Magistrada Ponente BÁRBARA GABRIELA CESAR SIERO

Exp. N° 2011-0605

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de junio de 2011, los abogados Rafael Pérez Moochett, Igor David Martínez y Miguel Risso Zambrano, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 27.064, 75.235 y 95.290, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RICHARD ÁLVAREZ SOSA, titular de la cédula de identidad N° 11.238.670, interpusieron demanda de nulidad contra la Resolución N° 01-00-000336 de fecha 27 de octubre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, notificada en fecha 15 de diciembre de 2012 (folio 205 del expediente administrativo), en la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el actor y en consecuencia ratificó la Resolución N° 01-00-000097 del 2 de junio de 2010, en la que se le impuso al recurrente sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (03) años, al haber sido declarada su responsabilidad con base en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su condición de Jefe del Departamento de Compras de la Zona Educativa del Estado Apure.

El 7 de junio de 2011, se dio cuenta en Sala y por auto de igual fecha se ordenó pasar las presentes actuaciones al Juzgado de Sustanciación a los efectos de su admisión.

Por decisión del 28 de junio de 2011, el referido Juzgado admitió la demanda incoada y ordenó las notificaciones de las ciudadanas Fiscal General de la República, a las entonces Procuradora General de la República y Contralora General de la República (E), de igual modo estableció que una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a esta Sala el expediente a fin de fijar la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio.

El 13 de octubre de 2011, una vez cumplidas las notificaciones ordenadas en el fallo antes referido, se acordó remitir la presente causa a esta Sala a los fines de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 18 de octubre de 2011, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa y se fijó la citada audiencia para el día 27 de octubre de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 26 de octubre de 2011, la abogada Reina de Sousa Márquez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 112.107, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, consignó copia certificada de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.702 de fecha 23 de junio de 2011, en la cual aparece publicada la Resolución N° 01-00-000136 de la misma fecha, dictada por la entonces Contralora General de la República en la cual se designan a los abogados que en ella se indican para que actúen en representación del Organismo Contralor, a los efectos de que sea agregada a los autos y surta sus efectos legales.

El 27 de octubre de 2011, se celebró la audiencia de juicio y se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte actora, en tal sentido se ordenó pasar el expediente al Ponente de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Luego, por diligencia de la misma fecha, el abogado Ricardo Isaac Márquez Sánchez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 144.262, en su carácter de representante del órgano accionado, solicitó se declarase desistida la presente demanda de nulidad.

Del mismo modo, los apoderados del recurrente, por escrito consignado en esa oportunidad, expusieron que el mencionado acto no se celebró “…alegando la Secretaría que había transcurrido el lapso de espera para que las partes tuvieran acceso al auditorio de [esta Sala], siendo que una vez que le [indicaron] al funcionario que se encuentra a las puertas de dicha área que [estaban] presentes, este nos manifestó que ya no [tendrían] acceso a la audiencia por haber transcurrido el tiempo suficiente y haberse anunciado el acto. Ahora bien, siendo las nueve y cuarenta y ocho minutos de la mañana (9:48 a.m.) la Secretaria de la Sala [les] indicó que ya no tendría lugar la referida audiencia, por cuanto había transcurrido el tiempo de espera para la misma. Por ende (…), [ruegan] se sirvan comprobar a través de los funcionarios de seguridad y recepción (…) para que les indiquen, señalen o demuestren a través de sus sistemas de Registro la hora en que [ingresaron] a las instalaciones de este recinto, para que pueda comprobarse que [estuvieron] en la sede del Tribunal dentro de la hora pautada para la audiencia…” (sic) (Corchetes de este fallo). Asimismo, ratificaron su interés en que se decida el presente caso. 

En vista de lo antes solicitado y una vez constatado de manera efectiva que la parte actora se encontraba presente en el recinto de este Alto Tribunal en la fecha dispuesta para la realización de la audiencia de juicio, la Sala, por auto del 1° de noviembre de 2011, acordó fijar una nueva oportunidad para celebrar la mencionada audiencia.

En fecha 3 de noviembre de 2011, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 13.962, actuando en su condición de Fiscal Tercera ante este Supremo Tribunal en Sala Plena y ante esta Sala, entre otras, solicitó se declare desistida la presente causa. Igual requerimiento fue formulado por la representación de la Contraloría General de la República en escrito del 10 de noviembre de 2011.

El 16 de noviembre de 2011 se difirió la audiencia de juicio para el 1° de diciembre del mismo año.

Por diligencia del 17 de noviembre de 2011, la representación judicial del órgano contralor, requirió que se emitiese un pronunciamiento respecto al desistimiento planteado. Dicha solicitud fue ratificada el día 24 de ese mismo mes y año.

En fecha 1° de diciembre de 2011 se realizó la audiencia de juicio y se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente, de la Contraloría General de la República y del Ministerio Público, asimismo, los apoderados del actor consignaron escrito de promoción de pruebas e igualmente las demás partes consignaron sus escritos de conclusiones.

El 13 de diciembre de 2011, la representación judicial de la Contraloría General de la República, se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte accionante.

Mediante decisión del 1° de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la oposición antes señalada y admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, en virtud de ello acordó oficiar al Director de la Zona Educativa del Estado Apure y al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación para que en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir del recibo del correspondiente oficio, informaran y remitieran copias certificadas sobre lo solicitado por el actor, para lo cual se concedió como término de distancia seis (6) días para la ida y seis (6) para la vuelta. Asimismo, ordenó intimar al Director de la Zona Educativa del Estado Apure para que exhiba la documentación señalada por el accionante, fijando oportunidad para tal fin y librando la comisión correspondiente.

De igual forma en auto separado de esa misma fecha se ordenó la notificación de las partes y de la entonces Procuradora General de la República.

Por Oficio N° DGORR-HH 0001311 de fecha 24 de mayo de 2012, recibido el día 1° de noviembre de 2012, el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación remitió lo requerido respecto a la prueba de informes peticionada por el accionante.

El 28 de noviembre de 2012 se ordenó remitir las actuaciones toda vez que se encontraba concluida la sustanciación de la causa.

En fecha 4 de diciembre de 2012 se dio cuenta en Sala, se designó como ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante escrito del 11 de diciembre de 2012, el Ministerio Público emitió sus conclusiones respecto al caso de autos.

La representación judicial de la Contraloría General de la República consignó en fecha 18 de diciembre de 2012, el escrito de informes respectivo.

El 19 de diciembre de 2012, la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella manifestó su voluntad de inhibirse del conocimiento de la presente causa.

El 19 de febrero de 2013 se ordenó la convocatoria del suplente respectivo, siendo que el día 26 de ese mismo mes y año, la abogada Ismelda Luisa Rincón manifestó su aceptación para constituir la Sala Accidental.

En fecha 4 de abril de 2013, la representación en juicio de la Contraloría General de la República solicitó se dictase sentencia.

Por auto del 25 de abril de 2013 se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental y se reasignó la Ponencia al Magistrado Emilio Ramos González.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

Por diligencia del 15 de octubre de 2014, la abogada Eridanis Coromoto Liendo Coa, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 152.272, actuando en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, consignó copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.449 de fecha 8 de julio de 2014, en la cual aparece publicada la Resolución N° 01-00-000091 del día 30 de junio de ese mismo año, dictada por la entonces Contralora General de la República en la cual se designan a los abogados que en ella se indican para que actúen en representación del Organismo Contralor.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

Por auto del 25 de febrero de 2015 se dejó constancia que el día 11 de ese mismo mes y año fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa y se reasignó la Ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

Mediante diligencia del 16 de julio de 2015, la abogada Nathaly Rojas, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 216.543, actuando como representante del órgano contralor, solicitó se dicte sentencia.

En fecha 16 de diciembre de 2015, la abogada Chary Parada Muñoz, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 145.920, actuando con el carácter de apoderada judicial del órgano recurrido, consignó copia del acto del cual emana su representación y solicitó se dicte sentencia.

El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó integrada por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas.

Realizado el estudio de las actas del expediente, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

Mediante Resolución N° 007 de fecha 5 de abril de 2006, el Auditor Interno (E) del entonces Ministerio de Educación y Deportes declaró la responsabilidad administrativa del demandante en su condición de Jefe del Departamento de Compras de la Zona Educativa del Estado Apure, con base en lo dispuesto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de igual forma le impuso sanción de multa por cien unidades tributarias (100 UT) y ordenó la remisión de las actuaciones al ciudadano Contralor General de la República.

Posteriormente, y a través de la Resolución N° 01-00-000097 de fecha 2 de junio de 2010 la máxima autoridad contralora le impuso al recurrente, sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años, con fundamento en lo siguiente:

“…PRIMERO: Por no haber efectuado las retenciones del Impuesto al Valor Agregado por un monto estimado de Dieciocho Millones Novecientos Diez Mil Ciento Once Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 18.910.111,40), a las empresas Inversiones MIROSCAR C.A., Distribuidora IDEAL e Inversiones 3M. Conducta ésta generadora de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo establecido en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…” (negrillas del texto).

 

En fecha 15 de julio de 2010, el abogado Golmer José Vivas Lindarte, INPREABOGADO N° 67.009, actuando en representación del accionante, ejerció recurso de reconsideración contra el acto antes citado, dichos argumentos fueron posteriormente ampliados en escrito del 30 de julio de 2010.

Mediante Oficio N° 08-01-1201 del 28 de julio de 2010, el Director de Determinación de Responsabilidades del máximo órgano contralor le notificó al accionante que el escrito contentivo del recurso de reconsideración “…no cumple con los requisitos señalados en el artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 26 del mismo texto legal, en razón de lo cual se le [instó] a subsanar la representación establecida por el último de los artículos mencionados…” (sic).

El 13 de septiembre de 2010 el actor presentó escrito de subsanación, en el cual reafirmó “…la representación del abogado GOLMER JOSÉ VIVAS LINDARTE…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Por Oficio N° 08-01-1469 de fecha 26 de agosto de 2010, la Contraloría General de la República le indicó al demandante “…que a la fecha no se ha subsanado la representación antes aludida, [y] nuevamente se le [instó] a su corrección…” (sic) (Agregados de la Sala).

En fecha 27 de octubre de 2010, el Contralor General de la República dictó la Resolución N° 01-00-000336 por la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el accionante, confirmando en consecuencia la sanción de inhabilitación.

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante Resolución N° 01-00-000336 de fecha 27 de octubre de 2010, el Contralor General de la República declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 01-00-000097 de fecha 2 de junio de 2010, en la cual le fue impuesta al recurrente la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años, en los términos siguientes:

“…Ahora bien, en relación con la defensa presentada por el recurrente se observa que cuestiona la proporcionalidad entre la sanción y la irregularidad cometida, toda vez que no causó perjuicio a la Hacienda Pública; al respecto es oportuno destacar que al recurrente se le impuso la sanción de inhabilitación, dentro de los parámetros establecidos taxativamente en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que indica que corresponde al Contralor General de la República, de manera exclusiva y excluyente, sin que medie otro procedimiento, atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años; sin embargo al considerar la conducta omisiva contraria a una norma legal, como fue el no haber efectuado las retenciones del Impuesto al Valor Agregado por un monto de Bs. 18.910.111,40, a las empresas Inversiones MARIOSCAR C.A., Distribuidora IDEAL e Inversiones 3M, lo que originó se declarara su responsabilidad administrativa; y como consecuencia de ello quien suscribe, haciendo uso de la competencia conferida por la ley, aplicó la sanción por un período de tres (3) años en atención a la entidad del ilícito cometido o gravedad de la irregularidad, es decir una sanción por debajo del límite máximo previsto.

Por otra parte, en cuanto a la ausencia del daño al patrimonio público, es de señalar que tal circunstancia fue tomada en consideración a los fines de imponer la sanción de inhabilitación aún por debajo del término medio, es decir el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece un máximo de 15 años; sin embargo, quien suscribe, en atención a la entidad del ilícito cometido o gravedad de la irregularidad, sólo le impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de las funciones públicas por un periodo de tres (3), siendo por demás evidente que la referida sanción no es desproporcionada y se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia se desestima el argumento expuesto por el recurrente. Así se declara.

(…)

Por las razones precedentemente expuestas, se declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Richard Javier Álvarez Sosa, antes identificado y, en consecuencia, SE CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000097 de fecha 02 de junio de 2010, mediante el cual, este Despacho acordó imponerle la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años, contado a partir de [la] ejecución de la referida Resolución…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del original. Agregados de la Sala).

 

III

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En el escrito contentivo de la demanda de nulidad, la representación de la parte actora señala lo siguiente:

Que durante el mes de marzo de 2005 la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deportes, realizó una auditoría especial a los procedimientos de compra ejecutados por la División de Administración y Servicios durante el ejercicio fiscal del año 2004 y efectuados por la Zona Educativa del Estado Apure, posteriormente como consecuencia de dicha auditoría, surgieron elementos de convicción generadores de responsabilidad administrativa por lo cual se acordó iniciar el respectivo procedimiento de determinación de responsabilidades.

En tal sentido, continúa indicando que una vez tramitado y sustanciado dicho procedimiento la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deportes, mediante Resolución N° 007 de fecha 5 de abril de 2006, declaró la responsabilidad de su mandante en su condición de Coordinador de Compras de la Zona Educativa del Estado Apure.

Señala que, las Unidades de Auditoría Interna en la oportunidad de ejercer las potestades y competencias de control que confieren los artículos 40, 41 y 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “…deben [hacerlo] cumpliendo con el debido proceso y el derecho a la defensa, así como brindarle al investigado o supervisado, la oportunidad de ser oído…” (sic) (Corchetes de la Sala).

Destaca el apoderado actor, que conforme a la interpretación de los artículos 48, 63, 77 numeral 1° y 79 eiusdem “…las Auditorías o Actividades de Control, deben concluir con un Informe y las Recomendaciones correspondientes. (…) que deben ser hechas del conocimiento o debe ser comunicado a las entidades y demás autoridades o personas a las que se le practicó la actividad contralora. En las Recomendaciones o Recetas contentivas de medidas correctivas, se les otorga un plazo prudencial, para que el ente o persona auditado (a) o inspeccionado (a), pueda adoptar las medidas correctivas recetadas o recomendadas por el ente contralor (art. 63)…” (sic) (Negrillas del texto).

Refiere que de esa manera, el auditado tendrá la oportunidad por una parte, de poder cumplir con las recomendaciones y subsanar con los correctivos sugeridos, la posible falla administrativa y por la otra, también tiene la oportunidad de aportar cualquier elemento de convicción, esto es coadyuvar con la actividad de control, con lo cual “…el órgano contralor ‘…le brinda al controlado, el derecho constitucional y legal a la defensa…’…” (sic). En ese mismo sentido expuso, que “…el órgano o persona sujeto a control, podrá solicitar mediante escrito razonado, la reconsideración de las recetas o recomendaciones y asimismo, proponer una medida correctiva alternativa o sustitutiva, y en ese caso, los funcionarios de control fiscal, una vez oído al sujeto de control auditado o inspeccionado podrán ratificar la recomendación inicial o dar su conformidad a la propuesta de sustitución (art.48)…” (sic) (Destacado del original).

Conforme a lo anterior, aduce la representación del accionante que en el “…expediente administrativo (…) esos trámites (…) previos NO SE CUMPLIERON, sino que, sin notificar a los sujetos de control [recurrente-Departamento de Compras] ni presentarles un Informe con las obligadas Recomendaciones ni darle un lapso para el cumplimiento de las Recetas y Recomendaciones para que subsanara las posibles fallas administrativas, la Unidad de Auditoría Interna lo que hizo fue dictar un AUTO DE APERTURA EN FECHA 26 DE Abril de 2005 (10 meses después de la Auditoría), para determinar la Responsabilidad Administrativa [de su poderdante]…” (sic) (Negrillas y mayúsculas del texto. Agregados de la Sala).

Manifiesta que “…al fundamentarse el ciudadano Contralor General de la República, en actuaciones Nulas, la Resolución aquí impugnada está contaminada de NULIDAD ABSOLUTA, por fundamentarse en un expediente que incumplió un procedimiento obligatorio previo, por lo que violaron el Derecho al Debido Proceso Administrativo, Derecho a la Defensa y Derecho a ser Oído…” (sic) (Destacados del escrito).

Por otro lado, los apoderados judiciales del accionante señalan que el acto cuya nulidad demandan incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, pues “…se fundamenta en un Auto que Declara la Responsabilidad Administrativa de [su representado], según se observa en las ambiguas formas de describir su condición funcionarial. En algunos casos, como JEFE DE COMPRAS, en otros como COORDINADOR DE COMPRAS [o como] JEFE DEL DEPARTAMENTO DE COMPRAS, en fin que, para poder adecuar las normas que le aplicaron y subsumirlas dentro de los supuestos de las obligaciones del funcionario público que era, entonces, de una manera acomodaticia…” (sic) (Mayúsculas del texto).

Al respecto aclaran, que “…NI EL JEFE DE COMPRAS NI EL COORDINADOR DE COMPRAS Y NI EL JEFE DEL DEPARTAMENTO DE COMPRA, tiene como tarea típica EFECTUAR LAS RETENCIONES DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA)…”  (sic) (Destacado del original). En tal sentido aducen que “…el encargado de esa unidad de la contabilidad fiscal y presupuesto es el encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones legales, como el Impuesto al Valor Agregado (IVA)…” (sic).

En virtud de ello destacan, que el actor “…como ENCARGADO DEL DEPARTAMENTO DE COMPRAS de la Zona Educativa del Estado Apure (…), NO TENÍA COMO FUNCIONES O TAREA, LAS QUE EQUIVOCADAMENTE LE IMPUTA EL ÓRGANO CONTRALOR QUE LE DECLARÓ SU RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, COMO TAMBIÉN EQUIVOCADAMENTE, LO ASUMIÓ EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA (…). Esto es, las funciones de efectuar las retenciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA)…” (sic) (Mayúsculas del escrito).

De otra parte, indica la parte accionante que el acto recurrido resulta desproporcionado pues el procedimiento administrativo “…NO CUMPLIÓ con los tramites, requisitos y formalidades necesarios, en resguardo del debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga…” (sic).

En ese sentido adujeron, que al “…no cumplir con la validez y eficacia al no mantener la debida proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma (artículos 49 numerales 1 y 3; 18 LOPA), dicho acto administrativo SANCIONATORIO resulta DESPROPORCIONADO…” (sic) (Destacados del orginal).

En razón de los argumentos anteriormente expuestos, la representación de la parte recurrente solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución N° 01-00-000336 emitida en fecha 27 de octubre de 2010.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A través de escrito presentado en fecha 11 de diciembre de 2012, la abogada Marielba del Carmen Escobar Martínez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 16.770, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, solicitó que el presente recurso de nulidad fuera declarado sin lugar conforme a lo siguiente:

Adujo que las denuncias del apoderado actor, referidas a que el acto impugnado “…se encuentra contaminado de nulidad absoluta…” por fundamentarse en un expediente que incumplió un procedimiento obligatorio previo, por lo que se violó el derecho al debido proceso, a la defensa y el derecho a ser oído “…están dirigidas a cuestionar la legalidad de un acto administrativo distinto a la Resolución N° 01-00-000336 de fecha 27 de octubre de 2010 [objeto de impugnación en el presente caso]…” (Corchetes de este fallo).

Apreció, que el recurrente “…lo que impugna, es el acto emanado de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deportes, por la supuesta violación al debido proceso y al derecho a la defensa durante el procedimiento administrativo que culmina declarando en un Auto Decisorio del 5 de abril de 2006, su responsabilidad administrativa…”.

Asimismo señaló, que “…contra el referido acto administrativo, el accionante no interpuso recurso de reconsideración, razón por la cual el acto causó estado, es decir, la declaratoria de responsabilidad [del actor] quedó firme y pasó a ser cosa juzgada administrativa…”, además “…se evidencia de sus propios alegatos y de los antecedentes administrativos que [el accionante] pudo comparecer al procedimiento a exponer todo lo que consideró pertinente y a aportar los medios de prueba que estimó necesarios…” (Agregados de esta decisión).

Por lo anterior consideró la representante del Ministerio Público, que esta Sala “…no es competente para conocer del acto administrativo primigenio, y en consecuencia, la denuncia tal como fue planteada debe ser desechada…”.

Respecto al alegado falso supuesto en que incurre la resolución impugnada, toda vez que “…tanto la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio de Educación y Deporte, como la Contraloría General de la República, fundamentaron el acto en supuestas tareas típicas de funciones de Contabilidad Fiscal obligaciones Tributarias que no le corresponden de acuerdo al cargo…”, señaló que el Contralor General de la República “…no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, antes por el contrario, del expediente administrativo se observa la existencia de un hecho generador de responsabilidad que da lugar a la apertura de un procedimiento, que a su vez culminó con la declaratoria de responsabilidad administrativa contra [el accionante]…”. Enfatizó que la sanción de inhabilitación fue impuesta conforme a las facultades otorgadas por el artículo 105 de la ley que rige las funciones del máximo órgano contralor y en razón de ello solicitó sea desechado dicho alegato.

Sobre la aducida desproporción de la resolución impugnada, destacó “…que la medida de inhabilitación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, faculta al Contralor General de la República para que de manera exclusiva y excluyente, de acuerdo a la entidad o gravedad del asunto imponga las sanciones accesorias de inhabilitación hasta por un máximo de quince (15) años, para el ejercicio de funciones públicas aquellas personas que, como el accionante, fue declarado responsable administrativamente en virtud de un procedimiento, [toda vez] que en el presente caso se sancionó con una inhabilitación por tres (3) años, siendo éste un período menor al término medio establecido en la norma señalada…” (Corchetes de la Sala). Por tanto considera que no fue quebrantado el principio de proporcionalidad y que debe desecharse tal denuncia.

Finalmente, la representación del Ministerio Público solicitó se declare sin lugar la demanda de nulidad.

V

ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

A través de escrito consignado el 15 de diciembre de 2012, los abogados Carlos Luis Mendoza Guyón y Ricardo Isaac Márquez Sánchez, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 101.960 y 144.262, respectivamente, actuando como representantes del órgano contralor, manifestaron que la presente demanda de nulidad debe ser declarada sin lugar conforme a los argumentos siguientes:

En primer lugar destacaron, que “…si bien la acción ejercida por los apoderados judiciales del [actor] (…), tiene por objeto solicitar la nulidad de la Resolución N° 01-00-000336 de fecha 27 de octubre de 2010 (…), de la lectura (…) de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos [en] su escrito recursorio, se aprecia que los mismos van dirigidos a cuestionar la decisión emanada de la Oficina de Auditoría Interna del entonces Ministerio de Educación y Deporte en fecha 05 de abril de 2006, que declaró su responsabilidad administrativa, valiéndose de ello para afirmar que, consecuentemente, tales vicios afectan de nulidad al acto administrativo contentivo de la Resolución N° 01-00-000336, antes mencionada…” (Agregados de este fallo).

Luego, procedieron a objetar la denuncia formulada por el accionante, referida a que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad “…por fundamentarse en un expediente que incumplió un procedimiento administrativo obligatorio previo, que [a juicio del actor], vulnera los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído…” (Agregados de la Sala), señalando en ese sentido que su representada “…para la imposición de la sanción de inhabilitación que nos ocupa, (…) respetó los derechos constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa del recurrente, pues, como se desprende del expediente administrativo, el impugnante fue informado de la sanción impuesta, así como de las defensas que podía interponer, del recurso de reconsideración correspondiente, el cual fue ejercido ante el Organismo Contralor, por lo que tuvo la oportunidad de contradecir argumentos, hacer alegatos y promover pruebas…” (sic), siendo por ello que solicitan sea desechado el referido argumento.

Sobre el alegado vicio de falso supuesto, los citados representantes, luego de hacer consideraciones jurisprudenciales respecto al mismo, señalaron que la sanción de inhabilitación fue impuesta “…previo el análisis y ponderación de la gravedad de la irregularidad cometida, (…) por un período de tres (3) años, contado a partir de la fecha de su ejecución, conforme a las competencias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo establecido en el artículo 112 de su Reglamento…”.

Por tanto concluyen que su representada no incurrió en el aludido vicio, pues al imponer la referida sanción, efectuó una calificación ajustada a derecho conforme a las normas antes citadas.

En relación a la desproporción de la sanción de inhabilitación impuesta al recurrente, observan los apoderados del órgano recurrido, que “…la sanción (…) se aplicó por tres (3) años, es decir, por un lapso sustancialmente inferior al término de quince (15) años que fija la norma; lo que obviamente derivó de su graduación, a la luz de las condiciones particulares del caso y de las circunstancias contenidas en el artículo 112 del Reglamento de la Ley que rige las funciones de [su] representada…” (Corchetes de esta decisión). Por ello enfatizan que, la máxima autoridad contralora, al imponer dicha sanción guardó la debida proporción respecto a la gravedad de la irregularidad cometida por el recurrente y así solicitan sea declarado.

De otra parte, respecto a las pruebas promovidas por la parte accionante, destacan que las mismas tienen por finalidad demostrar hechos vinculados con el acto por el cual se declaró su responsabilidad administrativa, en virtud de ello consideran que resultan impertinentes al caso que nos ocupa.

Finalmente, de los argumentos anteriormente expuestos solicitaron se declare sin lugar la acción de nulidad ejercida.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Máxima Instancia pronunciarse sobre la demanda de nulidad ejercida por la representación judicial del ciudadano RICHARD ÁLVAREZ SOSA contra la Resolución N° 01-00-000336 del 27 de octubre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó la Resolución N° 01-00-000097 de fecha 2 de junio de ese mismo año, a través de la cual le fue impuesta la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años. Sin embargo antes de proceder en tal sentido, pasa esta Sala a resolver el siguiente aspecto preliminar:

De la Solicitud de Desistimiento

Observa la Sala, conforme se desprende de las actas que conforman el expediente, que el 27 de octubre de 2011 se celebró la audiencia de juicio en el caso de autos, oportunidad en la que se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte actora. En virtud de ello, la representación judicial de la Contraloría General de la República solicitó se declare desistido el presente procedimiento de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, los apoderados del accionante consignaron escrito donde expusieron que se encontraban en el recinto de este Alto Tribunal, más sin embargo les informaron “…que había transcurrido el lapso de espera para que las partes tuvieran acceso al auditorio de [esta Sala]…” y por ello no pudieron participar en el citado acto, circunstancia que puede ser comprobada, según afirman “…a través de los funcionarios de seguridad y recepción (…) para que les indiquen, señalen o demuestren (…) la hora en que [ingresaron] a las instalaciones de este recinto (…) dentro de la hora pautada para la audiencia…” (sic) (Corchetes de este fallo). De igual modo, ratificaron su interés en que se decida el presente caso.

Posteriormente y atendiendo a dichas razones, este órgano jurisdiccional dictó auto de fecha 1° de noviembre de 2011 (folio 123 del expediente judicial), donde se indicó, que “…por cuanto se constató que efectivamente se encontraba el recurrente en esta Sala, se acuerda fijar para el día 24.11.2011 a las nueve de las mañana (09:00 a.m.) la Audiencia de Juicio…”.

Conforme se aprecia de lo antes señalado, a juicio de esta Sala no había lugar a declarar el desistimiento pretendido, por considerar justificadas las razones que expuso la representación judicial del accionante y por tal motivo, fue fijada una nueva oportunidad para la realización de dicho acto, el cual tuvo lugar en fecha 1° de diciembre de 2011, dejándose constancia de la comparecencia del recurrente así como de las representaciones del órgano contralor y del Ministerio Público.

Por lo tanto y tomando en cuenta que ya esta Sala se pronunció sobre el desistimiento solicitado por la Contraloría General de la República y por la Fiscalía General de la República en fecha 27 de octubre, 3 y 17 de noviembre de 2011, es por lo que debe declarase improcedente dicho pedimento. Así se decide.

Del Mérito del Asunto

Resuelto lo anterior, este órgano jurisdiccional observa de la revisión del escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta que, varios de los alegatos efectuados están dirigidos a discutir la legalidad del auto decisorio contenido en la Resolución N° 007 de fecha 5 de abril de 2006, dictada por la Oficina de Auditoría Interna del entonces Ministerio de Educación y Deporte a través de la cual se declaró la responsabilidad administrativa sobre la base de lo previsto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en su condición de Jefe del Departamento de Compras de la Zona Educativa del Estado Apure y le impuso sanción de multa por cien unidades tributarias (100 UT).

En efecto, de un examen pormenorizado de las denuncias planteadas en el caso por el apoderado judicial de la parte actora, esto es, la violación del “…Derecho al Debido Proceso Administrativo, Derecho a la Defensa y Derecho a ser Oído…”, así como el vicio de falso supuesto, aprecia esta Máxima Instancia que las mismas se refieren a la citada Resolución N° 007 de fecha 5 de abril de 2006.

Al respecto conviene precisar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, reimpresa por reforma parcial en la Gaceta Oficial N° 6.013 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2010), cuyo tenor es el que sigue:

Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.

En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (subrayado de la Sala).

La norma transcrita establece que a las Cortes de lo Contencioso Administrativo les compete el conocimiento de los recursos de nulidad ejercidos contra los actos administrativos sancionatorios emitidos por las unidades de auditoría interna.

En el caso de autos se determina, con fundamento en la normativa antes citada, que si el recurrente pretendía impugnar la declaratoria de responsabilidad administrativa emitida por Oficina de Auditoría Interna del entonces Ministerio de Educación y Deporte, debió oportunamente haber acudido a la jurisdicción contencioso-administrativa, específicamente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para interponer recurso de nulidad, lo cual no consta que hubiese ocurrido y en razón de ello, dicha actuación administrativa quedó firme.

En este orden de consideraciones, resulta oportuno destacar que ante situaciones similares esta Sala ha establecido que no puede serle atribuido al acto mediante el cual se impone la sanción de inhabilitación los mismos vicios que a la declaratoria de responsabilidad administrativa, sino que la impugnación de la inhabilitación debe ser realizada en virtud de estar presentes vicios que le sean propios, ya que se trata de dos actos distintos. En tal caso, pudieran invocarse contra el acto administrativo que impone la inhabilitación -o de las otras sanciones accesorias del artículo 105 eiusdem-, por ejemplo, que la declaratoria de responsabilidad no estuviere firme en sede administrativa, falta de proporcionalidad, entre otros; pero de ninguna manera alegando la existencia de vicios dirigidos a atacar la validez del acto que estableció la declaratoria de responsabilidad (Vid. sentencia de esta Sala N° 00461 del 29 de abril de 2015).

La anterior conclusión se desprende de la naturaleza misma del acto por el cual el máximo jerarca de la Contraloría General de la República impone la sanción de inhabilitación, toda vez que opera de pleno derecho, como consecuencia jurídica derivada de la declaratoria de responsabilidad administrativa que haya quedado firme en sede administrativa, lo que no lo excluye del control jurisdiccional, solo que la impugnación de dicho acto debe ser realizada sobre la base de la presunta presencia de vicios que le sean propios y no por aquellos que pudieran afectar el acto principal.

Atendiendo a lo expuesto, visto que la denuncia sobre la violación del “…Derecho al Debido Proceso Administrativo, Derecho a la Defensa y Derecho a ser Oído…”, sustentada en el supuesto incumplimiento de un “…procedimiento obligatorio previo…”, así como el vicio de falso supuesto alegado en el presente caso, están dirigidos a objetar la legalidad de la declaratoria de responsabilidad administrativa emitida por la Oficina de Auditoría Interna del entonces Ministerio de Educación y Deporte, esto es, un acto administrativo distinto al que es objeto de impugnación en la causa bajo análisis y por lo tanto, debe concluirse su improcedencia (ver, entre otras, sentencias números 1.588 del 24 de noviembre de 2011 y 958 del 18 de junio de 2014).

De manera que, en atención a lo previamente expuesto, esta Máxima Instancia solo analizará lo alegado por el accionante respecto a que el acto cuya nulidad demanda resulta violatorio del principio de proporcionalidad. Así se declara.

Establecido lo anterior, pasa este órgano jurisdiccional a resolver la mencionada denuncia, sobre la base de los siguientes razonamientos:

Indica la representación judicial de la parte accionante que el acto recurrido resulta desproporcionado pues el procedimiento administrativo “…NO CUMPLIÓ con los tramites, requisitos y formalidades necesarios, en resguardo del debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga…” (sic).

En ese sentido destacan, que al “…no cumplir con la validez y eficacia al no mantener la debida proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma (artículos 49 numerales 1 y 3; 18 LOPA), dicho acto administrativo SANCIONATORIO resulta DESPROPORCIONADO…” (sic) (Destacados del orginal).

Al respecto establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.818 Extraordinario del 1 de julio de 1981), contentivo del principio de proporcionalidad, lo siguiente:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

 

De acuerdo a la referida norma, cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, debe hacerlo guardando una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción a ser aplicada (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 1.666 del 29 de octubre de 2003, 1.158 del 10 de mayo de 2006, 977 del 1° de julio de 2009 y 18 del 18 de enero de 2012, entre otras).

Por lo tanto, el principio de proporcionalidad implica que la pena o castigo impuesto debe ser adecuado, idóneo, necesario y razonable, lo que significa que exista congruencia entre la sanción y la falta cometida, y entre el medio (el castigo impuesto) y el fin de la norma que le sirve de sustento.

Así las cosas, en el ámbito de la responsabilidad administrativa, las sanciones que de su declaratoria puedan derivarse -contempladas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal- deben imponerse de acuerdo con “la relevancia del hecho cometido, el grado de responsabilidad y la afectación al patrimonio público”, considerando las circunstancias atenuantes y agravantes que puedan apreciarse en cada caso. (Vid. en ese sentido decisión de la Sala Constitucional N° 1266 del 6 de agosto de 2008).

Cabe destacar, con relación al artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal lo establecido por la Sala Constitucional en diversas oportunidades que “no es exacta la relación de dependencia entre la multa y la suspensión, la destitución o la inhabilitación (…) sino que esa relación de dependencia existe entre la declaratoria de responsabilidad administrativa y la multiplicidad de sanciones; que (…) son propiamente consecuencias principales todas ellas de la declaratoria de responsabilidad”; de modo que “no existe una relación de dependencia entre los límites cuantitativos entre una sanción y otra, por lo que mal podría determinarse la proporcionalidad de la (…) inhabilitación con fundamento en el análisis estandarizado de una multa de naturaleza económica”. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nos. 1266, 329 y 778 de fechas 6 de agosto de 2008, 19 de marzo de 2012 y 20 de junio de 2013) (Negrillas de esta Sala).

En el caso bajo examen, se aprecia del texto del acto impugnado que el Contralor General de la República impuso al accionante la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, actuando conforme a la competencia que le atribuyó la Ley que regula sus funciones, como se indicó anteriormente, y con base en los hechos generadores de la sanción, como bien lo hizo la Oficina de Auditoría Interna del antes Ministerio de Educación y Deporte, en la declaratoria de responsabilidad administrativa.

En efecto, la máxima Autoridad Contralora tomó en cuenta en su decisión las irregularidades cometidas por el recurrente y que resultaron generadoras de responsabilidad administrativa, esto es, por no haber efectuado las retenciones del Impuesto al Valor Agregado por un monto estimado de dieciocho millones novecientos diez mil ciento once bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 18.910.111,40), a las empresas Inversiones MIROSCAR C.A., Distribuidora IDEAL e Inversiones 3M.

Conducta ésta generadora de responsabilidad administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Por otra parte, se observa que la sanción de inhabilitación fue aplicada por el período de tres (3) años, de los quince (15) máximos establecidos en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Este tratamiento mesurado, evidencia la ponderación que hiciese en el caso concreto el Órgano Contralor de la falta cometida y por la cual se determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano Richard Álvarez Sosa. En virtud de ello, debe desecharse la denuncia efectuada. Así se decide.

En consideración a todo lo expuesto, al ser desvirtuadas las denuncias y los alegatos formulados por la parte recurrente, esta Sala debe declarar sin lugar la demanda de nulidad y firme al acto administrativo impugnado. Así se establece.

VII

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE la solicitud de desistimiento efectuada por la representación del órgano recurrido.

2.- SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano RICHARD ÁLVAREZ SOSA, contra la Resolución N° 01-00-000336 emitida en fecha 27 de octubre de 2010, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA. En consecuencia, se declara FIRME el referido acto administrativo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil dieciséis  (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

 

 

La Presidenta

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

 

La Vicepresidenta

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

La Magistrada,

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

                                            Ponente

 

 

 

 

 

 

El Magistrado

INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

El Magistrado

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

 

 

 

 

 

La Secretaria,

YRMA ROSENDO MONASTERIO

 

 

 

 

En veintisiete (27) de enero del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00074.

 

 

 

La Secretaria,

YRMA ROSENDO MONASTERIO