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MAGISTRADA PONENTE: YOLANDA JAIMES GUERRERO
El abogado Frannel Alexander Velásquez Hernández, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 75.765, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GUILLERMO FERNANDO BOLÍVAR INFANTE, con cédula de identidad Nº 3.953.746, interpuso mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2006, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra “el acto administrativo notificado mediante Oficio Nº 08-01-1579 por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República el 26 de noviembre de 2006, contenido en la Resolución Nº 01-00-000352 dictada en fecha 20 de noviembre de 2006, por el Ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 01-00-000124 dictada en fecha 07 de abril de 2006, por el mismo órgano, que impuso a mi representado la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (03) años…”.
El 19 de diciembre de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo cautelar.
Siendo la oportunidad para decidir, la Sala pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En el escrito presentado el 15 de diciembre de 2006, el abogado Frannel Alexander Velásquez Hernández, en representación del ciudadano Guillermo Fernando Bolívar Infante, antes identificados, expuso que acudía ante este órgano jurisdiccional a fin de impugnar, a través del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad:
“El acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 01-00-000352 dictada en fecha 20 de noviembre de 2006 por el Ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 01-00-000124 de fecha 07 de abril de 2006 por el mismo órgano que impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (03) años. Resolución esta última que a su vez declaró la firmeza del auto decisorio de fecha 11 de octubre de 2005, recaído en el expediente Nº DGSI-DAA-PDR-05-10-0, suscrito por la ciudadana Edilia Villasana Soto, en su condición de Auditora Interna del Ministerio de Salud, según el cual declaró la responsabilidad administrativa de tres funcionarios, entre ellos el ciudadano GUILLERMO BOLÍVAR INFANTE, en su condición de Director Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado Guárico y que concluyó la averiguación administrativa iniciada el 30 de junio de 2004, con fundamento en la Actuación Fiscal Nº 063 del 30 de octubre de 2000 referida al análisis de las compras realizadas en el Segundo Semestre del año 1999 y Primer Semestre del año 2000 …”. (Negrillas del original).
Expuesto lo anterior, señaló que los actos impugnados adolecen de vicios referidos a infracciones de normas legales y constitucionales, cometidas tanto en el procedimiento de formación como en el acto definitivo que contiene la voluntad final de la Administración contralora, denunciadas en sede administrativa y que ratifican en esta oportunidad.
Señaló que desde el inicio, la averiguación administrativa estaba plagada de vicios que la infectaban de nulidad absoluta, entre ellos, solicitó la declaratoria de caducidad o la prescripción para imponer la referida sanción, por cuanto “comenzando que el investigador utilizó el espacio de tiempo de cuatro (4) años, para analizar, evacuar y resolver si determinaba o no la responsabilidad administrativa de mi mandante, toda vez que, el órgano contralor tuvo conocimiento en fecha 30-10.2000 e inició el procedimiento administrativo en fecha 30-06-2004, cuatro años después sumado a ello la investigación culmina el 11-10-05; así mismo se observa que el trámite administrativo correspondiente ocupa aparte (sic) de los cuatro (4) años desde que tuvo conocimiento el ente concluye casi a los dieciséis (16) meses después, de manera tal que supera sobradamente los cuatro (4) meses que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”
Asimismo, sostiene la parte recurrente que dichos actos contienen además los siguientes vicios:
1.- Ausencia total de motivación. Debido a que el ente administrativo al considerar y resolver el recurso de reconsideración, primero en la Resolución Nº 01-00-000124 y luego en la Nº 01-00-000352, no señaló argumento alguno que permita identificar la valoración y consideración que le sirvió de fundamento para determinar la gravedad de la falta y solamente se basó en dos supuestos que consideró suficientes para la imposición de la sanción de inhabilitación, la determinación y declaratoria de la responsabilidad administrativa y la aplicación “ope legis” de la sanción.
2.- Desproporcionalidad en el ejercicio de potestades discrecionales. Señaló dicho representante, que al haber ausencia de motivación en el acto impugnado, el organismo administrativo incurrió en error en la aplicación del derecho, al no considerar la naturaleza accesoria de la sanción de inhabilitación, lo cual “se evidencia de dos circunstancias: (a) partió del falso supuesto de derecho al considerar que la sanción se impone –según sus términos- ‘ope legis’, incurriendo en falso supuesto de hecho al indicar que la sola firmeza del acto administrativo de determinación y declaratoria de la responsabilidad administrativa, obliga a la imposición de la sanción; (b) no valoró, desestimó o de alguna manera contradijo las afirmaciones del auto decisorio y principal de fecha 11 de octubre de 2005, recaído en el Expediente DGSI-DAA-PDR-05-10-0, suscrito por la ciudadana Edilia Villasana Soto, en su condición de Auditora Interna del Ministerio de Salud…”.
En el mismo sentido, sostiene la parte recurrente que aun cuando el acto administrativo definitivo que puso fin a la referida averiguación adquirió firmeza, por cuanto oportunamente no ejerció los recursos respectivos, sin embargo, el ente administrativo contralor en su condenatoria accesoria, incurrió en exceso y desproporción que le causó indefensión, al no considerar en su motivación el principio de proporcionalidad que debe aplicarse en materia de sanciones administrativas, como es “a) cuánto incide que el sancionado no fuese reincidente, b) ni tan siquiera pronunciarse respecto al índice de gravedad del asunto, c) ni mucho menos concentrarse en la dimensión del daño”.
3.- Aplicación errada del Derecho. Alegó que la autoridad contralora incurrió en un error en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho, al dar por sentado que la firmeza del acto administrativo conclusivo que contiene la determinación y declaratoria de la responsabilidad administrativa e impone la sanción de multa, por sí sola obliga a aplicar la sanción accesoria de inhabilitación. Considera que “más grave aún es que se aplica –según sus términos- ‘ope legis’, cuando lo que nace de pleno derecho son garantías, beneficios y potestades de los ciudadanos”.
Asimismo, aprecia dicho apoderado judicial que la autoridad contralora mal interpreta el dispositivo del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al entender que las sanciones en él estipuladas son de aplicación automática, desconociendo el carácter accesorio de la sanción de inhabilitación, pero que sin embargo, requiere y exige de la valoración y consideración expresa que la sustente en cuanto a los parámetros que fijen la gravedad o lesividad de la infracción previamente determinada; tal proceder, para el recurrente, comporta exceso o abuso de poder.
Como fundamento del amparo constitucional y de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, invocó a favor de su mandante la protección contenida en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra las actuaciones administrativas que en ejecución del acto impugnado le pueden producir graves perjuicios a su patrimonio personal y profesional.
En tal sentido, sostuvo que la sanción accesoria de la inhabilitación prevista en el Código Penal, produce los efectos de privación de los cargos o empleos públicos o políticos que tenga el penado y por supuesto impone también la imposibilidad total para que, durante la condena, el penado pueda obtener otros cargos o funciones públicas, aunado a la prohibición del ejercicio activo y pasivo del sufragio.
Que dicha sanción viola flagrantemente las garantías constitucionales consagradas en los artículos 46 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al ejercicio de la función pública de acuerdo al principio de la legalidad y que la referida sanción amenaza con impedirle la continuidad en la función pública y le obstaculiza las aspiraciones de su mandante de ejercer el derecho al sufragio pasivo para optar a cargos públicos de elección popular. Por lo tanto, le conculca el ejercicio de los derechos constitucionales referidos a la garantía de no discriminación, prohibición de discriminación, el derecho a la defensa, respeto a la dignidad y al sufragio pasivo, consagrados en los artículos 19, 21 ordinal 1º, 46, 49 y 67 de la Carta Magna.
Por las razones que anteceden, solicitó se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto y acordado el mandamiento cautelar de amparo constitucional.
II
PUNTO PREVIO
Por sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra), esta Sala, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, aduciendo que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1999, orientada a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hacía posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hacía aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancionara la nueva Ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, resultaba necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por ser contrario a los principios que informan la institución del amparo. Se precisó entonces, que ello no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirmó la Sala entonces y nuevamente lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.
III
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
Corresponde a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y al respecto considera pertinente señalar, que de conformidad con la jurisprudencia reiterada por esta Sala, cuando el recurso de nulidad es ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, ésta última se convierte en accesoria de la principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad, que constituye la acción principal.
En el presente caso, se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional, contra “el acto administrativo notificado mediante Oficio Nº 08-01-1579 por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República el 26 de noviembre de 2006, contenido en la Resolución Nº 01-00-000352 dictada en fecha 20 de noviembre de 2006, por el Ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 01-00-000124 dictada en fecha 07 de abril de 2006, por el mismo órgano, que impuso a mi representado la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (03) años…”.
De lo anterior y en general del texto del libelo, se desprende que el objeto del presente recurso está constituido, en definitiva, por las Resoluciones Nros. 01-00-000124 de fecha 7 de abril de 2006 y 01-00-000352 del 20 de noviembre de 2006, emanadas del ciudadano Contralor General de la República, a través de las cuales quedó firme la decisión de fecha 11 de octubre de 2005, en la que la Auditora Interna del Ministerio de Salud, declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Guillermo Fernando Bolívar Infante, quien ocupaba el cargo de Director Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado Guárico, imponiéndole la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años y declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente.
En tal virtud, debe atenderse al contenido del numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual es competencia de esta Sala: “Artículo 5 (…). 31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional”. Asimismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, dispone en el artículo 108, lo siguiente: “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación (…)”.
En el caso bajo análisis, los actos impugnados fueron dictados por el máximo representante del precitado organismo, es decir, el Contralor General de la República, comprendido dentro de los que ejercen el Poder Público de rango nacional, según lo indicado en el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual conforme a las disposiciones antes señaladas, corresponde a esta Sala la competencia para conocer del presente recurso de nulidad y por ende, de la acción de amparo conjunto. Así se declara.
IV
ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD
Determinada como ha sido la competencia, pasa la Sala a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, con el fin de revisar la pretensión cautelar de amparo constitucional. Al efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley que rige las funciones del Tribunal Supremo de Justicia, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será examinada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.
Hecho tal análisis, ha podido esta Sala concluir que el recurso interpuesto no incurre en alguna de las restantes causales de inadmisibilidad previstas en el referido artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que: (i) No se advierte prohibición legal de admitir la acción propuesta, (ii) Se desprende del expediente el interés de la parte recurrente en la interposición del recurso, por ser el destinatario directo de la declaratoria de responsabilidad y la sanción de inhabilitación, (iii) No se han acumulado acciones excluyentes, (iv) Se acompañó la documentación necesaria para la admisión del recurso y (v) No se aprecian en el escrito recursivo conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles. Por tal razón, debe este órgano jurisdiccional admitir provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se declara.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, correspondería analizar, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, el recurrente en su escrito libelar señaló como fundamento de su solicitud de amparo lo siguiente:
“2.2.- Del Fundamento de la Acción:
De conformidad con lo previsto en los Artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la ejecución del acto que se impugna en nulidad, amenaza ciertamente con violar los derechos y garantías constitucionales especialmente los referidos anteriormente y contenidos en los citados Artículos:
- 19 (Garantía de No Discriminación).
- 21, numeral 1º (Prohibición de Discriminación).
- 49 (Derecho a la Defensa).
- 67 (Derecho a ser elegido) y
- 46 (Derecho al respeto a la dignidad) todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Al respecto esta Sala, mediante sentencia Nº 01247 del 21 de junio de 2001 y ratificada en sentencia Nº 00940 del 29 de julio de 2004, al decidir un caso similar al de autos, declaró inadmisible una solicitud de amparo cautelar, argumentando lo siguiente:
“(...) si bien el amparo se perfila como la medida idónea para restablecer las presuntas violaciones constitucionales de la parte afectada con la actuación administrativa, resulta al mismo tiempo indiscutible, la obligación que tiene el accionante de establecer correspondencia entre las circunstancias de hecho planteadas y que, según su criterio, se ajustan al supuesto de derecho contemplado en la norma constitucional.
A mayor abundamiento, esta Sala reitera el criterio sostenido en la sentencia indicada en el punto previo de este fallo, por el cual, dada la inmediatez y celeridad que se requiere para restituir un derecho de índole fundamental, constituye un elemento impostergable la determinación del fumus boni iuris, concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, prescindiendo en todo caso, de la evaluación del periculum in mora, puesto que la sola verificación de la violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
De tal manera, que pretender acordar una medida cautelar de amparo constitucional en los simples términos expuestos por la parte presuntamente agraviada con el acto emanado del Ministro del Interior y de Justicia, significaría no sólo desnaturalizar la esencia del amparo, sino además, descargar a la parte quejosa del mínimo deber que tiene de procurarse una defensa acorde con los efectos de la solicitud planteada. Así se decide”.
El criterio antes transcrito resulta en un todo aplicable al caso bajo examen, toda vez que como se indicó, el recurrente obvió fundamentar debidamente su solicitud, limitándose sólo a enumerar una serie de derechos constitucionales, no siendo posible a la Sala sustituir lo que constituye el cumplimiento de los requisitos mínimos esenciales de su petición. En consecuencia, resulta inadmisible el amparo cautelar solicitado. Así se declara.
VI
Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano GUILLERMO FERNANDO BOLÍVAR INFANTE, contra la Resolución Nº 01-00-000352 de fecha 26 de noviembre de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
2.- ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, en lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad antes señalado. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con la práctica de las notificaciones de ley y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 5, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
3.- INADMISIBLE la solicitud de amparo constitucional, ejercida en forma cautelar con el recurso de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, a los fines de que verifique la admisión del recurso. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta - Ponente
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En treinta (30) de enero del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00111.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN