|
Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Exp. Nº 2008-0387
Adjunto a oficio Nº 1519 de fecha 29 de octubre de 2008, recibido el día 5 de noviembre de ese año, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de “medida cautelar innominada” por los abogados Leonel Alfonso Ferrer U. e Isabel Cecilia Esté Bolívar, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 65.719 y 56.467, respectivamente, actuando en nombre y representación del ciudadano SIMÓN PABLO FITTIPALDI DE PERETTI, titular de la cédula de identidad Nº 8.541.618, contra el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y la Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008 por aplicación de la precitada normativa, a través de la cual el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA ordenó al Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar la revocatoria tanto del Concurso Público convocado en el año 2006 para la designación del titular del órgano externo de control fiscal del mencionado Municipio, como de la designación del recurrente en el cargo de Contralor Municipal.
Dicha remisión se efectuó en cumplimiento al auto de fecha 16 de octubre de 2008, por medio del cual el Juzgado de Sustanciación, constatadas las notificaciones de las partes, ordenó abrir el cuaderno de medidas conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
El 12 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini para decidir la “medida cautelar innominada solicitada”.
En esa fecha, el abogado Rihto López Rondón, INPREABOGADO Nº 56.110, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, alegó la falta de citación de la Síndica Procuradora de dicha entidad, así como la falta de notificación del Alcalde del Municipio. De igual forma, presentó escrito de oposición a la solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados, alegando: a) la falta de legitimación del actor por “atribuirse falsamente” el carácter de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y b) La temeridad de su solicitud, por considerar que una norma contentiva de un requisito para optar por el mencionado cargo puede violar derechos constitucionales.
En la indicada fecha, esto es, el 12 de noviembre de 2008, la representación del recurrente respondió a los argumentos contenidos en la precitada oposición.
Por escrito consignado el 15 de enero de 2009, los abogados Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Richard José Magallanes Soto y Paulo Enrique Zárraga Flores, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 47.196, 65.609 y 49.685, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General de la República, se opusieron a la solicitud de suspensión de efectos formulada por el actor, alegando que: (i) no concurren los requisitos exigidos para su otorgamiento y, (ii) su análisis implicaría un examen del fondo del asunto.
I
ALEGATOS DEL RECURRENTE
Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 8 de mayo de 2008, la representación judicial del ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti, ejerció “acción de inconstitucionalidad” contra el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y la Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008 por el ciudadano Contralor General de la República, por aplicación de la precitada normativa. Como fundamento de dicho recurso aludieron a los siguientes antecedentes:
Que el 8 de junio de 2006, el Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar procedió mediante avisos de prensa a realizar la convocatoria pública a inscripción en el concurso para la designación del titular de la Contraloría de ese municipio; y el 30 de junio del mismo año, se publicó un nuevo cartel de convocatoria subsanándose el error material en cuanto a la fecha de inscripción y recepción de la documentación de los participantes.
Que el día 13 de ese mes y año la Secretaría Municipal informó a la Contraloría General de la República que se estaba llevando a cabo el Concurso Público para la designación del Contralor de esa localidad, y por Acta S/N del 27 de julio de 2006 hizo entrega al Jurado Calificador del expediente del concurso.
Señalan que en la precitada fecha, el Jurado dejó constancia de la alteración de la foliatura y sustracción parcial de la documentación consignada en su oportunidad por el ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti, siendo objeto de reposición una fracción de aquélla.
Que el Jurado Calificador procedió a la revisión de las credenciales, invalidando las inscripciones de los participantes que no cumplían con los extremos del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados; y practicando el ciclo de entrevistas personales a los restantes competidores.
Que mediante Acta S/N del 15 de agosto de 2006, el aludido Jurado dejó constancia de los resultados obtenidos en la evaluación de credenciales, resultando ganador el ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti, por haber obtenido la mayor puntuación.
Que el 23 de agosto de 2006, el Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar procedió a nombrar en el mencionado cargo al recurrente, para el período 2006-2011, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo dispuesto, en torno al período de ejercicio, en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Que mediante oficio Nº 07-00-285 del 5 de junio de 2007, la Contraloría General de la República pasó a revisar el aludido procedimiento de concurso, y el 28 de noviembre de ese año la Dirección General de Control de Estados y Municipios del máximo órgano contralor, emitió el Informe Preliminar al que la Presidencia del Concejo Municipal efectuó una serie de observaciones el 18 de diciembre de 2007.
Que el 28 de marzo de 2008, la mencionada Dirección emitió el Informe Definitivo titulado “Evaluación del Proceso de Selección del Contralor Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar”, recibido por su poderdante en fecha 11 de abril de ese año, en el cual se concluye en la infracción del requisito previsto en el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados.
Que en dicho informe se recomendó:
a. La designación y juramentación de un nuevo Jurado Calificador y el llamado público a concursar en los lapsos previstos en el Reglamento.
b. Elaborar el Aviso de Prensa de conformidad con lo previsto en el Reglamento vigente.
c. Que el Jurado Calificador verificara previamente al proceso de evaluación de credenciales, si los participantes cumplen con los requisitos mínimos para concursar.
d. Que los miembros del Jurado Calificador elaboraran una lista del orden de mérito de los participantes.
e. Que el Ente convocante y el Jurado Calificador “deben” adoptar las medidas conducentes a los fines de que sea designado y juramentado el participante que, una vez evaluado, haya reunido los requisitos exigidos en el Reglamento y obtenido la mayor puntuación.
Que como consecuencia del aludido Informe, el Contralor General de la República dictó la Resolución Nº 00073 del 7 de abril de 2008, a través de la cual ordenó al Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar revocar, de conformidad con el principio de autotutela, tanto el concurso público convocado para la designación del titular de la Contraloría Municipal como la designación del ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti, y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso sin que para ello mediara la existencia de un procedimiento previo.
Expuesto lo anterior, pasó la parte recurrente a indicar los vicios que a su juicio ostenta el mencionado Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, del modo siguiente:
Que dicho acto general constituye un reglamento autónomo, pues si bien regula la figura del Concurso Público previsto en la Constitución y en la ley especial que rige la materia, no desarrolla ni explicita el contenido de la ley especial sino que viene a regular, sobre un área en la que existe un vacío legislativo, los requisitos de exigibilidad para la participación en el concurso, sus fases, los casos de inelegibilidades, la conformación del Jurado y los criterios de evaluación.
Que el artículo 14 numeral 6 del Reglamento supra citado, conforme al cual constituye un requisito para participar en el concurso en referencia poseer no menos de tres (3) años, equivalentes a treinta y seis (36) meses, de experiencia laboral en materia de control fiscal en órganos de control fiscal, viola el principio de participación y el derecho a la igualdad en el trabajo, previstos en los artículos 6, 21, 86 numeral 5 y 146 de la Constitución, “en la medida que no permite que otras personas con amplia experiencia en materia presupuestaria y de control fiscal puedan acceder a las titularidades de los órganos que forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal, dado el hecho de que no hayan trabajado nunca en los mismos o habiendo trabajado en ellos su período de prestación de servicios fue inferior a tres años en órganos de control fiscal”. (Sic).
Al respecto, precisan que:
a. Es lógico el requerimiento mínimo de un perfil profesional para la asunción de esta delicada función pública, “pero abstraer de la esfera de participación de quienes sí poseen el perfil idóneo por el sólo hecho de no haber tenido la oportunidad en algún momento de su vida laboral de prestar sus servicios como funcionario dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal, (…) establece una odiosa y absolutamente innecesaria discriminación contraria al espíritu de la democracia participativa propugnada por el constituyente de 1999”. (Sic) (Subrayado de la parte).
b. La naturaleza jurídico-administrativa de los titulares de los órganos internos y externos de control fiscal no es de libre nombramiento y remoción, ya que su designación obedece a un concurso público y se encuentran sujetos a un período legal de cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, por lo que deben ser considerados como funcionarios de la carrera de control fiscal. Siendo así -señalan- los concursos públicos convocados por los órganos y entes correspondientes con la finalidad de ingresar al Sistema Nacional de Control Fiscal no deben estar sujetos a ninguna otra condición que no sea la de los principios establecidos taxativamente en el segundo párrafo del artículo 146 constitucional.
c. La idoneidad para el desempeño de la función pública debe ser entendida como la aptitud para asumir el cargo, vale decir, la capacidad que desde el punto de vista personal y profesional posee la persona para la realización eficaz de sus funciones. “Así pues, el no haber prestado servicios en órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal no hace presumir, ni por un momento, la impericia profesional de personas que con comprobada y sólida formación profesional, mediante estudios de pre y post-grado y vasta experiencia laboral en materia de régimen presupuestario, contable, de control fiscal y hasta en régimen de salvaguarda de patrimonio público, con que pudiesen contar licenciados (…) que hubiesen ejercido cargos como directores o jefes de unidades en las áreas de administración, finanzas, control previo y presupuesto o de asesoría en esas áreas y que en la actualidad son completamente excluidos de la posibilidad de hacer carrera en el Sistema Nacional de Control Fiscal, quedando tales funciones reservadas a un grupo pequeño y excluyente de la sociedad que se encuentre laborando bien en la Contraloría General de la República o en cualquier otro órgano al cual haya ingresado con anterioridad a la vigencia del presente Reglamento”.
d. La norma reglamentaria “jamás permitirá que en el futuro existan personas que puedan reunir el precitado requisito (…) por lo que de no contar con los mismos (los 3 años de servicios en órganos de control fiscal) jamás podrás obtener el requisito de temporalidad”. (Sic).
Que la violación del derecho al trabajo es consecuencia de lo anterior, esto es, de la “intolerable exclusión a favor de un grupo selecto y afortunado de personas que trabajan en órganos de control fiscal”, pues se trata de una disposición que “prejuzga y establece una suerte de estigma de incompetencia para todo aquel que no haya trabajado dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
Que por las razones que anteceden, “nos encontramos frente a un caso, de una disposición, que se encuentra enmarcada dentro del vicio de nulidad absoluta, denominado de inconstitucionalidad parcial cualitativa, razón por la cual solicit(an) la declaratoria de nulidad de la precitada disposición reglamentaria por ocasionar (…), en su aplicación efectos contrarios a los derechos a la participación y a la igualdad en el trabajo (…).”
Seguidamente, solicitaron se declare la nulidad de la Resolución Nº 00073 del 7 de abril de 2008, sobre la base de los siguientes argumentos:
Que dicho acto “arrastra como accesorio el vicio de inconstitucionalidad del acto administrativo que le da origen”.
Que, adicionalmente, la providencia supra referida menoscaba el principio de división de poderes y separación orgánica cuando pretende ordenar a un órgano superior del Poder Público Municipal que goza de autonomía, y cuyos miembros son de elección popular, que proceda ilegalmente revocando el acto administrativo de designación de su representado.
Que la resolución dictada en aplicación del cuestionado artículo del Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, viola el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues a tenor de ese precepto la designación del hoy recurrente resultaba irrevocable por haber originado derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos para un particular.
Que pretender revocar un acto administrativo después de un año y medio de su emisión, es contrario al principio de “firmeza” que trae consigo la cosa juzgada, por lo que a su juicio la Resolución in commento es además nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 2 de la precitada ley orgánica.
Que no consta en autos que el acto haya sido dictado como producto de un procedimiento administrativo previo en el que se reconociera al accionante su derecho a la defensa y al contradictorio.
Finalmente, la representación del ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti solicitó, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, “medida cautelar innominada” contra los actos impugnados a objeto que se acuerde la suspensión de sus efectos.
Para fundamentar tal pedimento, sostuvieron que la pretendida suspensión resulta indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación con la definitiva. Concretamente, indican que “dichos actos (…) no fueron dictados conforme a derecho; en primer lugar son actos viciados de inconstitucionalidad (…) conculca (…) los derechos constitucionales de (su) representado a la igualdad en el trabajo, a la no discriminación y a la participación, derechos éstos que pudieran seguir siendo vulnerados ya que mientras es tramitada la presente acción (…) y se decide sobre el fondo (…) se mantiene la violación de sus derechos”. (Resaltado de la parte).
Asimismo, destacan que durante el tiempo transcurrido desde que se produjo la designación del actor en el cargo de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, éste ha cumplido cabalmente con sus funciones no obstante las trabas puestas por el ejecutivo local.
Agregan, en este orden de ideas, que:
- “No se trata de la existencia de un temor fundado en que se cause un daño que no pueda ser reparado, sino que estamos en presencia de una situación en la cual la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos ut supra mencionados dictados por el Contralor General de la República que materializan la revocatoria del concurso y de la designación de nuestro poderdante como Contralor Municipal de Caroní, le causará de manera irremisible un daño en la medida en que (…) ya se ha producido la violación a los derechos a la participación, a la igualdad en el trabajo, a la no discriminación y a la participación.”
- El tiempo que transcurra puede ser perjudicial para el accionante y sobre todo pudiera repercutir negativamente en la gestión que el órgano contralor debe cumplir en el municipio.
- De los alegados vicios de inconstitucionalidad se deriva el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo que resuelva el mérito de la causa, debido a la naturaleza de las funciones que cumple el Contralor Municipal y el período que tiene legalmente para ejercer sus funciones constitucionales y legales.
- Invocan también el poder cautelar inherente al Juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a solicitud de parte cualquier tipo de medida cautelar.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala emitir su pronunciamiento respecto a la “medida cautelar innominada” de suspensión de efectos solicitada por los apoderados del ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto se observa, en primer lugar, que la parte recurrente confunde la figura de las cautelares innominadas con la medida, también cautelar, de suspensión de efectos de los actos administrativos, previstas en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Siendo ello así, cabe resaltar lo siguiente:
a. La aludida solicitud fue presentada de forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y la Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008 por aplicación de la precitada normativa, ambos emanados del Contralor General de la República.
b. La norma jurídica que faculta al Tribunal Supremo de Justicia a determinar la procedencia de la suspensión de los efectos que derivan de actos administrativos particulares, carácter que ostenta la providencia supra identificada, objeto de impugnación como acto de aplicación del acto general también recurrido, es la prevista en el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, vigente para la fecha de interposición del recurso.
Por ende, y siendo esta última la medida cautelar típica del aludido recurso, la procedencia de la pretensión cautelar formulada por el recurrente en el presente caso, será analizada bajo la figura prevista en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la ya referida Ley Orgánica. Así se declara.
Sentado lo anterior, debe señalarse que es criterio reiterado de este Alto Tribunal que la suspensión de los efectos a que se refiere el mencionado precepto es una medida preventiva establecida por nuestro Ordenamiento Jurídico, en la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están revestidos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por cuanto ello podría atentar contra los derechos fundamentales de acceso a la justicia, debido proceso y tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
El indicado artículo dispone:
“El
Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto
administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a
instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea
indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por
la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se
deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las
resultas del juicio.”
Conforme a la norma transcrita, la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que frente a la pretensión procesal principal se obtendrá un pronunciamiento favorable al actor; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, ha dejado sentado la Sala en reiteradas oportunidades, que el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el supuesto concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando se indica que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados extremos, a fin de determinar la procedencia de la medida de suspensión de efectos.
Así, del escrito recursivo se observa que la medida cautelar es pretendida por el ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti contra el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, y la Resolución Nº 00073 dictada por el Contralor General de la República por aplicación de aquél, a través de la cual ordenó al Concejo del Municipio Caroní del Estado Bolívar revocar, de acuerdo al principio de autotutela, tanto el Concurso Público convocado en el año 2006 para la designación del titular del órgano de control fiscal del mencionado Municipio, como la designación del recurrente en el cargo de Contralor Municipal.
A objeto de acreditar el requisito del fumus boni iuris, el solicitante esgrimió que el mencionado acto general y la providencia dictada como producto de éste, violan:
a. El derecho a la igualdad en el trabajo.
b. El principio de participación.
Al respecto, se impone citar el artículo 14 numeral 6 del citado Reglamento, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 14. Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los requisitos siguientes:
(…)
6) Poseer no menos de tres (3) años, equivalentes a treinta y seis (36) meses, de experiencia laboral en materia de control fiscal en órganos de control fiscal.”
Se desprende de la norma que para optar, esto es, participar en un concurso para la designación de contralores municipales, como es el caso, se requiere, entre otras exigencias, que el aspirante tenga, por lo menos, tres (3) años de experiencia laboral en materia de control fiscal y que dicha experiencia la hubiere adquirido, durante ese lapso mínimo, en órganos de control fiscal, los cuales describe el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Dicha exigencia, por cuyo incumplimiento se habría adoptado la providencia Nº 00073 recurrida, constituye, a juicio del actor, una discriminación y una lesión del derecho constitucional a la igualdad en el trabajo, por presuponer una suerte de incompetencia de aquellas personas que aun teniendo una vasta experiencia en el área del control fiscal “no (han) tenido la oportunidad en algún momento de su vida laboral de prestar sus servicios como funcionario dentro del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”; así como una trasgresión al principio de participación.
Para responder a tales argumentos estima esta Sala pertinente aludir, en primer término, al derecho a la igualdad cuya violación ha sido denunciada, y al respecto es de observarse que el mismo está previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo
21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (...)”.
En torno al aludido derecho constitucional, la jurisprudencia ha señalado que debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros.
Bajo esa premisa, esta Sala ha expuesto:
“(…) al invocar el derecho a la igualdad debe precisarse el sentido y alcance de este último, a los efectos de determinar si los argumentos sustentados, llevan consigo una verdadera violación a este derecho constitucional.
En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la igualdad de todas las personas ante la Ley, por lo cual a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1961, que aludía expresamente a la discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social; el nuevo texto constitucional resulta aún más amplio al extender el concepto de discriminación a todas aquellas situaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Es así como esta norma constitucional ha venido a consagrar los principios que la jurisprudencia ha ido delineando, pues ésta ha sido conteste al señalar que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria.
Por ello, resulta necesario que la parte afectada en su derecho a la igualdad demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se demuestre que ante circunstancias similares, en igualdad de condiciones, se manifieste un tratamiento desigual (…)” (Vid. entre otras, Sentencia Nº 736 del 30 de junio de 2004, caso FETRASALUD contra Ministra del Trabajo).
Conforme al enunciado criterio y a la doctrina dominante en la materia, el derecho a la igualdad y a la no discriminación ha sido percibido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, prohibiéndose por tanto, la discriminación.
Ahora bien, tal y como ha sido expresado por este Máximo Tribunal, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, de allí que el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de individuos o grupos.
En ese marco de ideas, se ha dejado sentado que “la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima”. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.413 del 13 de octubre de 2004).
En tal sentido, estima pertinente esta Sala señalar que cuando la norma objeto de impugnación exige determinadas condiciones o cualidades a las personas que aspiren concursar para el cargo de Contralor de algún municipio, particularmente la referida a tener una experiencia laboral mínima de tres (3) años en materia de control fiscal y en órganos de control fiscal, debe deducirse, al menos en principio, que lo hace con el objeto de asegurar la idoneidad de la persona a quien corresponderá el ejercicio de dicho cargo, entendida aquélla como la mejor aptitud para desempeñar el oficio de máximo contralor local, en virtud de la índole y relevancia de dicha función.
De modo, que esta Sala considera preliminarmente que la previsión de determinados requerimientos con el objeto de procurar que el cargo de Contralor Municipal lo ejerza un individuo que reúna la experiencia debida para un óptimo desempeño, manejo y control de los recursos del ente local, no trasluce como constitutiva de una discriminación ilegítima o caprichosa. Apreciarlo de otro modo, implicaría tanto como sostener que el establecimiento (constitucional o legal) de específicas condiciones para el ejercicio de cargos con incidencia en el ámbito público, involucra per se un trato desigualitario, esto es, contrario al artículo 21 del Texto Constitucional, frente a cualquiera que no los reúna por circunstancias de índole particular.
Al mismo tiempo, pudiera pensarse que con el establecimiento de tal requisito se persigue preservar, por el contrario, el derecho a la igualdad en dicho sector, en tanto que todos los sujetos que habrán de ser evaluados tendrán que satisfacer la aludida condición para al menos participar en el concurso; de allí que merezca la pena resaltar que en forma alguna el actor ha alegado que la cuestionada exigencia no se hubiere requerido a otros participantes. En suma, pareciera que la norma impugnada es de un contenido perfectamente armónico con la intención que tuvo el legislador al momento de configurar el régimen que regularía a las Contralorías Municipales.
Por las razones que anteceden, concluye la Sala que no existen elementos que permitan presumir una trasgresión al invocado derecho a la igualdad y la garantía a la no discriminación, por la aplicación en la mencionada providencia del artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados. Así se declara.
Por otra parte, y a objeto de establecer la existencia o no de una presunción de violación al principio de participación por parte del aludido precepto y de la providencia dictada en su aplicación, esta Sala considera pertinente destacar que respecto a tal postulado la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:
“Sobre la base de los principios de Estado democrático y social, establecidos en el artículo 2; y de soberanía, prefijado en el artículo 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en su preámbulo, el cual “propugna un conjunto de valores que se supone que han de quedar reflejados en el texto en general, en la realización política, en el ordenamiento jurídico y en la actividad concreta del Estado” (M.A. Aparicio Pérez. Introducción al Sistema Político y Constitucional Español, Barcelona, Editorial Ariel, 7ma. Ed. 1994, pág. 55), donde se señala cono fin supremo “establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural”, surge el principio de participación , el cual informa a la estructura y la actuación del Estado y sirve al objetivo de legitimar al poder, así como también “da un nuevo contenido a la funcionalidad de la soberanía popular, principalmente mediante la multiplicación de centros de decisión pública en los que se incorpore la voluntad social” (Tomás Font i Llovet, Algunas Funciones de la Idea de Participación. Revista Española de Derecho Administrativo n° 45, Enero-Marzo, Madrid, Editorial Civitas, 1985, págs. 45 y ss.).
El principio de participación, como se apuntó, es una
consecuencia del redimensionamiento del concepto de soberanía y atiende al
modelo de Estado Social, superación histórica del Estado Liberal, el cual se
fundamenta, a diferencia de este último, en la interpenetración entre el Estado
y la sociedad. Como señala García-Pelayo, “el Estado social, en su genuino
sentido, es contradictorio con el régimen autoritario, es decir, con un régimen
en el que la participación en los bienes económicos y culturales no va
acompañada de la participación de la voluntad política del Estado, ni de la
intervención de los afectados en el proceso de distribución o asignación de
bienes y servicios, sino que las decisiones de uno y otro tipo se condensan,
sin ulterior apelación o control, en unos grupos de personas designadas por una
autoridad superior y/o unos mecanismos de cooptación, de modo que el ciudadano,
en su cualidad política abstracta, sea en su cualidad social concreta, no posee
–al menos hablando en términos típico-ideales- otro papel que el de
recipiendario, pero no el de participante en las decisiones” (Las
Transformaciones del Estado Contemporáneo, en Obras Completas, Tomo II, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, pág. 1621).
Ahora bien,
la participación, aparte de ser un principio que informa la estructura y la
actividad del Estado, es además un derecho fundamental (cf. sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia del 5 de diciembre de 1996, caso: Ley de
División Político-Territorial del Estado Amazonas) consagrado en el artículo 62
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en
los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o
elegidas”, el cual puede ser objeto de tutela judicial en caso de violación o amenaza
–provenga del Estado o de particulares- en su ejercicio, de conformidad con el
artículo 26 eiusdem.
Se trata de
un derecho político (aparte del hecho de encontrarse en el Capítulo IV del
Título III de la Constitución vigente, el cual se denomina “De los Derechos
Políticos y del Referendo Popular”), pues considera al individuo en tanto que
miembro de una comunidad política determinada, con miras a tomar parte en la
formación de una decisión pública o de la voluntad de las instituciones públicas.
Se trata, pues, de un derecho del ciudadano “en el Estado”, diferente de los
derechos de libertad “frente al Estado” y de los derechos sociales y
prestacionales (cf. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza, 1982, pág. 174).
El principio
de participación influye en otros derechos políticos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como los derechos al sufragio
(artículo 63), de petición (artículo 51), de acceso a cargos públicos (artículo
62), de asociación política (artículo 67), de manifestación (artículo 68), y a
ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública (artículo 143), así como también opera en derechos sociales, como el
derecho a la salud (cf. Artículo 84); derechos educativos (cf. Artículo 102) y
derechos ambientales (cf. Artículo 127, primer aparte).
Si bien,
participar en los asuntos públicos no es igual a decidir en los mismos,
implica, necesariamente, la apertura de cauces democráticos con el objeto de
que la ciudadanía, activa y responsablemente, intervenga y exponga sus diversas
opiniones sobre las materias de especial trascendencia.” (Sentencia Nº 17
del 22 de enero de 2003).
Como es de apreciarse, el invocado principio de participación supone primordialmente garantizar a los ciudadanos su intervención en la toma de decisiones trascendentales a objeto de concederle mayor legitimidad, pero comprende o incide también en la posición jurídica de los particulares que pretenden acceder a cargos públicos.
En este último supuesto, y por tratarse de funciones públicas, esa intención o propósito individual debe necesariamente acompañarse de otros caracteres, atributos o condiciones que, justamente para garantizar la legitimidad e idoneidad del órgano y la igualdad frente a cualquier otro interesado que ostente la misma aspiración, prevén las normas debidamente dictadas para cada caso.
Es así pues que, en el presente caso lo que hacía improcedente la participación de cualquier optante al cargo de Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, era la insatisfacción de un exigencia consagrada en una norma (concretamente la del artículo 14 numeral 6 del citado Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados), en principio dictada con el objeto de proteger determinados intereses que, por su generalidad, superan el interés particular, dentro de cuya noción debemos comprender los de cualquier ciudadano que sencillamente aspire ejercer determinado cargo público.
Por las razones que anteceden, considera esta Sala que no existe en la situación que se analiza una presunción de violación del aludido principio constitucional de participación, por virtud de la aplicación del referido precepto a través de la Resolución Nº 0073 del 7 de abril de 2008. Así se declara.
A lo ya expuesto se impone añadir lo siguiente:
Cursa al folio 28 de la primera pieza del expediente administrativo, copia de documento de fecha 15 de febrero de 2005 -acompañado a las credenciales presentadas por el hoy recurrente- por medio del cual el abogado Honorio José Francisco Torrealba, Sub-Contralor del Municipio Baruta del Estado Miranda, hace constar que el ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti “presta sus servicios como ASESOR JURÍDICO EXTERNO a tiempo convencional, adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de es(e) órgano de Control Fiscal Municipal desde el primero (1º) de marzo de dos mil dos (2002), devengando una remuneración mensual por concepto de honorarios profesionales de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,oo)”.
No obstante, consta en el folio 29 de dicha pieza oficio Nº 06117 del 11 de octubre de 2006, a través del cual el entonces Director de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Baruta del Estado Miranda informó al ciudadano Carlos Guillermo Arocha, Diputado del Consejo Legislativo del Estado Miranda, en respuesta a comunicación de fecha 6 de octubre de 2006, que “en los archivos de es(a) contraloría no existe ningún documento o registro que indique que esa persona (refiriéndose al ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti) haya prestado servicios para es(e) órgano contralor como personal fijo o como contratado, ni que haya recibido pago alguno por ese concepto o por otro durante o posterior a la fecha que usted indica (léase desde el 1º de marzo de 2002 hasta el 15 de febrero de 2005)”.
Asimismo, se aprecia del folio 1785 de la sexta pieza del expediente administrativo, original de oficio Nº OSDC-040/07, suscrito el 8 de marzo de 2007 por la ciudadana Lorena Laguna en su condición de “Contralora Municipal”, y dirigido a la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República, donde le informa que “en (sus) archivos no existe expediente administrativo de personal, ni nómina de pago que indique que el ciudadano PABLO FITTIPALDI, titular de la cédula de identidad Nº 8.541.618, haya prestado servicios para es(e) órgano de Control Externo, como personal fijo o contratado, ni que haya recibido pago alguno por ese u otro concepto, antes, durante o posterior a la fecha que usted nos señala del mes de marzo del año 2002.”
De la documentación referida puede colegirse que existían al menos, serias dudas en torno al cumplimiento del aludido requisito referido a la experiencia laboral por el período de tres (3) años en materia fiscal en órganos de control fiscal, para participar en el concurso para la designación del Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar, dada cuenta que el tiempo de ejercicio en los restantes cargos descritos por el ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti no podían computarse por encontrarse referidos, en criterio de la Administración, unos a labores desempeñadas a tiempo convencional y, otros, a actividades no asociadas con la materia de control fiscal.
Aunado a ello, es de destacar que de un estudio preliminar de las actas ha podido apreciarse que el supuesto incumplimiento del extremo en referencia no fue el único aspecto que motivó el acto por medio del cual el Contralor General de la República ordenó al Concejo Municipal revocar, conforme al principio de autotutela, el Concurso Público convocado en el año 2006 y la designación del ciudadano Simón Pablo Fittipaldi De Peretti como Contralor del citado municipio.
En efecto, consta del expediente administrativo, concretamente de los informes (preliminar y definitivo) levantados por la Dirección General de Control de Estados y Municipios, contentivos de la “Evaluación del Proceso de Selección del Contralor Municipal del Municipio Caroní, Capital Ciudad Guayana del Estado Bolívar”, y del acto de efectos particulares impugnado, otras circunstancias respecto de las cuales el actor no esgrimió argumento en contrario alguno, como es la siguiente:
“1.- Se evidenció que el ente convocante juramentó a los miembros del Jurado Calificados veintisiete (27) días posteriores a la designación de los mismos; situación ésta que contraviene lo establecido en el numeral 4 del artículo 6 del Reglamento sobre Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados (…).”
Asimismo, en cuanto al alegato referido a que la designación del recurrente como Contralor del Municipio Caroní del Estado Bolívar le creó derechos subjetivos e intereses legítimos, motivo por el cual no podía la Contraloría General de la República ordenar la revocatoria de su nombramiento, debe advertirse -sin que ello implique una aseveración del mérito del asunto en torno a la veracidad o no de tal apreciación- que al detectarse una irregularidad que a juicio del máximo órgano contralor afectaba la transparencia del concurso de autos y el nombramiento de quien fuera declarado ganador en el concurso, no podían haberse generado derechos a favor del accionante, y lo contrario sólo puede ser verificado a través de un pronunciamiento sobre el fondo de este recurso, en el que se determine el carácter invalidante o no de las circunstancias apreciadas por la Contraloría General.
Con fundamento en las circunstancias y criterios expuestos, esta Sala concluye que no existen en las actas que integran el expediente elementos que permitan presumir una violación de los derechos y garantías invocados ni, por vía de consecuencia, una presunción favorable a las pretensiones del recurrente, razón por la cual, y dado el carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la cautelar peticionada, esta Sala declara la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial del recurrente. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados del ciudadano SIMÓN PABLO FITTIPALDI DE PERETTI, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el artículo 14 numeral 6 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 del 23 de febrero de 2006, y la Resolución Nº 00073 dictada el 7 de abril de 2008 por aplicación de la precitada normativa, ambos emanados del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Ponente
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veintiún (21) de enero del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00048.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN