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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2008-0797
X-2008-000120
Mediante escrito presentado en fecha 07 de octubre de 2008, el ciudadano CARLOS DAVID LEÓN PINTO, titular de la cédula de identidad Nº 9.682.611, asistido por el abogado Alexis Jesús Coa Estanga, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 78.777, interpuso ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 01-00-000071 de fecha 01 de abril de 2008, dictada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 01-00-000263 de fecha 08 de octubre de 2007, que le impuso sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de cinco (05) años.
En fecha 13 de noviembre de 2008 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso, ordenó la citación de las ciudadanas Fiscala General de la República y Procuradora General de la República, así como del Contralor General de la República y librar el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación con la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, acordó abrir cuaderno separado y remitirlo a esta Sala a los fines de la decisión correspondiente, lo cual se cumplió mediante oficio Nº 1.651 de fecha 20 de noviembre de 2008.
El 09 de diciembre de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas a los fines de decidir la medida cautelar.
RECURSO DE NULIDAD
La parte actora fundamentó el recurso interpuesto en lo siguiente:
Expresó como antecedentes que, el 05 de febrero de 2007 la Vicepresidenta de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela le impuso solidariamente con el ciudadano Carlos González sanción de reparo “…equivalente al monto de Sesenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. 60.000,00)…”, y una multa de trece mil quinientos ochenta y cinco bolívares (Bs. 13.585,00), como consecuencia del Informe de Auditoría N° FS.010.1 del mes de mayo de 2005 referido a un faltante de “…SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,00) las cuales se encontraban ubicadas en el área de la Nave Sur de la Fábrica de Especies Valoradas de la Casa de la Moneda, dependencia del Banco Central de Venezuela…” (Mayúsculas del texto).
Que en fecha 28 de febrero de 2007 interpuso recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar el 22 de marzo del mismo año, acto administrativo contra el cual ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “…una vez admitido (…) la Corte Primera en lo Contenciosa-Administrativa fue cerrada por el hecho público de la destitución de dos (2) de sus magistrados, motivo por el cual el procedimiento para dirimir el recurso ejercido se encuentra suspendido…” (sic).
Que el 19 de noviembre de 2007 fue notificado mediante oficio N° 08-01-1605 de su inhabilitación por parte del Contralor General de la República para el ejercicio de la función pública por un lapso de cinco (5) años, en virtud de lo cual interpuso en fecha 03 de enero de 2008 recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar el 01 de abril de 2008 y le fue notificado el 08 del mismo mes y año, acto administrativo contra el cual interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
Adujo que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estipula que debe preservarse el debido proceso en todo procedimiento judicial o administrativo imponiendo “…importantes limitaciones a la acción del Estado al punto de construir un freno a la potencial acción arbitraria a éste frente a los particulares…” (Subrayado del texto).
Manifestó que como consecuencia del acto dictado en fecha 12 de enero de 2007 mediante el cual se declaró su responsabilidad administrativa, el Contralor General de la República declaró su inhabilitación para el ejercicio de la función pública, acto contra el que ejerció recurso de reconsideración por cuanto “…el 12 de enero de 2007, tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública en el Procedimiento Administrativo de Determinación de Responsabilidad No. VAI-PDR-2006-001, por lo que sería extemporáneo declararme responsable en dicho acto…” (Resaltado y subrayado del texto).
Que en el acto administrativo impugnado, el Contralor General de la República se atribuyó “…una potestad rectificadora para cambiar los hechos y los fundamentos legales…” que motivaron el acto dictado por el mismo órgano contralor en fecha 03 de enero de 2008, “…evidenciándose que cambió los motivos de fondo para decidir en grave perjuicio a mi derecho a la defensa; cuando recurrí contra el acto definitivo del 08 de octubre de 2007, lo hice con fundamento al vicio de falso supuesto al referirse a un acto inexistente de fecha 12 de enero de 2007, y ahora resulta que el ciudadano Contralor General de la República, conforme al artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, intenta subsanar dicho vicio esgrimiendo erróneamente que se está en presencia de un error de cálculo o un error material…”.
Alegó violación a ser juzgado por sus jueces naturales, por cuanto “…la competencia para investigar y sancionar faltas disciplinarias en que puedan incurrir el Personal de Seguridad y Custodia, ciertamente como lo soy, derivadas por el incumplimiento de sus funciones relativas al servicio corresponde a la Gerencia de Seguridad del BCV conforme al Régimen Disciplinario establecido en el Titulo VII del Estatuto del Personal de Protección de dicha institución…” (sic).
Denunció además omisión del principio de proporcionalidad, en tal sentido, expuso que “…En razón del principio de proporcionalidad estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y el principio de la responsabilidad subjetiva especificado en el encabezamiento y numerales 1,2 y 3 del artículo 49, de nuestro texto constitucional, se aprecia que la INHABILITACIÓN EN LAS FUNCIONES PÚBLICAS POR EL LAPSO DE CINCO (05) AÑOS, que me fue impuesta como sanción accesoria siendo más gravosa que la principal…” (Mayúsculas del texto).
Fundamentó el recurso interpuesto en los artículos 7, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por las razones antes expuestas, solicitó que el presente recurso de nulidad fuese declarado con lugar.
II
Corresponde a la Sala decidir la medida cautelar solicitada. Al respecto es criterio reiterado de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una decisión que eventualmente pudiera resultar anulada, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión no esté basada sólo en un alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.
Al respecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
Artículo 21.- “…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…” (Resaltado de la Sala).
En virtud de lo establecido en la norma parcialmente transcrita supra, esta Sala ha sostenido que resulta procedente la medida cautelar de suspensión de efectos cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; estos son, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, por lo que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar en el caso concreto el cumplimiento de los requisitos supra expuestos; en tal sentido el contenido y alcance del requisito de fumus boni iuris de la medida cautelar debe entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En este orden de ideas, a juicio de esta Sala resulta relevante destacar que en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) sostuvo que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida”.
En el caso de autos la parte recurrente manifestó que en el acto administrativo impugnado, el Contralor General de la República se atribuyó “…una potestad rectificadora para cambiar los hechos y los fundamentos legales…” que motivaron el acto dictado por el mismo órgano contralor en fecha 03 de enero de 2008, “…evidenciándose que cambió los motivos de fondo para decidir en grave perjuicio a mi derecho a la defensa; cuando recurrí contra el acto definitivo del 08 de octubre de 2007, lo hice con fundamento al vicio de falso supuesto al referirse a un acto inexistente de fecha 12 de enero de 2007, y ahora resulta que el ciudadano Contralor General de la República, conforme al artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, intenta subsanar dicho vicio esgrimiendo erróneamente que se está en presencia de un error de cálculo o un error material…”.
En este sentido advierte la Sala que el referido artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:
Artículo 84: “La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores, materiales o de cálculos en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos”.
Del texto de la citada norma se desprende que el órgano administrativo tiene la facultad de corregir errores materiales o de cálculos por lo que, en principio, debe desestimarse la denuncia en cuestión, sin que esto constituya en modo alguno un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido.
Adujo además que fue vulnerado su derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, porque “…la competencia para investigar y sancionar faltas disciplinarias en que puedan incurrir el Personal de Seguridad y Custodia, ciertamente como lo soy, derivadas por el incumplimiento de sus funciones relativas al servicio corresponde a la Gerencia de Seguridad del BCV conforme al Régimen Disciplinario establecido en el Titulo VII del Estatuto del Personal de Protección de dicha institución…” (sic).
No obstante, del propio escrito recursivo se aprecia que el accionante manifestó que el acto impugnado, mediante el cual fue inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas por un período de cinco (5) años, fue dictado por el Contralor General de la República con fundamento en el acto administrativo que declaró su responsabilidad administrativa y que dicho acto fue dictado por un órgano del sistema nacional de control fiscal como lo es la Unidad de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela. En tal sentido el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal establece lo siguiente:
Artículo 105: “La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes…”. (Resaltado del fallo).
De lo anterior no se desprende, en principio, la violación denunciada, por lo que esta Sala, en sede cautelar, desestima tal alegato.
En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad, salvo mejor apreciación en la definitiva, considera este órgano jurisdiccional que conforme al contenido de la norma parcialmente transcrita supra, el acto impugnado además de ser dictado por una autoridad competente, impone una sanción de inhabilitación dentro del marco legalmente establecido, por lo que el referido alegato debe ser desechado en esta etapa cautelar.
Concluye esta Sala, sin que ello prejuzgue sobre lo definitivo, que no puede considerarse en principio que el acto impugnado, per se, lesione derechos subjetivos al accionante referidos a la defensa, al juez natural y a la proporcionalidad, pues el acto sancionatorio recurrido estuvo fundamentado en la declaratoria de responsabilidad administrativa del recurrente, emitida por el órgano de control fiscal encargado de velar por el cumplimiento de las leyes y la Constitución dentro del ámbito de sus competencias.
En razón de lo expuesto, desestimados los alegatos esgrimidos por el recurrente, esta Sala no encuentra elementos que permitan verificar la existencia del fumus boni iuris, y en consecuencia resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Con base en los motivos que anteceden, resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
III
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el ciudadano CARLOS DAVID LEÓN PINTO, contra la Resolución N° 01-00-000071 de fecha 01 de abril de 2008, dictada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 01-00-000263 de fecha 08 de octubre de 2007, que le impuso al recurrente sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de cinco (05) años.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión al expediente principal. Archívese el cuaderno separado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veintidós (22) de enero del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00095.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN