario (…) [2001, vigente en razón del tiempo], agravada con lo previsto en el Numeral 3 del Artículo 95, atenuada con lo previsto en los Numerales 2 y 3 del artículo 96, Código supra mencionado, por la cantidad de (…) ‘Bs. 23.319,10’ equivalente a (…) ‘400 U.T.’; más una multa del ochenta y cinco por ciento ‘85%’ [del aporte no retenido del medio por ciento (1/2%)] establecida en el numeral 4 del Artículo 112 del [aludido] Código Orgánico Tributario (…), agravada con lo previsto en el numeral 3 del Artículo 95, atenuada con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 96, Código supra mencionado, por la cantidad de “(…)
‘Bs. 840,65’, equivalente a (…) ‘15 U.T’. Por ser esta[s] accesoria[s] de la obligación tributaria parafiscal principal debe[n] seguir la misma suerte, es decir, debe[n] ser declarada[s] nul[as] (…)”. (Interpolados de este Alto Tribunal).

Respecto al pago de los intereses de mora, enfatizó que en “(…) cuanto al pago de intereses moratorios causados según lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario (…) [de 2001] aplicable al 2do. trimestre del 2008 hasta utilidades 1/2% del año 2011, la cantidad de (…) ‘Bs. 235,00’. a (sic) los períodos comprendidos desde el 2do. Trimestre 2008 hasta el primer trimestre de 2012, ambos inclusive (…) la funcionaria fiscal, dejó constancia indubitable de que estos PAGOS fueron cancelados (sic) en oportunidad anterior a la investigación que dio origen al reparo impugnado, además da cuenta del pago indebido por errores materiales excusables, tal como hemos indicado ut supra, lo que mal puede el INCE (sic) exigir nuevamente el pago de los intereses moratorios causados (…)”. (Mayúsculas de la fuente).

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia definitiva Nro. 0052/2015 de fecha 30 de julio de 2015, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por el abogado Fabrizio Sciarra D’Elia, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Atlantic Fabrics, C.A., bajo la motivación reflejada seguidamente:

“(…) Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de la alegaciones de la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la cual, al decidir sobre el escrito de descargos presentado contra el Acta de Reparo No. 0001-12-0754, de fecha 24 de septiembre de 2012, confirma los reparos formulados a los períodos fiscales desde el segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestres de 2012, por los siguientes conceptos:

1. Diferencia de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 23.795,00.

2. Diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 989,00.

3. Impone multa por contravención, por disminución ilegítima de aportes del 2%, en los períodos fiscales segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestre de 2012, por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario 2001, equivalente al 98% del tributo omitido, agravada por la circunstancia prevista en los numeral 3 del artículo 95 y con aplicación de las atenuantes 2 y 3 del artículo 96 del mismo Código, por la cantidad de Bs. 23.319,10, equivalente a cuatrocientas (400) unidades tributarias.

4. Impone multa por retener una cantidad menor a la que ha debido retener en la retención de los aportes del ½%, aplicada según lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario, agravada por la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 95 y con aplicación con las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 [vigente ratione temporis], por la cantidad de Bs. 840,65, equivalente a quince (15) unidades tributarias.

5. Determina Intereses Moratorios por pago extemporáneo de aportes del 2% y ½%, por la cantidad de Bs. 235.00).

6. Se declara concurso de infracciones tributarias, según lo previsto en el artículo [81] del Código Orgánico Tributario de 2001.

Delimitada así la litis el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

Del reparo por diferencia de aportes del 2%. Bs. 23.795,00:

De acuerdo con el Acta de Reparo No. 0001-12-0764 de fecha 24 de septiembre de 2012, este reparo se formula por el hecho que entre las remuneraciones sobre las cuales la contribuyente pagó los aportes de 2%, por aplicación del artículo 10, numeral 1 (sic) de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable ratione temporis, 14, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y las remuneraciones determinadas por la actuación fiscal practicada por el funcionario fiscal autorizado, existe una diferencia sobre la cual no se pagó el aporte del 2%.

Advierte el Tribunal que la contribuyente ha planteado, como alegación en contra de este reparo, el hecho que la diferencia en las remuneraciones pagadas, tomadas en cuenta en la base imponible para el cálculo del aporte 2%, se incluyen los pagos por concepto de ‘Sueldos pagados a Directores’, vacaciones, bono vacacional, horas extras pagadas a empleados [y bonificaciones especiales].

Para decidir sorbe (sic) este aspecto de la controversia, el Tribunal se permite el siguiente análisis:

Observa el Tribunal que la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley del INCE (artículo14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista -INCES -, cuyo texto señala:

Artículo 10.- ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes’:

(…Omissis…)

Conforme a la norma antes transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y de la (sic) Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), estableció y establece, respectivamente, una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10, ordinal 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden quedar comprendidas los sueldos que la contribuyente paga a sus directores, las vacaciones y bonos vacacionales que la contribuyente paga a sus empleados, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

En ese sentido, concretado el análisis que hace el Tribunal sobre la gravabilidad de los sueldos a directores, vacaciones, bono vacacional con el 2% establecido en el ordinal 1º de los artículos 10 y 14 eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

A ese respecto, del análisis e interpretación de los artículos 10 y 14 mencionados, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1º, se precisa que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

Ahora bien, respecto a la imposibilidad de incluir los conceptos de vacaciones, bonos vacacionales y horas extras y bonificaciones especiales dentro de la base de cálculo de la contribución del 2%, el Tribunal advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes sentencias, entre otras, en las números 03676 y 02529 de fechas 2 de junio de 2005 y 15 de noviembre de 2006, respectivamente, ha sostenido el criterio que tales conceptos de ‘sobre tiempo diurno y nocturno, bono nocturno, vacaciones, bono vacacional y bono vacacional contractual’, no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, previsto en el ordinal 1º de los artículos 10 de la Ley del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 de la Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

De tal manera, en el presente caso, el Tribunal considera que los pagos por concepto vacaciones, bonos vacacionales y horas extras y bonificaciones especiales, incluidos en las remuneraciones pagadas a los empleados de la contribuyente, no son remuneraciones de carácter regular y permanente y por tanto, no son considerados parte del salario normal a que hace alusión la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% previsto en el ordinal 1º de los artículos 10 de la Ley del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 de la Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se declara.

Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el ordinal 1º de los artículos 10 y 14 eiusdem, hacen referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, no quedan incluidos los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y horas extras. Así se declara.

En cuanto a los sueldos y salarios pagados a los directores de la contribuyente, incluidos en la base imponible para el cálculo de aportes del 2%, previsto en el ordinal 1º de los artículos 10 de la Ley del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 de la Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por parte de la actuación fiscal, excluidos por parte de la contribuyente, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

De los planteamientos de la contribuyente relacionados con la inclusión que hizo la actuación fiscal de los sueldos a directores, como formando parte de la base imponible, para el calculo (sic) del aporte del 2%, el Tribunal resume que se trata, de pagos efectuados a su accionista mayoritario (‘51% de tenencia accionaria’), y quien por Acta Constitutiva ejerce el cargo de Presidente de la misma.

Con respecto a dichos pagos, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia que la base imponible a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1º de los artículos 10 de la ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y del artículo 14 de la Ley de Capacitación y Educación Socialista, se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que revistan el carácter de salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio.

(…Omissis…)

En orden a lo expuesto, pasa esta Sala a determinar si un accionista de una sociedad anónima puede ser al mismo tiempo trabajador de ésta y, en caso afirmativo, verificar la posibilidad de que el sueldo percibido por éste se encuentre gravado de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

(…Omissis…)

‘(…) Con vista al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, esta Alzada concluye que un trabajador puede mantener con su empleador o patrono diversos vínculos jurídicos, entre ellos, el laboral y el societario. Sin embargo, en el caso concreto, del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que la contribuyente reparada no trajo a los autos ningún medio probatorio tendente a demostrar que los Directores de la empresa accionante fueran a su vez accionistas de ésta y el número de acciones que poseían, así como las facultades que tenían atribuidas conforme a los estatutos sociales de la compañía Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), a los fines de probar que no percibían un sueldo o salario por las labores que desempeñaban y por ello se encontraban excluidos del pago del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley especial del referido Instituto, razón por la que se declara la procedencia de la partida en cuestión. Así se decide (…)’.

Del criterio jurisprudencial desarrollado por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la cita transcrita, el Tribunal aprecia que se desprende la posibilidad que los directores de una sociedad mercantil perciban un salario por los servicios que prestan dentro de su propia empresa, porque muchas veces poseen acciones de la misma, y generalmente, en los estatutos societarios se estipulan para dicho cargo funciones de conducción de los lineamientos y estrategias a seguir para el beneficio de la compañía y como retribución a la labor que realizan se genera un pago periódico, regular y permanente mientras permanezcan en el ejercicio del cargo.

De manera que independientemente de la relación laboral que exista o no entre la sociedad de comercio y el director o directores de la misma, lo relevante a objeto determinar la base imponible de la contribución parafiscal del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970 y que ahora aparece establecida en el artículo 14 ordinal 1º (sic) es el carácter de salario normal a que se hace alusión en la Ley Orgánica del Trabajo dentro del concepto de ‘sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ contenido en el dispositivo legal impositivo, por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución por la labor prestada.

Ahora bien, en el caso bajo análisis el Tribunal observa que los pagos adicionados por la actuación fiscal a la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, se trata de sueldo o salarios pagados al Presidente de la contribuyente, sin sujeción alguna o subordinación a un patrono sino únicamente regido por los estatutos sociales y actuando en la gestión de sus propios intereses, motivo por el cual no resulta gravable con el aporte patronal del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la partida relativa a ‘Sueldos de Directivos’. Así se declara.

Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 989,00.

En relación con este reparo, el Tribunal observa que el mismo se produce por el hecho que la actuación fiscal determinó que la recurrente sobre las utilidades pagadas en el período fiscal investigado dejó de retener y enterar la cantidad de Bs. 989.000.

Ahora bien, el Tribunal encuentra que la recurrente no dice nada con respecto a este reparo, razón por la cual supone - Presumptio Hominis - que acepta su formulación.

Por otra parte, el Tribunal aprecia que este reparo se apega a la legalidad, por tanto, lo considera procedente. Así se declara.

De las multas impuestas:

De la Multa por contravención, impuesta por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario [de 2001, vigente en razón del tiempo], por la cantidad de Bs. 23.319,10.

Esta multa se impone, según el acto recurrido, sobre la base de la confirmación del reparo por omisión de aportes del 2%, al modificarse la base imponible para [el] cálculo de esos aportes.

Ahora bien, precedentemente el Tribunal ha declarado la improcedencia del reparo formulado por el mencionado concepto, razón por la cual, también resulta improcedente la multa impuesta por disminución ilegítima de aportes del 2%, en el período fiscal segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestre de 2012, por la cantidad de Bs. 23.319,10. Así se declara.

De la multa impuesta por omisión de aportes del ½%.

En relación con la imposición de esta multa, el Tribunal observa que la misma se impone por el hecho que la actuación fiscal determinó que la recurrente sobre las utilidades pagadas en el período fiscal dejó de retener y enterar la cantidad de Bs. 989.000.

Ahora bien, el Tribunal precedente ha declarado la procedencia del reparo formulado por la diferencia de aportes del ½% sobre las utilidades pagadas, razón por la cual, también resulta procedente la multa por [retener de menos los] aportes del 1/2% sobre utilidades pagadas el periodo fiscal segundo trimestre del año 2008 hasta el primer trimestre de 2012, por la cantidad 840,65. Así se declara.

Intereses moratorios: Bs. 235,00.

El Tribunal estima que al resultar procedente la diferencia de aportes del 1/2%, ello como consecuencia de la declaratoria de procedencia del reparo formulado bajo el concepto de diferencia de aportes del 1/2% por la cantidad de Bs. 989,00, los intereses moratorios calculados sobre esa diferencia de aportes del 1/2%, por la cantidad de Bs. 235,00, resultan igualmente procedentes. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Fabricio (sic) Sciarra D’Elia, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 6.115.925, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 59.634, actuando como apoderado judicial de la contribuyente Atlantic Fabrics, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 19 de julio de 1982, el No. 38, Tomo 85-A-Pro., transformada de sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L) a compañía anónima (C.A), en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la compañía, celebrada el 26 de junio de 1991, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 09 de septiembre de 1991, bajo el No. 71, Tomo 112-A-Sgdo., en (sic) contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En consecuencia, se declara:

Primero: Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de ‘Diferencia de aportes del 2%’, por la cantidad de Bs. 23,795,00.

Segundo: Válida y con efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de ‘Diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 989,00.

Tercero: Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de aportes del 2%’, por la cantidad de Bs. 23.319,10, equivalente a cuatrocientas (400) unidades tributarias.

Cuarto: Válida y con efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta (…) [a la sanción de multa impuesta por] retener una cantidad menor a la que ha debido retener [con relación a] (…) los aportes del ½%, aplicada según lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario [de 2001, vigente ratione temporis], agravada por la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 95 y con aplicación con las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 840,65, equivalente a quince (15) unidades tributarias.

Quinto: Válida y con efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a los intereses moratorios determinados sobre la diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 235,00 (…)”. (Mayúsculas del texto original; corchetes de este Alto Tribunal).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en consulta de acuerdo a lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, sobre la conformidad a derecho de la sentencia definitiva Nro. 0052/2015 de fecha 30 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado en juicio de la sociedad de comercio Atlantic Fabrics, C.A., sin que la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) ejerciera el recurso de apelación respecto de la parte de dicho fallo que le resultó desfavorable.

Lo anterior, toda vez que de acuerdo al artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.155 del 19 de noviembre de 2014, el referido ente “(…) disfrutará de las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

De esta forma, debe esta Alzada verificar previamente en la decisión sometida a revisión las exigencias plasmadas en los fallos Nros. 00566, 00812, 00911 y 00812, dictados por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, y 22 de junio de 2011, casos: Agencias Generales Conaven, S.A.; Banesco Banco Universal, C.A.; Importadora Mundo del 2000, C.A.; y C.A. Radio Caracas Televisión (RCTV), respectivamente, así como en la sentencia Nro. 2157 del 16 de noviembre de 2007, emitida por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A.; haciendo exclusión de la valoración de la cuantía de la causa, según el criterio de esta Máxima Instancia contenido en el fallo Nro. 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión Nro. 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera, vistos “(…) los intereses patrimoniales debatidos en los juicios contencioso-tributarios, que denotan un relevante interés público y utilidad social, por estar íntimamente relacionados con la recaudación de tributos y la obligación de los particulares de contribuir con las cargas públicas para la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población (…)”.

En este orden de ideas, de resultar procedente la consulta, deberá verificarse si el fallo de instancia: i) se apartó del orden público; ii) violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; iii) quebrantó formas sustanciales del proceso o de las demás prerrogativas procesales; o iv) medió en su emisión, una incorrecta ponderación del interés general, supuestos en los cuales se declarará la nulidad de la sentencia de mérito. (Vid., la decisión de la Sala Constitucional Nro. 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba, así como de esta Sala Político-Administrativa Nro. 01101 del 8 de octubre de 2015, caso: Schering Plough, C.A.).

Por tal motivo, al aplicar las exigencias señaladas previamente al caso bajo análisis, esta Alzada constata que: a) se trata de una sentencia definitiva; b) lo decidido en el referido fallo resultó parcialmente contrario a los derechos e intereses del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual goza, como se señalara precedentemente, de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias conferidas a la República, conforme a lo dispuesto en la Ley que rige las funciones del referido ente parafiscal de 2014; y c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público y el interés general, toda vez que subyace un eventual menoscabo del patrimonio del Instituto accionado (vid., la decisión de esta Alzada Nro. 1747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), razones estas que a juicio de este Alto Tribunal hacen procedente la consulta. Así se declara.

Formuladas las anteriores precisiones, pasa esta Máxima Instancia a examinar en consulta la conformidad a derecho de la sentencia definitiva Nro. 0052/2015 del 30 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

Antes esta Superioridad debe dejar firmes por no haber sido objeto de apelación por parte de la contribuyente ni desfavorecer los intereses del Instituto acreedor, los pronunciamientos del Juzgado a quo a través de los cuales estimó procedentes : (i) el “(…) reparo formulado bajo el concepto de Diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 989,00 (…)”; (ii) la “(…) [la sanción de multa impuesta] en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de retener una cantidad menor a la que ha debido retener [por] los aportes del ½%, aplicada según lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario [de 2001], agravada por la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 95 y con aplicación con las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 [vigente en razón del tiempo], por la cantidad de Bs. 840,65, equivalente a quince (15) unidades tributarias (…)”; y
(iii) “(…) en lo que respecta a los intereses moratorios determinados sobre la diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 235,00 (…)”. (Agregados de esta Sala). Así se establece.

Resuelto lo precedente, esta Máxima Instancia pasa a decidir la presente consulta referente a la conformidad a derecho de la parte del aludido fallo definitivo desfavorable a los intereses del ente parafiscal recurrido, al declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado Fabrizio Sciarra D’Elia, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Atlantic Fabrics, C.A., luego de considerar: “(…) Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de ‘Diferencia de aportes del 2%’, por la cantidad de Bs.23,795,00 (…)”. Además de “(…) Inválida y sin efectos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 23.319,10, equivalente a cuatrocientas (400) unidades tributarias (…)”.

En tal sentido, el Juzgado a quo “(…) consider[ó] que los pagos por concepto vacaciones, bonos vacacionales y horas extras y bonificaciones especiales, incluidos en las remuneraciones pagadas a los empleados de la contribuyente, no son remuneraciones de carácter regular y permanente y por tanto, no son considerados parte del salario normal a que hace alusión la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% previsto en el ordinal 1º de los artículos 10 de la Ley del extinto Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y 14 de la Ley del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (…)”. También enfatizó que los “(…) pagos adicionados por la actuación fiscal a la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, se trata de sueldo o salarios pagados al Presidente de la contribuyente, sin sujeción alguna o subordinación a un patrono sino únicamente regido por los estatutos sociales y actuando en la gestión de sus propios intereses, motivo por el cual no resulta gravable con el aporte patronal del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE (sic), la partida relativa a ‘Sueldos de Directivos’ (…)”. (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional).

Por lo tanto, se reitera que la presente consulta se contrae a verificar si se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento proferido por el Tribunal de mérito que estimó la no gravabilidad de las partidas denominadas “vacaciones”, “bono vacacional”, “horas extras pagadas a empleados”, “bonificaciones especiales” y “sueldos pagados a directores” a los efectos del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970 y su sanción accesoria.

Con fines didácticos este Supremo Juzgado verificará la gravabilidad de las mencionadas partidas en el orden señalado a continuación:

1.- “Vacaciones” y “bono vacacional”:

Esta Alzada considera oportuno iniciar el análisis reproduciendo el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes en razón del tiempo, cuyo tenor es el que sigue:

Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970:

“Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades (…)”.

Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008:

“Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1.- Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagados al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades”.

Asimismo, la Sala en aplicación de su criterio jurisprudencial pacífico y reiterado, fijado en la decisión Nro. 00810 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Boc Gases de Venezuela, C.A., ha sostenido con relación a la contribución patronal del dos por ciento (2%) contemplada en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en armonía con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, que:

“(…) El aludido criterio jurisprudencial no excluye de la prenombrada contribución, lo pagado por el patrono por concepto de remuneración o salario al que tiene derecho el trabajador durante el período vacacional, toda vez que solamente el bono vacacional o la bonificación especial para el disfrute del período vacacional es lo que debe considerarse que no forma parte del salario normal.

Así, de la revisión de las actas procesales constata esta Máxima Instancia que para determinar la contribución del 2% dejada de pagar por la recurrente, el hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), efectuó la ‘Relación de Sueldo (sic), y Salarios, otras Remuneraciones y Utilidades Pagadas a los Trabajadores’ identificada como ‘Anexo 01-A’, sin fecha (folio 86), en la que incluyó los montos que la sociedad mercantil Boc Gases de Venezuela, C.A. imputó contablemente a las partidas denominadas ‘Vacaciones’ y ‘Bono Vacacional’.

Si bien es cierto que la empresa contribuyente empleó términos directamente relacionados con el derecho de los trabajadores al disfrute de las vacaciones para identificar ambas partidas, no obstante, al no haber sido controvertido por la recurrente ni por la Administración Parafiscal la denominación y el destino contable de las mencionadas partidas, esta Alzada considera que sólo debe excluirse de la base imponible para determinar el aporte del 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre INCE de 1970 lo correspondiente a la cuenta ‘Bono Vacacional’, toda vez que en ésta se imputarían los pagos de la bonificación especial prevista en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable en razón del tiempo; en virtud de lo cual se confirma el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre la improcedencia de la inclusión de este concepto en el reparo formulado, así como del cálculo de los intereses moratorios y de la aplicación de la sanción de multa. Así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Sala Político-Administrativa estima que la partida denominada contablemente ‘Vacaciones’ por la empresa recurrente está destinada a imputar los pagos realizados por concepto de vacaciones remuneradas, es decir, que forman parte del salario normal al que tiene derecho el trabajador durante el período vacacional; en consecuencia, dicha cuenta sí está sujeta a la indicada contribución del 2%, por lo que se revoca del fallo objeto de consulta la declaratoria de improcedencia de la inclusión de ese concepto en el reparo bajo examen, así como del cálculo de los intereses moratorios y de la sanción de multa impuesta. Así se declara. (…)”. (Resaltado de esta Sala).

En Observancia de lo transcrito, en lo atinente a las partida denominada “bono vacacional”, esta Máxima Instancia ha fijado criterio respecto a la imposibilidad de incluir la bonificación especial para el disfrute del período vacacional, pagada por los patronos a sus trabajadores, dentro de la base de cálculo de la aludida contribución del dos por ciento (2%), toda vez que no es considerada parte del salario normal; en consecuencia, se debe excluir este concepto de la base imponible del aporte previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes en razón del tiempo.

Sin embargo, debe recalcarse que ese criterio jurisprudencial no excluye de la prenombrada contribución, lo pagado por el patrono por concepto de remuneración o salario al que tiene derecho el trabajador durante el período vacacional, toda vez que solamente el bono vacacional o la bonificación especial para el disfrute del período vacacional es lo que debe considerarse que no forma parte del salario normal (Vid., sentencia Nro. 00810 del 4 de junio de 2014, caso: Boc Gases de Venezuela, C.A.). Así se decide.

A partir del criterio fijado por esta Sala, reseñado en la cita que antecede y aplicado a la consulta de autos, se concluye que el “bono vacacional” no forma parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias.

Desde esa perspectiva, este Supremo Tribunal reitera el reseñado criterio, conforme al cual estableció que la partida denominada “vacaciones” está destinada a imputar los pagos realizados por la empresa recurrente por concepto de vacaciones remuneradas, es decir, que forman parte del salario normal al que tiene derecho el trabajador durante el período vacacional; en consecuencia, dicha cuenta sí está sujeta a la indicada contribución del dos por ciento (2%), por lo que se revoca del fallo objeto de consulta la declaratoria de improcedencia de la inclusión de ese concepto en el reparo bajo examen. Así se determina.

En consecuencia, esta Superioridad ordena al ente parafiscal que proceda a incluir en la base imponible para calcular el aporte del dos por ciento (2%) sólo aquellos pagos efectuados por concepto de “vacaciones” y por lo tanto, excluya de dicho gravamen aquellos pagos realizados con ocasión del “bono vacacional”, toda vez que en ésta se imputarían los pagos de la bonificación especial. Pon ende, se confirma del fallo apelado la improcedencia del reparo sobre la partida “bono vacacional” y la nulidad de la multa impuesta por dicha partida, así como de los intereses moratorios, dado su carácter accesorio respecto de la obligación principal. Así se decide.

En conexión con lo antes expuesto, al proceder el reparo relacionado con la referida partida contable “vacaciones”, también es procedente las obligaciones tributarias accesorias por este concepto; por lo tanto, se revoca el pronunciamiento del Tribunal de mérito en cuanto a la nulidad de la sanción de multa por contravención y los intereses de mora. Así se declara.

2.- “Horas extras pagadas a empleados” y “bonificaciones especiales”:

En el fallo de objeto de consulta se indicó: “(…) que los pagos por concepto de (…) horas extras y bonificaciones especiales, incluidos en las remuneraciones pagadas a los empleados de la contribuyente, no son remuneraciones de carácter regular y permanente y por tanto, no son considerados parte del salario normal a que hace alusión la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no forman parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% (…)”.

Ahora bien, esta Alzada en aplicación de su criterio jurisprudencial pacífico y reiterado, establecido en las decisiones Nros. 00422, 00761, 00836, 00203, 00439, 01547, 0020 y 00296, de fechas 1º de abril, 9 y 10 de junio de 2009; 4 y 19 de mayo de 2010; 23 de noviembre de 2011, 27 de febrero de 2013 y 26 de febrero de 2014, casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A.; Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.; Supermercados Unicasa, C.A.; Helmerich & Payne de Venezuela, C.A.; Laboratorios Ponce, C.A.; José Santamaría, S.A.; Consorcio Yanes-Pellizzar-DRV; y C.A. Central Venezuela, respectivamente, ha sostenido con relación a la contribución patronal del dos por ciento (2%) contemplada en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos instrumentos normativos vigentes en razón del tiempo, lo siguiente:

1.- Dicho aporte grava al salario normal, es decir, la remuneración percibida por el trabajador en forma regular y permanente con ocasión de la prestación de sus servicios al patrono (según lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hoy Segundo Aparte del artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012).

2.- No forman parte de la base imponible de la aludida contribución del dos por ciento (2%), los pagos realizados por los patronos a sus trabajadores por concepto de: sobretiempo, días feriados trabajados, vacaciones, comisiones y bonificaciones en general, horas extras, ayuda alimentaria, asignación de vehículos, compensaciones y utilidades, entre otros, por estar excluidos de la definición de salario normal, en virtud de tratarse de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular y permanente, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo.

Sin perjuicio de lo puntualizado, esta Sala ha considerado imprescindible verificar en cada caso particular, a la luz del numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual en las relaciones laborales rige el principio de la realidad sobre las formas o apariencias; si en el expediente judicial cursan elementos probatorios destinados a demostrar que los montos registrados por los patronos en las mencionadas partidas corresponden a pagos efectuados por tales conceptos, y si éstos tienen, efectivamente, carácter accidental o por el contrario fueron hechos de manera regular y permanente. (Vid., sentencia de esta Superioridad Nro. 00810 del 4 de junio de 2014, caso: Boc Gases de Venezuela, C.A.).

En el caso del último de los supuestos descritos, los referidos pagos formarían parte del salario normal y, en consecuencia, estarían gravados con el señalado tributo, pues la denominación contable dada por el recurrente no es óbice para estar o no sujeto a la contribución del dos por ciento (2%) establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en armonía con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes ratione temporis. (Vid., sentencia de esta Máxima Instancia Nro. 00302 del 20 de marzo de 2013, caso: CQ-HMO Organización en Salud Cuidamed, C.A.).

Bajo la óptica de lo indicado, pudo apreciar este Alto Tribunal de la revisión efectuada a la “RELACIÓN DE SUELDOS, SALARIOS, JORNALES Y APORTES CAUSADOS Y CANCELADOS” (folio 37), que forma parte integrante del Acta de Reparo Nro. 001-12-0754 del 24 de septiembre de 2012, que durante los períodos fiscalizados la contribuyente registró remuneraciones pagadas a sus trabajadores en los términos siguientes:

Año	Trimestre	Cantidad de Trabajadores	Utilidades	Total Remuneraciones
2008	2	207.810,83		207.810,83
	3	127.989,80		127.989,80
	4	276.263,74		276.263,74
	Utilidades		133.206,86	133.206,86
2009	1	269.697,59		269.697,59
		0,00	798,00	798,00
	2	278.111,84		278.111,84
		0,00	174,00	174,00
	3	192.632,07		192.632,07
	4	203.409,50		203.409,50
	Utilidades		213.227,62	213.227,62
2010	1	250.325,00		250.325,00
	2	446.317,09		446.317,09
	3	370.239,94		370.239,94
	4	286.294,50		286.294,50
		0,00	255.889,85	255.889,85
2011	1	236.529,57		236.529,57
	2	288.124,74		288.124,74
	3	229.434,75		229.434,75
	4	514.882,47		514.882,47
			283.895,92	283.895,92
2012	1	319.465,68		319.465,68

En igual línea argumentativa, se constata en autos resúmenes de reportes de nómina, por totales y por cada trabajador, donde se detalla el desglose de partidas percibidas por el trabajador, verificándose que las denominadas “horas extras pagadas a empleados” y “bonificaciones especiales”, fueron pagadas en forma regular y permanente, bajo cuyo fundamento se dictó la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de veracidad y legitimidad del acto administrativo impugnado en cuanto a que los montos imputados por la Administración Parafiscal en el cuadro transcrito supra, constitutivos de la base imponible del aporte del dos por ciento (2%), preceptuado en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos instrumentos normativos vigentes en razón del tiempo, corresponden a sueldos y salarios.

En efecto, la accionante debía demostrar que se trataba de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, las cuales no implicaban un pago regular y permanente. Por consiguiente, a juicio de esta Máxima Instancia, al estar las partidas de “horas extras pagadas a empleados” y “bonificaciones especiales” sujetas a la mencionada contribución del dos por ciento (2%) en el caso de autos, se considera no conforme a derecho lo decidido por la Sentenciadora de la causa. Así se resuelve.

Por cuya virtud, se ordena al ente parafiscal que proceda a incluir en la base imponible para calcular el aporte del dos por ciento (2%) aquellos pagos efectuados por concepto de “horas extras pagadas a empleados” y “bonificaciones especiales”. Por ende, al proceder el reparo relacionado con las aludidas partidas, también son procedentes las obligaciones tributarias accesorias determinadas por este concepto; por lo tanto, se revoca el pronunciamiento del Tribunal de mérito en cuanto a la nulidad de la sanción de multa aplicada y los intereses moratorios liquidados con relación a esos rubros. Así se declara.

3.- “Sueldos y salarios pagados a los Directores”:

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente esta Máxima Instancia observa que, el Tribunal a quo mediante la sentencia definitiva Nro. 0052-2015 de fecha 30 de julio de 2015, emitió pronunciamiento referente a la base imponible de la contribución parafiscal del dos por ciento (2%) por concepto de sueldos y salarios pagados a los Directores de la sociedad de comercio Atlantic Fabrics, C.A., estableciendo: “(…) los pagos adicionados por la actuación fiscal a la base imponible para el cálculo del aporte del 2%, se trata de sueldo o salarios pagados al Presidente de la contribuyente, sin sujeción alguna o subordinación a un patrono sino únicamente regido por los estatutos sociales y actuando en la gestión de sus propios intereses, motivo por el cual no resulta gravable con el aporte patronal del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la partida relativa a ‘Sueldos de Directivos’ (…)”.

Cabe destacar que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), argumentó que “(…) en relación a [la inconformidad manifestada por la contribuyente de la gravabilidad de la partida de “sueldos pagados a los directores”, la Administración Parafiscal consideró] improcedente [el] análisis practicado al informe fiscal y hojas de trabajo [afirmando que] sólo se grav[aron] las partidas de salarios de trabajadores para la base imponible del 2% y las utilidades por la base imponible del ½% [,] de acuerdo a lo establecido en los ordinales 1 y 2 del artículo 10 sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)[,] aplicable ratione temporis, y los Numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) (…)”. (Añadidos de esta Sala).

Así mismo esta Superioridad pudo constatar que en virtud de lo contenido en el Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 9 de septiembre de 1991, bajo el Nro. 71, Tomo 122-A-Sgdo (inserta en autos a los folios 27 al 29 de la pieza principal), se desprende que el ciudadano Abi Toledano M., titular de la cédula de identidad Nro. V.-5.311.074, fue designado como Presidente de la sociedad mercantil actora.

De igual forma, este Alto Tribunal verificó que el ciudadano ut supra identificado, se encuentra incluido en la nómina de la sociedad mercantil accionante, constatando su fecha de ingreso el 1° de enero de 1997 y que fue personal activo, ocupando el cargo de Directivo para los períodos fiscalizados durante el segundo trimestre de 2008 hasta el primer trimestre de 2012, según consta a los folios 2 al 9 de la pieza anexa Nro. 1 del expediente judicial.

Con vista a lo precedentemente expresado, concluye esta Superioridad que la partida relativa a “Sueldo de Directores”, calculada en el aporte del dos por ciento (2%) se trata de sueldos pagados al Presidente de la contribuyente de forma regular y permanente, motivo por el cual resulta gravable conforme a lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes en razón del tiempo; siendo igualmente procedentes sus accesorios, esto es, la sanción de multa por contravención y los intereses de mora; por lo tanto, se revoca del fallo objeto de consulta, lo concerniente a la no gravabilidad de este concepto y la nulidad de sus accesorios. Así se establece.

Resuelto lo atinente a la gravabilidad de las partidas objetadas -la mayoría consideradas procedentes en líneas anteriores (exceptuando la partida de “bono vacacional”), siendo por consiguientes también procedentes la sanción de multa por contravención y los intereses moratorios-, se aprecia que la recurrente en el escrito recursivo alegó la configuración de la eximente de la responsabilidad tributaria concerniente al error de hecho y derecho excusable prevista en el literal c) del artículo 79 Código Orgánico Tributario de 1994, así como en el numeral 4 del artículo 85 del Código de la especialidad de 2001, ambos vigentes en razón del tiempo, expresando que “(…) los pagos indebidos al INCES [tuvieron su origen] (…) cuando en el año 2009, la empresa Atlantic Fabrics, cambi[ó] de sistema de nómina, y migr[ó] al Sistema Profit Plus Nómina, y en el proceso de implementación, ab initio hubo varias combinaciones de errores, al formularse por el sistema de una indefinición en las tablas de conceptos de nóminas, tomando asignaciones o deducciones que no deben incluirse para el cálculo del aporte del 2% INCES (sic), cometiéndose ‘errores de hecho y derecho excusables’: con respecto a los emolumentos de directores, y lo relacionados a vacaciones y bonos vacacionales en la oportunidad de Liquidaciones al Personal, por error en formulas cuando el personal salía de vacaciones, el sistema estaba duplicando el sueldo correspondiente a la quincena de vacaciones, no se estaba tomando en cuenta los conceptos de deducción del sueldo normal como PERMISOS NO REMUNERADOS Y DÍAS A CUENTA DE VACACIONES, tampoco se estaba tomando en cuenta el concepto de PREAVISO trabajado, el sistema tomaba el concepto de REPOSOS como salario normal (…)”. (Mayúsculas de la fuente y agregados de esta Sala).

En lo concerniente a la eximente de responsabilidad penal tributaria relativa al “error de hecho y de derecho excusable”, ha considerado esta Sala que la indicada circunstancia consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la Ley, o errores en su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (vid., sentencias Nros. 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A.; 01579 del 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecería Polar C.A.; y 00979 de 18 de junio de 2014, caso: Reyco 9000 Ingeniería, C.A.).

Igualmente, importa señalar que atendiendo a los efectos del cálculo de la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos instrumentos normativos vigentes en razón del tiempo, que debe exceptuarse de éste todas las remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente y, por el contrario, resultan gravables las partidas que contengan pagos efectuados de manera regular y permanente, conforme lo constató la actuación fiscal practicada en el caso bajo estudio.

De allí que, estima esta Sala que la redacción de la norma aplicable es clara respecto a las características de remuneraciones percibidas a tomar en cuenta, razón por la cual no pudo inducir a la contribuyente a equivocación alguna, toda vez que la empresa Atlantic Fabrics, C.A., conocía que pagaba a sus empleados de forma regular y permanente las remuneraciones denominadas “vacaciones”, “bono vacacional”, “horas extras pagadas a empleados”, “bonificaciones especiales” y “sueldos pagados a directores”; en consecuencia, no se configura la eximente por error de derecho excusable alegada. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones efectuadas, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Atlantic Fabrics, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); por lo tanto, se anula del referido acto administrativo la gravabilidad de la partida relativa a “bono vacacional” junto a la sanción de multa por contravención y los intereses de mora atinentes a ese rubro, calculados con relación al aporte del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes en razón del tiempo, y quedan firmes el reparo concerniente a las contribuciones del dos por ciento (2%) formulado respecto a las partidas denominadas “vacaciones”, “horas extras pagadas a empleados”, “bonificaciones especiales” y “sueldos pagados a directores”, siendo igualmente procedentes sus accesorios (pena pecuniaria de contravención e intereses moratorios), así como el aporte del medio por ciento (1/2%) y la sanción de multa por haber dejado de retener el referido aporte y los intereses de mora respectivos. Así se dispone.

Como corolario de lo anterior, se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emitir nuevas Planillas de Liquidación, considerando las obligaciones tributarias estimadas procedentes y sus accesorios, excluyendo la partida denominada “bono vacacional” de la base imponible del tributo del dos por ciento (2%), previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes en razón del tiempo. Así se declara.

Por las razones expresadas, no procede la condenatoria en costas procesales a las partes por no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 335 del Texto Orgánico Tributario de 2020. Así se declara.

Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.

Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, establecen la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las Leyes. Así se dispone.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones realizadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que PROCEDE la consulta de la sentencia definitiva Nro. 0052/2015 del 30 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016.

2.- FIRMES por no haber sido objeto de apelación por parte de la contribuyente ni desfavorecer los intereses del Instituto acreedor, los pronunciamientos del Juzgado a quo a través de los cuales estimó procedentes: (i) el “(…) reparo formulado bajo el concepto de Diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 989,00 (…)”; (ii) la “(…) [la sanción de multa impuesta] en lo que respecta al reparo formulado bajo el concepto de retener una cantidad menor a la que ha debido retener [por] los aportes del ½%, aplicada según lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario [de 2001], agravada por la circunstancia prevista en el numeral 3 del artículo 95 y con aplicación con las atenuantes previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 [vigente en razón del tiempo], por la cantidad de Bs. 840,65, equivalente a quince (15) unidades tributarias (…)”; y (iii) “(…) en lo que respecta a los intereses moratorios determinados sobre la diferencia de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 235,00 (…)”. (Agregados de esta Superioridad).

3.- Conociendo en consulta, se CONFIRMA la mencionada decisión judicial en cuanto a la nulidad del reparo de los aportes del dos por ciento (2%) únicamente con relación al rubro denominado “bono vacacional” junto a la sanción de multa por contravención y los respectivos intereses de mora; y se REVOCA sobre la declaratoria de no gravabilidad de las partidas denominadas “vacaciones”, “horas extras pagadas a empleados”, “bonificaciones especiales” y “sueldos pagados a directores”, así como la improcedencia de sus accesorios -sanción de multa por disminución ilegítima de los ingresos tributarios e intereses moratorios-.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por el apoderado en juicio de la empresa ATLANTIC FABRICS, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 283-2013-06-65 de fecha 14 de junio de 2013, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), por lo tanto, se ANULA del referido acto administrativo la gravabilidad de la partida relativa a “bono vacacional” junto a la sanción de multa por contravención y los intereses de mora atinentes a ese rubro, calculados con relación al aporte del dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, en concordancia con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos textos normativos vigentes en razón del tiempo, y quedan FIRMES el reparo concerniente a las contribuciones del dos por ciento (2%) formulado respecto a las partidas denominadas “vacaciones”, “horas extras pagadas a empleados”, “bonificaciones especiales” y “sueldos pagados a directores”, siendo igualmente procedentes sus accesorios (pena pecuniaria de contravención e intereses moratorios), así como el aporte del medio por ciento (1/2%) y la sanción de multa por haber dejado de retener el referido aporte y los intereses de mora respectivos.

5.- Se ORDENA al Instituto accionado emitir nuevas Planillas de Liquidación, considerando las obligaciones tributarias estimadas procedentes y sus accesorios, excluyendo la partida denominada “bono vacacional” de la base imponible del tributo del dos por ciento (2%), previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de (INCE) de 1970, en armonía con el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educativa Socialista (INCES) de 2008, ambos instrumentos normativos vigentes en razón del tiempo.

NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a las partes, conforme a lo indicado en este fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los ocho (8) días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado–Ponente, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha ocho (8) de diciembre del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00395.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA