Magistrado Ponente: MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ

Exp. Nro. 2022-0164

AA40-X-2022-000043

El Juzgado de Sustanciación adjunto al oficio Nro. 000552 del 26 de julio de 2022, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada en la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Rafael Ángel Dávila (INPREABOGADO Nro. 8.960), actuando en su carácter de apoderado judicial de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, Universidad Nacional Autónoma, domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, creada originalmente mediante Decreto de la Superior Junta Gubernativa de la Provincia de Mérida en fecha 21 de septiembre de 1810 bajo el nombre de San Buenaventura de Mérida de los Caballeros y con la nomenclatura de Universidad de Los Andes conferida en el año 1883 según Decreto 2543, Título I, Artículo 5°; contra el acto administrativo de efectos generales contenido en el Acuerdo Nro. 0173 del 17 de agosto de 2021, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 42.209 de fecha 9 de septiembre de 2021, emanado del Consejo Nacional de Universidades, mediante el cual se estableció la “NORMATIVA NACIONAL DE LOS SISTEMAS MULTIMODALES DE EDUCACIÓN UNIVERSITARIA Y EDUCACIÓN MEDIADA POR LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN”. (Resaltado del original).

La remisión ordenada responde al auto Nro. 108 de fecha 19 de julio de 2022, por medio del cual el órgano sustanciador admitió la demanda de nulidad ejercida y ordenó abrir el respectivo cuaderno separado conforme a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la parte actora.

El 25 de julio de 2022, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Malaquías Gil Rodríguez, a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Máxima Instancia a decidir, previo a lo cual formula las siguientes consideraciones:

DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado en fecha 7 de junio de 2022, el abogado Rafael Ángel Dávila, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Universidad de Los Andes, interpuso demanda de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos generales contenido en el Acuerdo Nro. 0173 del 17 de agosto de 2021, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 42.209 de fecha 9 de septiembre de 2021, emanado del Consejo Nacional de Universidades, mediante el cual se establece la “NORMATIVA NACIONAL DE LOS SISTEMAS MULTIMODALES DE EDUCACIÓN UNIVERSITARIA Y EDUCACIÓN MEDIADA POR LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN”, en los términos que a continuación se exponen:

Señaló que a principios del año 2021, “(…) el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria presentó propuesta de la Normativa que regula la organización, estructura y gestión de la educación universitaria mediada por las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sobre la cual se destacan las siguientes consideraciones: PRIMERO: LA NORMATIVA es contraria a disposiciones de orden constitucional y legal (…) su artículo 1°, (…) infringe abiertamente, entre otros los artículos de rango constitucional 109 que consagra el principio de autonomía universitaria ‘…como principio de jerarquía…para planificar, organizar, elaborar u actualizar los programas de investigación, docencia y extensión…’. El artículo 137 que establece el principio de legalidad y competencia, por cuanto el Consejo Nacional de Universidades, carece de competencia para dictar LA NORMATIVA, debido a que la Constitución y la Ley de Universidades confiere competencia exclusiva a las Universidades Nacionales -por órgano de sus Consejos Universitarios y máxima autoridad de las mismas- mediante su autonomía organizativa, que les permite dictar sus normas internas (…)”. (Sic). (Resaltado y mayúsculas del escrito).

Agregó que “(…) el [Consejo Nacional de Universidades] contraviene el principio constitucional de legalidad, competencia, autonomía (…) cuya consecuencia es viciar de nulidad absoluta LA NORMATIVA. (…) SEGUNDO: El proceso de aprobación de la NORMATIVA, no se respetó el principio de seguridad jurídica, (…) debido a que no se tuvo conocimiento ni certeza jurídica del texto definitivo aprobado. Es un hecho público y notorio que, antes de iniciar la discusión de la NORMATIVA, el Ministro [aclaró] que aún están en revisión dos artículos, y la funcionaria del Secretariado Permanente anunció que aún no hay versión definitiva debido a que no se [había] realizado la revisión jurídica, por lo que, finalmente quienes aprueban LA NORMATIVA no conocían su texto definitivo, y quienes intervinieron lo hicieron sobre base incierta. (…)”. (Sic). (Resaltado del escrito y añadido de la Sala).

Indicó que “(…) TERCERO: La definición de modalidades que estipula LA NORMATIVA en el artículo 4, es ilegal, por cuanto no guarda relación alguna con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Educación (…) donde se definen las modalidades del sistema educativo (…). El ministro del poder popular para la educación universitaria (…) con la NORMATIVA pretende legislar, modificando con un instrumento de rango sublegal la Constitución, [Ley de Universidades, la Ley Orgánica de Educación y la Ley Orgánica de la Administración Pública] usurpando competencias que no le están atribuidas (…)”. (Sic). (Mayúscula y resaltado del escrito. Añadido de la Sala).

Adujo que la mencionada normativa “(…) CUARTO: modifica la estructura organizativa del [Consejo Nacional Universitario] y de las Instituciones de Educación Universitaria con lo cual el Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria asume competencias que no le corresponden, viciando de inconstitucionalidad e ilegalidad LA NORMATIVA (…)”. (Sic). (Mayúscula y resaltado del escrito. Añadido de la Sala).

Argumentó que, “(…) QUINTO: LA NORMATIVA exige a las Universidades infraestructura, instalaciones, equipamiento, mobiliario e instrumentos de comunicaciones, entre otras cosas, pero en ninguna parte de su articulado compromete al gobierno nacional a proveer todos los recursos necesarios (…) se deja de lado la corresponsabilidad que debe asumir el Estado para desarrollar todo [el] proceso, no se menciona la obligación constitucional de financiamiento a la Educación Universitaria de carácter público, responsabilidad que por demás ha evadido en los últimos años al no aprobar los presupuestos requeridos (…)”. (Sic). (Mayúscula y resaltado del escrito. Añadidos de la Sala).

Añadió que “(…) SEXTO: LA NORMATIVA quebranta el principio de autonomía universitaria y el de libertad de cátedra al pretender ‘normar’ lo relacionado al acto académico de la enseñanza-aprendizaje que debe irse adecuando a los avances de la tecnología (…) interfiere (…) en los criterios académicos para la selección de los estudiantes de los postgrados al colocar la obligatoriedad de convenios de forma previa (…) discrimina a otros interesados no vinculados necesariamente a una institución educativa, vulnerando las competencias que tiene atribuido el Consejo Universitario de fijar el número de alumnos y determinar los procedimientos de selección de aspirantes en el numeral 9 del artículo 20 de la [Ley de Universidades] (…)”. (Mayúscula y resaltado del escrito. Agregado de la Sala).

Destacó que la normativa impugnada “(…) SÉPTIMO infringe el principio de legalidad tributaria (…), además de afectar la autonomía financiera al pretender imponer por medio de instrumento de rango sublegal un arancel, a todas luces improcedente, para la certificación de la gestión de la educación no presencial sobre los ingresos que puedan generar las [Instituciones de Educación Universitaria] (…). Cabe destacar, que dicha certificación está vinculada a una oficina que no existe y un sistema de evaluación que no está claro en su operatividad. LA NORMATIVA transforma el [Consejo Nacional de Universidades] en Servicio Autónomo (…)”. (Mayúscula y resaltado del escrito. Corchete de la Sala).

Señaló que la normativa denunciada ignora “(…) los derechos de las personas con alguna discapacidad visual, auditiva, motora o incluso cognitiva, al no garantizar el Estado los recursos para dotarlas de los dispositivos tecnológicos adaptados a sus necesidades, procurando su acceso en igualdad de condiciones a la educación universitaria (…). LA NORMATIVA está viciada de nulidad absoluta, por infringir disposiciones de orden público de carácter constitucional y legal (…)”. (Mayúscula y resaltado del escrito).

Por otra parte solicitó, con fundamento en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada suspendiendo los efectos del acto administrativo impugnado, esto es, del Acuerdo Nro. 0173 de fecha 17 de agosto de 2021 emanado del Consejo Nacional de Universidades, mediante la cual se estableció la Normativa Nacional de los Sistemas Multimodales de Educación Universitaria y Educación Mediada por las Tecnologías de la Información y Comunicación, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 42.209 del 9 de septiembre de 2021.

En este sentido señaló en cuanto al fumus bonis iuris que “(…) en el presente caso se deriva del propio acto administrativo aquí recurrido, de los alegatos esgrimidos como fundamento del presente recurso de nulidad, toda vez que la invasión de competencias, la usurpación de funciones y las arbitrariedades cometidas por el Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria ponen en grave riesgo la Autonomía Universitaria, supeditando la Academia a las directrices de normas manifiestamente inconstitucionales (…)”.

Respecto al periculum in mora destacó que “(…) no cabe duda sobre la grave presunción de daño y la violación o desconocimiento de la Autonomía Universitaria y a la garantía constitucional y fundamental a la Educación, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por hechos de la parte demandada durante el tiempo que dure (…) el juicio de nulidad tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (…) la aplicación de LA NORMATIVA constituye la grave presunción de daño y la violación o desconocimiento de la Autonomía Universitaria y a la garantía constitucional y fundamental a la educación, motivo por el cual se evidencia el peligro temido (…)”. (Mayúscula del escrito).

Denunció también la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra concluyendo su exposición señalando que “(…) estos elementos lo constituyen la violación flagrante de las disposiciones constitucionales que consagran la autonomía universitaria y que limitan toda actuación de las [Instituciones de Educación Universitaria] en el ejercicio pleno de dicha autonomía, como lo son la libertad de cátedra, la autonomía reglamentaria, la autonomía financiera y la autonomía organizativa, entre otras (…)”. (Agregado de la Sala).

Finalmente solicitó la nulidad del Acuerdo Nro. 0173 de fecha 17 de agosto de 2021 emanado del Consejo Nacional de Universidades, mediante la cual se estableció la Normativa Nacional de los Sistemas Multimodales de Educación Universitaria y Educación Mediada por las Tecnologías de la Información y Comunicación, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 42.209 del 9 de septiembre de 2021.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala en esta oportunidad emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Rafael Ángel Dávila, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Universidad de Los Andes, contra el Acuerdo Nro. 0173 del 17 de agosto de 2021, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 42.209 de fecha 9 de septiembre de 2021, emanado del Consejo Nacional de Universidades, mediante el cual se estableció la “Normativa Nacional de los Sistemas Multimodales de Educación Universitaria y Educación Mediada por las Tecnologías de la Información y Comunicación”.

En este orden resulta menester aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“(…) Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante (…)”.

La norma citada le atribuye al juez contencioso administrativo, a petición de parte, la potestad para acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

Ahora bien, interesa destacar que la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos, actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no impide que pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De allí que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, esta Sala Político-Administrativa ha señalado en reiteradas oportunidades, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a resguardar los intereses de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 160 y 35 de fechas 9 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, respectivamente).

Asimismo, la Sala ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado.

En este orden de ideas, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece la posibilidad a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, de acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la sentencia definitiva.

Igualmente, dispone la norma señalada que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, teniendo la facultad de exigir al solicitante garantías suficientes en las causas de contenido patrimonial.

De esta manera corresponde a la Sala examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con relación al primero de los requisitos -la presunción de buen derecho- su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Respecto al segundo de los mencionados requisitos, la doctrina y la jurisprudencia han reiterado pacíficamente, que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño alegado, en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandado pudiera realizar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante aporte a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la Ley para otorgar la medida; de manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo sino que, además, debe acompañarse un medio de prueba que hagan surgir en el Juez, al menos, la presunción grave de la existencia de ese peligro.

Hechas las anteriores consideraciones, pasa este Máximo Tribunal a analizar si en el caso de autos se verifica la concurrencia de los requisitos mencionados y, a tal efecto, se observa que la parte actora se limitó a requerir la medida cautelar de suspensión de efectos señalando al efecto que “(…) con referencia al fumus bonis iuris (…) en el presente caso se deriva del propio acto administrativo aquí recurrido, de los alegatos esgrimidos como fundamento del presente recurso de nulidad, toda vez que la invasión de competencias, la usurpación de funciones y las arbitrariedades cometidas por el Ministro del Poder Popular para la Educación Universitaria ponen en grave riesgo la Autonomía Universitaria (…) el periculum in mora (…) la aplicación de LA NORMATIVA constituye la grave presunción de daño y la violación o desconocimiento de la Autonomía Universitaria y a la garantía constitucional y fundamental a la educación, motivo por el cual se evidencia el peligro temido y fundado”, sin esgrimir argumento alguno destinado a fundamentar la solicitud, así como tampoco consignó elemento probatorio que dé sustento a la petición cautelar formulada. (Resaltado del Texto).

Al respecto, es preciso señalar que no basta la simple solicitud de la medida, ni la sola indicación de algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda considerar objetivamente la necesidad de acordar en forma inmediata la cautela, por temor al perjuicio que podría ocasionarle al solicitante mientras se dicte la sentencia definitiva (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 000427 del 22 de abril de 2015).

Por lo tanto, visto que la parte recurrente no aportó algún medio probatorio idóneo para crear la convicción en el Juzgador de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación, esta Sala Político-Administrativa concluye que en el caso concreto no se configuró el periculum in mora, y en consecuencia resulta inoficioso emitir pronunciamiento respecto al fumus boni iuris dada la necesaria concurrencia de ambos requisitos; razón por la cual resulta forzoso declarar su improcedencia. Así se establece.

Finalmente, resulta menester para esta Máxima Tribunal precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.

Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se establece.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Rafael Ángel Dávila, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, contra el Acuerdo Nro. 0173 del 17 de agosto de 2021, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 42.209 de fecha 9 de septiembre de 2021, emanado del Consejo Nacional de Universidades, mediante el cual se estableció la “NORMATIVA NACIONAL DE LOS SISTEMAS MULTIMODALES DE EDUCACIÓN UNIVERSITARIA Y EDUCACIÓN MEDIADA POR LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN”.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia a la pieza principal. Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer día (1°) días del mes de diciembre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

El Presidente –Ponente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES


	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha primero (1°) de diciembre del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00781.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA